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L’Europe, objet renouvelé des sciences sociales

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Bertrand Vayssière

Avant la construction européenne : le patrimoine juridique commun de l’Europe

Jacques Krynen

Texte intégral

1Comment expliquer qu’en moins d’un demi-siècle, du traité de Rome au traité de Maastricht, l’Europe soit passée d’une désunion plus que millénaire à l’Union ? Que depuis le Moyen Âge, marqué par une suite quasi-ininterrompue de conflits féodaux et dynastiques, puis de guerres entre États et de grands affrontements entre nations, l’Europe ait pu se construire ? L’énergie des Pères fondateurs, le traumatisme issu des atroces expériences du fascisme et du nazisme, n’expliquent pas tout.

2Dans les années 1950, comme le souligne expressément le préambule de la Convention européenne des Droits de l’Homme, l’Europe, exsangue, peut cependant se prévaloir d’un riche patrimoine, un patrimoine immatériel : « un patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit ». C’est de cette « prééminence du droit » d’avant la construction européenne dont je voudrais traiter. De la prééminence du droit comme valeur partagée par les Européens, bien avant qu’ils décident de passer de la désunion à l’Union. D’où nous vient, en Europe, cette vieille croyance collective en la prééminence du droit ?

3La question mérite d’autant plus d’être posée que, depuis les années 1950, l’Europe concrète, l’Europe au quotidien, c’est avant tout des institutions productives de normes juridiques. La grande force, la principale originalité aussi des institutions européennes, c’est leur capacité à produire du droit, beaucoup de droit, depuis leur création, quels que soit les essoufflements, voire même comme aujourd’hui les pannes de la dynamique politique collective. Sur le droit originaire, issu des différents traités, est venu en effet se greffer un droit « dérivé », en constante dilatation, près de 70.000 textes (règlements, directives, circulaires). L’européanisation du droit se fait également par le biais de la jurisprudence des Cours de Luxembourg et de Strasbourg, en constante dilatation. Sachant que ce droit européen et communautaire oblige les législateurs, les gouvernements, les administrations et les juges nationaux, qu’il oblige tout autant les individus, les groupes socioprofessionnels, les collectivités locales, dans des domaines aussi vitaux que les affaires, la concurrence, le travail, la consommation, l’environnement, les libertés publiques etc., comment expliquer l’ampleur du tournant historique amorcé à partir des années 1950 ?

4Pour comprendre cette capacité à produire un droit qui nous rapproche, nous unit, nous gouverne, on ne peut pas imaginer que les Européens, spontanément, aient soudain fait preuve de génie juridique créateur. L’explication de ce phénomène réside dans l’existence préalable d’une culture juridique ayant depuis longtemps assuré aux peuples et aux États d’Europe une profonde parenté dans la manière de concevoir et de réglementer la vie politique et sociale. Avant même que ne soit forgé un Droit européen, l’Europe connaissait un « droit commun », un jus commune, ainsi le nommait-on depuis la fin du Moyen Âge. Depuis le XIIe siècle, comme dans les autres domaines du savoir qui ne connaissaient pas de frontières (la théologie, la philosophie, les lettres, la médecine), il existait un droit savant transcendant les législations et les coutumes nationales. Sans ce patrimoine historico-juridique savant, porteur d’une langue juridique commune et de techniques juridiques communes, on ne voit pas comment on aurait pu passer de la désunion de l’Europe à la construction de l’Europe. Plusieurs ouvrages récents, écrits par des historiens du droit (italiens, la plupart du temps) sont venus éclairer ce phénomène. En m’en inspirant, je vais d’abord évoquer la formation du jus commune médiéval (I), ensuite je soulignerai sa persistance par-delà la formation de droits nationaux (II), enfin j’insisterai sur son principal legs, inaltérable, qui fut la sacralisation du droit et de la fonction de justice (III).

Le Jus Commune médiéval

5Ce jus commune qui apparaît au Moyen Âge, on le doit à la découverte et à l’étude en Occident des grandes compilations juridiques de l’empereur Justinien. Une découverte et une étude qui s’effectuent à partir de l’Italie du Nord (principalement de Bologne), autour des années 1070. Il s’agit du Digeste (un vaste recueil en 50 livres de la jurisprudence classique romaine, plus de 9.000 citations extraites des ouvrages des 38 plus grands jurisconsultes romains), du Code (un recueil en 12 livres de législation impériale, 4.652 lois ou extraits de lois), des Novelles (qui sont un complément au Code) et des Institutes (qui sont un manuel d’initiation au Digeste). Quatre recueils qu’on nommera au XVIe siècle le Corpus juris civilis, le corps, le rassemblement livresque du droit romain, public et privé.

6L’enseignement de ces textes fait rapidement tâche d’huile. Dès les années 1120, des foyers d’études se forment dans la vallée du Rhône (Arles, Avignon, Valence). Le droit romain est enseigné ensuite dans des écoles à Paris, en Normandie, en Angleterre même. Dans le Midi, un premier studium apparaît à Montpellier dans les années 1165- 1180, puis l’étude des leges (ainsi appelait-on le droit de Justinien) pénètre en Catalogne. L’attrait pour ce droit dans les écoles est si grand que, lorsque les universités sont fondées (au début du XIIIe siècle), sont créées les facultés de « droit civil ». Le mouvement est lancé. Des facultés de droit fleuriront dans toute l’Europe, rivalisant, voire même dépassant souvent par leurs effectifs celles de théologie, des arts et de médecine.

7Il s’agit là bien sûr d’un phénomène culturellement décisif. L’Occident renoue avec un droit écrit. Alors que jusque-là régnaient la rusticité et l’imprécision juridiques, les clercs, les intellectuels sont placés devant un ensemble complet, majestueux, de règles et de techniques. Ils découvrent soudain l’exemple historique, et donc la possibilité d’une société régie dans tous les domaines de la vie publique et privée par le droit, car qu’il s’agisse de propriété, d’héritage, de mariage, de filiation, d’obligations contractuelles, du statut de la femme, de la condition des enfants, des mineurs, des incapables…, ce corpus juris civilis attribue des droits à chacun. Pour les professeurs, pour les étudiants, pour les milliers de diplômés, chaque année ce droit romain est perçu comme le nouvel instrument de l’ordre et de la paix.

8Et d’autant plus que ces textes antiques, au-delà d’un système juridique complet, font découvrir une civilisation dominée par un constant souci de justice. Tout un livre du Code (le livre IV) est consacré à la procédure. Au Digeste, plusieurs centaines de titres sont consacrés à l’organisation des tribunaux, aux devoirs des juges, des avocats, aux actions en justice et à la punition des délinquants. Le livre IV des Institutes traite lui aussi des actions en justice et du droit pénal. Les codifications romaines fournissent donc l’image d’une société qui non seulement reconnaît à chacun des droits, mais où ces droits sont protégés par des institutions et des mécanismes judiciaires aux antipodes des réalités féodales. Pour des esprits chrétiens, ce droit, promulgué par un empereur chrétien, surgit comme un modèle exemplaire, à faire passer dans la vie réelle, à appliquer. C’est, comme on le dit alors, une Lex generalis omnium.

9Jusqu’au XVe siècle, l’enseignement du droit romain poursuit un double objectif. Bien sûr, l’intelligibilité des textes juridiques antiques, vieux de plusieurs siècles, leur clarification, le dépassement parfois de leurs contradictions. D’où la méthode de la glose. Mais surtout, faire en sorte d’en tirer des solutions pour résoudre et répondre aux besoins de l’époque contemporaine. Jamais, en effet, jusqu’à la fin du Moyen Âge, le droit romain n’a été envisagé en tant que tel, toujours il a été envisagé par les professeurs dans une perspective éminemment utilitaire. Ce n’est pas à une renaissance du droit romain à laquelle on assiste, mais, sur une base textuelle antique-romaine, à la naissance d’un droit scientifique à vocation pratique. Partout les professeurs, italiens, français, espagnols, plus tard allemands, néerlandais ou scandinaves commentent ce droit pour dégager des normes nouvelles dans les domaines de la vie politique et sociale marqués par la violence, le désordre, l’injustice ou tout simplement l’illogisme. Ce droit, ils le proclament, est un chef-d’œuvre d’intelligence humaine, il incarne la « raison écrite », ratio scripta.

10Au XIIIe siècle déjà, l’université d’Orléans rivalise avec celle de Bologne. Elle aussi attire de nombreux étudiants étrangers (particulièrement d’Allemagne et des Pays-Bas, mais même des Italiens). Prenant leurs distances avec la Grande glose d’Accurse, redoublant de finesses dialectiques, les professeurs adoptent une démarche thématique (Quaestiones disputatae, Repetitiones), et font preuve de véritables créations juridiques à destination des juges et des avocats. C’est cette démarche au service des praticiens qui culminera au XIVe siècle chez Bartole et ses disciples (Balde, Jason de Mayno, pour ne citer qu’eux).

11Ce droit, dit « savant » par les historiens en France, n’est pas pur droit savant. C’est, comme le désignent les historiens allemands, un droit « enseigné » (Gelehrtrecht) pour répondre à la demande politique, administrative, judiciaire des forces vives de l’époque, les rois, les princes, les puissances laïques et ecclésiastiques, les bourgeoisies urbaines qui ne peuvent plus se passer dans leur gouvernement des jurisperiti, de ces diplômés experts dans la science nouvelle du droit civil (romain). Ces puissances recrutent les licenciés en droit et n’hésitent pas à consulter leurs maîtres, qui souvent font fortune en facturant leurs consultations fort cher.

12Le droit romain ainsi rendu opératoire, actualisé par la glose et les commentaires universitaires, c’est le jus per excellentiam. Le droit par excellence. Il faut insister. Il est universel à l’Occident chrétien. Cela ne veut pas dire qu’il doit s’appliquer uniformément partout, mais qu’il a vocation à s’appliquer partout. Bâti à partir d’un même matériau antique, porté par une même langue, servi par les mêmes procédés pédagogiques, il importe peu qu’il soit appris à Bologne, à Pavie, à Pérouse, Turin ou à Orléans, Toulouse, Montpellier, Avignon ou Bourges. Bartole est allégué au parlement de Paris au XIVe siècle. Guillaume de Cun, Guy Pape sont allégués devant les juridictions italiennes au siècle suivant.

13Le droit romain ne fait cependant pas cavalier seul en tant que droit commun de l’Europe médiévale. Le terme jus commune au Moyen Âge désigne ce que nous, historiens, appelons aujourd’hui le droit romano-canonique. L’Église avait depuis longtemps développé son propre droit. Mais c’est en association étroite avec le jus civile que le jus canonicum s’épanouit à partir de la réforme grégorienne. Dans les facultés de droit canonique, les décrétistes (qui enseignent le Décret de Gratien), et surtout les décrétalistes (qui enseignent les décrétales des papes), recourent au droit romain pour nourrir leurs commentaires. Il est vrai que les rapports entre ces deux droits savants (enseignés) n’ont jamais été simples. Il n’empêche : de même que les civilistes ne peuvent ignorer la loi de l’Église, les canonistes ne peuvent ignorer le droit civil. D’abord, il y a des matières mixtes (la procédure, le mariage, les successions, le droit pénal). Ou encore des questions inévitables (les rapports entre pouvoir spirituel et pouvoir temporel). Ensuite, il est bien souvent nécessaire de bien établir la séparation ou les différences entre les deux droits (distinctiones, dissensiones). Enfin, ce qui rapproche les deux familles de juristes, c’est l’identité de leurs méthodes. Les uns et les autres s’adonnent à la glose, au commentaire analytique, à la recherche de l’opinio communis doctorum. Et puis, pourquoi ne pas recourir de façon supplétive à l’autre droit lorsqu’on manque d’argument ? L’un a l’autorité de la raison, l’autre celle du chef de l’Église. C’est pourquoi les deux disciplines s’entremêlent. C’est pourquoi le juriste accompli est celui qui est capable de manier « l’un et l’autre droit », l’utrumque jus. C’est le diplômé in utroque jure.

14Alors, quels furent les effets de cette renaissance juridico-scientifique ? De cette apparition d’un droit commun de facture romano-canonique ?

15Le surgissement de la compilation justinienne dans l’Europe chrétienne a, dès le XIIe siècle, doté universitaires et praticiens d’une colossale banque de données conceptuelles, notionnelles (une « forteresse de mots », Pierre Legendre). En même temps, elle a fourni aux juristes médiévaux le goût, la manie des classifications, des distinctions : public-privé, général-spécial, commun-particulier, absolu-relatif, meubles-immeubles, paternel-maternel, propres-acquêts, etc… L’habitude aussi des divisions et des sous-divisions, ce que les juristes médiévaux appelaient des arbres, des branches et des sous-branches. Armés de ces outils, les docteurs médiévaux ont puissamment œuvré au renouveau du droit, du droit public, du droit privé, du droit pénal et du droit processuel.

16Dans le domaine du droit public, on doit aux droit savants la promotion au sommet de la théorie politique des concepts de majestas, d’auctoritas, de potestas, de plena potestas, d’imperium, tous ces concepts désignant la souveraineté et permettant d’inculquer dans les esprits que le pouvoir doit nécessairement se situer dans un sommet, l’empereur, le pape, le roi. Mais, également, l’exploitation des concepts de res publica, d’utilitas publica, de necessitas, de juste cause (justa causa) de dignitas, d’administratio, de jurisdictio, tous ces concepts permettant d’encadrer le pouvoir absolu. Encore les légistes (les spécialistes des leges romaines) ont-ils procédé à des assimilations fondamentales permettant de préciser les compétences des institutions publiques contemporaines (l’assimilation du Parlement au Sénat par exemple).

17En droit privé, on doit aux droits savants l’avènement du consensualisme dans la formation du lien matrimonial, ainsi que dans la formation du contrat ; la distinction de la propriété et de la possession ; la théorie du domaine divisé (direct et utile) ; l’attribution possible de droits réels sur la chose d’autrui (à partir de l’emphythéose romaine) ; la reconnaissance de la personnalité morale aux associations et aux collectivités (par le biais du concept d’universitas et l’idée de personna ficta) ; la représentation successorale et l’introduction de la légitime : dans les relations entre parents et enfants, la patria potestas romaine, toute une réglementation de la protection des mineurs.

18En droit pénal, on leur doit une conception essentiellement intentionnelle et personnelle de la faute ; dans le procès criminel, l’apparition d’une procédure inquisitoire (empruntée à la procédure extraordinaire du Bas-Empire) où le juge est maître de bout en bout du déclenchement et de l’avancement du procès, avec pour mission d’aboutir à la plénitude de la preuve (présomption d’innocence) ; dans l’ordre du procès civil, romanistes et canonistes s’accordent aussi, avec la même fermeté, autour du principe du contradictoire ; l’appel des décisions et des sentences est aussi un autre legs de cette renaissance juridique.

19Ce ne sont là que quelques exemples. L’Europe sous emprise des droits savants, d’un droit commun romano-canonique, s’abreuve à un même réservoir de notions juridiques, se nourrit à un même fonds de règles et de techniques, avec des variantes selon les pays, certes, mais dans un même esprit de rationalisation du droit.

Le destin du droit commun face à l’essor des droits nationaux

20À la fin du Moyen Âge, chez les juristes, l’expression « droit commun » désigne l’ensemble des principes et des règles que la doctrine romano-canonique a tirés des compilations justiniennes. Le jus commune, c’est le droit justinien interprété et adapté par les grands docteurs. Ce droit commun n’est cependant pas un droit unique. Déjà, au XIVe siècle, Bartole avait systématisé la distinction entre le jus commune et les jura propria, les doits propres, les droits particuliers à chaque contrée, comme les statuts urbains en Italie, ou les coutumes en France. L’idée, c’est que ces jura propria ont vocation à s’appliquer à l’échelon local tant qu’ils ne contredisent pas les grands principes du jus commune. Et que lorsqu’ils posent un problème, en cas d’opposition entre eux, d’obscurité, d’obsolescence (et a fortiori d’absence), il faut recourir de manière supplétive au droit commun.

21Le droit commun n’est donc pas exclusif d’autres. La France d’ailleurs, c’est bien connu, se partage assez tôt en deux espaces juridiques différents. Au sud de la Loire, on est en pays de droit écrit, au nord de la Loire en pays de coutumes. Il se produit même chez nous au XVIe siècle une revendication nationale en faveur du droit coutumier. Des auteurs comme Charles Du Moulin estiment que le vrai droit de la France gît dans le fonds des coutumes provinciales, et que, par-delà leur diversité, il est possible de retrouver des principes généraux constituant un autre droit commun, « le droit commun de la France ». Il ne faut cependant pas surestimer l’influence et la portée de ce nationalisme juridique montant. La science du droit coutumier est le fait de juristes formés au droit romain, et ceux-ci, en outre, ne se livrent pas qu’à l’étude des coutumes. Dans leurs enseignements ils restent marqués par le bartolisme, dans leurs traités, même sur les coutumes, ils recourent au droit romain. D’autre part, ce n’est qu’avec l’Édit de Saint-Germain de 1679 qu’un cours de droit français (coutumes et ordonnances) est introduit dans les facultés de droit. Jusqu’à la Révolution, les seules facultés juridiques sont de droit romain ou de droit canonique, et une licence dans l’un ou l’autre droit est exigée pour les fonctions de juges ou d’avocat. Dans la moitié nord du royaume, le rejet officiel du droit romain n’empêchera pas son autorité doctrinale et sa pénétration dans quelques domaines essentiels de la pratique (dans le domaine du droit des obligations notamment), et c’est tout naturellement que Portalis évoquera « la transaction » opérée par le Code civil entre le droit romain et le droit coutumier.

22Dépassons le cadre de la France. En Allemagne, le mouvement de réception du droit romain a été plus lent à démarrer que chez nous, mais il a été global. Plus lent parce que les étudiants allemands ont du d’abord venir se former au droit dans les universités d’Italie et de France. Mais ils sont nombreux à se rendre à celle de Prague (1348), de Vienne (1365), d’Heidelberg (1385), de Cologne (1388) et ensuite dans d’autres villes du Saint-Empire, comme Leipzig. Peu à peu des juristes professionnels formés au droit romain investissent les juridictions locales (Schöffen), et puis surtout, le tribunal d’Empire (le Reichkammergericht) est institué à la fin du XVe siècle. Ce qui fut décisif. Celui-ci adopte aussitôt la procédure savante et précise dans son règlement de 1495 que les litiges doivent être tranchés selon le droit romain et le droit canon, ainsi que selon les statuts et les coutumes « dans la mesure où ils sont établis et reconnus ». La voie fut ainsi ouverte à l’intégration de plus en plus massive du jus commune, au détriment des droits locaux. Dès le XVIe siècle, le droit commun s’affirme comme le droit positif de l’Empire germanique. Il y conservera une autorité bien plus forte qu’ailleurs : jusqu’aux codifications des XVIII-XIXe siècles, et même, dans certaines régions, jusqu’à l’entrée en vigueur du Code civil allemand en 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch), il demeurera la première source du droit.

23Cette réception pratique est inséparable d’une réception doctrinale. Les jurisconsultes germaniques (Benedikt Carpzov, + 1666, Georg Adam Struve + 1692, Johann Gottlieb Heineccius + 1741) ont développé sur la base des compilations de Justinien une doctrine de l’Usus modernus Pandectarum, influencée par l’École du droit naturel, d’esprit scientifique et systématique, qui à son tour influença durablement la science juridique allemande jusqu’aux Pandectistes du XIXe siècle (Savigny, Jhering, Windscheid). Beaucoup de leurs constructions, reprises par le Bürgerliches Gesetzbuch, et toujours en usage aujourd’hui, ont été édifiées à partir de solutions romaines, qu’ils ont transformées. Plus que le droit français, le droit allemand a revêtu et revêt toujours un aspect théorique et doctrinal, celui d’un droit de professeurs (Professorenrecht).

24À l’exemple de l’Allemagne, les progrès du droit romain se sont étendus à toute l’Europe centrale et septentrionale (où il n’avait guère pénétré au Moyen Âge) : en Bohême, Autriche, Pologne, Scandinavie et au Pays-Bas.

25Mais revenons un instant en France. Au XVIe siècle, nous l’avons dit, se produit chez quelques juristes une réaction de type nationaliste contre les progrès irrésistibles du droit romain. Mais ce qui se produit en même temps, c’est une « seconde renaissance du droit romain ». Cette seconde renaissance a pour épicentre l’Université de Bourges (fondée en 1463), pour initiateur Alciat (qui y enseigne de 1529 à 1533), pour grands propagateurs Cujas, Duaren, François Hotman et Doneau, principalement. Tous passés par Bourges, ils ont enseigné ensuite un peu partout, à Cahors, Valence, Turin, Bâle, Heidelberg, Leyde. Du fait de leur mobilité (du fait également des rivalités et mêmes des haines qu’ils entretinrent entre eux), ces illustres docteurs n’ont jamais constitué une école. Mais tous étaient des humanistes. Leur projet a consisté à appliquer au droit romain les progrès récents de la science, de l’histoire, de la littérature et de la philologie. Ils adoptèrent une nouvelle méthode (que l’on appellera en France le mos gallicus par opposition au mos italicus traditionnel des bartolistes). Celle-ci prône, contre l’usage des gloses et des commentaires médiévaux, un retour aux textes du Corpus iuris civilis. Ils reprochent à leurs prédécesseurs accursiens et bartolistes de les avoir mal compris, maltraités, faussés, ils veulent les restituer dans leur pureté originelle. Cette quête de la pureté du texte antique romain est poussée très loin, puisqu’ils reprochent aussi au maître d’œuvre des compilations justiniennes (Tribonien) d’avoir au VIe siècle interpolé les sources prudentielles et législatives retenues pour la confection du Digeste et du Code. Ils se vouent à une chasse aux interpolations, traquent et dénoncent avec dédain les déformations de vocabulaire ou de style que Tribonien et son équipe ont fait subir à leur matériau d’origine. L’autre préoccupation de ces juristes humanistes est de situer les textes juridiques antiques dans la durée de l’histoire romaine, de les contextualiser, en n’excluant rien qui puisse servir à leur connaissance, ni les textes antéjustiniens (le Code Théodosien, l’Epitome de Gaius, les Sentences de Paul, la Loi des XII Tables, qu’ils éditent), ni la littérature (Cicéron, Quintilien et les autres rhéteurs latins), et surtout pas le grec. La démarche est historiciste, érudite, philologique, tournée contre les docteurs médiévaux (les Accurse et les Bartole), accusés d’avoir torturé et embrouillé le matériau juridique romain.

26Ce que l’on nomme en France le mos gallicus, en Italie la Scuola culta, ou encore le cultismo, a souvent été présenté comme une méthode ayant détourné de la pratique une foule de grands professeurs. C’est très excessif. Nombre d’entre eux, même Cujas, consultent et publient leurs consultations. Certains, comme Eguiner Baron, font bénéficier le droit français des nouvelles méthodes. D’autres comme Doneau, Connan, Coras, entreprennent de systématiser le droit romain, en le réordonnant selon un plan rationnel, un agencement logique et méthodique, non plus selon le Digeste mais selon le plan des Institutes, qui subdivise le droit privé en trois catégories, les personnes, les choses et les actions. On doit tout particulièrement à Doneau l’invention du droit subjectif. Dans ses Commentaires du droit civil, il tente de rattacher l’ensemble du droit privé romain à cette considération que tout homme, quel qu’il soit, est titulaire d’un certain nombre de droits inhérents à sa personne (jura sua in persona), droit à la vie, à la sécurité, à la liberté, à l’honneur. Son influence sur les théoriciens du droit naturel moderne a été considérable, ainsi que sur Domat et sur Pothier dans les ouvrages desquels les rédacteurs du Code civil ont puisé à pleines mains.

27Grand fut le rayonnement européen du mos gallicus. En Hollande, par exemple, en 1575, avait été établie l’université de Leyde pour offrir un contrepoids calviniste à celle, catholique, de Louvain (fondée en 1425, premier foyer de la pénétration du droit romain dans le sud des Pays-Bas). Doneau y enseigna huit ans (de 1579 à 1587). Il eut pour successeur un certain Bronchorst, lequel eut pour disciple et successeur Grotius. Celui-ci y composa son Introduction au droit hollandais (Inleidinge tot de Hollandsche rechtsgeleerdheit, publiée en 1631). Dans cet ouvrage, il considéra que le droit hollandais était constitué d’un mélange de coutume germanique et de droit romain. En 1625, il publia à Paris son De iure belli ac pacis libri Tres. Il y fondait le droit international sur le droit naturel, comme on sait. Mais ce qu’on sait moins, c’est que ce célèbre traité fourmille de références aux sources romaines, invoquées à l’appui de propositions se réclamant de la loi naturelle. Le droit naturel y est présenté comme un prolongement ou comme un accomplissement du droit civil romain.

28Contemporain de Grotius, Arnold Vinnius. C’est à ce professeur de Leyde que l’on doit d’avoir présenté la science juridique néerlandaise comme un mélange de droit romain, de droit naturel et d’éléments coutumiers. Son principal ouvrage, un Commentaire des Institutes de Justinien, qui entremêle les références aux bartolistes et aux humanistes, connut cinq éditions néerlandaises et 29 éditions étrangères (lyonnaises, vénitiennes, napolitaines, barcelonaises et valenciennes) jusqu’au XIXe siècle. Un autre romaniste de Leyde, Jean Voet, nommé professeur en 1680, composa un Commentaire sur les Pandectes qui jouit d’un rayonnement comparable à celui de Vinnius sur les Institutes. Encore pourrait-on citer le plus novateur des spécialistes de droit romano-néerlandais, Ulrich Huber, auteur d’un traité sur le droit public et de leçons de droit civil.

29Au bout du compte, à la fin du XVIIe siècle, le droit romain avait autant pénétré les États protestants du nord de l’Europe que, précédemment, ceux de l’Europe catholique.

30En 1653, Arthur Duck, un civiliste anglais, publia un livre qui faisait en quelque sorte le bilan de l’utilisation qui était faite du droit romain, et sur l’autorité qui lui était conférée dans les divers États (le De usu et authoritate iuris civilis Romanorum in dominiis principum Christianorum). Ce livre se fondait sur des informations précises sur l’étendue géopolitique de la réception du droit savant. C’était aussi un plaidoyer en sa faveur. Il n’existe pas de droit national supérieur au droit romain, car celui-ci contient les règles les plus complètes en matière de contrats, de testaments, d’actes illicites, de jugements et de toute autre action humaine. C’est pourquoi, disait l’auteur à propos de la France, ce n’est pas ratione imperii que dans ce pays on utilise le droit romain, mais imperio rationis (ce que Balde observait déjà). En 1689, Domat publiait les Lois civiles dans leur ordre naturel, son chef d’œuvre, destiné aux juges. Pour celui qui fut sans doute le plus grand jurisconsulte français des Temps Modernes, il ne faisait pas de doute, comme l’avait proclamé tant d’autres romanistes avant lui, que les livres du droit romain « sont le dépôt des règles naturelles de l’équité, […] ce qui fait qu’on appelle aussi le droit romain la raison écrite, Ratio scripta ». On ne s’étonne pas qu’à l’aube du XVIIIe siècle, un d’Aguesseau au parlement de Paris ait pu toujours vanter avec emphase l’immuable universalité et l’immuable efficience de ces lois romaines pour déclarer malheur au magistrat qui s’en écarterait au profit de sa propre raison.

31Voilà ce qu’au sortir de la Révolution française l’avènement des codifications et donc l’étatisation du droit nous a fait oublier. Que huit siècles durant, comme le rappellera Portalis, le droit romain « a civilisé l’Europe », fait oublier que les codes rédigés dans chaque langue nationale ont incorporé une grande partie du droit commun forgé depuis le XIIe siècle, fait oublier également qu’une source commune, constamment retravaillée au cours des siècles, a nourri la science, la réflexion et la pratique juridiques des Européens. La construction européenne actuelle, qui passe par le droit, ne tient pas du prodige, encore moins du miracle. Nous avons abandonné le latin comme langue de travail et de communication, mais en filigrane de nos codes italiens, allemands, espagnols, français, néerlandais, en surplomb de nos lois nationales, de nos institutions et pratiques juridiques nationales, il existe toujours, ineffaçable, une parenté, qui fait que l’Europe est aujourd’hui cette puissante machine capable de produire un nouveau droit commun. C’est si vrai que les pays d’Europe de l’Est, soucieux de se replacer dans la lignée de la culture juridique occidentale après l’effondrement du communisme, ont remis à l’honneur l’étude du droit romain dans le cursus de leurs facultés de droit.

32Je voudrais pour finir évoquer un dernier legs du droit commun forgé au Moyen Âge, un legs fondamental, toujours bien vivace.

La sacralisation du droit et de la fonction de justice.

33Jusqu’au XVIIIe siècle, dans les facultés juridiques, on a défini le droit comme on le définissait à Rome. On n’a pas enseigné aux étudiants qu’il consistait en un faisceau de normes générales et obligatoires destinées à régir une société. On n’a pas expliqué aux futurs praticiens que le droit gisait dans des traités, des constitutions, des lois et des règlements, dans des coutumes ou des usages acceptés par l’autorité publique. Pour expliquer en quoi consistait le droit, on a glosé les définitions qu’en donnaient les prudents de Rome, à commencer par celle d’Ulpien placée au tout début du Digeste, et qui inaugure le titre De iustitia et iure.

34Ulpien s’adresse à ses étudiants et voici ses premiers mots. À vous qui allez étudier le droit, il faut savoir d’abord d’où vient ce mot droit (jus). Il vient du mot justice (justitia). Mais il n’y a pas que l’étymologie. Il est dérivé du mot justice parce que c’est l’art du juste, l’ars boni et aequi. Le droit n’est donc pas un corpus de règles, il n’est pas posé, pas préexistant, pas constitué par des règles, c’est un « art », ie une activité spécialisée tendue vers une fin particulière, la justice, ce qui revient à déclarer l’inséparabilité du droit (défini comme une recherche) et de la justice (qui est une fin très haute, très difficile à atteindre, puisque consistant à rendre à chacun ce qui lui revient). Ulpien de poursuivre en disant aux étudiants que c’est la raison pour laquelle on surnomme couramment les juristes et les juges « prêtres de la justice » (sacerdotes iustitiae). Ne font-ils pas profession de séparer le juste de l’injuste ? La science du droit peut de ce fait être définie comme « la science du juste et de l’injuste » (justi et injusti scientia). Voilà ce qu’on enseigne à Rome, et donc ce qu’on enseigne dans les facultés de droit européennes jusqu’à l’époque des codifications, lorsqu’on se met à expliquer tout autrement aux étudiants que le droit, ce sont les lois et les règles enfermées dans des codes. Au Moyen Âge et jusqu’au siècle des Lumières, les définitions d’Ulpien font l’objet de longues gloses et même de traités spéciaux. Et elles sont christianisées. Dieu étant la source de la justice, rendre la justice étant une fonction proprement divine, comment ne pas répéter, marteler, que les experts en droit sont de véritables « prêtres de la justice » ? Les professeurs vont très loin. Il existe deux clergés ici-bas, entonnent-ils : un clergé spirituel, chargé du gouvernement des âmes, et un clergé temporel, en charge du bon gouvernement des corps. La science du droit, science du juste et de l’injuste, de la séparation du bien et du mal, n’a rien à envier à la théologie, ou à la philosophie, sciences purement spéculatives. Le juriste et le juge, proclament-ils encore, forment une catégorie sociale qui n’a rien à envier à la chevalerie. Ils ont en effet pour arme leur savoir, leur expertise juridique, une arme aussi noble, aussi indispensable à l’établissement de l’ordre et de la paix que celles des chevaliers. Ainsi se forme l’idée de noblesse de robe, en corollaire indispensable de la noblesse d’épée.

35Mais ce n’est pas tout. Les compilations justiniennes ne cessent de faire état de la loi divine, de la loi naturelle, de l’équité. Le juriste y est présenté comme un médiateur entre ces valeurs supérieures et les normes humaines (lois, coutumes). Pomponius déclare que « le droit civil réside dans la seule interprétation des prudents ». Le juriste, cet artiste, est un interprète. Interpres en latin veut dire médiateur. Médiateur entre les lois divines, les lois naturelles, l’équité, et les normes positives. À lui, dans chaque espèce, de mettre en tension la complexité de ces dernières avec le respect des principes supérieurs. Le juriste n’est pas un technicien des règles qui applique mécaniquement celles-ci. C’est cet homme de savoir et d’expérience qui, dans chaque litige, « Dieu seul devant les yeux », recherche la solution conforme à la Justice. Aucun fétichisme des lois cependant : bien sûr il faut juger selon elles, mais ces dernières sont générales et abstraites, et même suffisamment précises, elles ne peuvent s’appliquer à l’infinité des cas qui se présentent. L’art du droit, et donc la mission du juge, consiste en toute occurrence à retrouver la mens legis et la ratio legis, pour combler les lacunes, les insuffisances ou la défaillance des lois. Inspiré par l’esprit de justice et d’équité, le juge est la loi vivante, la loi animée, la loi en action. Voilà ce qu’on enseigna depuis l’époque des glossateurs et qui constitua des siècles durant le fonds commun, le cœur même de la culture juridique et de la conscience judiciaire en Europe.

36En théorie, avec l’apparition des codes, avec des lois uniformes, égales pour tous, avec la laïcisation des normes juridiques, cette sacralisation, cette prééminence, cette souveraineté reconnues à la fonction juridique et judiciaire auraient dû cesser. Ainsi en France, à la Révolution, avait-on fait au juge prohibition d’interpréter les lois. Tout le droit est dans la loi, pensait-on, le juge n’est que « la bouche de la loi » (Montesquieu), « l’organe impassible de la loi » (Merlin de Douai). La loi « expression de la volonté générale » n’a pas a être interprétée dans les tribunaux. Si son application apparaît délicate à l’espèce, si le juge constate l’absence de loi, il doit suspendre l’instance et interroger le législateur. C’est ce qu’on a appelé le référé législatif. Encore impose-ton au juge l’obligation de motiver ses jugements. Et, pour veiller à la bonne motivation légale des décisions de justice, on crée un Tribunal de cassation. Et encore pense-t-on pouvoir barrer la route à la jurisprudence des tribunaux. La France en Révolution, c’est le triomphe de légicentrisme. Pour assurer la souveraineté de la Loi, on réduit à néant le pouvoir des juges, réduits à la fonction de simples « automates » de la loi (Max Weber).

37Que s’est-il ensuite passé ? Cette expérience légicentriste a fait rapidement fiasco. Déjà, Portalis, tout en faisant l’apologie du Code civil, tint à remettre les pendules à l’heure. « Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. […] Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges. […] L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit […] non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application ». Il y aura toujours une science pour les législateurs et une science pour les magistrats. L’une consiste à formuler les principes les plus favorables au bien commun. L’autre, celle du magistrat, est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre par une application sage et raisonnée dans les litiges qui surgissent.

38Nous sommes en 1801. Paroles prophétiques. Car la magistrature en France (mais il en alla de même dans les autres pays de tradition romano-canonique) n’a pas attendu l’inflation législative sous la Ve République pour juger comme jugeait la magistrature ancienne, en interprète des lois. Dès le XIXe siècle, la jurisprudence des cours d’appel et celle de la Cour de cassation nous montrent les juges recherchant la mens et la ratio legis, et pour cela faire appel à des principes supérieurs, au droit naturel, à l’équité, quand ce n’est au droit romain, à Domat ou à Pothier. Au XXe siècle ils réfèrent à des « principes généraux du droit », même non écrits, qu’ils découvrent eux-mêmes dans le ciel des valeurs contemporaines. À l’époque contemporaine une nouvelle prêtrise judiciaire s’est fait jour en ressemblance étroite avec l’ancienne. La religion des Droits de l’homme, largement déclinée, a remplacé au prétoire les lois divines et naturelles. L’équité, inexpugnable, est demeurée « la face caché du jugement » (Denis Salas). De son côté, le juge administratif a, au Conseil d’État, forgé le droit administratif, arbitre des intérêts de l’État et des libertés des citoyens. Et voici que depuis une quarantaine d’années un juge constitutionnel peut invalider les actes du législateur. La loi n’est plus souveraine que dans le respect d’une Constitution librement interprétée par les « sages » de l’Hôtel de Montpensier. À eux de faire parler le texte de 1958, de juger les lois en regard de la Déclaration de 1789, du nébuleux préambule de la Constitution de 1946, de « principes fondamentaux issus des lois de la République » qu’ils promeuvent eux-mêmes, des droits et des devoirs très vagues inscrits dans la Charte de l’environnement de 2004.

39La prêtrise juridique du juge européen ? Les juges nationaux, les avocats aussi, ont désormais les jeux quotidiennement tournés vers la jurisprudence des cours de Strasbourg et de Luxembourg. Je n’insiste pas. Les cours et les tribunaux européens sont aujourd’hui les gardiens des promesses de l’Europe, des valeurs et des principes de l’Union. Nécessairement.

40Je conclurai avec Churchill. Évoquant « l’Europe avant l’Europe », il disait : « plus vous regarderez loin dans le passé, plus vous verrez loin dans le futur ». Regarder loin dans le passé nous livre la leçon suivante : le droit a toujours été pensé par les juristes en Occident inséparablement de la fonction juridictionnelle. Il y avait des juges avant qu’il y eut des lois. Dans le futur il y aura toujours des juges, comme par le passé, pour en imposer aux pouvoirs politiques tout comme aux citoyens. La loi n’absorbera jamais le droit, le droit sera toujours ce que prononce le juge. Il faut s’y faire. C’est cela, « la prééminence du droit ».

Indications bibliographiques

Bibliographie

Manlio Bellomo, L’Europa del diritto comune, Rome, Cigno Galileo Galilei, 1989.

Ennio Cortese, Il diritto nella storia medievale, 2 vol., Rome, II Cigno Galileo Galilei, 1995.

Paolo Grossi, L’Europe du droit, Paris, Seuil, 2011.

Peter Stein, Le droit romain et l’Europe. Essai d’interprétation historique, Bruxelles, Bruylant, 2003.

Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit, Paris, PUF, 2009 (rééd.).

S. Poillot-Peruzzetto (dir.), Trajectoires de l’Europe, unie dans la diversité depuis 50 ans, Paris, Dalloz, 2008.

© Presses universitaires du Midi, 2013

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