Précédent Suivant

Chapitre 7. La mise en marché des « données personnelles » ou la difficile extension du marché à la personne

p. 219-250


Texte intégral

1L’extension du marché aux données personnelles dans les univers du Web fait l’objet d’une contestation croissance. La critique de la marchandisation des données n’est pas un phénomène récent, mais elle prend une nouvelle tournure avec le développement d’internet et des modèles d’affaires qui lui sont associés. L’accès libre et gratuit à une panoplie de services et d’informations sur internet n’est notamment rendu possible que par l’adjonction de bandeaux publicitaires permettant de rémunérer les sites. Les données personnelles constituent ainsi l’élément central sur lequel s’effectue la valorisation : elles permettent un ciblage personnalisé des messages publicitaires, ce qui accroît la valorisation monétaire de chaque message1.

2On peut schématiquement distinguer quatre formes de marchandisation des données personnelles. Le mode de valorisation le plus courant est la publicité : les données personnelles recueillies permettent d’apparier des goûts spécifiques à des contenus publicitaires. L’ajustement marchand s’appuie le plus souvent sur un dispositif appelé « cookie traceur », qui permet de stocker, dans l’ombre de l’usager, un petit fichier avec les URL visitées par les internautes. Lorsque le cookie rencontre un site qui adhère à la même régie publicitaire, il partage ces informations avec elle. Ainsi au fur et à mesure de ses navigations sur internet, l’usager enrichit la base de données de la régie, ce qui permet un ciblage pertinent (et donc une meilleure valorisation publicitaire des sites rencontrés). Une deuxième forme particulière de ciblage est l’utilisation des données sur le profil d’un usager dans le but de délivrer un service spécifique (par exemple, un appariement entre des personnes, des goûts musicaux, etc.) Nous en parlerons peu dans le cours de cet article. Une troisième forme d’exploitation de données personnelles est la revente d’un fichier qualifié. Il peut s’agir, cette fois, de données d’usages (celles dont dispose une entreprise, un opérateur de télécommunications par exemple, à propos de ses clients) ou de données déclaratives (par exemple un fichier public d’immatriculation revendu à des garagistes, ou un fichier de réacheminement de courrier revendu à des entreprises offrant des services lors d’un déménagement). Dans ces exemples, la valorisation des données s’ajoute à une source première de valorisation du service vendu ; il s’agit clairement d’un revenu complémentaire. Enfin, l’accumulation des données peut servir à produire des recommandations dans le cadre d’une relation de services récurrente (par exemple dans une chaîne hôtelière, une compagnie de taxis), ou pour vendre des biens physiques ou dématérialisés. Comme le ciblage publicitaire, ces recommandations sont généralement produites par le biais d’un cookie traceur notamment pour suivre les parcours d’un internaute entre différents sites. C’est le cas, par exemple, du service « Facebook connect » qui permet aux internautes de faire des commentaires sur des sites d’information, sans se créer de nouveau compte. En retour, Facebook enrichit sa connaissance des utilisateurs du réseau social. D’où provient alors la contestation ? Pourquoi cet échange indirect, dans lequel utilisateurs et entreprises sont supposés trouver un intérêt réciproque, est-il régulièrement remis en cause, au fur et à mesure que sont rendues publiques de petites affaires liées à la collecte et à l’usage de données personnelles par des entreprises marchandes ? La critique est double : elle porte d’une part sur le caractère prédateur des traces captées par les entreprises du Web ; elle dénonce d’autre part l’usage (caché) de ces données ôtant à celui qu’elles caractérisent une part de sa liberté individuelle.

3Sur la démarche de collecte, la contestation s’inscrit dans la lignée des dénonciations de la mise en place d’une société de la surveillance, sans différence de nature entre le refus d’un fichage par les États et le refus d’un fichage par les entreprises. Historiquement, la question de la vie privée est étroitement liée à la protection de l’individu contre l’État2, mais aussi contre toute forme d’intrusion marchande dans l’intimité des personnes3. Cette idée, que l’on voit développée chez nombre d’auteurs de philosophie politique, connecte le concept de vie privée avec celui d’appartenance à la cité. C’est même pour Hannah Arendt l’élément fondamental qui distingue le citoyen de l’esclave dans les Cités antiques, ce dernier n’ayant pas de propriété privée, de lieu où se cacher4. La donnée, parce qu’elle identifie, caractérise et décrit les activités, est étroitement liée à la constitution de la personne. Vouloir en faire une marchandise comme une autre revient donc à rompre ce lien, à créer en quelque sorte un objet distinct qui puisse par la suite circuler librement dans les réseaux marchands. Derrière la protection de la sphère privée, c’est le respect du consentement qui est visé, figure que l’on retrouve dans la fiction libérale du marché dans laquelle chaque acteur doit prendre les décisions maximisant son utilité sans autre information que les vecteurs de prix. La limite formelle entre la sphère privée et la sphère publique passe justement entre les préférences et les intentions qui relèvent de l’individu et l’agrégation des comportements individuels qui, eux, constituent des informations publiques (les prix d’équilibre, les quantités échangées).

4Sur l’usage des données, on retrouve un débat ancien entre économistes (notamment entre ceux de Harvard et ceux de Chicago) au sujet du statut de la publicité : est-elle une information susceptible de permettre aux acteurs mieux informés de faire de meilleurs choix augmentant ainsi l’optimalité des marchés, ou bien est-ce une technique permettant d’agir sur les esprits de ceux à qui elle s’adresse en leur retirant une part de leur libre arbitre ? La question pourrait sembler entendue depuis le déclin du keynésianisme et la poussée de l’individualisme et du consumérisme dans les sociétés occidentales. Mais loin d’être close (comme en atteste la vitalité des mouvements de résistance à la publicité), elle est au contraire aujourd’hui relancée par de nouvelles préoccupations face à l’extension du nombre de traitements de données, de la puissance des techniques mises en œuvre et du risque que cette extension fait porter à la liberté individuelle. Ce qui est remarquable, c’est que les débats sortent petit à petit du cercle confiné des spécialistes de l’internet pour s’inviter au sein même des instances de la régulation du marché en Europe, la Commission européenne et le parlement européen.

5Nous proposons ici de reconstituer le cheminement de la controverse portant sur la marchandisation des données personnelles, cheminement fait de petits rebondissements permettant de définir une trajectoire5 qui s’achève à ce jour dans les coulisses de la Commission européenne, occupée depuis 2010 à la révision de la directive-cadre sur les données personnelles. L’article est composé de deux parties. Dans la première partie, nous rappellerons les principales étapes de ce débat complexe qui, bien avant internet et le développement de l’informatique connectée, a vu poser la question de la nécessité d’une réglementation cadrant les usages marchands des données sur les personnes. La seconde partie sera consacrée à la description analytique de mécanismes visant, par différentes voies, à mettre en place un marché régulé des données personnelles6.

DÉLIMITER LE MARCHÉ DE LA PERSONNE

Droits des personnes et optimalité des marchés

6Une première charge contre les réglementations portant sur les données personnelles a accompagné, à la fin des années 1970, les écrits de l’École de Chicago contre les fondations déjà branlantes de l’économie keynésienne. C’est le juge Posner qui, dans un article célèbre de 1981, expose clairement les motivations de cette pensée7. S’il reconnaît que les lois et les règlements ayant conduit à confiner le marché loin de la personne avaient été conduits pour des raisons louables (quiétude, liberté et autonomie) telles que consacrées par la Cour suprême américaine, c’est au nom du bien-être social et de l’optimalité du marché qu’il entend en contester la légitimité. Le mouvement avait déjà été amorcé par la remise en cause de l’équilibre général et le raisonnement en équilibre partiel dans le cadre de l’économie de l’information. Ainsi Michael Spence8, redécouvrant par là une vieille intuition de Max Weber9, avance que la production de certaines informations personnelles (par exemple la détention d’un diplôme) permet, lorsque l’information sur le marché est incomplète, de signaler un certain niveau de qualité. L’employeur comme l’employé mobilisent ce signal pour ajuster leurs plans, dans la mesure où la détention d’un diplôme augmente la probabilité pour l’employé de détenir un niveau de qualité élevé. Le bien-être social obtenu par l’équilibre marchand est inférieur à ce qu’il pourrait être dans le cas hypothétique où l’information serait parfaite, mais supérieur au cas sans signalement. Chez Weber, dans son analyse du capitalisme, c’est le fait d’appartenir à une secte protestante, indépendamment des liens personnels que peuvent entretenir les personnes, qui est gage d’un certain niveau de loyauté.

7Pour autant, c’est un cran au-dessus que conduit le raisonnement de Posner. Il ne s’agit plus d’identifier l’usage stratégique de certaines catégories d’informations (comme les diplômes qui sont des données personnelles, mais également publiques) et d’étendre le raisonnement rationnel à toutes les catégories d’informations, y compris les plus intimes, celles dont l’interdiction vise à éviter les actions de discrimination. Dans la lignée d’une extension extrême de la théorie du choix rationnel, selon laquelle le calcul économique est le mode de description pertinent de toutes les actions sociales (y compris celles qui apparaissent comme les plus éloignées de la sphère marchande, comme la recherche d’un partenaire amoureux10), Posner prétend que l’interdiction d’utiliser des données personnelles conduit à un fonctionnement sous-optimal des marchés. Ce raisonnement n’est compréhensible que si l’on considère toutes les préférences comme étant équivalentes (y compris celles qui sont considérées socialement illégitimes), c’est-à-dire si l’on ne distingue pas entre les goûts et les valeurs11 en rabattant l’ensemble du côté des choix individuels. De gustibus non est disputandum, des goûts on ne discute pas, nous disent les ténors de ce courant, ce à quoi d’autres auteurs, comme Albert Hirschman12, font remarquer que cela revient à confondre deux niveaux d’analyse : les préférences individuelles et les valeurs collectives. « Un goût dont vous discutez avec d’autres ou avec vous-même cesse ipso facto d’être un goût, il devient une valeur13 ». Dans l’esprit du juge Posner, les données personnelles permettent de qualifier un individu ou un bien au-delà des caractéristiques usuelles de l’économiste (comme la productivité du travail ou l’utilité marginale d’un bien de consommation). Par exemple, entre deux candidats ayant le même niveau de productivité, un employeur peut avoir une préférence pour celui qui détient certains traits (la loyauté, la diligence, un bon physique ou une bonne santé mentale). Dans le même ordre d’idées, Posner explique que le jugement sur un instituteur ne peut se limiter à ses qualités pédagogiques, dans la mesure où ce dernier aurait un passif en tant que prédateur sexuel. Le droit à la privacy revient à délivrer aux individus un moyen de s’en prévaloir pour « frauder » sur leurs caractéristiques propres. La liste des caractéristiques personnelles mobilisées dans la transaction marchande est dès lors sans limites et repose sur la croyance en les vertus de la concurrence marchande pour ajuster les plans des agents. Ainsi, chez G. Becker, c’est le coût des opérations de discrimination qui doit conduire les entreprises qui les mettent en place à être moins efficaces et à disparaître au profit d’entreprises moins discriminantes14.

Droits des personnes et surveillance publique

8La France a été l’un des premiers pays européens à instituer un droit à la privacy. À la différence des États-Unis, qui procèdent par des réglementations sectorielles, c’est dans le cadre d’une loi spéciale mais d’application générale qu’est réaffirmé le droit à la vie privée15.

9Cette loi de 197816, dite « informatique et libertés », a pour finalité d’accompagner la puissance de traitement des données personnelles rendue possible par le développement de l’informatique. Le législateur le proclame dès l’article 1er qui stipule que :

L’informatique doit être au service de chaque citoyen. Son développement doit s’opérer dans le cadre de la coopération internationale. Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques.

10Le cadre du débat public dans lequel la nécessité de légiférer s’est fait sentir est organisé en lien avec la puissance publique. Dans une France encore marquée par le rôle tenu par les fichiers de population dans les rafles des juifs durant la guerre17, le projet SAFARI du gouvernement met le feu aux poudres et déclenche un débat public. Il s’agit de recouper, pour lutter contre la fraude fiscale, plusieurs fichiers publics par l’intermédiaire du NIR (numéro d’inscription au répertoire de l’INSEE18), plus connu par l’expression « numéro de Sécurité sociale ». Le 21 mars 1974, le journal Le Monde publie un long article de Philippe Bouchet intitulé « Safari ou la chasse aux Français ». Une polémique s’ensuit, qui conduit à l’abandon du projet gouvernemental et au vote de la loi « informatique et libertés » instituant une autorité indépendante, la CNIL, chargée de veiller au respect des droits dans la mise en œuvre de l’informatique, qu’elle soit publique ou privée. Si le champ d’application de la loi est large, c’est toutefois dans le cadre de son application publique qu’elle était le plus attendue et que son application est la plus stricte. Ainsi, alors que les fichiers privés doivent faire l’objet d’une simple « déclaration » à la CNIL, les projets de création de fichiers publics doivent être « validés » par la CNIL ou par un décret pris sur avis conforme du Conseil d’État. Ceci étant, l’universalité des principes de la loi permet d’entrevoir une application à l’utilisation marchande des données, les fichiers privés concernant principalement la gestion du personnel et le marketing client.

11La vigilance de la CNIL est renforcée lorsqu’elle suspecte de possibles discriminations par la manipulation des données, en vertu de l’article 2 de la loi qui proclame :

Aucune décision administrative ou privée impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement automatisé d’informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l’intéressé.

12Ainsi, parmi les « informations nominatives », la loi distingue des données sensibles (opinions philosophiques ou politiques, religion, origines ethniques, appartenance syndicale) qui ne peuvent faire l’objet d’une inscription informatique, sauf accord exprès de l’intéressé ou validation par la voie la plus lourde (avis favorable de la CNIL et décret en Conseil d’État).

L’extension du cadre et la question du consentement

13Les principes de la loi « informatique et libertés » ont très largement inspiré la directive européenne de 1995 qui généralise le cadre au niveau de l’union européenne (cela explique d’ailleurs pourquoi la France fut l’un des derniers pays à la transcrire en droit national). La transcription a eu lieu en 2004 par une révision de la loi « informatique et libertés ». par rapport à la loi-cadre de 1978, les principales modifications apportées en 2004 concernent l’alignement des procédures de déclaration des fichiers publics et privés (ce qui a d’ailleurs permis à plusieurs reprises à la puissance publique de passer outre les avis négatifs de la CNIL) et le remplacement de l’expression « données nominatives » par celle plus large de « données à caractère personnel19 ». Les principes de traitement sont précisés (principe de finalité), de même que la liste des données sensibles (orientation sexuelle, données de santé).

14Au niveau européen, et notamment dans le cadre de la directive de 2002 devant accompagner le développement de l’économie numérique, les débats ont surtout porté sur la meilleure manière de rendre compte du consentement sans pour autant freiner la promesse d’une croissance portée par le commerce électronique. Deux options étaient envisageables. L’opt-in implique de s’assurer que les personnes consentent explicitement à recevoir des messages publicitaires, tandis que l’opt-out présume le consentement et prévoit un droit de rétractation a posteriori. Derrière ces deux approches de consentement se rejouent, dans les débats parlementaires, les arguments des années 1960 sur la publicité : d’un côté, une vision critique de la publicité comme visant à accroître les ventes par une manipulation des esprits (et, dans le cadre du commerce électronique, la dénonciation des sollicitations non souhaitées, appelées spam), de l’autre, une vision positive de la publicité comme équipement cognitif permettant aux consommateurs de saisir les opportunités marchandes qui s’offrent à eux. Le débat opposait principalement au parlement européen le groupe socialiste, qui défendait la conception forte (l’opt-in) retenue dans la directive de 1995, et les conservateurs qui privilégiaient une conception affaiblie (l’opt-out). Ces derniers faisaient valoir le risque que les entreprises européennes ne subissent la concurrence déloyale des entreprises américaines soumises à des règles moins strictes. La position des conservateurs était sur le point de l’emporter, lorsqu’un revirement des rapports de force a conduit le parlement européen à choisir l’opt-in. Les demandes incessantes des autorités américaines d’obtenir des échanges extranationaux de données personnelles dans le but de garantir leur sécurité après les attaques du 11 septembre 2001 a en effet scellé une alliance de circonstances entre socialistes et conservateurs, les premiers cédant sur ce point en échange du choix de l’opt-in20.

15Si la question du rapport du citoyen à la puissance publique n’a pas disparu des débats concernant les données personnelles, la critique semble se dédoubler sur le rapport de l’utilisateur d’outils de communication, et notamment du Web, aux organisations marchandes. Sur ce volet, point de grands débats publics, dont l’éclat aurait suscité la création d’un nouvel arrangement institutionnel ; la controverse semble se décliner en une série de petites affaires qui sont les vecteurs de l’indignation mais n’engendrent ni une lourde remise en cause des entreprises numériques ni une défection massive des utilisateurs. Beaucoup d’analystes y ont vu une sorte de « paradoxe de la privacy », notant un décalage entre les principes mis en avant par les utilisateurs (la défense de leur vie privée) et leurs comportements sur les sites internet et notamment les réseaux sociaux (le dévoilement de leur vie privée). Ce paradoxe n’en est plus un si l’on admet qu’internet constitue aujourd’hui un service essentiel (utilities) et qu’il est donc très difficile pour un individu inséré dans la cité de s’en passer. Pour reprendre les catégories forgées par Albert Hirschman21, s’il n’y a pas d’exit possible (ou de très manière très coûteuse) la question est donc de savoir pourquoi il n’y a pas plus de voice. une hypothèse22 est que l’on ne peut comprendre la défaillance de relais institutionnels sur la question de la prédation des traces marchandes si l’on ne la met pas en regard de la prolifération des fichiers alimentant la surveillance publique qui, dans une société moins politisée que dans les années 1970, mobilise encore très largement les défenseurs des droits de l’homme23. L’accent mis sur la sécurité publique et la multiplication des fichiers de police engendre le soupçon envers un État obsédé par la protection de ses structures et potentiellement capable de s’accommoder avec les principes de la liberté et de l’autonomie au nom de « la raison d’État ». À titre d’exemple, le débat autour du « droit à l’oubli numérique », censé protéger l’utilisateur du Web contre les prédations d’informations par les entreprises, est pointé du droit par les militants de l’internet comme dissimulant une tentative de reprise en main d’un espace de discussion libre, sans censure et formatage de l’information par un corps professionnel. Dans ce contexte, il vaut mieux fermer les yeux sur les petits préjudices personnels liés au non-respect de la vie privée par les entreprises et rester focalisé sur un mal largement plus grand, celui engendré par la généralisation de la surveillance publique.

Personnaliser la relation, rendre la donnée impersonnelle

16Au début des années 2000, l’Europe dispose d’un cadre législatif et réglementaire construit pour permettre une position équilibrée entre un niveau élevé de protection de la vie privée des personnes et la libre circulation des données à caractère personnel. Au cours de la décennie, la CNIL accompagne la diffusion d’innovations technologiques (RFID, biométrie, GPS, Cloud computing24, etc.) en maintenant l’exigence de cet équilibre. Ainsi, les techniques utilisées et le nombre de données captées ne doivent pas être disproportionnés par rapport aux finalités. Surtout, la fiction juridique d’une séparation étanche entre la personne et les données de personnalisation est un point de rupture dans ses décisions. C’est ainsi que la CNIL s’est notamment opposée à la mise en place de certains dispositifs d’assurance, dits « pay as you drive ». avec ce dispositif, il s’agissait pour certaines compagnies d’assurance d’ajuster la prime d’assurance des jeunes conducteurs en échange de la mesure et de la remontée automatisées de leurs vitesses de circulation. Le but de ce mécanisme était de modifier le comportement de cette catégorie de conducteurs considérés comme « à risques » et dont la vitesse serait excessive. Le « pay as you drive » devait donc être favorable aux conducteurs prudents qui, en l’absence de ce dispositif de surveillance, seraient conduits à payer une prime particulièrement élevée. L’argument de la CNIL justifiant son désaccord comportait deux volets. Le premier pointait la constitution d’un fichier illégal d’infraction des vitesses autorisées. Elle recommanda pour s’en prémunir une remontée des vitesses moyennes et non des vitesses de crête. Il ne serait plus possible avec ce choix de mettre en relation une vitesse particulière avec une vitesse autorisée sur un lieu donné. En revanche, la vitesse moyenne du conducteur permet de calculer une probabilité de risque (au même titre que le nombre de kilomètres parcourus). Le second volet portait sur l’individualisation de la statistique, autrement dit sur le fait que les données permettaient de qualifier le comportement d’un automobiliste en particulier. Lorsque la remontée a été effectuée par groupe de cinq conducteurs, c’est-à-dire à partir du moment où la politique de primes différenciées permettait de mieux se rapprocher des risques réels sans pour autant porter atteinte à la liberté individuelle, elle donna son accord. Ce n’est donc pas tant la politique de discrimination par les prix entre consommateurs qui est en cause (celle-ci s’exerce depuis longtemps par l’usage de logiciels répertoriant les risques sur l’espace géographique), mais le fait que cette discrimination puisse s’exercer par l’objectivation des caractéristiques d’une personne en particulier. Le fait de maintenir un voile entre les qualités des agents et les qualités perçues, tout en acceptant de renforcer la qualité du signal de cette qualité, nous renvoie implicitement au débat théorique précédent. Sans l’expliciter de la sorte, la CNIL opte pour un marché de signaux (conformément à l’approche de Spence) contre une extension du choix rationnel avec objectivation des caractéristiques de chacun (dans la lignée de Posner). Le mouvement de « privacy by design », initié par la commissaire à l’Information et à la Protection de la vie privée de l’Ontario (Canada), Ann Cavoukian, propose une autre voie. Il s’agit de réfléchir à des processus de conception qui incorporent la protection de la vie privée dès les premiers stades de l’innovation de manière à tenir ensemble deux objectifs en apparence contradictoires : la personnalisation et l’anonymisation. À titre d’exemple, une carte de transport qui répondrait à ce principe serait capable d’identifier la personne de manière à lui délivrer des droits spécifiques et, dans le même temps, d’effacer irrémédiablement ce résultat afin de ne pas pouvoir la tracer.

APAISER LA CRITIQUE, CONSTRUIRE UN MARCHÉ DES DONNÉES PERSONNELLES

17Comme nous l’avons mis en évidence dans la première partie, les dernières décennies ont vu le déploiement, en France et en Europe, d’un arsenal législatif et d’une autorité de régulation dédiée, pour garantir des droits aux usagers des services téléphoniques et numériques. Aussi les entreprises évoluent-elles aujourd’hui dans un univers déjà normé. Pour autant, l’élaboration de ce cadre n’a pas fait taire la contestation. Celle-ci continue de se déployer au fur et à mesure que le traitement des données personnelles prend une part croissante dans les services numériques. Cette contestation prend la forme d’une double critique, celle de la marchandisation de la vie privée d’une part, celle de la forme prise par le marché des données personnelles d’autre part. Ce qui est en jeu dans le premier cas, c’est le droit supposé inaliénable des personnes au respect de leur vie privée, que ce soit au nom du droit au secret25, du droit à la quiétude26 ou du droit à l’autonomie27. Ce qui est mis en avant dans le second cas, c’est le droit des personnes à ne pas céder leurs données sans une contrepartie jugée équitable.

Les relances de la critique : lorsque l’entreprise marchande devient le centre des débats

18Si la préoccupation pour la privacy ne semble pas, a priori, se manifester dans les actes quotidiens du plus grand nombre des utilisateurs, il apparait en revanche que, chaque jour sur des forums spécialisés et jusque dans la presse généraliste, des entreprises « Web et télécom » sont mises en cause pour leur utilisation des données personnelles. En janvier 2013, c’est l’IP tracking, l’usage discriminant de l’adresse IP d’un utilisateur (c’est-à-dire l’adresse de son ordinateur sur le réseau, que délivre le fournisseur d’accès à internet) dans un moteur de prix qui a fait polémique. Ainsi, certains algorithmes sont accusés de garder en mémoire les adresses IP des internautes qui sélectionnent un voyage particulier sans concrétiser la vente. Lorsqu’ils retournent sur le site et refont les mêmes choix dans le moteur de recherche, les prix sont présentés en hausse pour susciter un achat d’impulsion28. L’information a été publiée sur un blog portant sur la consommation avant d’être repris par un eurodéputé dans une demande d’enquête à la Commission européenne. Des lanceurs d’alerte s’attachent ainsi régulièrement à mettre en visibilité les menaces que l’exploitation des données fait courir sur le respect de l’intimité des personnes. En suivant Anupam Chander29, on peut identifier quatre types de risques perçus : la collecte et le stockage inappropriés des données, l’usage impropre des données, le partage non autorisé des données, les failles dans la conservation des données. La controverse ne repose pas sur de très grosses affaires médiatiques, mais sur une série de cas qui s’accumulent et finissent par peser dans les représentations collectives.

19Concernant les moteurs de recherche, le débat public a été alimenté à l’occasion de failles des entreprises marchandes qui ont mis en évidence la quantité de données centralisées contenues dans les moteurs et la relative aisance à partir de leur traitement de redescendre jusqu’à la personne. L’affaire AOL a été un élément déclencheur. En 2006, le fournisseur de service internet publie par erreur une base de données contenant des milliers de requêtes, parfois très intimes, effectuées par ses abonnés sur son moteur de recherche. La base est aussitôt répliquée sur des sites tiers. Il est dès lors possible via ses derniers de prendre connaissance des mots-clés que les abonnés, répertoriés par un identifiant numérique, ont postés sur le site. À partir de ces données, certains internautes se sont évertués à montrer qu’il était possible, par recoupement, de retrouver l’émetteur des requêtes. L’affaire AOL a ainsi contribué à dévoiler le caractère extrêmement sensible des données captées lors de la navigation, et la nécessité d’en contrôler l’accès et la durée de stockage. Des sites internet, comme Google et son service de messagerie Gmail accusé de « scanner » les e-mails à des fins publicitaires, avancent l’argument que jamais aucun acteur humain ne porte le regard sur les données personnelles des utilisateurs – en l’occurrence les correspondances numériques scannées par mots-clés pour afficher des publicités. Du fait de l’opacité de la machine, qui ne serait pas habilitée à parler, le problème de la surveillance ne se poserait donc pas. Mais cela ne fait pas taire la contestation.

20Pour prendre un autre exemple, l’affaire Beacon (du nom d’un programme publicitaire de Facebook), révéla à la même époque que les données délivrées par les internautes dans leur navigation internet pouvaient à tout moment être rendues publiques par ces entreprises et être réutilisées dans un autre contexte. Le programme publicitaire du site de réseau social consistait à publier automatiquement sur le mur des utilisateurs les achats qu’ils avaient effectués sur des sites tiers, dans le but de susciter des commentaires et, par adhésion affinitaire, de créer une publicité efficace. L’indignation des usagers fut immédiate et le site fit machine arrière pour ne pas porter atteinte à son développement. Dans ce deuxième exemple, ce n’est pas tant le fait que des données soient captées qui suscita l’indignation, pas même le fait qu’elles aient été publiées, mais le fait que cette publication ait lieu sans le consentement exprès des personnes concernées. Durant cette période, Facebook continua à engranger de nouveaux utilisateurs mais cet événement, ainsi que d’autres qui suivirent (révision des clauses privacy du site, stockage permanent de données utilisateurs, et collecte d’informations y compris hors du site30) contribuèrent à réduire le sentiment ontologique de sécurité des internautes31.

21Pour bien saisir les registres argumentatifs à l’œuvre dans ces dénonciations, nous pouvons examiner plus en détail une controverse particulière, celle qui a entouré le développement d’un nouveau service par un opérateur télécom français, Com-Net32. L’idée de départ de l’opérateur était de personnaliser la « relation client » avec ses ressources spécifiques, en l’occurrence les technologies DPI (Deep Packet Inspection) servant normalement à identifier les paquets de données pour permettre leur circulation dans les réseaux. Le nouveau service appelé ici « PersoPlus », déployé jusqu’à présent sous une forme expérimentale, est ainsi né de la volonté d’enrichir les bases de données de clients. En sus des informations sur l’identité des utilisateurs (nom, prénom, genre, tranche d’âge et autres données sociodémographiques), l’entreprise estimait qu’il pouvait être utile de connaître leurs centres d’intérêt. Le projet PersoPlus devait permettre de collecter des données en vue de personnaliser la newsletter, les offres commerciales voire la publicité : « Les clients sont harcelés, quoi ! Ils en ont ras-le-bol, les clients, d’être harcelés et, du coup, un des arguments aussi là, ça sera de diminuer la sollicitation des clients33 ».

22Le projet PersoPlus a pourtant donné lieu à une petite controverse dans la blogosphère francophone. Car si les personnes en charge du projet ont consulté la CNIL ainsi que des blogueurs influents pour évaluer l’« acceptabilité34 » du service avant sa mise en œuvre, il n’en demeure pas moins que plusieurs billets ont été publiés pour critiquer le projet. Dans l’un de ses textes, le blogueur Benco35, spécialiste des questions portant sur le numérique, développait deux arguments contre ce qu’il présentait comme de l’« espionnage consentant ».

23Le premier argument concerne les menaces que le mode de collecte et de stockage des données peut faire peser sur la vie privée. La question est celle du devenir des données. À quoi vont-elles servir ? À quoi pourraient-elles servir ? Benco exprimait un certain scepticisme face aux déclarations de ComNet sur l’usage des données aux seules fins de personnalisation de la newsletter. Comment faire pleinement confiance à l’opérateur ? Un internaute venu commenter le post de Benco pointait aussi du doigt un risque qui ne serait pas nécessairement lié aux intentions de l’entreprise mais aux possibles détournements d’une technologie jugée puissante au point d’en être dangereuse : « L’utilisation qui en est faite pour le moment est anodine et basée sur le consentement initial. Mais une fois que tout est en place et accepté, qui dit que cela va rester gentil et anodin ? ».

24Le deuxième argument porte sur le caractère contestable de l’usage des données à des fins publicitaires. Un commentaire sur le billet de Benco soulignait : « La vraie question est : Que reçoit (d’utile) le con-sommateur36 en retour ? De la publicité, ce n’est pas un cadeau ! » L’enjeu est ici celui de l’appréciation du service rendu en échange de la collecte des données. Là où les porteurs du projet mettaient en avant l’avantage d’une communication personnalisée, les détracteurs de PersoPlus mettaient en avant un usage des données nocif pour les consommateurs et profitable aux entreprises. Benco résumait ainsi cette « double peine » : « amusant non, de proposer aux gens leurs données personnelles (habitudes de surf) afin de mieux leur bourrer le crâne pour qu’ils achètent ensuite des trucs chez les partenaires ComNet. »

25S’ils peuvent aller de pair, ces deux arguments doivent être distingués. En effet, les tenants du deuxième argument pourraient éventuellement accepter la collecte et l’exploitation de leurs données personnelles s’ils y voyaient un intérêt, autrement dit si cet usage était, à leurs yeux, rétribué à sa juste valeur. À propos de PersoPlus, un autre internaute écrivait ainsi : « Mes données perso, s’ils les veulent, s’ils veulent les acheter, faut voir, mais c’est moi qui donne le prix, et ce sera pas 1 euro ». au-delà de ce cas, Jeffrey Graham, membre du cabinet Novo, expliquait dans une tribune intitulée « Free Data no More » que les gens ne craignent pas de divulguer leurs données personnelles mais qu’ils exigent juste d’être payés en retour37. Inversement, certains internautes peuvent avoir un intérêt à l’usage de leurs données personnelles mais y être opposés pour des raisons de respect de leur vie privée. C’est d’une certaine manière ce que pointait l’avocat cité ci-dessous lorsqu’il mettait en évidence une tension entre efficacité et réaction sociale :

Le taux de clics sur une bannière adaptée à votre navigation antérieure, il est huit fois supérieur au taux de clics sur une bannière qui n’est pas adaptée à votre navigation antérieure. […] [Mais si on vous demande votre consentement] vous allez dire : « Non, je n’ai pas envie qu’on regarde comment je navigue ». […] Donc, faut-il qu’on vous affiche toujours des publicités sur les Land rover alors que vous mangez bio et que vous circulez en vélo ? En tout cas, quand on vous parle de circulation en vélo et de nourriture bio, vous cliquez davantage et vous achetez davantage. Si on vous avait demandé votre accord, vous auriez dit : « Non, je ne souhaite pas une personnalisation publicitaire » et vous auriez des pubs pour les Land rover38.

26L’avocat mentionne ici l’opposition de ceux qui ne veulent pas qu’on trace leur navigation (i.e. qui entendent défendre leur droit au secret). Un autre profil d’utilisateurs revendiquant le respect de leur vie privée est celui de personnes qui dénoncent la publicité comme atteinte à la quiétude. Du point de vue de ces « résistants à la publicité », c’est précisément parce qu’elle est efficace que la publicité ciblée leur est d’autant plus préjudiciable.

27À travers ces différents cas de figure, on voit donc bien se dessiner plusieurs types de critiques à l’égard de l’usage marchand des données personnelles (atteinte à la liberté de « naviguer » sans être observé, atteinte à la liberté d’utiliser internet sans être assailli de messages publicitaires), plusieurs justifications du caractère inacceptable de ces pratiques (mise en avant du droit inaliénable au secret et à la quiétude, ou dénonciation de l’exploitation du « travail gratuit39 » des personnes par les entreprises), plusieurs façons de penser la régulation de cet usage marchand (en affirmant un droit à la privacy ou en affirmant un droit au « data control ») et plusieurs voies pour la mettre en œuvre (en établissant de nouvelles règles restrictives et contraignantes ou en redéfinissant les termes de l’échange marchand de données personnelles). À l’interface de ces multiples façons de créer les conditions d’acceptabilité d’un usage marchand des données personnelles, nous retiendrons trois grandes orientations politiques (qui, sans être nécessairement exclusives, ont tendance à coexister aujourd’hui) : la production d’un surcroît d’information ; la constitution d’un marché équipé pour donner aux individus un contrôle sur les données qui les concernent ; l’établissement de garde-fous pour les publics vulnérables, les données sensibles ou les actes périlleux.

Informer pour réduire les asymétries de marché

28Une des particularités du marché des données personnelles, qui a totalement ébranlé l’équilibre de l’édifice réglementaire précédent, est sa continuelle évolution technologique. C’est un marché où se diffusent d’innombrables évolutions basées sur des modèles d’affaires nécessitant l’exploitation de données personnelles. À titre d’exemple, nous pouvons citer la géolocalisation40 ainsi que les applications sur terminaux mobiles (smartphones, tablettes, etc.), parmi lesquelles les outils de quantification de soi41 et bien entendu les outils de recommandation42. Un raisonnement identique s’applique aux marchés connexes des données d’usage et notamment au marché publicitaire. C’est le cas des discussions concernant les « cookies traceurs », ces petits fichiers permettant de connecter une régie publicitaire à l’exploration de différents sites qui en apparence n’ont aucun lien entre eux. Ces actants permettent l’affichage de publicités ciblées en rapport avec les intérêts révélés par les internautes. Avec les liens invisibles que le cookie instaure, il devient de plus en plus difficile de maintenir la fiction d’un individu autonome et éclairé, comme le reconnaît implicitement la Commission européenne dans les travaux préparatoires à la révision de la directive de 1995 :

Dans un environnement en ligne – vu l’opacité des politiques de protection de la vie privée – les personnes ont souvent plus de difficulté à s’informer sur leurs droits et à donner un consentement éclairé. Cela est d’autant plus complexe que, dans certains cas, l’on ne voit pas clairement ce qui constituerait un consentement libre, spécifique et éclairé à un traitement de données, comme dans le domaine de la publicité comportementale en ligne où certains considèrent, mais pas d’autres, que les paramètres du navigateur de l’internaute expriment son consentement43.

29Le toilettage de la législation européenne entrepris en 2010 s’inscrit donc dans ce nouveau contexte. Il ne s’agit pas de limiter l’innovation, bien au contraire, mais il est devenu nécessaire de prendre acte d’une imbrication des usages et de la technologie, ne permettant plus l’exercice du consentement. Par une série d’initiatives, les institutions européennes (la Commission et le parlement, mais aussi le G29 qui regroupe l’ensemble des « CNIL » européennes) s’efforcent de corriger certaines défaillances qui témoignent d’une asymétrie jugée trop forte entre les entreprises et les utilisateurs. Ainsi, une première série d’actions a consisté à demander des comptes aux principaux services Web américains (Google, Yahoo, Microsoft) sur la durée de stockage de leurs données afin de les inciter, par un mécanisme de communication procédurale, à les réduire. Ensuite, il a été demandé à ce que ces sites, pourtant régis par le droit des sociétés américaines, respectent la législation européenne et demandent notamment un consentement explicite pour l’exploitation des données personnelles. Enfin, le projet de règlement européen actuellement en discussion vise à obliger les entreprises à informer leurs clients des défaillances techniques conduisant à la perte ou au vol de leurs données.

30C’est dans cette logique que s’inscrit le projet de règlement européen44 présenté le 25 janvier 2012 par Viviane Reding, qui réaffirme que la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel est un droit fondamental. L’article 4 du projet consacre le consentement explicite des internautes en vue de l’utilisation de leurs données. Il définit ainsi le consentement comme

toute manifestation de volonté, libre, spécifique, informée et explicite par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif univoque, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement45.

31L’article 17 du texte prévoit quant à lui de rendre possible un véritable « droit à l’oubli numérique » qui permettrait aux internautes d’obtenir la suppression de l’intégralité des données les concernant si le responsable de traitement n’a pas de motif légitime pour les conserver. Ces mesures vont toutes dans le même sens : dans un monde numérique où il est de plus en plus difficile de repérer où se situe le consentement éclairé de la personne, les autorités européennes tentent de parer ces défaillances par un surcroît d’information permettant de rétablir la fiction juridique de deux contractants consentants.

La constitution d’un marché équipé

32Cette politique, si elle est utile, semble bien faible à de nombreux protagonistes (y compris à la Commission européenne) au regard des enjeux et de la différence de pouvoir dont disposent aujourd’hui les acteurs du marché. Et cela d’autant plus que la solution informationnelle accroît la part de coordination reposant sur la rationalité individuelle dans un monde déjà surchargé cognitivement. C’est pourquoi une autre voix se fait de plus en plus entendre. Elle préconise une régulation d’emblée marchande, à condition que des outils soient mis à la disposition des utilisateurs pour leur permettre d’exercer leurs droits. C’est ce que nous proposons d’appeler un « marché équipé ». Dans cette configuration, si c’est bien une solution marchande qui est envisagée, il s’agit d’un marché régulé par des dispositifs technico-juridiques. La figure du marché s’éloigne de celle concurrentielle des néoclassiques pour se rapprocher du marché institutionnel proposé par Ronald Coase46 pour résoudre le problème du coût social. Pour Coase en effet, lorsque le marché est imparfait il revient au législateur de délivrer des droits de propriété à la partie qui permettra, par la négociation et l’échange marchand, de maximiser le bien-être social.

33Le raisonnement est un peu différent chez le juriste Laurence Lessig47 auteur des licences Creative Commons. Pour Lessig, la meilleure incitation pour que les entreprises investissent d’autres mécanismes de profit que la collecte des données personnelles est de rendre cette dernière particulièrement coûteuse. Il préfigure là un mouvement récent qui tente de symétriser le pouvoir des acteurs en délivrant aux utilisateurs des outils d’empowerment, c’est-à-dire des dispositifs de contrôle et de gestion de la circulation de leurs données personnelles associés à des droits de propriété. Les outils de collecte des traces seront sous la garde des utilisateurs eux-mêmes, leur délivrant ainsi un dispositif de VRM (Vendor Relationship Management) suivant le modèle des outils de CRM (Consumer Relationship Management) actuellement sous le contrôle des firmes. Les expérimentations « MyData » en Grande-Bretagne et « MesInfos » en France sont de parfaites illustrations de ce mouvement. C’est une philosophie voisine (sur le modèle de ce qui existe déjà pour les numéros de téléphone portable) que porte l’article 18 du projet de règlement européen, qui prévoit un droit de « portabilité » des données. Si le règlement est adopté en l’état, la personne concernée aura la possibilité d’obtenir auprès du responsable de traitement une copie des données faisant l’objet du traitement automatisé dans un format électronique lui permettant de les réutiliser et notamment de les transférer à un service tiers. Dans un monde concurrentiel, la portabilité des données offrirait ainsi des possibilités d’exit aux utilisateurs d’un service peu respectueux de la vie privée.

34C’est dans cette perspective qu’on a pu voir un entrepreneur comme Paul Sholtz, fondateur de PrivacyRight, prôner l’instauration d’un droit de propriété des personnes sur leurs données personnelles48. Sholtz affirme que le droit de propriété serait la garantie d’une meilleure protection de la vie privée car les internautes ne désirant communiquer aucune information à des sites commerciaux seraient laissés tranquilles « par défaut ». Surtout, il rendrait possible la cession des données contre un service ou pour un prix jugé acceptable par l’utilisateur.

35Certains utilisateurs de services numériques considèrent en effet que la cession des données personnelles est acceptable dans la mesure où elle permet une meilleure efficacité et / ou une production de valeur. Comme les ont listées pierre Collin et Nicolas Colin49, les finalités de l’exploitation des données sont multiples et souvent orientées vers les utilisateurs : mesurer et améliorer les performances d’une application, personnaliser un service, mieux rendre un service à d’autres utilisateurs, mieux rendre un service dans une autre application, valoriser les données auprès de tiers. Ceci étant, ce que dénoncent certains détracteurs du marché des données personnelles, c’est son opacité de fonctionnement. Dans cette perspective, le marché des données personnelles est considéré comme un marché inéquitable, dans lequel les entreprises parviennent à exploiter une ressource mal protégée par les individus, et en tirent indûment une plus-value. C’est le sens de la remarque de Shane Green, fondateur en 2009 d’une entreprise appelée Personal : « Le marché n’existe pas aujourd’hui, parce que les consommateurs ne sont pas de la partie50 ». Tout l’enjeu est alors de déterminer ce que l’exploitation des données personnelles rapporte réellement aux utilisateurs (y compris en qualité de service), ce qu’elle rapporte aux entreprises, et comment s’établirait au mieux la répartition de la plus-value51. Collin et Colin52 ont ainsi recensé une série d’études de cabinets de conseil proposant une évaluation de la valeur économique (chiffrée en dizaines de milliards d’euros) des « données massives » en général et des données personnelles en particulier. En parallèle de ces travaux, un certain nombre d’études posent la question de la juste répartition de la valeur. Comme le soulignent Collin et Colin dans le même rapport53 :

Par son activité et les données qu’elle génère, l’utilisateur d’une application contribue certes à minimiser le prix dont il doit s’acquitter, mais il contribue également à la production d’une valeur à l’attention d’autres utilisateurs ou de clients sur une autre face du modèle d’affaires.

36Pointant du doigt l’existence de ce « travail gratuit », certains chercheurs tentent de modéliser le prix auquel les données personnelles pourraient être légitimement cédées54.

37Avec l’instauration de « droits de propriété » sur leurs données, les individus auraient la possibilité de négocier tout transfert de renseignements vers une entreprise en en fixant, par contrat, le prix ou l’utilisation (dans un tel système, on pourrait même envisager la mise au point des grilles permettant de calculer un prix différencié selon la rentabilité des données des différents internautes). Suivant cette approche, l’intervention de l’État aurait donc principalement pour but, en instaurant les bons dispositifs, d’assurer le fonctionnement du marché.

Les publics vulnérables, les données sensibles et les actes périlleux

38Dans les faits, la perspective d’une pleine marchandisation des données suscite de nombreuses résistances. Elle rencontre notamment l’opposition de ceux qui refusent de considérer que les données personnelles puissent être une marchandise et font valoir, au contraire, que le droit à la vie privée est un droit de l’homme par essence inaliénable. Cette posture transparaît notamment dans le communiqué du 17 octobre 2012 de l’association européenne pour la défense des droits de l’homme (AEDH)55 qui dénonce une préoccupation principalement marchande des autorités européennes. Celui-ci commence par rappeler une déclaration de Viviane Reding :

Les données personnelles sont la nouvelle devise de l’économie numérique. […] Ce n’est que si les consommateurs ont confiance dans le traitement de leurs données à caractère personnel qu’ils continueront à les transmettre aux entreprises et autorités publiques56.

39Et il poursuit en rappelant l’horizon dans lequel se situe l’association : « L’AEDH refuse cette vision utilitariste des citoyens comme consommateurs et rappelle que la protection des données personnelles est un objectif en soi ! »

40Dans leur rapport d’information « Vie privée à l’heure des mémoires numériques » à destination de la commission des lois du sénat, Yves Détraigne et Anne-Marie Escoffier évoquaient également l’option de la création d’un droit de propriété sur les données comme une « fausse bonne idée » :

Notre conception de la vie privée place sa protection sur le terrain de la dignité humaine. En se référant au concept de propriété, le risque de marchandisation de ses données personnelles est évident. La propriété comprend aussi le droit de céder la chose. Or, comment pourrait-on céder une donnée qui peut aussi être un attribut de sa personnalité ? Faut-il imaginer des droits d’exclusivité ? Il pourrait être objecté que le droit à l’image est d’ores et déjà un droit patrimonial et peut donner lieu à l’établissement de contrats. Mais ce régime juridique est inadapté aux enjeux d’internet. Comment y faire valoir ses droits de propriété quand on a soi-même diffusé une donnée personnelle ? Quant aux informations relatives à sa vie publique, il ne peut être question d’un droit de propriété à moins de remettre en cause fondamentalement la liberté d’expression. Enfin, lorsque le rapport de force entre des contractants est inégal, quelle valeur donner au consentement à contracter57 ?

41La première critique porte sur l’idée même d’un droit de propriété sur les données personnelles. « Un droit de propriété peut être vendu mais les droits de l’homme ne peuvent jamais faire l’objet de transactions », indique Margaret-Jane radin58. Le droit au respect de la vie privée, à l’intimité, s’il est considéré comme un droit fondamental de l’humanité, ne peut être cédé par celui qui en bénéficie, même en présence d’une contrepartie financière. À cet égard, il n’en va pas différemment que pour une personne qui voudrait signer un contrat de travail incluant une clause de servage.

42La seconde critique est adossée à l’idée de publics vulnérables. C’est bien ce qu’a voulu montrer L’UFC-Que Choisir à travers une expérience conduite en mars 2012. Le site Cmoin-scherensemble.fr offrant des réductions importantes sur de nombreux biens et services proposait aux consommateurs de s’inscrire en laissant, s’ils le souhaitaient, de nombreux renseignements sur leur comportement et celui de leur entourage (famille, collègues). À l’issue de l’expérience59, l’UFC-Que choisir a conclu à la faible prudence des consommateurs, cédant aisément des données sur eux-mêmes et sur leurs proches, sans demander de garanties sur le respect de leurs droits. Vulnérabilité cognitive, donc, de ceux qui ne maîtrisent pas bien les usages des entreprises numériques. À ce problème, la solution pourrait simplement être, comme nous y invite l’association de consommateurs, celle évoquée précédemment d’un surcroît d’information60.

43Néanmoins, pour certains détracteurs de la marchandisation des données personnelles, le consentement même « éclairé » n’est pas un gage de justice. Ils mettent alors en avant la vulnérabilité de certains internautes, victimes de leur indifférence à l’usage commercial des données personnelles. C’est ainsi que l’un de nos interviewés mettait en avant la plus grande vulnérabilité « des pauvres » par rapport « aux riches ». Soulignant la sensibilité accrue des consommateurs pauvres aux offres promotionnelles proposées en échange de la cession de leurs données personnelles, il déplorait le risque d’une exposition plus importante de ces consommateurs à la prédation des régies publicitaires :

On peut se poser une question d’intérêt général : […] entre le pauvre et le riche, lequel des deux va pouvoir protéger sa vie privée ? Le riche, parce que l’autre, il a tellement d’avantages à fournir ses données personnelles qu’on saura absolument tout de lui […] Moi, si je regarde la chambre de mon gosse, je n’ai pas spécialement envie que les draps, le sac, le gant de toilette, la serviette soient estampillés « Cars » de chez Pixar, parce qu’il a vu un dessin animé et qu’ensuite il a vu des pubs partout avec l’effigie d’une petite voiture61.

44Au bout du compte, la construction d’un marché des données personnelles vient rencontrer la crainte que les internautes consentent à se mettre en péril. Cette protection des individus contre eux-mêmes se déploie de trois façons différentes selon qu’elle est abordée sous l’angle de « publics vulnérables », des « données sensibles » ou des « actes périlleux ».

45Dans le premier cas, l’idée est d’identifier des catégories des personnes qui, du fait de leurs caractéristiques propres, seraient supposées plus enclines que les autres à s’exposer aux risques inhérents à la cession de données personnelles : il peut s’agir par exemple des enfants, dont le consentement est jugé trop fragile, ou suivant les propos de l’avocat cité ci-dessus, des consommateurs pauvres plus captifs que les plus riches dans la relation d’échange avec les firmes62. En définitive, à l’heure actuelle la mise en avant de « publics vulnérables » semble avoir moins servi à l’instauration de dispositifs de protection spécifiquement dédiés, qu’à freiner les démarches de libéralisation du marché des données personnelles.

46Dans le second cas, le cadrage du problème revient à identifier des données considérées comme intrinsèquement sensibles du fait de leur contenu, autrement dit du type d’information qu’elles véhiculent (coordonnées géographiques, photographies, caractéristiques médicales, etc.) La qualification de données comme « sensibles » n’a rien d’évident. Certaines données pourront être jugées sensibles par une personne et nullement par une autre : un homme en bonne santé qui trompe sa femme sera peut-être plus sensible à ses données de géolocalisation qu’à ses données de santé, à la différence d’un homme malade et cloué au lit qui sera peut-être plus sensible à ses données de santé qu’à ses données de géolocalisation. Bien que la qualification des données sensibles diffère selon les contextes d’usage et renvoie à des formes procédurales de la rationalité, le jugement sur le caractère licite de l’usage des données reste abordé juridiquement en terme absolu. Il s’agit alors de défendre des principes qui dépassent les personnes et leur consentement contractuel. Ainsi, la France comme l’union européenne ont établi une définition substantielle des « données sensibles » : ce sont celles relatives à l’origine ethnique, aux opinions politiques, religieuses ou philosophiques, à l’appartenance syndicale, à la santé ou à l’orientation sexuelle63.

47Enfin, la troisième façon d’envisager la vulnérabilité des personnes dans la cession des données consiste à regarder non pas les caractéristiques personnelles de ceux qui s’exposent, ni la nature des données qu’ils cèdent, mais la façon dont ils se comportent. Il faut pour cela catégoriser les données d’après les modalités de collecte, autrement dit selon que l’utilisateur les a confiées (uniquement pour qu’elles soient stockées par l’entreprise), ou les a renseignées (en échange d’un service fourni par l’entreprise), ou encore les a publiées (grâce au concours de l’entreprise), ou enfin qu’il les a laissées être captées. Souligner l’existence d’« actes périlleux » consiste à pointer l’inconsistance du jugement des internautes au moment d’accepter de livrer certaines données sur eux. Cette inconsistance, plaident les défenseurs de cette idée, se révèle lorsque les conséquences non anticipées d’un comportement portent préjudice à leur auteur. Il peut s’agir par exemple de la dégradation de la réputation liée aux comportements de tiers publiant sur la personne (ce que nous avons appelé ailleurs la « contamination par le réseau ») ou du fait de l’utilisation de l’information publiée dans un autre contexte (ce que nous avons appelé la « contamination par les activités64 »). Enfin d’autres conséquences négatives peuvent provenir d’un décalage temporel entre le moment où est publiée la donnée et celui où elle est utilisée, la situation de la personne pouvant dans ce nouveau contexte être radicalement différente. C’est l’incertitude sur les états du monde futur et la dépendance au sentier lors de la construction de l’identité numérique qui est ici en jeu65. Ce débat est aujourd’hui particulièrement prégnant depuis la proposition controversée de la Commission européenne d’instaurer un « droit à l’oubli » numérique66, qui reconnaîtrait le caractère périlleux de la cession (même délibérée) de données, en établissant une sorte de droit de rétractation.

CONCLUSION

48L’extension du marché des données personnelles, l’apparition quotidienne de nouveaux sites et d’applications pour mobiles, dont on ne comprend pas toujours quelles informations elles captent et transfèrent, ont conduit la Commission européenne à remettre à plat son cadre réglementaire et notamment à rétablir un niveau de compréhension du marché par des obligations d’information. Pour autant, les solutions préconisées ne semblent pas rompre avec la logique de la marchandisation, même si elles réaffirment la nécessité du consentement et la spécificité des données sensibles. Celles-ci doivent soit être tenues à l’écart du marché soit, lorsque l’utilité du service le justifie (exemple un site de rencontre), être employées avec des précautions particulières. À côté de ce marché « informationnel », des protagonistes du Web tentent une solution plus radicale et la mise en œuvre de solutions contractuelles reposant sur un outillage des consommateurs leur permettant de faire valoir leurs intérêts.

49À côté de ces deux voies marchandes, la voix de ceux – utilisateurs ordinaires, blogueurs, militants associatifs – qui revendiquent un retrait des données personnelles du marché semble peu écoutée. Des outils existent pour naviguer sur le Web de manière anonyme et sont distribués gratuitement. Développés dans l’esprit de la culture hacker, ils restent très techniques et ne s’adressent pas au grand public. La culture hacker implique en effet que les personnes décident de se prendre en main. En cela, elle rejoint la posture libérale de l’empowerment. Pour autant, est-il si déraisonnable de vouloir naviguer sur internet sans faire l’objet d’une surveillance par les opérateurs du marché ? À noter qu’une navigation anonyme est parfaitement compatible avec des financements publicitaires (sous réserve que le ciblage se fasse par d’autres voies). Tant que cette question demeurera en suspens, il y a fort à parier que les controverses succéderont aux innovations techniques. On est donc loin du point d’impact de la trajectoire que nous avons commencé à dessiner. Cela d’autant plus que l’affaire PRISM du nom du programme de surveillance de l’agence de sécurité américaine (NSA), dont l’existence a été révélée en juin 2013 par un ancien employé de la NSA, reconnecte fortement dans les débats publics la problématique de la production et du stockage des données marchandes avec celle de la surveillance des personnes par les États.

Notes de bas de page

1 Il existe dans les faits une variété de dispositifs d’évaluation et de valorisation de l’audience (paiement au nombre de clics ou au nombre de pages vues). Sans entrer dans le détail de ces techniques de mesure, l’idée est ici que l’exploitation des données personnelles permet d’adresser des messages plus en phase avec les intérêts des utilisateurs, donc d’accroître l’audience (clics, pages vues…) et in fine la valeur marchande du message.

2 Locke, 1999 [1690].

3 Warren et Brandeis, 1890.

4 Arendt, 1994 [1958].

5 Chateauraynaud, 2011.

6 Pour éviter toute ambiguïté, précisons que nous entendons la notion de « marché des données » au sens large incluant aussi bien la revente directe des données que l’utilisation de celles-ci dans le cadre d’une relation commerciale visant à valoriser un autre bien (la publicité, ou encore les biens industriels ou serviciels). L’usage de ces données est marchand, dans un sens indirect, dans la mesure où elles contribuent fortement à la valeur économique des biens.

7 Posner, 1981.

8 Spence, 1973.

9 Weber, 1967 [1905].

10 Becker, 1973.

11 Becker et Stigler, 1977.

12 Hirschman, 1986.

13 Hirschman, 1986, p. 93.

14 Becker, 1957.

15 Celui-ci est présent dans le Code civil (art 9) depuis 1970 et dans la Déclaration universelle des droits de l’homme (ONU) de 1948 dans son article 12, réaffirmé dans la Charte des droits fondamentaux de l’union européenne (art 7) de 2000. Une des grandes différences dans le monde occidental entre les pays d’Europe et les États-Unis est que les premiers ont privilégié une déclinaison de ce principe dans une loi générale, là où les seconds ont choisi une approche sectorielle. En ce qui concerne le traitement automatisé des données personnelles, la loi de 1978 a largement inspiré la convention du Conseil de l’Europe de 1981, le principe de protection est également présent dans la Charte des droits fondamentaux (art. 8).

16 Loi no 78-17 du 6 janvier 1978.

17 Cet argument reviendra en 2005 lors des auditions de la CNIL au sujet d’autres techniques de fichage, notamment la biométrie. Louis Joinet, ancien premier avocat général auprès de la Cour de cassation et ancien directeur de la CNIL, fait part de son étude concernant la collaboration de la police française à la préparation de la rafle du Vél’ d’Hiv’. Il remarque que c’est parce que les fichiers répertoriant les juifs étaient incomplets et devaient en partie être recoupés que les préparatifs trainèrent en longueur, ce qui a permis à de nombreux juifs d’en être informés et d’échapper ainsi à la rafle.

18 L’indignation qu’a suscitée cette affaire n’est sans doute pas étrangère à l’utilisation du NIR. Celui-ci a été créé en France en 1941 par le « service de la démographie » à partir des registres d’actes de naissance des greffiers des tribunaux d’instance. Le fichier du NIR venait, en 1970, d’être informatisé par l’INSEE sans aucune consultation préalable. Le but de cette informatisation, menée dans le plus grand secret, était d’avoir un identifiant unique pour gérer les fichiers des administrations publiques et de la Sécurité sociale. Dans le même temps, le ministère de L’Intérieur avait pour projet de mettre en place un ordinateur puissant et centralisé devant recueillir l’ensemble des fichiers de police (RG, DST, police judiciaire). Source : LDH de Toulon.

19 La directive européenne de 1995 définit les données à caractère personnel comme « toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable (personne concernée) ; est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale ». En synthétisant cette définition, on peut dire qu’une donnée personnelle permet l’identification de la personne soit par le biais d’un nombre (Deleuze, 1990), soit par le biais de toute autre donnée permettant de définir son identité en tant que personne.

20 Marzouki, 2002-2003.

21 Hirschman, 1995 [1970]

22 Kessous, 2012.

23 Voir par exemple les mobilisations contre la mise en place du fichier EDVIGE en 2008.

24 La RFID est une étiquette électronique permettant l’identification par radiofréquence (elle est notamment utilisée dans des badges d’accès, ou encore pour assurer la traçabilité de certains produits). La biométrie est l’utilisation de données corporelles dans des fichiers pour permettre l’identification des personnes. Le GPS est une technique de géolocalisation via l’utilisation d’un système de communication satellitaire. Le cloud computing désigne le stockage des contenus d’un utilisateur sur des serveurs distants, ce qui permet à la fois de les sauvegarder et d’y accéder quel que soit le poste informatique utilisé.

25 Ruebhausen, 1965.

26 Bok, 1982.

27 Hirshleifer, 1980.

28 Rappelons que l’adresse IP est considérée comme une donnée personnelle par la CNIL française, mais pas par son homologue britannique.

29 Chandler 2008, p. 6.

30 Facebook fut en effet accusé en 2011 d’utiliser des cookies dits « espions » pour observer (sans leur consentement explicite) la navigation de ses membres même lorsqu’ils ne sont pas connectés au site.

31 Giddens, 1994, p. 98.

32 ComNet est un pseudonyme. Les données présentées ici sont issues d’une enquête qualitative conduite au sein de l’opérateur télécom en 2011-2012.

33 Porteur du projet PersoPlus, entretien du 22 novembre 2011.

34 Le terme « d’acceptabilité sociale » renvoie à une conception du social déjà constitué et avec lequel l’ingénieur devrait entrer en négociation afin de faire valider ses produits. Ce que montre la sociologie des controverses, c’est que leurs dynamiques empruntent des parcours variés, constitués de rebondissements, contre lesquels il est très difficile de se prémunir (Chateauraynaud, 2011).

35 Nous utilisons également un pseudonyme.

36 Orthographe de « con-sommateur » dans le texte initial.

37 J. Graham, « Free Data No More », clickz.com, 8 mai 2000 [http://www.clickz.com / clickz / column / 1702833 / free-data-no-more – consulté le 26 / 09 / 2013] ; cité par A. Belleil (2001, p. 32-33).

38 Avocat spécialisé dans l’économie de l’internet, entretien du 4 septembre 2012.

39 L’expression « travail gratuit », lorsqu’elle est appliquée à l’univers numérique, rejoint celle de « digital labor » qui, dans les écrits en langue anglaise, sert au dévoilement critique de la part croissante effectuée par le consommateur dans l’économie numérique (par la production de données ainsi que par d’autres activités) dans la coproduction du service.

40 La géolocalisation est un procédé permettant de positionner un objet ou une personne sur une carte à l'aide de ses coordonnées géographiques, lesquelles peuvent notamment être obtenues via un terminal GSM, un terminal Wi-Fi, ou encore une adresse IP.

41 Le mouvement dit du « Quantified Self  » regroupe les outils, les principes et les méthodes permettant à chaque personne de mesurer ses données personnelles, de les analyser et de les partager. Les outils du Quantified Self peuvent être des capteurs, des applications mobiles ou des applications Web.

42 Le terme « outils de recommandation » est employé pour évoquer les « dispositifs de jugement » (Karpik, 1996) tels qu’ils se déploient sur internet ou via les applications mobiles.

43 « Une approche globale de la protection des données à caractère personnel dans l’union européenne ». Communication de la Commission au parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité de régions. 4 / 11 / 2010, COM(2010) 609 final, p. 10. Cf. également l’étude que la CNIL a réalisée en 2013 sur les données recueillies par les applications sur terminaux mobiles.

44 En janvier 2012, la Commission européenne a proposé une réforme de la directive 95 / 46 / CE, jusqu’à présent le socle de la protection des données personnelles, sous la forme d’un règlement général sur la protection des données 2012 / 0011(COD), complété par une directive 2012 / 0010 (COD) concernant le traitement des données personnelles par les autorités publiques dans le domaine de la coopération policière et judiciaire en matière pénale. En septembre 2013, le texte était toujours en cours d’examen, en vue d’une adoption au plus tôt en 2014.

45 Le considérant 25 suggère, par exemple, que la personne manifeste son consentement en cochant une case lorsqu’elle consulte un site internet.

46 Coase, 1960.

47 Lessig, 2006 [1999].

48 Sholtz, 2001.

49 Collin et Colin, 2013, p. 44-45.

50 “That marketplace does not exist right now, because consumers are not in on the game.” [http://www.nytimes.com / 2012 / 02 / 13 / technology / start-upsaim-to-help-users-put-a-price-on-their-personal-data.html?_r=0 – consulté le 26 / 09 / 2013]

51 « La vie personnelle d’un européen “vaudrait” aujourd'hui plus de 600 euros (services gratuits, impact sur l’économie) à en croire une étude du Boston Consulting Group » selon Claude Vincent, « La ruée vers l’or des données personnelles », Enjeux Les Échos, 7 mars 2013 [http://www.lesechos.fr / entreprises-secteurs / tech-medias / actu / 0202599460114-la-ruee-vers-l-or-des-donnees-personnelles-545005.php – consulté le 26 / 09 / 2013]

52 Collin et Colin, 2013, p. 49.

53 Collin et Colin, 2013, p. 52.

54 Il existe une littérature spécialisée s’attachant à modéliser ce marché pour déterminer quel serait le prix d’échange des données. Voir par exemple : Gkatzelis et al., 2012 ; Li et al., 2012.

55 [http://www.cil.cnrs.fr / CIL / IMG / pdf / communique_donnees_personnelles_17-10_fr.pdf – consulté le 26 / 09 / 2013]

56 Réunion interparlementaire de la commission « Libertés civiles, justice et affaires intérieures », les 9 et 10 octobre 2012.

57 Détraigne et Escoffier, 2009, p. 106.

58 Citée dans Gilbert Charges et Jean-Sébastien Stehli, « Menaces sur nos vies privées », L’Express, 12 octobre 2000.

59 Le site a été lancé le 28 mars et, au samedi 31 mars à 20 h, il avait reçu 2 856 visites. Après suppression des données aberrantes, 1 133 réponses étaient exploitables. Ce qui signifie que 39,7 % des visiteurs ont rempli au moins partiellement le questionnaire (66,2 % des réponses sont le fait d’hommes et 33,8 % de femmes). Ensuite, seuls 7 % des consommateurs ayant rempli le questionnaire se sont arrêtés aux questions relatives à la civilité (M., Mme et Mlle), au nom, prénom et e-mail. Les autres (93 %) ont rempli plus de la moitié des champs [http://www.quechoisir.org / services-vie-sociale / vie-privee-societe / communique-donnees-personnelles-elles-n-ont-pas-de-prix-ne-les-bradez-pas – consulté le 26 / 09 / 2013].

60 D’où le message invitant les consommateurs à « 1) vérifier qui est derrière chaque site internet ; 2) vérifier la présence des mentions légales et l’information selon laquelle la loi « informatique et Libertés » est respectée ; 3) vérifier la présence d’un contact pour pouvoir demander l’application de la loi quant à la liberté d’accéder, modifier et supprimer ces données personnelles. » [http://www.quechoisir.org / services-vie-sociale / vie-privee-societe / communique-donnees-personnelles-elles-n-ont-pas-de-prixne-les-bradez-pas– consulté le 26 / 09 / 2013]

61 Avocat spécialisé dans l’économie de l’Internet, entretien du 4 septembre 2012.

62 Kessous, 2012, chap. 13.

63 Notons cependant l’existence d’exceptions à la règle dans quelques cas particuliers où prime la finalité du service rendu (par exemple, les préférences sexuelles dans le cadre d’un club de rencontres amoureuses).

64 Kessous et Rey, 2009.

65 Kessous, 2009, 2011.

66 En France, deux chartes du droit à l’oubli numérique avaient par ailleurs été signées en 2010, à l’initiative de la secrétaire d’État chargée de la prospective et du Développement de l’économie numérique, Nathalie Kosciusko-Morizet, sans être réellement appliquées.

Précédent Suivant

Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.