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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

 | 
Jacques Poumarède

Chapitre 6. Écrire l’histoire du droit

L’histoire dans l’œuvre et la méthode sociologique du Doyen Carbonnier1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans L’Année sociologique, 57, 2007, p. 313-326.
  • 2 « Entretien avec Jean Carbonnier », p. 29, dans S. Andrini et A.-J. Arnaud, Jean Carbonnier, Renato (...)

1Dans l’entretien qu’il a accordé à André-Jean Arnaud et qui fut publié en 1995, le doyen Carbonnier eut cette formule, en évoquant l’époque où il préparait sa thèse de doctorat : « j’étais aussi beaucoup intéressé par l’histoire, et après tout l’histoire, c’est un aspect de la sociologie ». Il venait d’expliquer comment il avait rencontré la sociologie, dès la classe de philosophie, frappé par l’ouvrage de Lucien Lévy-Bruhl : La morale et la science des mœurs, et aussi par Durkheim. Un double intérêt qu’il avait cultivé pendant toute ses études de droit à Bordeaux2.

  • 3 M. Malherbe, La faculté de droit de Bordeaux (1870-1970), Bordeaux, 1996, p. 321 et 377- 378.
  • 4 Le dossier de J.C., conservé aux archives de la faculté de Bordeaux, témoigne d’une scolarité d’une (...)

2Le lien établi spontanément entre histoire et sociologie peut-il m’autoriser à aborder l’œuvre historique du doyen sans être trop hors sujet dans cette Journée consacrée à « Jean Carbonnier sociologue du droit » ? Puis-je m’appuyer aussi sur un souvenir personnel, bien que je n’aie eu que rarement le privilège de rencontrer Jean Carbonnier et que, si l’invitation m’honore beaucoup, je suis certainement le moins qualifié pour parler de lui au cours de cette Journée ? J’ai rencontré pour la première fois le doyen, en 1971, à l’Université de Strasbourg, où je faisais mes débuts dans la carrière. Avec la bienveillance et la simplicité qu’on lui connaissait, il a évoqué, devant le jeune « bleu » très impressionné que j’étais, l’intérêt qu’il portait à l’histoire en général et à l’histoire du droit en particulier. Il avait eu à la faculté de Bordeaux, à la fin des années 1920, deux professeurs qui l’avaient initié à cette discipline et il évoquait leur souvenir avec chaleur et une pointe d’amusement dans le regard : il s’agissait d’André Ferradou qui enseignait l’histoire du droit français, un érudit spécialiste des droits féodaux et Pierre Maria, élève de Girard qui était chargé du droit romain3. L’un et l’autre faisaient partie de la première génération des historiens du droit, issus d’un concours spécialisé qui s’était tenu en 1898. Jean Carbonnier reconnaissait qu’ils n’avaient pas laissé d’œuvres impérissables, mais qu’il avait été séduit par leur talent pédagogique ; leurs enseignements l’avaient marqué au point qu’il avait envisagé, un temps, de se lancer dans une thèse historique – une confidence qui m’enchanta et qu’il a réitérée devant d’autres collègues – pour « suivre » ensuite le civiliste Bonnecase4.

  • 5 Voir : La science du droit privé en France au début du XIXe siècle : La Thémis et son fondateur, At (...)
  • 6 N. Hakim, « Julien Bonnecase : historien de la science juridique ? », L’Histoire de l’histoire du d (...)

3Avec Julien Bonnecase qui présida sa thèse, Jean Carbonnier n’a pas perdu de vue l’histoire, bien au contraire. Ce béarnais à l’accent rocailleux – « ce torrent, ce gave d’idées, disait-il de lui » – a laissé, à côté d’un Précis de droit civil et d’un Traité de droit commercial maritime, des travaux sur l’histoire de la pensée juridique au XIXe siècle. Il a, le premier, attiré l’attention sur La Thémis (1819-1831) et sur son fondateur, Athanase Jourdan, et il est l’inventeur du paradigme qui a fait de cette fameuse revue le refuge des opposants à ce qu’il a, lui-même, dénommé « l’École de l’Éxégèse »5. Nader Hakim a récemment montré que l’œuvre historique de Bonnecase avait beaucoup contribué à la construction d’un mythe fondateur destiné à légitimer une approche scientifique des phénomènes juridiques face à la dogmatique, forcément besogneuse à ses yeux, des commentateurs des codes6. Nul doute qu’auprès de ce maître, l’élève ait appris à tirer les leçons de cette utilisation militante de l’histoire.

  • 7 « In memoriam : Gabriel Le Bras (1891-1970), L’Année sociologique, 1970, p. I-II.

4Jean Carbonnier a entretenu aussi des liens étroits avec deux maîtres de l’histoire du droit : le romaniste Henri Lévy-Brulh, fils de l’anthropologue, Lucien Lévy-Bruhl, et le canoniste Gabriel Le Bras mais qui furent, l’un et l’autre, comme l’on sait, engagés dans la construction de la sociologie juridique. Il a succédé au premier au comité de rédaction de l’Année sociologique, où il a retrouvé Le Bras, et il a lui-même beaucoup œuvré pour maintenir la sociologie historique dans le programme de la célèbre revue. À la mort de Gabriel Le Bras, dans l’hommage qu’il rendit au maître de la sociologie religieuse, et qui fut publié dans le numéro de 1970, Jean Carbonnier eut cette formule : « Les sociologues d’aujourd’hui ne rendent peut-être pas assez justice à l’histoire, elle leur semble le passé, alors qu’elle est le mouvement »7. Après avoir évoqué l’œuvre historique du doyen Carbonnier (I), nous verrons la place que l’histoire occupe dans sa méthode sociologique et quelques unes de ses « idées directrices » (II).

De l’aube des Lumières aux lendemains de la Codification

  • 8 « L’œuvre juridique d’un poète : Victor Hugo et le droit », RGDLJ, 1928-1929, p. 278-280 et 45-52. (...)
  • 9 Jean Carbonnier a multiplié dans ses ouvrages les références littéraires ; voir à ce sujet les obse (...)

5La toute première étude de Jean Carbonnier est un article consacré à « L’œuvre juridique d’un poète : Victor Hugo et le droit », publiée en 1929 dans la Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence, dont le directeur n’était autre que Julien Bonnecase8. À l’occasion du « centenaire du Romantisme », le jeune étudiant bordelais de vingt ans conjugue déjà avec brio les qualités d’analyse du juriste avec un sens aigu de l’histoire et un goût pour la littérature qui ne se démentira jamais9. Il a glané dans l’œuvre poétique et romanesque, mais aussi dans les discours de l’orateur politique à la Chambre des Pairs puis à l’Assemblée législative, les éléments d’une « doctrine générale du droit ». Dans le sillage de son mentor Bonnecase, il commence par rappeler le mépris du poète à l’égard des jurisconsultes bornés de l’École de l’Éxégèse, entretenu, il est vrai, par quelques démêlés judiciaires. Aux sources formelles des lois, il montre que Hugo préfère la conception d’un droit naturel spiritualiste et même déiste, mais aussi individualiste et subjectif. Vision romantique qui, d’après Carbonnier parvient à concilier chez l’auteur des Misérables un sens de la « réalité sociale des choses » avec un attachement aux trois piliers de la société bourgeoise : le contrat, la propriété et l’héritage.

  • 10 J. Carbonnier, Le régime matrimonial, Sa nature juridique sous le rapport des notions de société et (...)
  • 11 Ibidem, p. 146-148.
  • 12 Ibidem, p. 261-302 ; H. Lévy-Bruhl, Histoire des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe(...)

6L’histoire est aussi abondamment présente pour étayer les démonstrations de la thèse de doctorat soutenue en 1932 et que Jean Carbonnier a consacrée à La nature juridique du régime matrimonial10. La thèse était audacieuse. Face à une doctrine qui peinait à trouver une nature juridique commune aux divers régimes matrimoniaux, le jeune juriste défendait l’idée d’un contrat de société – la société conjugale – doté d’une personnalité morale, y compris pour la séparation de biens ou le régime exclusif de communauté. Il a recherché et trouvé des précédents, non pas dans le droit romain classique, ce qui était impensable, mais chez Bartole et sa maxime : « vir et uxor sunt socii divinœ atque humanœ domus » et surtout chez Domat et Pothie11. Il rappelait aussi que la « communauté taisible » médiévale, issue elle-même de la Gesammte Hand germanique, fut la matrice de la communauté conjugale des pays coutumiers, mais aussi de la « compagnie », forme archaïque de la société de commerce, anticipant des études menées quelques années plus tard par Henri Lévy-Bruhl12. Il n’est pas certain que la thèse ait pleinement convaincu à l’époque, mais elle a contribué à asseoir la réputation de non conformisme de son auteur.

  • 13 Bulletin de la Société des Antiquaires de l’ouest, 1945.
  • 14 « Hiérome-Bonaventure Gibault jurisconsulte poitevin (1763-1834) romancé par lui-même », Bulletin d (...)
  • 15 Dans Le Chancelier Henri-François d’Aguesseau. Limoges 1668-Fresnes 1551, Limoges, 1953.
  • 16 Sur cette expérience voir ses articles rassemblés dans Essais sur les lois, Paris, Répertoire du no (...)
  • 17 Bulletin de la classe des Lettres et des sciences morales et politiques de l’Académie Royale de Bel (...)

7Les premiers travaux exclusivement historiques datent de l’époque poitevine et furent présentés devant une vénérable société savante, créée au XIXe siècle : Les Antiquaires de l’Ouest. La première étude, publiée en 1945 sous le titre : « La guerre des Géants sous la toise du droit »13, porte sur le conflit vendéen à l’époque révolutionnaire et peut paraître assez étonnante sous la plume d’un protestant, mais elle est riche de sens, comme nous le verrons plus loin. La seconde qui date de 1956, est plus légère et pleine d’humour. Elle concerne un personnage pittoresque : Hiérome Bonaventure Gibault, jurisconsulte poitevin (1763-1834) et auteur d’un curieux roman autobiographique14. Cet abbé défroqué traversa toute la période révolutionnaire sans bien comprendre ce qui se passait autour de lui, pour finir par occuper la première chaire de code civil de la faculté de Poitiers. Dans un style un peu plus convenu, Jean Carbonnier s’est aussi intéressé à « l’importance de d’Aguesseau pour son temps et pour le nôtre », à l’occasion du bicentenaire de la mort du célèbre chancelier, en 195115. Malgré les apparences, il ne s’agit pas d’études pour séance académique, car ces premiers travaux permettent déjà de se faire une idée sur l’époque et les thèmes de réflexion qui vont retenir son attention d’historien. Son époque de prédilection est certainement celle qui va des Lumières à la réception du Code Napoléon, pour les bouleversements qu’elle a introduits dans les mœurs et dans le droit, et sa réflexion le porte à analyser l’écho que les transformations de cette période charnière projette encore sur les temps présents. À cette problématique, Jean Carbonnier va donner aussi un axe privilégié : la loi, ou plus exactement « la fabrique des lois », pour reprendre une formule de Pierre Legendre. En effet, ses travaux historiques les plus marquants ont été accomplis à partir du milieu des années 1970, lorsque les charges universitaires du doyen se sont relâchées et après que soit passée la vague des réformes législatives – les fameuses neuf sœurs – à laquelle il a pris la part éminente que l’on sait16. De manière très évidente, c’est avec l’histoire et par l’histoire, que Jean Carbonnier a voulu prendre du champ et se mettre à distance. On lui doit ainsi toute une série d’études très significatives. En 1976, « La passion des lois au siècle des Lumières » décrit l’effervescence législative qui a saisi toute l’Europe éclairée : une « jouissance nomophilique » qui a atteint son paroxysme sous la Révolution française et s’est close avec le Code civil17. Dans l’analyse de ce phénomène de psychologie individuelle et collective, nourri du mythe de Lycurgue et de Lacédémone, on perçoit la lucidité ironique de l’auteur sur sa propre expérience de législateur.

  • 18 Mélanges en honneur de Imre Zajtay, Tübingen, 1982, p. 107-116.
  • 19 Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Paris Dalloz et Sirey, 1985, p. 81-95 ; réédité dans Flexible dr (...)

8Plusieurs études sur le Code civil vont suivre, qu’il faut relire dans l’ordre de leur parution. Jean Carbonnier s’est d’abord intéressé à la manière dont le Code avait été reçu par les juristes du début du XIXe siècle. Dans une contribution aux Mélanges Zajtay (1982), d’une culture romaniste ébouriffante, « U sus hodiernus pandectarum », il montre que magistrats et avocats de l’époque ont reconnu immédiatement dans de nombreux articles des règles ou des maximes tirées du Digeste, ce qui a dû relativiser dans leur esprit la nouveauté de la codification18. De la même veine, la contribution aux Mélanges Pierre Raynaud (1985), intitulée « En l’année 1817 »19, c’est-à-dire la date (imaginaire) de naissance de Cosette, l’héroïne des Misérables, et celle (bien réelle) de la découverte par Niebuhr du palimpseste des Institutes de Gaius. Jean Carbonnier a choisi cette année-là pour inventorier la jurisprudence rendue par la Cour de cassation. Son étude révèle qu’une bonne partie du contentieux était né sous l’empire de l’ancien droit et que les magistrats eurent à interpréter des coutumes théoriquement abolies. Qui plus est, l’esprit des anciennes lois a servi à comprendre bien des causes nouvelles, car au début de la Restauration, la doctrine de l’Éxégèse était encore balbutiante, la jurisprudence tâtonnante, et il n’était pas de bon ton d’exalter l’œuvre de l’usurpateur Bonaparte.

  • 20 « Le Code civil », Les Lieux de mémoire, la Nation, P. Nora (éd.), Paris, 1986.

9Après cela, le doyen s’est penché sur le Code civil lui-même, dans une belle contribution dans un volume de la série des Lieux de Mémoire, dirigée par Pierre Nora (1986)20. En suivant toujours la même démarche, il commence par énoncer les critiques adressées par la droite contre-révolutionnaire, de Bonald à Le Play, au code « destructeur de la famille », puis par la gauche socialiste au « code des nantis et des propriétaires ». Le Code civil n’est devenu véritablement un lieu de mémoire que lorsque les Français ont fini par admettre qu’il était tel que ses rédacteurs l’avaient voulu : une œuvre de compromis. Il rappelle qu’il a aussi stabilisé la société française en favorisant le développement des classes moyennes par la diffusion de la propriété libérée des entraves féodales et distribuée par l’égalité successorale. C’est ainsi que le Code est devenu « un livre canonique, une arche sainte, le réceptacle des valeurs de la religion civile, l’autel des lois – ara legum –, maintes fois retouché, mais jamais réécrit ». Jean Carbonnier n’a pas eu la possibilité de participer aux célébrations du Bicentenaire, à la place éminente qui lui aurait été certainement réservée. Mais vingt ans auparavant, n’avait-il pas déjà tout dit, ou presque ?

  • 21 « Le statut de l’enfant en droit civil pendant la Révolution », M.-F. Lévy dir., L’enfant, la famil (...)
  • 22 I. Théry et F. Biet (éds.), La famille, la loi, l’ État de la Révolution au Code civil, Paris, 1989 (...)

10Dans ces années-là, un autre bicentenaire lui a donné l’occasion de déployer ses talents d’historien : celui de la Révolution française où il fut très présent, spécialement sur le terrain du droit de la famille. Il participa d’abord au colloque organisé à la Sorbonne par l’institut de l’Enfance et de la Famille en présentant une communication sur « le statut de l’enfant en droit civil pendant la Révolution »21, puis il assista assidûment au séminaire tenu au Centre Pompidou, jouant de séance en séance le rôle de poseur de questions et d’accoucheur d’idées. Tous les participants se souviennent certainement de la maïeutique malicieuse avec laquelle il savait relancer les débats, en tirant de chacun le meilleur. La préface, « Sur un air de famille », qu’il a donnée aux actes de ce séminaire est exemplaire de sa méthode22. Dans une mise en miroir des apports des deux périodes d’intense activité législative – l’époque révolutionnaire et la décennie 1964-1975 de la Ve République – il montre de façon lumineuse leurs convergences et leurs différences à travers la mise en œuvre des deux maîtres mots : liberté et égalité. Au compte de la liberté : l’instauration du mariage civil et du divorce en 1792 et la libéralisation de cette dernière institution en 1975 ; au bénéfice de l’égalité : les décrets de brumaire et de nivôse an II sur l’égalité des partages successoraux et le début de l’intégration des enfants naturels dans la famille, définitivement accomplie par la réforme de 1972. Mais ces moments forts de la vie des lois furent acquis sur un fond de divergences sociologiques : les audaces révolutionnaires anticipaient sur l’évolution des mœurs, tandis que la législation de la Ve République s’est plutôt efforcée de les rattraper.

  • 23 M. Garaud et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, Paris, 1978, préface de Jean C (...)
  • 24 P. Braun, Droits en devenir, Limoges, 1998, préface de Jean Carbonnier.
  • 25 J.-F. Niort, Homo civilis. Contribution à l’histoire du Code civil français (1804-1865), Aix, 2004.
  • 26 Coligny ou les sermons imaginaires. Lectures pour le protestantisme français d’aujourd’hui, Paris, (...)
  • 27 « Sociologie et psychologie juridique de l’Édit de Révocation », R. Zuber et L. Theis (éds.), La Ré (...)

11L’inventaire des travaux historiques du doyen Carbonnier pourrait se poursuivre dans d’autres directions. Il y a beaucoup de références historiques dans les cinq tomes de son Traité de droit civil, surtout dans les « petits caractères », ces fameux passages où l’on trouve souvent le meilleur de sa pensée. Il faudrait aussi évoquer les préfaces qu’il a généreusement données à des ouvrages d’histoire du droit tel La Révolution française et la famille de ses collègues poitevins Garaud et Szramkiewicz23 ou le recueil des études d’histoire et d’anthropologie du droit de Pierre Braun24, et jusqu’à son dernier écrit, l’émouvante post-face à la thèse de Jean-François Niort25. Sans omettre ses contributions à l’histoire du protestantisme français, dont l’admirable Coligny ou les sermons imaginaires26. Le tricentenaire de la Révocation de l’édit de Nantes lui inspira aussi plusieurs textes, dont une pénétrante étude de la « sociologie et psychologie juridique » de la funeste mesure prise par Louis XIV contre « ceux de la Religion prétendue réformée »27. À partir d’une comparaison avec la situation religieuse dans les autres États européens de l’époque, Jean Carbonnier rappelle que la révocation ne fut, après tout, qu’un alignement de la France sur le statut commun, fondé sur le principe Ejus regio, cujus religio : l’effacement d’une exception française qui, depuis presque un siècle, faisait coexister deux confessions sur un même territoire. À une différence près : l’article 10 de l’édit qui faisait interdiction aux gens de la R.P.R. de quitter le territoire et donc le refus d’un Jus emigrandi admis par les États protestants. Jean Carbonnier y voit, à juste titre, une différence sociologique et même ethno-psychologique. Alors que l’éthique protestante, analysée par Max Weber, admet la libre circulation des idées et des biens – le Prince peut imposer sa religion, mais ne peut empêcher les minoritaires de partir avec leurs biens –, la France, encore profondément terrienne, s’est enfermée par cette disposition dans un protectionnisme colbertiste, condamné à F ineffectivité aussi bien économique que religieuse, du fait de l’existence du Refuge et de l’irrédentisme intérieur du Désert.

Une méthode et quelques idées directrices

12Au-delà du plaisir que lui procurait la fréquentation de Clio, ce trop rapide survol permet tout de même de comprendre ce que Jean Carbonnier attendait de l’Histoire. D’abord une méthode, ou, tout au moins, un élément méthodologique essentiel pour une connaissance sociologique des phénomènes juridiques ; on peut aussi, dans ces travaux, entrevoir quelques idées qui traversent toute son œuvre de juriste sociologue.

  • 28 Sociologie juridique, Paris, 1978, p. 251.

13La place qu’occupe l’histoire dans la méthode est clairement expliquée dans le manuel de Sociologie juridique. On sait l’importance qu’il a accordé à la « règle d’objectivité », principe emprunté aux Règles de la méthode sociologique de Durkheim28. Pour sortir de la dogmatique dans laquelle tout juriste est spontanément enfermé, il faut apprendre à poser un regard extérieur sur les faits juridiques conçus comme des choses. L’historien est dans la même position vis à vis de son objet d’étude. Forcément extérieur, la règle d’objectivité s’applique à lui de la même manière. Pour peu que l’historien prenne comme centre d’intérêt le droit, une institution, un système juridique, les intérêts convergent et ont tendance à fusionner.

  • 29 Ibidem, p. 257.

14Appliquée à la sociologie du droit, « la méthode historique consiste d’abord à prendre une connaissance rationnelle des phénomènes juridiques – mais une connaissance qui présente cette originalité qu’au lieu d’atteindre les phénomènes dans un instantané correspondant à un certain état du droit, elle les suit diachroniquement dans leur évolution ». Puis, dans un second temps et « plus profondément », il s’agit d’expliquer les phénomènes en en révélant les causes. Cette explication causale, « que l’on peut qualifier de génétique, s’induit d’un rapport unique de génération entre deux phénomènes successifs » ; elle n’est pas « moins probante en sociologie juridique pour expliquer une règle de droit que l’étymologie, en linguistique, pour expliquer un mot ». Carbonnier la combine avec le comparatisme dans un compendium qu’il nomme la méthode historico-comparative29. Et qui est la plus ancienne, « celle dont s’est servi instinctivement Montesquieu » et qu’il met lui-même en œuvre. Ainsi, dans ses travaux sur le Code Napoléon ou sur le droit révolutionnaire de la famille, il se livre à des comparaisons diachroniques entre des règles de droit ou des institutions d’époques différentes, tandis que dans son étude sur l’édit de Révocation, il tire ses conclusions de l’opposition synchronique des dispositions françaises et étrangères.

  • 30 Ibidem, p. 261.
  • 31 Selon une expression empruntée à Claude Bernard et qu’il utilisait volontiers.

15Mais cette méthode historico-comparative ne peut être utilisée sans précautions. Pour aboutir à l’établissement de lois causales, il faut s’armer de rigueur : « en sociologie juridique non moins et plus encore qu’en sociologie générale, les faits sont complexes, enchevêtrés, capricieux »30. Ce constat a conduit Jean Carbonnier à émettre quelques « idées directrices »31 qui traversent toute son œuvre et servent de guides à ses recherches.

  1. Si l’histoire permet d’établir des explications causales, il faut se méfier des simples généalogies. Il en est de fausses comme il existe des filiations fallacieuses. Les causalités sont plus génétiques que généalogiques. Il faut donc s’intéresser aux ruptures et aux mutations qui ne sont pas toujours immédiatement perceptibles. L’idée était déjà présente dans la thèse sur le Régime matrimonial. Bien qu’il ait fait un usage abondant de l’histoire, dans l’introduction il posait ce jugement lucide : « On a fortement abusé de l’argumentation historique en notre matière [...] l’histoire n’est utile que parce qu’elle est susceptible de fournir des renseignements d’ordre négatif : l’histoire mieux comprise ruine les théories civilistes mal comprises. » Et dans le corps de la thèse, il montre, par exemple, que le régime dotal fut maintenu dans le Code (art. 1549 et suiv.) sous la pression des juristes méridionaux relayés par leurs porte-parole, Portalis et Cambacérès, et au motif qu’il ne fallait pas rompre une tradition remontant au droit romain. En réalité, ce retour aux sources du droit écrit fut défavorable aux droits des femmes mariées en accentuant les tendances antiféministes de l’époque post-révolutionnaire et a servi plutôt l’intérêt des maris qui se sont vus attribuer la propriété de la dot par la doctrine de l’Éxégèse, en oubliant que le droit écrit, dans ses derniers développements, avait limité assez nettement l’incapacité des filles dotées32. Si « l’histoire, c’est le mouvement », il s’agit parfois de retours en arrière. Faut-il alors « légiférer avec l’histoire » ? Au terme des commémorations du bicentenaire de 1789, fort de sa double expertise de législateur et d’historien, Jean Carbonnier a émis un doute33. Si la Révolution avait voulu tenir compte de l’histoire, elle aurait dû « mettre sa lex ferrenda à l’écoute directe de traditions paysannes, d’aspirations roturières, de tout un donné plébéien que trois siècles de droit monarchique, de bureaux et de parlements, en bien des points avaient étouffés ». Et tout porte à croire que ce n’est pas le divorce qui aurait été institué, mais la séparation de fait, « ce phénomène de tous les temps » et « au lieu du partage égal des héritages, elle aurait maintenu impartagée la petite exploitation paysanne ». Face aux entreprises historicistes, qui de Savigny à Le Play ont souvent soutenu la contre-Révolution, Carbonnier admet la légitimité des ruptures : « mieux que les ancêtres, ce sont les descendants qui font l’histoire »34.
  2. La deuxième idée peut paraître en contradiction avec la première. Jean Carbonnier insiste souvent sur le fait que l’histoire est pour le droit et les institutions un facteur de « régulation invisible » : « elle est durée, mémoire, rattachement des générations les unes aux autres, enracinement de l’avenir dans le passé »35. La méthode historique permet de mettre à jour la permanence, à travers le temps, de certaines aspirations du corps social reposant sur tel ou tel particularisme culturel, et de ce fait l’historicité du droit peut entrer en contradiction avec les leçons du comparatisme. Une règle de droit, une institution portant le même nom dans deux systèmes juridiques étrangers peuvent s’avérer incompatibles ou intransposables pour des raisons culturelles. Dans l’entretien accordé à André-Jean Arnaud, le doyen pose lucidement ce constat : « Dans quelques-uns de mes textes j’ai proposé des emprunts aux droits étrangers (la participation aux acquêts, le divorce pour cause d’aliénation mentale) : la société française semble les avoir plutôt rejetés. C’est la difficulté de l’acculturation »36 . Et il s’est toujours montré plutôt réservé sur les processus d’unification juridique : « je ne suis pas très enthousiaste pour la formation d’un droit européen qui serait supra national en quelque manière »37. Mais c’est moins l’acculturation des droits continentaux par le common law qu’il redoutait, qu’un processus de constitutionnalisation du droit européen qui aboutirait à considérer les lois comme si elles n’avaient pas d’histoire. Ainsi, pour le sociologue du droit, l’appel à l’histoire permet de comprendre le mouvement, aussi bien les changements et les ruptures que l’ancrage culturel profond des phénomènes juridiques étudiés.
  3. Jean Carbonnier était aussi sensible à la charge critique que peut porter une démarche historique rigoureusement conduite. Une de ses toutes premières études, publiée en 1945, en fournit le témoignage saisissant. On peut s’étonner qu’un protestant aux convictions républicaines ait pu consacrer une copieuse recherche aux guerres de Vendée et à l’armée catholique et royale. Dans « La Guerre des géants sous la toise du droit », il s’est livré à un examen approfondi et original du statut juridique de l’insurrection et du traitement subi par les insurgés. Les départements de l’Ouest ont prétendu faire sécession de la République française et se sont dotés d’un gouvernement – le conseil supérieur de Châtillon – et d’un commandement militaire ; ils reçurent le soutien international de l’Angleterre. Les Vendéens ont respecté les lois de la guerre : les « bleus » faits prisonniers étaient en général renvoyés chez eux désarmés, s’ils s’engageaient à ne pas reprendre les armes, et ils ont évité de s’en prendre aux civils.

16La Convention adopta une attitude bien différente. Les rebelles furent assimilés à des brigands et la répression fut menée de la manière traditionnelle qui était déjà celle de la monarchie contre les jacqueries paysannes ou contre les Camisards : les « colonnes infernales » de Turreau se conduisirent comme jadis les dragons de Basville. Ainsi que le montre fort bien Jean Carbonnier, il n’y a pas eu de rupture avec la culture répressive traditionnelle, ce qui ne fut pas à l’honneur de la jeune République.

17Et pourtant, elle finira par traiter avec les insurgés à la paix de La Jaunaye en 1795. Le rappel de cette histoire douloureuse témoigne certainement des préoccupations du jeune professeur poitevin au sortir des années de guerre et d’affrontements franco-français. Mais elle prend un relief particulier lorsque on s’aperçoit que sa publication coïncide aussi très exactement avec la tentative d’insurrection en Algérie et les massacres de Sétif d’avril-mai 1945 : sinistres évènements annonçant les conflits coloniaux dans lesquels la République allait s’embourber tout au long des années 1950, de l’Indochine à l’Algérie, en passant par Madagascar, la Tunisie et le Maroc. Rien ne laisse penser que Jean Carbonnier ait eu une connaissance plus précise de ces évènements que l’opinion métropolitaine de l’époque. Il n’empêche, on peut voir dans le choix et le traitement d’un tel sujet comme un avertissement. L’abandon des valeurs qui fondent l’ État de droit enclenche toujours les mêmes enchaînements dramatiques. En traitant la rébellion algérienne comme autrefois la vendéenne, la France républicaine s’est trouvée confrontée à un funeste bégaiement de l’histoire, avec au bout du compte l’inévitable nécessité de la paix.

18Voilà bien le rôle qui peut être réservé aux sociologues historiens – ou aux historiens sociologues, comme on voudra – : être des vigies. En ces temps de réveil douloureux de la mémoire de l’esclavage et du passé colonial de la France, et tandis que des législateurs peu responsables prétendent la figer dans des lois, la réflexion inspirée de Jean Carbonnier nous manque.

Notes

1 Article paru dans L’Année sociologique, 57, 2007, p. 313-326.

2 « Entretien avec Jean Carbonnier », p. 29, dans S. Andrini et A.-J. Arnaud, Jean Carbonnier, Renato Treves et la sociologie du droit. Archéologie d’une discipline ; Paris, 1995. Pour la présente étude, nous avons utilisé la bibliographie des travaux de J. Carbonnier établie dans cet ouvrage (p. 201-205), complétée par F.S. Nisio dans : Jean Carbonnier. Regards sur le droit et le non-droit, Paris, 2005, p. 175-190.

3 M. Malherbe, La faculté de droit de Bordeaux (1870-1970), Bordeaux, 1996, p. 321 et 377- 378.

4 Le dossier de J.C., conservé aux archives de la faculté de Bordeaux, témoigne d’une scolarité d’une exceptionnelle qualité, avec des mentions « très bien » chaque année. En juillet 1929 il obtint le DES de droit romain et histoire du droit avec 19/20 de moyenne. L’année suivante, il a réussi à la fois le DES d’économie politique (TB) et celui de droit privé (AB) à cause d’une note de 8/20 (la seule négative de tout le cursus) en... histoire du droit ! Est-ce cet « accident » qui a infléchi ses choix ? (renseignements fournis par M. Malherbe que nous remercions).

5 Voir : La science du droit privé en France au début du XIXe siècle : La Thémis et son fondateur, Athanase Jourdan, Paris, 1911, et « L’École de l’éxégèse en droit civil, les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes », Revue générale du droit, 1918-1919, réédité et complété Paris, de Boccard, 1924. Sur Bonnecase, voir M. Malherbe, ouv. cité, p. 277- 279.

6 N. Hakim, « Julien Bonnecase : historien de la science juridique ? », L’Histoire de l’histoire du droit, Actes des Journées de Toulouse de la SHD, 1er-4 juin 2005, J. Poumarède (éd.), Toulouse, 2006, p. 249-260.

7 « In memoriam : Gabriel Le Bras (1891-1970), L’Année sociologique, 1970, p. I-II.

8 « L’œuvre juridique d’un poète : Victor Hugo et le droit », RGDLJ, 1928-1929, p. 278-280 et 45-52. L’article a été publié sous une forme anonyme avec cette note : « Nous avons reçu il y a quelque temps, l’étude ci-dessus, sous une forme anonyme. Manifestement l’œuvre d’un étudiant, elle nous a paru néanmoins susceptible d’intéresser par son ingéniosité les lecteurs de la Revue Générale du Droit. J.B. ». L’article a été reproduit dans la dernière édition de Flexible droit, 2001.

9 Jean Carbonnier a multiplié dans ses ouvrages les références littéraires ; voir à ce sujet les observations de F.S. Nisio, Jean Carbonnier. Regards sur le droit et le non-droit, ouv. cité, p. 20-21.

10 J. Carbonnier, Le régime matrimonial, Sa nature juridique sous le rapport des notions de société et d’association, thèse droit Bordeaux, 1932.

11 Ibidem, p. 146-148.

12 Ibidem, p. 261-302 ; H. Lévy-Bruhl, Histoire des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1938.

13 Bulletin de la Société des Antiquaires de l’ouest, 1945.

14 « Hiérome-Bonaventure Gibault jurisconsulte poitevin (1763-1834) romancé par lui-même », Bulletin de la Société des Antiquaires de l’ouest, 1956.

15 Dans Le Chancelier Henri-François d’Aguesseau. Limoges 1668-Fresnes 1551, Limoges, 1953.

16 Sur cette expérience voir ses articles rassemblés dans Essais sur les lois, Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1995 et Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, 1996.

17 Bulletin de la classe des Lettres et des sciences morales et politiques de l’Académie Royale de Belgique, 5e série, r. 61, 1976-12, p. 540 et s. (repris dans Essais sur les lois, p. 239-20).

18 Mélanges en honneur de Imre Zajtay, Tübingen, 1982, p. 107-116.

19 Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Paris Dalloz et Sirey, 1985, p. 81-95 ; réédité dans Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 2001 (10ème édition).

20 « Le Code civil », Les Lieux de mémoire, la Nation, P. Nora (éd.), Paris, 1986.

21 « Le statut de l’enfant en droit civil pendant la Révolution », M.-F. Lévy dir., L’enfant, la famille et la Révolution française, Paris, 1989, p. 297-305.

22 I. Théry et F. Biet (éds.), La famille, la loi, l’ État de la Révolution au Code civil, Paris, 1989, p. XIII-XXIV.

23 M. Garaud et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, Paris, 1978, préface de Jean Carbonnier.

24 P. Braun, Droits en devenir, Limoges, 1998, préface de Jean Carbonnier.

25 J.-F. Niort, Homo civilis. Contribution à l’histoire du Code civil français (1804-1865), Aix, 2004.

26 Coligny ou les sermons imaginaires. Lectures pour le protestantisme français d’aujourd’hui, Paris, 1982.

27 « Sociologie et psychologie juridique de l’Édit de Révocation », R. Zuber et L. Theis (éds.), La Révocation de l’Édit de Nantes et le protestantisme français en 1685, Paris, 1986, p. 31- 57 ; sur le même thème, voir aussi : « De l’Édit de Nantes à l’Édit de Fontainebleau », Tricentenaire de la Révocation, Delft, 1985, p. 22-32.

28 Sociologie juridique, Paris, 1978, p. 251.

29 Ibidem, p. 257.

30 Ibidem, p. 261.

31 Selon une expression empruntée à Claude Bernard et qu’il utilisait volontiers.

32 Le Régime matrimonial, ouv. cité, p. 135-157. Carbonnier rappelle à juste titre (p. 148, n. 34) que dans les pays de Droit écrit le régle de droit commun était la paraphernalité générale, c’est-à-dire la séparation de biens.

33 « Légiférer avec l’histoire ? », Droit et Société, 14, 1990, p. 13-15.

34 Ibidem, p. 15.

35 Droit civil, vol. I, introduction, Paris, 2004, p. 59 et 66 ; voir sur ces formules les commentaires de F. S. NISIO, ouv. cité, p. 145-147.

36 S. Andrini et A.-J. Arnaud, Jean Carbonnier. Renato Treves et la sociologie du droit, ouv. cité, p. 37.

37 Ibidem, p. 36.

© Presses universitaires du Midi, 2011

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