1Depuis 50 ans, le souci des juges et des professeurs de droit européen a consisté à revendiquer la spécificité de cette discipline, émancipation suscitant, il faut l’avouer, beaucoup d’agacement de la part de la famille internationaliste. Il faut avouer que l’agacement général est… compréhensible… En effet, cette affirmation de spécificité ne se double pas, le plus souvent, d’une claire indication de l’identité de ce phénomène spécifique. Bref, si le discours est catégorique dès lors qu’il s’agit de dire ce que n’est pas l’Union européenne (ni un État, ni une Organisation internationale), il est plus sinueux pour identifier ce qu’elle est…

2S’agissant de l’affirmation de spécificité, faut-il encore insister ? Ne serait-ce pas dépassé aujourd’hui ? En réalité, moins que jamais à un moment où deux phénomènes conduisent à perdre de vue ce qui a fait l’originalité du projet européen communautaire. D’abord, le mouvement de la « nouvelle gouvernance européenne », recherchant une légitimation de l’action de l’Union par des voies d’action plus souples, mais aboutissant, tant sur le plan normatif qu’institutionnel, à édulcorer le « modèle ». Ensuite le développement d’un secteur longtemps en retard, celui de la coopération judiciaire, par des voies adaptées à la particularité du domaine, au nom d’un pragmatisme de l’Union qui ne s’est jamais démenti, et qui ressemblent plus à de l’action internationale que « communautaire ». Ce pragmatisme avait fait adopter, en 1992, pour la nouvelle Union européenne, la voie de piliers intergouvernementaux pour la politique étrangère et la coopération en matière de justice et d’affaires intérieures, mais la distinction était claire alors entre l’intégration européenne, dont le siège était le premier pilier, et ces deux coopérations intergouvernementales plus conventionnelles. Un statut protecteur était ménagé de manière à ce que les piliers intergouvernementaux ne perturbent pas l’intégrité du modèle communautaire2. C’est beaucoup moins net aujourd’hui, avec l’Union unifiée par le traité de Lisbonne, de sorte qu’il n’est sans doute pas superflu de rappeler certains « fondamentaux ».

3Le propos tentera dans un deuxième temps d’aller plus loin et de montrer que l’on peut, de façon positive, présenter sur plusieurs plans l’identité de cette Union européenne.

Spécificité de l’Union européenne

4Cette spécificité recouvre deux phénomènes qu’il convient de distinguer. Elle correspond d’abord à une originalité du modèle communautaire, et il s’agit ici spécialement d’une originalité par rapport à l’ordre international. Nous envisagerons d’abord cette spécificité/originalité. Mais la spécificité du système de l’Union européenne peut aussi être vue en termes d’autonomie. L’ordre européen existe en tant que tel, en tant que système spécifique, autonome, et ceci peut être, ici, apprécié à la fois par rapport à l’ordre juridique des États membres et par rapport à l’ordre international.

La spécificité/originalité

5Cette originalité du modèle est à la fois juridique et institutionnelle, les traités communautaires ayant créé à la fois un ordre juridique et une organisation atypique.

a) L’originalité de l’ordre juridique

6Cette originalité réside d’abord dans l’existence même d’un ordre juridique, c’est-à-dire dans l’analyse sous cet angle de l’édifice juridique communautaire. Elle tient ensuite à la fois à la particularité du principe directeur et du fonctionnement de ce système.

1) Existence d’un ordre juridique

7La spécificité des traités communautaires réside largement en ce qu’à la différence des traités ordinaires, se bornant à créer des obligations mutuelles entre les États contractants, ils mettent en place un véritable ordre juridique, dépassant la simple constitution d’une organisation internationale.

8La présentation de la Cour s’est ici rapidement affinée : en 1963, elle indique que « la Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants3 ».

9La référence au droit international, lapsus révélateur pour les uns, maladresse (ou prudence) de débutant pour les autres, disparaîtra bientôt, la Cour se bornant parfois à évoquer un « ordre juridique nouveau4 »

10La Cour découvre cependant dans l’arrêt Costa la présentation la plus sobrement significative : « À la différence des traités ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des États membres5 ».

11On ne peut que remarquer d’une part, le rejet quelque peu dédaigneux pour ces traités « ordinaire », et, d’autre part, la caractérisation par l’objectif et même le constat d’intégration.

2) Principe directeur de l’ordre juridique

12La Cour s’est également employée très tôt6 à souligner le caractère objectif des engagements : « le traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre États contractants7 » et « ne se borne pas à créer des obligations réciproques entre les différents sujets auxquels il s’applique8 ».

13La première conclusion à souligner est que les sujets de cet ordre juridique ne sont pas uniquement les États mais aussi leurs ressortissants. Il y a là un lien direct entre l’Union et les particuliers sur lequel nous reviendrons.

14Mais cela signifie aussi qu’un principe important des relations internationales joue ici de manière spéciale : le principe de réciprocité.

15Certains auteurs voient les choses de manière caricaturale : le droit international se nourrirait de réciprocité, et ce principe serait tout simplement écarté en droit de l’Union européenne9. C’est sans doute plus subtil : il y a une combinaison entre la réciprocité et un principe de « solidarité européenne » reposant sur l’existence d’intérêts communs, avec une articulation particulière qui est sans doute déjà une manière d’identifier le système communautaire intégré.

16La réciprocité reste déterminante pour la conclusion des traités communautaires, mais est écartée pour l’exécution, l’application du droit communautaire, ce qui se traduit de façon spectaculaire (souvent, on ne retient que cela pour considérer que le droit communautaire est incompatible avec toute réciprocité) par le refus de la réciprocité sanction.

17Au moment de la conclusion des traités, il y a une réciprocité formelle incontournable, du fait du nécessaire consentement de tous les États, se matérialisant par l’échange des instruments de ratification10. Il y a aussi une réciprocité subjective, chaque État s’engageant clairement en fonction de ce qu’il estime être son intérêt propre.

18En revanche, dès lors que l’on se situe en aval, au stade de l’application du droit communautaire, c’est la solidarité qui s’impose au détriment de la réciprocité, ce qui conduit à exclure à la fois la réciprocité en tant que sanction et en tant que condition d’application du droit communautaire.

19Il n’est pas besoin de détailler ce point11, mais tirées d’une abondante jurisprudence de la Cour, rappelons quelques formules particulièrement nettes : « un État membre ne saurait… exciper du principe de réciprocité et alléguer une méconnaissance éventuelle du traité par un autre État membre pour justifier son propre manquement12 ». Plus largement, « la mise en œuvre du droit communautaire par les États membres ne peut être soumise à une condition de réciprocité13 ».

20S’agissant ensuite de la réciprocité en tant que condition d’application du droit communautaire, elle a également été énergiquement exclue par la Cour, car incompatible avec le principe majeur d’égalité de traitement. Par exemple dans l’affaire 1/72, la Cour, pour la première fois, est confrontée à cette question et juge qu’« on ne saurait… opposer à un… travailleur l’absence d’une convention de réciprocité, une telle condition étant incompatible avec la règle d’égalité de traitement qui est l’un des principes fondamentaux du droit communautaire14 ».

3) Fonctionnement spécifique de l’ordre juridique

21Cela signifie qu’au-delà du principe de réciprocité, un certain nombre de principes importants dans l’ordre international sont écartés, ou jouent de manière particulière dans l’ordre européen. On donnera quatre exemples :

• Postulation du monisme

22À la différence du droit international, le droit communautaire n’est pas indifférent à la manière dont les États membres conçoivent leur « rapport à la Communauté ». Par nature, comme a pu l’écrire excellemment Guy Isaac, le droit communautaire « postule le monisme ».

23Les traités ne l’indiquant pas de façon totalement explicite, c’est donc la Cour de justice, là comme ailleurs, qui a dû s’employer à poser ce principe essentiel : « à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre intégré au système juridique des États membres lors de l’entrée en vigueur du traité et qui s’impose à leurs juridictions15 ». Le droit communautaire fait « partie intégrante... de l’ordre juridique applicable sur le territoire de chacun des États membres16 ».

• Caractère naturel de l’effet direct

24Si le droit international comprend des actes pouvant créer directement au profit des particuliers des droits que les tribunaux nationaux doivent défendre, c’est là une exception17, d’où le choix d’une approche restrictive, matérialisée par le critère du destinataire, les particuliers devant être expressément visés par un acte pour que celui-ci puisse être considéré comme leur conférant directement un droit.

25L’originalité du droit communautaire consistera à considérer cette immédiateté comme découlant de la logique et de la nature du droit communautaire : sans correspondre au cas général, ce type d’effet ne sera donc pas une exception. La Cour souligne que la Communauté « constitue un nouvel ordre juridique dont les sujets sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants », les traités communautaires ne se contentant pas, comme des accords ordinaires, on l’a dit, de créer des obligations mutuelles entre États contractants. Le traité de Rome est par nature destiné à créer directement des droits et des obligations pour les particuliers, son but étant de mettre en place un marché commun dont les personnes physiques et morales sont forcément des acteurs, et son préambule s’adressant aux peuples, lesquels sont de surcroît représentés en tant que tels par le Parlement européen dans le processus décisionnel communautaire. La Cour, très clairement, affirme que « le droit communautaire... de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique18 ».

26En conséquence, le critère du destinataire ne sera plus retenu, les droits pouvant naître au profit des particuliers « non seulement lorsqu’une attribution explicite en est faite par le traité, mais aussi en raison d’obligations que le traité impose d’une manière bien définie, tant aux particuliers qu’aux États membres et aux institutions communautaires ». L’essentiel devient ici la possibilité technique pour un juge d’appliquer la norme communautaire à un litige particulier, ce qui revient le plus souvent à une question de précision et de clarté de cette norme.

• Caractère interne de la primauté

27La Cour, dans l’arrêt Costa19, présente ainsi la primauté du droit communautaire sur le droit des États membres : « il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’issu d’une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même ».

28La primauté se voit dotée d’une portée générale et interne.

29Portée générale : elle est même doublement générale puisque bénéficiant au « droit né du traité », c’est-à-dire l’ensemble des sources du droit de l’Union et s’imposant à un « texte interne quel qu’il soit », c’est-à-dire quelle que soit sa nature (y compris constitutionnelle20), ou quels que soient les rapports dans le temps entre les actes en conflit.

30Portée interne : la primauté s’impose à tout juge d’un État membre (« ne pourrait... se voir judiciairement opposer »), ce qui est un élément décisif de la « force de pénétration du droit communautaire » dans les ordres nationaux : quand un État membre adopte un acte contraire au droit communautaire, la conséquence ne sera pas une « simple » condamnation par la Cour de Justice, mais l’obligation pour tout juge national d’écarter de sa propre autorité l’acte national contraire.

31On peut voir là une différence décisive avec la primauté du droit international sur le droit des États. En effet, la portée de la primauté, y compris sur les sources constitutionnelles, n’est pas une totale originalité du droit communautaire21, mais le droit international laisse à la discrétion des ordres juridiques nationaux le rôle de la fonction judiciaire étatique en la matière et le problème de la validité interne et de l’applicabilité des actes nationaux contraires au droit international. Ce dernier ne se préoccupe que des conséquences externes de sa primauté (inopposabilité, responsabilité internationale).

32En droit communautaire, donc, la dimension interne de cette primauté sera également et largement « communautarisée », la primauté ne valant pas uniquement devant les deux juridictions communautaires, mais devant toutes les juridictions de tous les États membres, érigés en « juges communautaires de droit commun ». On comprend aisément qu’il y ait là un facteur essentiel d’efficacité de ce droit communautaire,

• Finalité d’intégration

33C’est un point important : la souveraineté des États est quelque chose de difficilement contournable en droit international, et on peut même rappeler l’Affaire du Vapeur Wimbledon devant la CPJI (17 août 1923) refusant d’admettre une limitation de souveraineté quand un État s’engage : « quand l’État conclut un traité et s’impose des contraintes, il ne limite pas sa souveraineté mais ne fait que l’appliquer ».

34En droit de l’Union européenne, en revanche, la question de la souveraineté étatique n’est pas taboue : la Cour a insisté sur la possible limitation de souveraineté, sa jurisprudence se faisant, ici, de plus en plus précise. Dès l’arrêt Van Gend en Loos22, la Cour explique, avec une prudence égale à l’audace du propos, que « les États ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains ».

35Dans l’arrêt Costa23, tout en conservant la réserve du « domaine restreint », la Cour évoque la « limitation définitive » des droits souverains des États. Ce caractère définitif éclaire la spécificité puisque là, il est intenable de continuer à soutenir que demeure une maîtrise des États.

36Enfin, dans l’avis 1/9124, la Cour se réfère à sa propre jurisprudence pour rappeler que « selon une jurisprudence constante de la Cour, les traités communautaires ont instauré un nouvel ordre juridique au profit duquel les États ont limité, dans des domaines de plus en plus étendus, leurs droits souverains », ce qui rend compte de l’intégration en tant que processus.

Originalité du système institutionnel

37Le système institutionnel mis en place au titre du « modèle communautaire » peut être caractérisé par quatre traits, que l’on se bornera à rappeler rapidement. Mais avant tout, il faut comprendre qu’il correspond à une logique propre, qui est de traduire l’expression de plusieurs intérêts, pour ne pas dire plusieurs légitimités : intérêt général de l’Union, intérêt des États membres, intérêt des citoyens européens, des collectivités territoriales et des professions et société civile, ce qui signe un système éminemment politique.

Importance de l’institution indépendante des États membres

38Dans le monde des organisations internationales, l’institution centrale est celle au sein de laquelle sont représentés les États membres, les organes exécutifs n’ayant que des fonctions de gestion largement encadrées et contrôlées. Dans le « modèle communautaire », la Commission bénéficie d’une indépendance vis-à-vis des États membres, et même si elle n’exerce pas le pouvoir législatif, confié à l’alliance Conseil/Parlement européen, elle détient une série de fonctions essentielles, spécialement la fonction d’initiative, de façon générale (initiative pour la conclusion d’un traité, pour une révision, pour la procédure budgétaire…) comme pour cette fonction législative. L’important est ici de comprendre que ce rôle de la Commission ne doit pas être analysé sous l’angle purement institutionnel, mais sous l’éclairage de la fonction existentielle de la Commission européenne : l’incarnation, la représentation de l’intérêt général de l’Union européenne. C’est pour que toutes les procédures importantes soient lancées dans une logique d’intérêt général de l’Union que la Commission détient cette fonction générale d’initiative. Les débats relatifs à l’intérêt de tel ou tel État membre n’interviendront que par la suite et sur cette base. Cette place de l’intérêt général, prééminente par rapport à celle du croisement des intérêts des États membres, est caractéristique d’un système étranger à l’ordre international, lequel peine à ne pas être purement intergouvernemental.

Atteinte à l’égalité des États membres

39Le système utilisé depuis le début de la construction européenne et jusqu’en 201425 se traduit par une pondération des voix, lorsque le Conseil vote à la majorité qualifiée, ce qui est le cas le plus fréquent. Actuellement (jusqu’en 2014), la majorité requise, outre d’autres conditions à réunir, est de 255 voix sur un total de 345 et, par exemple, la France ou l’Allemagne disposent de 29 voix, la Belgique ou la Hongrie en ayant 12, et Malte 3. Dans la prise de décision au sein de l’organe où s’expriment les intérêts des États membres, donc, Malte, État souverain, « pèse » 3 voix sur 345…

Principe de la décision à la majorité

40Cela a toujours été le principe (ce qui ne veut pas dire que ce soit systématique), ce qui traduit la relativisation de la souveraineté des États membres, seule l’unanimité permettant de vraiment sauvegarder cette dernière : avant le traité de Lisbonne, l’article 205 §1 CE disposait que « sauf dispositions contraires du présent traité, les délibérations du Conseil sont acquises à la majorité des membres qui le composent ». Le système le plus utilisé était cependant celui de la décision à la majorité qualifiée, qui est devenu le système de principe désormais, avec le traité de Lisbonne (art. 16 §3UE) : le Conseil statue à la majorité qualifiée, sauf dans les cas où les traités en disposent autrement.

41Même si la pratique, relayée par certains « compromis » (Luxembourg) conduit souvent à rechercher le consensus, il est clair que ce n’est… que de la pratique, du pragmatisme, et que la spécificité du modèle tel qu’il a été voulu et construit consiste à écarter ce consensualisme caractéristique de la logique diplomatique et internationaliste.

Légitimité démocratique et parlementarisation du régime

42Par ailleurs, comment négliger l’originalité de la légitimité démocratique de cet appareil institutionnel, avec un Parlement européen élu au suffrage universel direct par l’ensemble des peuples des États membres, donnant ensuite une investiture à la Commission et pouvant la renverser par une motion de censure ? On voit bien que le vocabulaire et la grammaire ne sont pas ceux des organisations internationales. Cette parlementarisation est accentuée par le traité de Lisbonne. En vertu de l’art.17 §7 UE, c’est « en tenant compte des élections au Parlement européen, et après avoir procédé aux consultations appropriées », que le Conseil européen, statuant à la majorité qualifiée, propose au Parlement européen un candidat à la fonction de président de la Commission. « Ce candidat est élu par le Parlement européen à la majorité des membres qui le composent ». Le parallèle avec le fonctionnement d’un régime parlementaire dans lequel le Chef de l’État désigne au soir des élections législatives, et en fonction de leur résultat politique, le futur Premier ministre devant ensuite se faire investir par l’Assemblée, est évident…

La spécificité/Autonomie

43Méditons la formule adoptée depuis 2004 par le Conseil constitutionnel français26 : « Considérant, en second lieu, qu’aux termes de l’article 88-1 de la Constitution : ‘La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences’ ; que le constituant a ainsi consacré l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international ». Il faut préciser les choses à ces deux égards.

L’autonomie par rapport aux ordres des États membres

44Si l’autonomie de l’ordre juridique européen peut apparaître comme un lieu commun plus ou moins incantatoire, il faut cependant en souligner la signification et en faire ressortir les différentes manifestations.

45Signification : ceci signifie que l’ordre communautaire est un ordre propre, « distinct de celui des États membres » (arrêt Costa précité), que le droit communautaire est « issu d’une source autonome » (arrêt Costa) et est « indépendant des États membres » (arrêt Van Gend en Loos précité) malgré l’intégration : il n’y a, en effet, aucune contradiction à présenter l’ordre communautaire comme à la fois distinct des ordres nationaux et formant une partie intégrante de ces derniers. Le droit de l’Union européenne devient une source de droit national, mais une source « communautaire » de droit national, en tant que droit de l’Union, avec ses caractéristiques propres, qu’il définit lui-même. L’intégration sans autonomie se traduirait par une sorte de dilution du droit de l’Union dans les différents systèmes nationaux et il ne pourrait que perdre « son âme », c’est à dire ses caractéristiques propres, spécifiques. Il faut donc comprendre cette autonomie comme une protection de l’intégrité du droit communautaire, et non comme la manifestation d’une quelconque séparation, distanciation des ordres juridiques.

46Dimensions : on peut en dégager deux, dont la première se subdivise en deux composantes.

47L’autonomie de validité et d’effectivité signifie que la validité du droit communautaire, ainsi que ses effets dans l’ordre juridique des États membres, ne sauraient être affectés par une éventuelle atteinte de ce droit à des sources de droit national, qu’il s’agisse de sources écrites ou de principes généraux (ou « fondamentaux »), quand bien même ces sources auraient rang constitutionnel. La Cour l’a clairement affirmé : la validité du droit communautaire « ne saurait être appréciée qu’en fonction du droit communautaire27». La Cour insiste, dans cette décision, sur le fait que l’éventuelle atteinte aux droits fondamentaux formulés par une Constitution nationale, ou aux principes structurels de cette Constitution ne saurait affecter ni la validité d’un acte droit communautaire, ni son effet sur le territoire de l’État membre considéré.

48L’autonomie d’interprétation concerne la signification à retenir pour les notions de droit communautaire, c’est à dire ses « qualifications juridiques », lorsqu’il attache certaines conséquences juridiques à une qualification. Là encore, il n’y a pas de revendication excluant a priori la référence aux systèmes des États membres pour interpréter un concept communautaire : ce serait là, en effet, une démarche liée à une idée de séparation des ordres juridiques, idée qui n’inspire pas, on l’a souligné, le principe d’autonomie.

49Il est cependant évident qu’un renvoi de principe aux contextes nationaux ne peut que donner des traductions spécifiques aux concepts communautaires, et donc doter le droit communautaire d’une « géométrie variable », d’une portée aléatoire incompatible avec sa nature et sa raison d’être. S’il n’est donc pas exclu que le droit communautaire renvoie explicitement, pour telle ou telle notion, au sens retenu par les droits nationaux, ce ne sera pas le principe, ce dernier étant donc que les notions du droit communautaire ont une dimension, une portée communautaire (pour qu’elle soit vraiment commune), c’est à dire que leur sens est défini par le droit communautaire lui-même.

50Par exemple, les notions utilisées par le traité de Rome, comme « travailleur », « taxe d’effet équivalant à des droits de douane », « mesures d’effet équivalant à des restrictions quantitatives », ou « juridiction » ont fait l’objet d’une définition dont la Cour de justice a souligné le caractère nécessairement communautaire. On comprend aisément que si le traité donne certains droits (de séjour, d’accès à l’emploi, de libre circulation...) aux « travailleurs », et si les États membres ne retiennent pas exactement la même définition pour cette notion (l’un exigeant par exemple un minimum d’heures de travail pour être un « travailleur »), ceci reviendrait à faire varier la portée de la libre circulation des travailleurs selon les États, et ceci aboutirait de surcroît à ériger des obstacles face à ce régime de libéralisation.

L’autonomie par rapport à l’ordre international

51Un problème s’est récemment posé, à propos du statut des résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU bénéficiant dans l’ordre international d’une primauté sur les autres sources de droit international, et cela a conduit le juge européen à s’interroger sur le positionnement même de l’ordre de l’Union par rapport à l’ordre international.

52Le TPI, en 2005 spécialement, a eu à juger des actes de l’Union qui se présentaient comme de simples actes d’exécution de listes noires de présumés terroristes directement arrêtées au niveau des Nations Unies, la légalité des actes communautaires étant contestée par le biais de l’invocation du non respect des droits fondamentaux par ces résolutions du Conseil de sécurité de l’ONU28. Pour l’essentiel, la position du TPI peut être résumée de la façon suivante : les recours sont en principe irrecevables puisque les résolutions du Conseil de sécurité priment sur les droits nationaux et le droit communautaire, fut-il primaire, et que le TPI n’est donc pas compétent pour examiner la compatibilité des résolutions du Conseil de sécurité au regard du droit communautaire. Mais le principe ainsi posé s’accompagne d’une exception : le TPI estime en effet que, « de manière incidente », il est compétent pour examiner la légalité des résolutions en cause au regard des normes de jus cogens, et notamment du droit de propriété ou des droits de la défense. Sur le fond des affaires, il a estimé que dans toutes les espèces soumises à son contrôle, ces normes n’avaient pas été violées par les normes des Nations Unies.

53Cette position, toute en prudence, en autolimitation, et d’une eau plus internationale que communautaire, a été sévèrement réformée par la Cour de justice29. La Cour constate que le Tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que les juridictions communautaires n’avaient, en principe, aucune compétence pour contrôler la légalité interne du règlement attaqué. « Le contrôle, par la Cour, de la validité de tout acte communautaire au regard des droits fondamentaux doit être considéré comme l’expression, dans une communauté de droit, d’une garantie constitutionnelle découlant du traité CE en tant que système juridique autonome à laquelle un accord international ne peut pas porter atteinte ». On retrouve là la veine des grands arrêts des la Cour insistant sur la spécificité de l’intégration européenne.

54La question du positionnement de l’ordre européen par rapport à l’ordre international se fait donc en termes d’autonomie et non de hiérarchie.

Identité de l’Union européenne

55Il s’agit ici de dépasser la mise en évidence de ce que n’est pas l’Union européenne et de ce qu’a de « spécial » l’Union européenne ; malgré les périls qu’il peut y avoir à chercher à définir une « identité » et les suspicions que cela peut impliquer, la démarche est à tenter mais en évitant tout artifice ; c’est-à-dire que ne seront pas sollicités les « symboles de l’Union » qui étaient inscrits à l’article I-8 du traité constitutionnel (devise « Unie dans la diversité », hymne ou drapeau, qui n’est même pas spécifique à l’Union d’ailleurs…).

56Des réponses nous semblent exister sur trois plans : politique, juridique et constitutionnel.

Identité politique : les principes fondateurs de l’Union30

Identification des principes fondateurs

57A priori, c’était très simple dans le traité sur l’Union européenne en sa version antérieure au traité de Lisbonne. L’article 6 §1 UE disposait que « L’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’État de droit, principes qui sont communs aux États membres ». Était donc identifié ici un corps de principes fondateurs de l’Union européenne dont on voit le caractère essentiellement politique.

58Avec le traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1^er décembre 2009, et qui, sur ce point comme sur d’autres, reprend l’acquis du traité constitutionnel de 2004, l’identification se fait plus complexe.

59Si l’on considère l’article 2 du TUE modifié, reprenant ici à l’identique l’article I-2 du traité constitutionnel, dans lequel cette disposition avait un intitulé (non repris par la version de Lisbonne) « Les valeurs de l’Union », on lit que « L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes ».

60Le traité modificatif, par ailleurs, se réfère encore à la Charte des droits fondamentaux malgré certains retraits s’agissant de cette Charte par rapport au traité constitutionnel, et l’article 6 UE reconnaît à la Charte « la même valeur juridique que les traités ». Or, le Préambule de la Charte dispose que « Les peuples d’Europe, en établissant entre eux une union sans cesse plus étroite, ont décidé de partager un avenir pacifique fondé sur des valeurs communes. Consciente de son patrimoine spirituel et moral, l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité ; elle repose sur le principe de la démocratie et le principe de l’État de droit ».

61La complexité d’identification, ici, vient d’abord, on le voit, de l’ajout d’un certain nombre de références (solidarité, pluralisme…) et surtout d’une pluralité de listes à l’article 2, avec des valeurs fondatrices (« l’Union est fondée sur… ») et des valeurs sociétales caractéristiques (« société caractérisée par… »), cette seconde liste correspondant sans doute à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à la notion de « société démocratique ». Quant au préambule de la Charte, il présente successivement ce sur quoi l’union se fonde, puis ce sur quoi elle repose (deux listes là aussi), avec une distinction peu claire entre des « valeurs » et des « principes ». Selon le préambule, il y aurait des « valeurs fondatrices » et des « principes » : démocratie et État de droit. Mais l’article 2 du TUE modifié par le traité de Lisbonne considère ces deux mêmes « principes » comme des « valeurs »… Au-delà de ces éléments d’ambiguïté, l’identification des principes politiques de base est cependant, on le voit, assez aisée.

Signification des principes fondateurs

62La liste de principes ou de valeurs fondatrices n’a finalement rien de déterminant quant à la nature même de l’Union, dans le sens où ils n’en définissent pas l’originalité, la spécificité, l’identité juridique, ce qui, somme toute, n’est pas illogique si l’on considère qu’avant le traité de Lisbonne, l’Union européenne n’était qu’une entité informelle, sans personnalité juridique, qui plus est composite puisque rassemblant des secteurs intégrés et d’autres relevant d’une simple coopération intergouvernementale. Il s’agissait plutôt ici de définir une identité européenne, concernant l’Union en tant que groupe d’États (l’article 6 UE énonçait des « … principes qui sont communs aux États membres » ; l’article 2 UE actuel précise que « ces valeurs sont communes aux États membres »).

63Il s’agit ensuite de définir une idéologie politique s’appliquant à l’Union en tant que système, en tant que pouvoir. On peut considérer que ce genre de disposition donne donc l’équation identitaire et politique de l’Union européenne.

Portée des principes fondateurs

64Le statut de ces principes fondateurs, dans le traité lui-même, est double. Principes fondateurs de l’Union, ils sont aussi des principes « communs aux États membres », tout est là. Ils doivent donc caractériser l’appartenance d’un État à l’Union, ce qui peut se comprendre de plusieurs manières.

65- Dans un premier temps, il s’agit ici de définir l’identité politique d’États européens vis-à-vis de leur aptitude à adhérer, ce qui implique que tous les États européens partageant ces principes et valeurs sont susceptibles de rejoindre l’Union.

66- Dans un deuxième contexte, il s’agit de tracer la ligne de conduite politique des États membres, ce qui implique, là encore, que ces principes, dans le champ concerné (ici : les États membres, précédemment : les États européens ayant vocation à adhérer) caractérisent vraiment les États visés.

67Bref, les principes en cause définissent un « profil de référence » vis-à-vis de l’appartenance à l’Union, de sorte que leur respect doit conditionner cette appartenance, dans deux dimensions :

68- d’abord un conditionnement de l’adhésion. La base de la procédure d’adhésion à l’Union européenne, exprimée à l’article 49 UE, est que « Tout État européen qui respecte les valeurs visées à l’article 2 et s’engage à les promouvoir peut demander à devenir membre de l’Union ».

69- ensuite un conditionnement des droits découlant de l’appartenance : le traité d’Amsterdam a prolongé immédiatement la rédaction du nouvel article 6 §1 UE par l’inauguration d’un nouveau type de procédure (article 7 UE), permettant d’une certaine manière de suspendre temporairement et partiellement l’appartenance d’un État membre en suspendant les droits découlant de l’appartenance (mais non les obligations). Au-delà des différents degrés d’une procédure en comportant désormais plusieurs, notamment une sorte de phase d’alerte préalable, ce qui est visé est une « violation grave et persistante par un État membre des valeurs visées à l’article 2 ».

70Ainsi, l’adhésion comme la « pleine appartenance » sont juridiquement conditionnées par le respect de ces valeurs fondatrices.

Identité juridique : les principes essentiels du système juridique intégré31

Identification des principes essentiels

71L’identification, ici, à la différence de ce qui concerne les principes fondateurs de l’Union, ne peut s’appuyer sur les traités. Une importante jurisprudence souligne cependant un caractère fondamental, un caractère de fondement, de base, de socle de la Communauté (au sens de modèle communautaire intégré) pour tel ou tel principe, l’idée étant que toute remise en cause mettrait en péril la Communauté ou l’ordre communautaire lui-même, dans ce sens de système d’intégration.

72La démarche de la Cour consiste donc à invoquer une dimension existentielle ou un risque existentiel pour la Communauté ou l’ordre juridique communautaire, en cas d’atteinte portée à certains principes qui sont des éléments fondateurs de l’entreprise communautaire, exprimant l’essence de l’ordre communautaire, ou rendant compte de la notion même de Communauté.

73La jurisprudence pertinente se reconnaît donc à certains indicateurs, « marqueurs », dont les plus explicites sont certainement les expressions de « notion de Communauté32 », de « bases même de la Communauté33 », de « principes de structure qui sont à la base de la Communauté34 », de « bases essentielles35 », ou « caractéristiques essentielles36 » de l’ordre juridique communautaire, de « base juridique de la Communauté37 », ou de risque de « désintégrer… l’œuvre communautaire… de manière irréversible38 ».

74Les acquis concernés peuvent être présentés en trois blocs :

• la primauté, l’effet direct, l’uniformité d’interprétation du droit communautaire, les prérogatives de la Cour de justice.
• les prérogatives des institutions communautaires.
• les principes déterminant la position réciproque des États membres39.

Signification des principes essentiels

75La logique générale, dans la jurisprudence évoquée ci-dessus, peut être présentée comme revêtant une tonalité existentielle et identitaire, en ce sens que les principes ainsi mis en exergue ne pourraient être remis en cause sans que soient sapées les bases de la Communauté et, surtout, ses traits caractéristiques en tant que système original d’intégration, qu’il s’agisse des caractéristiques de l’ordre juridique communautaire ou de celles du système institutionnel, ou, enfin, celles permettant de situer la position des États membres.

76À l’image du Tribunal constitutionnel fédéral de Karlsruhe, se référant dans sa décision « Maastricht » du 12 octobre 1993 à la « structure essentielle de l’ordre constitutionnel (allemand) », on peut donc considérer que cette jurisprudence de la Cour de justice vise à définir ce que l’on proposera d’appeler « l’équation existentielle et identitaire de la Communauté ».

77Ces principes fondamentaux soulignent la spécificité de l’entreprise d’intégration communautaire, c’est à dire les principes sans lesquels cette intégration ne saurait exister et fonctionner en tant que telle, et non, plus largement, les traits de l’Union européenne.

78D’une certaine manière, cette spécificité était même opposée à l’Union, qui ne devait pas « contaminer » le pilier communautaire et dévoyer le projet d’intégration par ses méthodes intergouvernementales déployées entre 1992 et 2009 dans les piliers 2 et 3. Le traité de Maastricht avait inséré un article 47 UE, qui était la « clause d’intégrité » du pilier communautaire : « aucune disposition du présent traité n’affecte les traités instituant les Communautés européennes ni les traités et actes subséquents qui les ont modifiés ou complétés ». La Cour était donc érigée, comme a pu l’écrire Guy Isaac, en « garde-frontière » du pilier communautaire, ou en chaperon, protecteur de l’intégrité de celui-ci (compte tenu de la présentation traditionnelle de l’architecture de l’Union, on peut ici parler de « gardien du temple »).

79La Cour, rapidement, a montré qu’elle entendait exercer ce rôle. Dès sa première saisine sur la base de l’article 47 UE dans l’affaire dite du visa de transit aéroportuaire40, elle a contrôlé la légalité d’une action commune adoptée par le Conseil dans le cadre du troisième pilier, alors que selon la Commission, la décision entrait dans le champ de l’article 100C CE (abrogé par Amsterdam) qui aurait dû en constituer la base juridique. La Cour a admis, ce qui n’était pas évident, le recours en annulation contre les actes des Institutions communautaires adoptés dans le cadre des piliers non communautaires. Elle a, par ailleurs, jugé que l’article 47 ne s’appliquait pas uniquement aux dispositions du TUE (ne devant donc pas affecter le TCE) mais aussi aux actes adoptés en vertu de ces dispositions du TUE (le droit dérivé du TUE en quelque sorte). On retrouve cette protection d’intégrité, désormais, dans la version issue du traité de Lisbonne, à l’article 40 du TUE modifié, avec une double « non – affectation », désormais réciproque, entre la PESC et les politiques s’appuyant sur les compétences organisées par le TFUE, l’ancien troisième pilier étant sans doute considéré comme pleinement intégré dans la logique « communautaire », ce qui reste à démontrer…

Portée juridique ambigüe

80Ériger tel principe en principe existentiel de la Communauté ou de l’ordre juridique communautaire, au sens de système institutionnel et juridique correspondant au modèle communautaire d’intégration, peut correspondre pour ce principe à une irréversibilité, à l’apparente évidence, mais les conséquences s’expriment surtout en termes de supériorité dans l’ordre juridique de l’Union, supériorité dont il importe de mesurer la portée exacte, ce qui conduit à poser la question de la « supraconstitutionnalité » de ces principes, puisqu’ils seraient ainsi situés au-dessus des traités constitutifs, lesquels sont, selon la Cour la « charte constitutionnelle de base » de l’Union41 : « La CEE est une Communauté de droit en ce que ni ses États membres, ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu’est le traité ».

81En ce qui concerne l’irréversibilité, il serait certainement vain de chercher à caractériser ces principes sous cet angle, tant c’est l’ensemble du droit de l’Union européenne qui en bénéficie (exclusion des réserves, de la caducité…). Dès lors, c’est en termes de supériorité qu’il faut tenter de rendre opérationnel ce caractère essentiel.

82Pierre Pescatore affirme la supériorité des principes formant, dans son approche42, ce qu’il appelle « l’acquis jurisprudentiel fondamental », à la fois vis-à-vis des autres dimensions de l’acquis (acquis « législatif et politique »), et finalement sur le droit dérivé et national (on peut ajouter, même s’il ne l’évoque pas, les accords externes conclus par la Communauté), parce que cet acquis se situerait « au niveau des traités », leur étant consubstantiel. Ceci, en fait, ne pose guère de problèmes, mais le seul intérêt de la question consiste à se demander jusqu’où va cette supériorité : autrement dit, ce noyau dur, existentiel de la construction communautaire, regroupant les principes fondamentaux, est-il à l’abri des révisions des traités ? Cet « acquis constitutionnel » ne formerait-il pas dès lors une sorte de supraconstitutionnalité ?

83À l’origine, était soulignée l’absence de toute limite matérielle à la révision des traités communautaires, ce que soulignait par exemple Rudolf Bernhardt, notant que ni les dispositions institutionnelles, ni les « règles fondamentales énoncées aux articles 2 et 3 TCEE » n’étaient intangibles43. C’était là souligner l’absence en droit communautaire d’une disposition comme l’article 89 de la Constitution française, selon lequel « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision ».

84C’est alors qu’intervint l’avis 1/91 de la Cour de justice44. Il s’agissait de savoir si le traité d’association (régi par l’article 238 CEE à l’époque) entre la Communauté et certains États de l’AELE mettant en place l’Espace Economique Européen (EEE) était ou non contraire au traité de Rome. Plus précisément, la question était que ce traité mettait en place une Cour de l’EEE dont on se demandait si elle ne portait pas atteinte aux prérogatives de la Cour de justice des Communautés (découlant de sa mission exprimée à l’article 164 du Traité : la Cour « assure… le respect du droit dans l’interprétation et l’application du présent traité »). La Cour estime en effet qu’il y a là un problème, et que « L’article 238 du traité CEE ne fournit aucune base pour instituer un système juridictionnel qui porte atteinte à l’article 164 de ce traité et, plus largement, aux fondements mêmes de la Communauté ».

85Donc, au-delà de l’article 164 (exprimant la mission de la Cour de justice), la Cour se réfère à ces principes essentiels fondamentaux. Et elle ajoute (et c’est ce qui est important) que « Pour les mêmes raisons, une modification de cette disposition [l’article 238] dans le sens indiqué par la Commission ne saurait remédier à l’incompatibilité du système juridictionnel de l’accord avec le droit communautaire ». Ceci est le plus souvent interprété comme excluant a priori qu’une révision puisse corriger un problème affectant un trait essentiel du système communautaire45. La Cour aurait ici adopté la thèse de Carl Schmitt sur un noyau dur constitutionnel46, comme l’ont déjà fait certaines cours constitutionnelles47.

86Il faut cependant admettre que l’avis 1/91 peut se lire de deux manières. Soit on considère que la Cour exclut toute atteinte aux principes de base, même par voie de révision, soit on pense que la Cour s’est bornée à interdire une telle modification radicale par le biais d’un accord d’association, même après révision des dispositions relatives aux accords d’association. L’avis 2/94 pourrait ici être pris en considération. Le problème consistait pour la Cour à savoir si l’adhésion éventuelle de la Communauté à la Convention européenne des droits de l’homme était conforme au traité. La Cour48 estime que cette adhésion aurait une dimension constitutionnelle et ne saurait dès lors intervenir sur la base des dispositions présentes du traité de Rome, sauf après éventuelle révision de ce traité. L’interprétation que l’on retiendra est ici que la Cour se contente de se placer à l’échelle d’une atteinte « constitutionnelle » qui ne pourrait être bousculée que par le pouvoir de révision, et non par un accord international par exemple, ce qui pourrait conduire à retenir la seconde lecture de l’avis 1/91 ci-dessus évoqué : l’atteinte aux fondements essentiels de la Communauté ne peut se faire par un accord d’association.

87Il est donc difficile de conclure à la consécration de cette supraconstitutionnalité, mais quant à notre propos, il importe de retenir ce groupe de principes exprimant l’originalité juridique de l’intégration communautaire.

Identité constitutionnelle : la définition d’une Union d’États

88On considèrera qu’une telle identité constitutionnelle sera définie par la mise en évidence du ou des principes régissant les relations entre les composantes de l’Union et celle-ci, et exprimant l’idée que ces composantes sont des États, conservant ce statut, et que, dès lors, l’Union est une Union d’États.

89Il existe depuis longtemps une jurisprudence de la Cour mettant en évidence un principe directeur des relations entre les États membres et les institutions de l’Union européenne ; il s’agit du principe de coopération loyale : « les relations entre les États membres et les institutions communautaires sont régies, en vertu de l’article 5 du traité CEE, par un principe de coopération loyale49 ».

90Ce principe de coopération loyale révèle déjà la nature de l’intégration européenne, en ce qu’il permet de combiner l’autorité juridique du droit de l’Union et l’efficacité du système institutionnel européen avec le maintien du statut d’État des composantes de cette Union. Le secret était là : les États membres restent des États, mais leurs prérogatives d’État sont mises au service de l’intégration européenne. Par une série d’obligations positives et négatives tirées par la Cour de justice de l’interprétation d’un article très général du Traité (art. 5 puis 10 CE), les prérogatives des États membres, leur appareil administratif, judiciaire sont mis au service de l’impérativité du droit de l’Union. De façon négative, une obligation de « loyauté » permet de les condamner en cas de manquement alors même que leur comportement n’est pas illégal, n’est pas contraire à la légalité de l’Union. C’est bien exprimer là la logique d’un système dans lequel les États membres sont des acteurs institutionnels, ayant à ce titre une sorte de responsabilité irréductible à leur soumission en tant que sujet, assujetti au droit de l’Union. Cette « domestication » des prérogatives étatiques des États membres permet d’avoir une intégration dans ce qu’elle a d’original par rapport à un fédéralisme plus classique, moins sophistiqué. La parenté est frappante entre cette jurisprudence et celles que développent les juridictions constitutionnelles fédérales en termes de « fidélité fédérale », « Bundestreue », ou autres « Federal Loyalty », ces principes non écrits étant censés exprimer l’essence même du lien fédéral. La coopération loyale exprime donc, en ce sens, l’essence du « lien communautaire50 ».

91Dans le traité sur l’Union européenne issu du traité de Lisbonne, ce principe de coopération loyale est expressément consacré, mais l’article 4 UE, qui opère cette valorisation, va plus loin. Il figurait, presque à l’identique, dans le traité constitutionnel (art. I-5) avec un intitulé : « Relations entre l’Union et les États membres ». On dépasserait donc ici la dimension institutionnelle ou interinstitutionnelle (relation avec les « institutions communautaires ») pour se positionner clairement sur le terrain des relations entre les composantes de l’Union et celle-ci. C’est justement ce qui permet de sortir de la perspective strictement relationnelle pour parvenir à une signification identitaire ou existentielle pour l’Union. Si l’on considère la localisation de l’article I-5, on voit qu’il figurait dans la première partie du traité constitutionnel (curieusement innommée), au Titre 1 : « Définition et objectifs de l’Union » regroupant les articles I-1 à I-8 ; les objectifs de l’Union étant clairement déterminés à l’article I-3, l’article I-5 participait donc de la « définition de l’Union » et l’on pouvait penser qu’au-delà de principes gouvernant les relations dans l’Union, le cocktail que représentait cette disposition proposait en réalité un élément important de définition juridique de ce qu’est une Union d’États, pour ne pas dire une fédération d’États-Nations. C’est sous cet angle que l’on peut considérer, de même, que l’ensemble des principes regroupés à l’article 4 UE formalisent une telle définition. Il s’agit, en plus, donc, du principe de coopération loyale érigeant l’intérêt de l’Union en majeure des relations « verticales » entre les institutions de l’Union et les autorités des États membres (dans les deux sens51) et des relations « horizontales » entre autorités de différents États membres52 et entre institutions de l’Union53, de plusieurs principes cardinaux :

92- principe des compétences d’attribution : c’est une caractéristique des compétences de la Communauté, et désormais de l’Union depuis le début. On est ici dans une configuration semblable à celle des organisations internationales… mais aussi semblable à celle des États fédéraux.

93- principe d’égalité des États membres devant les traités : même si l’idée de projeter dans le système de l’Union une logique internationaliste d’égalité souveraine des États a pu motiver certains partisans de cette innovation, la dimension de souveraineté n’apparaît finalement pas, et c’est au contraire une conception relative qui doit être retenue, tant il est évident que pour de nombreuses procédures essentielles (prise de décision au Conseil notamment) il n’y a pas de rigoureuse égalité entre les États membres. C’est donc sous cet angle procédural que l’on retrouve des traductions directes de ce principe dans les traités, avec le système de rotation égalitaire entre les États membres pour les présidences du Conseil (art. 16§9 UE), ou le futur système de rotation égalitaire entre États membres pour la composition de la Commission (art. 17§5 UE et 244 FUE)

94- principe de respect par l’Union de l’identité nationale des États membres « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale ». L’exigence, déjà ancienne, de respect de l’identité nationale des États membres est ici doublement précisée. Il apparaît d’abord que c’est une conception structurelle qui doit être retenue : il s’agit avant tout de l’identité « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles » (organisation des pouvoirs publics essentiellement), c’est-à-dire l’organisation de structures à caractère politique et fondamental, cette organisation ayant une dimension constitutionnelle (et il est dès lors logique que cette dimension structurelle soit suivie par la question des « fonctions » de l’État), ce qui rend quelque peu hasardeuse une interprétation comme celle du Conseil constitutionnel54, déduisant de cette formulation que le traité constitutionnel « est sans incidence sur l’existence de la Constitution française et sa place au sommet de l’ordre juridique interne » (cons. 10), ce qui n’est pas loin de confondre le respect des structures constitutionnelles nationales avec le respect des constitutions nationales, pourtant difficilement conciliable, dans le contexte du traité constitutionnel, avec l’article I-6 et le principe affirmé d’une primauté du droit de l’Union sur le droit national. La seconde précision vient de ce que de nombreux conventionnels souhaitaient par ailleurs que le respect des « identités régionales et locales » soit positionné dans le sillage de ces « identités nationales », d’où la deuxième précision sur l’aspect local, qui n’est cependant pas une consécration d’une quelconque « identité » locale, puisque le texte fait des dispositions relatives à l’autonomie locale et régionale une simple dimension, que l’on se borne à souligner, des « structures fondamentales » permettant de définir l’identité nationale.

95- principe du respect par l’Union des « fonctions essentielles de l’État », notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. Deux remarques sur ce dernier point :

961) Ce respect des « fonctions essentielles de l’État » est finalement plus classique, l’article 4 UE restant dans le sillage direct des dérogations classiquement inscrites dans les traités sur lesquels est fondée l’Union (logique d’ordre public, sécurité publique…) et d’une jurisprudence fournie de la Cour en termes d’exigences impérieuses ou impératives liées à l’intérêt général.

97On peut en effet d’abord considérer que le droit communautaire prévoit explicitement que ses principes et objectifs cèdent face à certains impératifs nationaux comme la sécurité nationale (exemples vus), ou l’ordre public, ou l’autorité publique (exclusion des emplois relevant de l’administration publique du champ de la libre circulation des travailleurs55 ou exclusion du domaine ouvert au droit d’établissement et à la libre prestation de service quand sont en cause des activités « participant… même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique56 »). Mais quid de la simple et a priori légitime poursuite par les États membres d’objectifs d’intérêt général ?

98Au-delà de ces clauses dérogatoires expresses, la Cour de justice a développé toute une jurisprudence faisant de ces impératifs des « exigences impératives » ou « raisons impérieuses d’intérêt général » susceptibles de justifier une restriction, une entrave nationale aux libertés de circulation. Il s’agit bien de la justification éventuelle d’une restriction à une liberté de circulation et non d’une discrimination, même si la jurisprudence est ici parfois déconcertante57. Il faut donc retenir que la Cour, quand elle veut se placer sur le terrain de la possible justification par les raisons d’intérêt général que ne manquent pas d’invoquer les États membres, utilise comme grille d’analyse le principe de liberté et ses atteintes, sans prendre en considération, en fait, la dimension discriminatoire.

99On a coutume de considérer qu’une telle jurisprudence est générale, développée par la Cour pour l’ensemble des branches du marché intérieur. La logique d’ensemble se retrouve effectivement pour la libre circulation des marchandises, avec la jurisprudence « Cassis de Dijon58 » soustrayant de la rigueur de l’interdiction des restrictions les mesures nationales indistinctement applicables poursuivant une exigence impérative d’intérêt général, comme pour la libre prestation de service59, le droit d’établissement60, la libre circulation des travailleurs61 et la libre circulation des capitaux62, avec des « raisons impérieuse d’intérêt général » pouvant, donc, justifier une entrave à ces libertés de circulation. Ces raisons impérieuses ne doivent pas avoir un caractère économique, même si certaines ne sont pas dépourvues de tout lien avec ce genre de préoccupation, pour une raison de principe et de logique : la Cour considère ici que les États membres ne se situent pas sur le terrain du traité, c’est à dire sur le terrain économique, ce qui l’incite à la compréhension. Cependant, cette compréhension se limite à admettre la qualification de raison impérieuse d’intérêt général. En effet, il y a d’autres conditions à respecter (absence d’harmonisation) et surtout la mesure ne sera admise que si elle passe avec succès les tests de nécessité et de proportionnalité.

100On peut ici observer une forme de largesse de la Cour pour admettre que tel objectif invoqué par un État membre constitue un motif impérieux d’intérêt général et une rigueur extrême pour que la justification soit admise. Au total, il faut reconnaître que l’État éprouvera une réelle difficulté à justifier sa mesure nationale restrictive. Dès lors, comment comprendre cette jurisprudence de la Cour ? Pourquoi avoir apparemment élargi les possibilités pour les États membres de restreindre les libertés de circulation communautaires si c’est pour ne donner suite que très rarement aux tentatives de ces États ? La réponse peut être double. Dans un premier temps, on peut faire valoir le souci pédagogique de la Cour. Compte tenu du caractère restrictif de son interprétation des clauses expresses de dérogation, elle est conduite à ne même pas examiner la plupart des argumentations soulevées par les États membres. La jurisprudence sur les raisons impérieuses lui permet de le faire, d’ouvrir le débat avec l’État, de faire mieux comprendre ses arguments. On peut aussi considérer, dans un deuxième temps, qu’il y a quelque chose de captieux dans la démarche. L’amputation rigide de la possibilité pour un État membre de poursuivre des objectifs qu’il estime relever de sa mission d’État est, on peut aisément l’admettre, difficile à accepter par les autorités nationales. Dès lors, il est de bonne politique que de présenter un droit communautaire qui, au-delà même de ce qu’ont prévu les traités, permet aux États membres de rester des États exerçant les missions incombant à tout État. Et cette « image » est d’autant plus facile à proposer que l’outillage juridique créé à cet effet ne permet que rarement, en réalité, de justifier une atteinte aux libertés communautaires.

1012) On note spécialement qu’en affirmant le respect par l’Union des structures fondamentales des États membres et de leurs fonctions essentielles, il s’agit de confirmer, on l’a souligné, que l’intégration dans l’Union ne prive pas ces derniers de leur statut et de leurs prérogatives d’État. Il y a cependant une certaine vision de l’État qui se dégage, celle de l’État libéral, de l’État minimum, de l’État gendarme, mais l’article 4 comprend une ouverture (« notamment ») ce qui permet d’envisager des évolutions, lesquelles existent déjà dans la jurisprudence de la Cour. Une formule de la Cour permettra de faire aisément le lien entre cette jurisprudence et l’article 4 UE : pour se limiter à un exemple, la Cour a ainsi pu identifier une « … mission d’intérêt général qui relève des fonctions essentielles de l’État en matière de protection de l’environnement… » dans l’arrêt du 18 mars 1997, Diego Cali63… Cette identité de l’Union européenne, ainsi cadrée par l’article 4, est donc susceptible d’évoluer selon la conception de l’État que retiendra la Cour de justice, mais il faut insister sur un point : cette identité repose sur le maintien des États membres en tant que tels. L’intégration européenne utilise les prérogatives des États membres, leur administration, leurs juridictions, leur possible coercition, elle n’a pas pour objectif de les gommer, de mettre fin à leur qualité d’État.

102On peut considérer que l’Union, en tant qu’Union d’États, est donc constitutionnellement caractérisée par ces divers principes, auxquels ne manque que celui de primauté pour exprimer globalement son identité sous cet angle.

103Les communautaristes avaient souvent agacé en revendiquant, dès les années 60, peut-être trop bruyamment et sans autre soutien que la vigueur et l’enthousiasme de leurs convictions, la spécificité de l’intégration européenne. L’évolution permet désormais de définir positivement les éléments de cette identité propre de l’Union. Pour autant, et plus que jamais, il convient de ne pas oublier, dans un contexte général de pragmatisme européen, ce qui différenciait le projet initial « communautaire » des autres techniques juridiques internationales dont la promotion, au cœur même de l’Union européenne, fait courir un véritable risque de banalisation et de dilution de l’intégration européenne.