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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

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Jacques Poumarède

Chapitre 6. Écrire l’histoire du droit

Défense et illustration de la coutume au temps de l’Exégèse (Les débuts de l’École française du droit historique)1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans C. Journès (éd.), La coutume et la loi. Études d’un conflit, Lyon, Presses univer (...)
  • 2 F.K. von Savigny, Wom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1ère é (...)

1Au lendemain de la codification napoléonienne, ce n’est pas en France mais en Allemagne que le conflit entre la loi et la coutume a été porté pour la première fois sur le terrain doctrinal, dans le cadre de la célèbre dispute qui opposa Friedrich Kart von Savigny à son collègue Thibaut, d’Heidelberg. On sait en quels termes le romaniste de la jeune université de Berlin instruisit le procès de la codification française. Dans son manifeste de 1814, aux accents antinapoléoniens, Savigny reprochait aux rédacteurs du Code civil d’avoir construit une œuvre abstraite et désincarnée, une architecture de légalité purement rationaliste, et d’avoir ainsi coupé le droit français de ses racines vivantes : les coutumes et la ratio scripta, c’est-à-dire le droit romain. Il leur faisait grief aussi d’avoir enfermé le droit dans la loi, entendu comme un pur commandement détaché de tout autre causalité que la volonté du législateur et prédisait, de ce fait, la mort de toute science juridique en France2.

2À y regarder de plus près, on peut trouver assez injuste la rigueur de ce réquisitoire, au moins à l’égard des rédacteurs eux-mêmes et aussi de la toute première génération des commentateurs. Savigny a d’ailleurs rectifié son jugement à leur égard dans la deuxième édition du Vom Beruf (1828).

  • 3 Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, Paris, 1844.

3S’il y a eu une méthode à la base de la rédaction du code ce fut plutôt l’empirisme, et les membres du célèbre quatuor ne furent rien moins que des dogmatiques, à commencer par Portalis lui-même. Il suffit de relire son fameux Discours préliminaire pour se persuader que les rédacteurs n’ont pas cédé au vertige de la table rase : « Nous avons fait, s’il est permis de s’exprimer ainsi, une transaction entre le droit écrit et les coutumes, toutes les fois qu’il nous a été possible de concilier leurs dispositions, ou de les modifier les unes par rapport aux autres sans rompre l’unité du système, et sans choquer l’esprit général... notre objet a été de lier les mœurs aux lois... »3.

4Les rédacteurs n’ont pas voulu couper le nouveau code de ses racines. Et c’est aussi l’opinion des premiers commentateurs, la génération des Merlin, Dupin ou Toullier, formés à l’école de l’ancien droit. Certes, celui-ci a été abrogé par l’article 7 de la loi du 30 ventôse An XII, mais son autorité reste grande à leurs yeux. Il peut continuer à s’appliquer en vertu de la théorie des droits acquis et puis, surtout, il peut servir à interpréter les lois nouvelles. Les articles du Répertoire de Merlin ou ses Questions font constamment référence à la littérature coutumière et aux textes du droit romain pour expliquer les dispositions du code.

  • 4 C. Toullier, Le Code civil français suivant l’ordre du Code, 5ème édit., Paris, 1830, t. 1, P- 2.

5Cette doctrine va encore plus loin : la codification n’a pas tari la production coutumière du droit. Toullier, professeur à Rennes, l’enseigne expressément : « l’usage ou la coutume a beaucoup de force, soit pour interpréter la loi, soit pour ajouter à ses dispositions, soit pour les corriger et les abroger »4. L’opinion de ces auteurs sur la jurisprudence est très voisine. Pour eux le droit ne se réduit pas à la loi.

6L’embellie coutumière et jurisprudentielle, la « période des cent fleurs » a été néanmoins de courte durée. Les pressentiments de Savigny se sont réalisés. Le temps de l’Éxégèse est venu, et avec lui le tarissement des sources de droit autres que la loi.

  • 5 J. Bonnecase, L’école de l’Éxégèse en Droit civil, Paris, 1924 ; La pensée juridique française, de  (...)

7La naissance et le règne de l’École de l’Éxégèse ont été décrits par Julien Bonnecase et plus récemment par André-Jean Arnaud5. Ces auteurs ont montré qu’il s’agissait du produit d’un phénomène académique issu de la création des Écoles de droit par la loi du 22 ventôse An XII et de la création d’un corps professoral chargé de monter la garde autour des codes.

  • 6 Ph. Rémy, « Éloge de l’Éxégèse », Revue de la Recherche juridique, 7, 1982, p. 254-262. L’auteur co (...)

8Sans entrer dans le débat sur les méfaits ou les mérites de l’Éxégèse, on peut noter qu’après une longue période de condamnations un article a tenté récemment d’en faire l’éloge6. Sans doute la voie empruntée était-elle nécessaire et peut-être inévitable au lendemain de la codification. En présence d’un corps monumental de textes ne fallait-il pas en faire l’analyse grammaticale et la critique sémantique, en extraire la quintessence et développer une casuistique ? Mais il n’empêche que le monopole excessif exercé par les « pontifes » de l’Éxégèse sur les modes officiels de production et de transmission du savoir juridique a eu des effets stérilisants sur ce savoir lui-même, en le coupant durablement d’autres sciences qui lui étaient pourtant traditionnellement liées : histoire, philosophie.

  • 7 Delvincourt, Cours de Code Napoléon, Paris, 1813, titre préliminaire, p. 1 ; Demante, Cours analyti (...)

9Pour ce qui concerne notre sujet, il est évident que le culte immodéré de la loi pratiqué par l’École a refoulé complètement les autres sources de droit et spécialement la coutume. En tête de tous les commentaires, de tous les cours consacres au Code Napoléon par les figures de proue de l’Éxégèse – les Delvincourt, Demante, Duranton, Proudhon, plus tard Aubry et Rau, Demelombe – on trouve le même dogme exprimé dans les mêmes formules lapidaires : « le droit est le résultat des dispositions de la loi (Delvincourt) », « l’idée de droit est essentiellement liée à celle de la loi » (Demante)7.

  • 8 Voir le florilège d’opinions défavorables à la coutume recueilli par A. Lebrun, La coutume, ses sou (...)

10La loi satisfait désormais tous les besoins juridiques de la société nouvelle et la coutume apparaît, dès lors, comme une institution inutile, imparfaite, désuète. Il n’est fait une exception qu’en faveur des usages confirmés par la loi8.

  • 9 En réaction contre la doctrine fixée par l’Éxégèse, Beudant (Le droit individuel et l’État, Paris, (...)

11Le règne de l’Éxégèse a été long et l’ostracisme officiel à l’égard de la coutume n’a commencé à se relâcher que vers la fin du XIXe siècle avec les premières attaques menées au sein même de l’institution universitaire par les « trublions » (A.J. Arnaud) : Beudant, Saleilles, Geny, Lambert...9 Mais le succès remporté alors par les nouvelles méthodes d’interprétation du droit – méthode sociologique ou comparatiste – avaient été préparées de longue main par quelques courants marginaux de la doctrine, et en particulier par une École historique française, née sous la Restauration, et qui s’est épanouie sous la Monarchie de Juillet.

  • 10 Aussi étrange que cela puisse paraître, aucune recherche d’envergure n’a encore été lancée par les (...)

12C’est du rôle joué par ce courant de pensée juridique dans la renaissance des études coutumières que je traiterai dans cette communication, en commençant par rappeler le climat intellectuel dans lequel il est apparu et le milieu social qui l’a produit et soutenu, pour analyser ensuite sa doctrine et ses méthodes10.

Les disciples français de Savigny

  • 11 A. Thierry, Préface de Dix ans d’études historiques, Paris, 1834, cité par Ch.-O. Carbonell, L’Hist (...)

13Dans les années qui suivent la Restauration, l’air confiné et desséché qui règne sur les écoles de droit fait un contraste étonnant avec le bouillonnement qui s’empare de tous les autres domaines de la vie culturelle. Si l’on en croit le témoignage d’Augustin Thierry, « dès l’année 1823 un souffle de révolution commence à se faire sentir et à raviver toutes les branches de la littérature... art, philosophie, histoire »11. Le vent du Romantisme se lève et souffle d’outre-Rhin.

  • 12 J. Michelet, Les origines du droit français, cherchées dans les symboles et les formules du droit u (...)

14Madame de Staël a montré la voie avec le prodigieux succès de son livre De l’Allemagne (1813). Le jeune Victor Cousin part pour l’Allemagne (1818) ou il rencontre Hegel et Schelling. Edgar Quinet découvre la Philosophie de l’Histoire de Herder et la fait connaître à Michelet, qui fait à son tour le voyage d’Allemagne, s’enthousiasme pour Jacob Grimm et découvre dans ses Deutsche Rechtsalterthümer « l’âge poétique du droit ». Il en donnera plus tard, en 1837, une transposition sous le titre des Origines du droit français12. Mais à ce moment là les thèses de l’École du droit historique sont déjà connues en France et ont même pignon sur rue.

  • 13 En tête de sa première livraison, la Themis publiait un article de Wamkoenig intitulé : De l’état a (...)

15Les doctrines de Hugo et de Savigny sur l’historicité du droit ont été introduites en France par quelques jeunes juristes : Jourdan, Lerminier, Pellat, Guenoux, soutenus par l’action infatigable d’un professeur allemand, Warnkoenig, disciple du maître de Berlin et qui fut le propagandiste de la pensée savignienne dans les pays francophones (France-Belgique). Le cadre de sa première réception fut, on le sait, la célèbre revue Thémis, fondée dès 1819 par Athanase Jourdan et premier pôle de résistance à l’Éxégèse.13

16Pour mieux comprendre ce que fut pour ces jeunes juristes la rencontre intellectuelle avec l’École du droit historique, il faut lire ce qu’écrivait en 1829 l’auteur de la première thèse française sur Savigny :

  • 14 E. Lerminier, Introduction générale à l’histoire du droit français, Paris, 1839, préface p. X. Eugè (...)

17Quand, après avoir achevé mes cours de rhétorique et de philosophie et dans l’exaltation par laquelle passent à dix neuf ans les jeunes gens dont l’imagination s’enfle, il me fallut, comme on dit, « faire mon droit », avec quel ennui mêlé de dédain ouvris les cinq codes ! Sur ces entrefaites, le hasard fait tomber entre mes mains un petit livre de M. de Savigny, De la vocation de notre siècle en législation et en jurisprudence. Je ne revins pas de ma surprise : l’auteur distinguait le droit de la loi, parlait du droit d’une manière passionnée, en faisait quelque chose de réel, de vivant, de dramatique [...] ce fut au milieu de mes études un soulagement et un progrès d’embrasser à peu près l’histoire de la science dans ses époques essentielles14.

  • 15 O. Motte, Savigny et la France, Berne, 1983. Cet ouvrage étudie avec une rare érudition les rôles j (...)
  • 16 J. Bonnecase, La Themis (1819-1831). Son fondateur Athanase Jourdan, Paris, 1914. Les analyses de l (...)

18Je n’insisterai pas davantage sur cette première réception de la doctrine savignienne en France, récemment et brillamment étudiée par O. Motte, grâce à la découverte de la correspondance du maître de Berlin avec ses disciples français15. Je passerai aussi sur l’histoire météorique de la Thémis, en notant que, si cette revue s’est intéressée à l’histoire du droit, c’est à l’étude du droit romain qu’elle s’est surtout consacrée, conformément à une orientation donnée à l’école du droit historique par Savigny lui-même. On n’y trouve pratiquement rien sur les origines coutumières du droit français16.

  • 17 L’histoire de ces revues reste à faire. On trouvera néanmoins d’intéressantes indications dans Tabl (...)

19Pour assister à l’éclosion des études coutumières, il faudra attendre la fondation de deux revues qui ont recueilli l’héritage de la Themis, disparue en 1831 : la Revue de droit français et étranger, créée par Foelix en 1834, et surtout la Revue de législation et de jurisprudence, de Wolowski (1835). C’est cette dernière qui va accorder le plus de place à l’histoire en suivant les leçons du geschischtliches Rechtswissenschaft, mais sans dogmatisme et en évitant de sombrer dans les querelles qui opposent en Allemagne romanistes et germanistes17.

20Dans le titre même de l’article qui se trouve en tête de la première livraison, la ligne est tracée : « De la nécessité de réformer les études historiques applicables au droit français ». Son auteur, Troplong, président de chambre à la cour de Nancy, constate que « depuis quelques temps les tribunaux retentissent de hautes questions de jurisprudence [...] la lutte des propriétaires de forêts avec les nombreuses communes usagères a soulevé une foule de difficultés [...] qui ne peuvent être résolues qu’en recourant à nos vieilles annales ». Il appelle en conséquence à une critique historique des sources du droit français. Il est évident qu’une exacerbation des conflits ruraux, au début de la Monarchie de Juillet, dus notamment à la mise en application du Code forestier de 1827, a joué un rôle déterminant pour éveiller la curiosité des juristes pour les études coutumières.

  • 18 P. Bourdieu, Homo Academicus, Paris, 1984.
  • 19 L’orléanisme et la germanophilie de l’École historique n’ont pas manqué non plus de lui attirer l’h (...)

21La plupart des collaborateurs de la Revue Wolowski qui constitueront le premier noyau d’une véritable école française d’histoire du droit sont de jeunes juristes, docteurs en droit, souvent des praticiens (avocats, magistrats, directeurs de ministère) qui communient dans une même admiration pour l’École allemande. Ce sont aussi en général des libéraux, en accord avec les principes politiques du régime de Juillet. Certains d’entre eux feront une belle carrière. Troplong deviendra vice-président de la Cour de Cassation, Laboulaye, le plus connu, sera membre de l’institut à trente-quatre ans (1846) et professeur au Collège de France à trente-huit (1849). Quelques-uns forceront les portes de l’Université : Giraud, professeur à Aix-en-Provence et futur ministre de l’instruction publique sous le Second Empire, Laferrière avocat à Bordeaux puis professeur de droit administratif à Rennes. Mais tous, du fait de leur attachement à l’École historique, resteront des « hérétiques consacrés » selon la formule de Bourdieu18. Leur doctrine sera reconnue dans des lieux prestigieux mais périphériques : l’Académie des Sciences morales, le Collège de France. Elle se heurtera en revanche au mur de l’Éxégèse et ne pourra pas pénétrer dans le saint des saints des juristes : la Faculté de Droit de Paris19.

  • 20 P. Legendre, « Méditation sur l’esprit libéral, la leçon d’Édouard Laboulaye, juriste-témoin », Rev (...)

22Pour analyser cette doctrine, on pourrait utiliser l’œuvre d’Édouard Laboulaye, en sa qualité de chef de file de l’École historique en France. Il fut l’interlocuteur privilégié de Savigny, et son interprète lucide voire même critique. Laboulaye a fondé après la disparition de la Revue Wolowski, la Revue historique du Droit français et étranger, en 1855, où il a rassemblé tous les historiens du droit20.

  • 21 Laboulaye, « De la méthode historique en jurisprudence et son avenir », RHDFE, 1, 1855, p. 1.

23Je préfère prendre comme modèle la pensée d’un auteur, sans doute moins connu, mais à la personnalité attachante et qui fut sinon le fondateur du moins l’initiateur de cette école française d’histoire du droit : Henri Klimrath. Laboulaye lui-même a reconnu cette primauté dans l’article programmatique qui ouvre le premier tome de la RHD en 185521.

  • 22 Une partie des travaux de Klimrath a été publiée de son vivant dans différentes revues dont la Revu (...)

24Henri Klimrath a eu un destin comparable à celui d’Athanase Jourdan. Il disparut très jeune, à trente ans (1837), mais en laissant une œuvre scientifique déjà riche et dense, presque entièrement consacrée à l’histoire du droit français et surtout à l’histoire coutumière. Il avait fait ses études à la Faculté de Droit de Strasbourg et en Allemagne, à Heidelberg. Il adhéra très tôt aux thèses de l’École allemande, en subissant l’influence de Savigny et plus encore celle des germanistes, Eichhorn, Grimm et Mittermaïer, qui fut son professeur à Heidelberg, et avec lequel il entretint une correspondance suivie. Sa thèse, Essai sur l’étude historique du droit, soutenue en 1833, et ses premiers articles : « Importance scientifique et sociale d’une histoire du droit français » (1834) et « Programme d’une histoire du droit français » (1835) contiennent l’essentiel de sa pensée sur le droit, sur les rapports entre droit et coutume et constituent sans doute la meilleure formulation théorique des thèses de ce qui allait devenir l’École française d’histoire du droit22.

Henri Klimrath : théorie du droit et méthode d’interprétation historique

  • 23 Travaux sur l’histoire du droit français, p. 9.

25Dès les premières pages de son Essai sur l’Étude historique du droit, Klimrath tient à s’acquitter de sa dette à l’égard de l’École allemande. Il lui reconnaît « le mérite d’avoir montré en quoi consistait véritablement l’utilité de l’histoire du droit [...] » en permettant de « reconnaître comment le droit s’établit et se change », et de « distinguer nettement le droit de la loi ». Mais il ajoute aussitôt dans une note : « nous n’entendons pas dire que les définitions que nous donnons du Droit et de la loi, et notre manière de les distinguer, appartiennent à l’école historique allemande mais seulement la distinction en elle-même »23.

26Prudente réserve, car sa définition du droit reste très classique : « le Droit est une nécessité à la fois morale et physique de remplir ses devoirs ; en tant que leur accomplissement est indispensable au maintien de la société ». Quant à la loi, ce n’est autre que « la volonté législative des souverains constatant et déclarant cette nécessité ».

27Mais « les devoirs ne sont pas invariablement les mêmes non plus que les nécessités sociales ». Ou plutôt, ajoute-t-il, en nuançant sa pensée « le devoir, toujours un dans son essence, se diversifie à l’infini dans ses manifestations selon les situations où il s’exerce ».

28Le droit qui est le produit de ces deux facteurs, devoir et nécessité sociale, est donc infiniment variable.

  • 24 Ibid., p. 10-11.

Les relations privées des hommes, et le droit civil qui les régit, diffèrent selon les temps et les lieux, la situation géographique, le climat, le sol ; le genre de vie d’un peuple, errant ou sédentaire ; ses occupations ordinaires, la guerre ou le pillage, l’agriculture ou l’industrie et le commerce, ou les sciences et les arts ; ses mœurs, enfin son degré de culture et ses institutions politiques24.

  • 25 Le nom de Savigny, est lié à cette théorie du Volksgeist. En réalité Savigny n’a introduit le mot l (...)

29Comme on le voit, Klimrath, en mettant l’accent sur la relativité du droit, se place plutôt dans la lignée de Montesquieu et se garde bien de reprendre à son compte la doctrine savignienne du Volksgeist, c’est-à-dire le caractère organique de la genèse du droit à partir de la conscience commune du peuple25.

  • 26 A. Dufour, « Droit et langage dans l’École historique du Droit », A.P.D., 9, 1974, p. 151.180.

30On peut noter, par exemple, que le fameux parallèle entre droit et langage, qui a eu dans la doctrine allemande une valeur paradigmatique, ne trouve pas d’écho dans l’œuvre de Klimrath26.

  • 27 E. Laboulaye, Essai sur la vie et les doctrines de Frederic-Charles de Savigny, Paris, 1842, p. 42- (...)

31Dix ans plus tard, Laboulaye, en composant son Essai sur la vie de Savigny, se montrera, pour sa part, beaucoup plus sensible à la théorie d’un droit populaire : « Aussi loin que nous remontons dans l’histoire, nous voyons que le droit civil de chaque peuple a toujours son caractère déterminé et particulier comme les habitudes, les mœurs, la constitution même. Le droit n’est donc point une règle absolue, comme la Morale, ou une institution indifférente et qui ne tienne point au pays ; au contraire, le droit est une fonction de l’esprit national. On ne saurait mieux comparer son développement qu’au progrès de la langue ». Dans une note il ajoutera même : « il y a eu des coutumes normandes, languedociennes, bretonnes tant qu’il y a eu un dialecte normand, languedocien, breton »27. Mais il ne semble pas que Laboulaye ait poussé plus loin dans son œuvre cet acte d’adhésion à la thèse du Volksgeist.

  • 28 Voir le compte rendu de Klimrath sur l’Histoire du droit français, de F. Laferrière, Travaux histor (...)

32S’il se montre réservé à l’égard de certains aspects de la doctrine de l’École du droit historique, Klimrath n’a pas moins subi nettement l’influence de son courant germaniste. En suivant les leçons de Eichhorn et de Mittermaïer, il pense que le droit germanique a formé le substrat sur lequel s’est développé le droit français. Il fut même le premier, en France, à défendre cette idée contre ceux qui recherchaient les origines dans un introuvable droit gaulois ou ceux qui comme Firmin Laferrière attribuaient à la féodalité un rôle fondateur28.

33« Nous ne dirons point que les mœurs primitives des germains, les lois barbares, les institutions féodales et les coutumes du XVIe siècle soient choses absolument identiques, mais nous reconnaîtrons entre elles une affinité irrécusable et un lien de filiation successive [...] » mais, ajoute-t-il, « les germes déposés dans les mœurs germaniques se sont développés dans des situations diverses, sous des formes différentes, appropriées aux besoins de chacune des époques franque, féodale et moderne ».

34Pour Klimrath le rôle de l’histoire est de découvrir les lois de ce développement qui fait du droit un produit social. C’est au fond les bases d’une véritable sociologie historique du droit qu’il cherche à établir, dès ses premiers essais, ouvrant ainsi, en éclaireur, une voie riche de promesse à la science juridique française.

35L’étude du droit coutumier vient dès lors se situer tout naturellement au cœur de cette démarche historique.

36« Dans l’enfance des sociétés, la coutume règle seule et sans rivale les transactions encore simples et faciles des hommes. À mesure que l’État s’organise, qu’un pouvoir public s’établit, que les relations deviennent multiples et plus compliqués, le Droit écrit, la loi, vient s’associer à la coutume, la complète, la resserre dans un plus étroit domaine, mais ne la supplante jamais ». La coutume est comme dotée d’une force vitale qui lui permet de demeurer une source active de droit.

  • 29 Travaux historiques, p. 12-14.

37L’argumentation de Klimrath est simple : il met d’abord au défi le plus subtil des casuistes de bâtir une législation capable de pourvoir à l’avance à toutes les nécessités sociales. Les coutumes et les usages constituent un réservoir inépuisable de solutions capables de suppléer au silence de la loi, car « lorsque devoir et nécessité sociale se rencontrent le droit existe, mais la loi reste à faire ». Klimrath défend aussi l’idée que « la coutume peut quelquefois abroger la loi et protester par la désuétude contre les erreurs du législateur ». Mais il va plus loin encore, et face aux tenants de l’Éxégèse il proclame que la véritable source de la loi se trouve dans la coutume parce que « le législateur ne saurait se soustraire à l’élément historique, aux usages, aux coutumes, aux lois antérieures, aux règles générales, aux maximes reçues, parce que tout cela correspond à des besoins et à des habitudes qu’il est hors de son pouvoir de changer. Aussi à peu d’exceptions près, tout cela passe-t-il dans ses lois nouvelles, souvent malgré lui ou même à son insu »29.

38On reconnaîtra là les axiomes de Savigny et de Puchta, mais Klimrath n’en tire pas les mêmes conclusions. Il ne part en guerre contre le Code. Il s’appuie au contraire sur le témoignage de Portalis pour montrer que les rédacteurs du Code n’ont été que des interprètes : « ils ont effacé à jamais de nos lois les quelques restes de féodalité que la monarchie n’avait pu extirper encore, mais que l’opinion réprouvait depuis longtemps et que la révolution venait de détruire ; et pour tout le reste, ils se sont bornés, on peut le dire, à de simples changements de rédaction, en respectant les usages établis et en revenant quelquefois sur les innovations brusques, arbitraires, tyranniques que la législation intermédiaire avait tentées sans succès ».

  • 30 Travaux historiques, p. 15-17.

39Le Code doit donc être pris pour ce qu’il est : « un produit de la chaîne des temps [... qui] n’a point follement répudié les principes transmis par l’histoire [... et qui a su] aussi renoncer à tout régler d’avance en termes exprès ». Car le Code civil est incomplet [...] » et bien au-delà de ce qu’avait imaginé « toute la sincérité de ses rédacteurs »30.

40Il faut mesurer ici tout ce que cette opinion a de novateur, en ce début des années 1830, et aussi de courageux de la part d’un jeune juriste non-conformiste. En plein triomphe de l’Éxégèse, il fallait certainement du courage pour accepter de regarder le Code Napoléon comme un simple document historique et non comme la Loi révélée.

41Une telle prise de position pourrait suffire à établir la place éminente occupée par Klimrath dans la fondation de l’École française d’histoire du droit. C’est bien la qualité que lui ont reconnue unanimement ses pairs, les collaborateurs de la Revue Wolowski. Mais son mérite ne se limite pas à cette mise en lumière de l’historicité du droit, le jeune savant strasbourgeois a aussi jeté les bases d’une véritable méthode qu’il a tenté lui-même de mettre en œuvre dans des recherches interrompues malheureusement trop tôt, mais qui a inspiré les travaux de ses continuateurs.

  • 31 Travaux historiques, p. 88-112.
  • 32 Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), Collègue de Savigny à l’Université de Berlin, cofondateur de l (...)

42Telle qu’elle est exposée dans le Programme d’une histoire du droit français (1835)31, cette méthode se développe en deux temps. Klimrath préconise d’abord la mise en chantier sur des bases rigoureuses et scientifiques « d’une histoire du droit français proprement dite », c’est-à-dire une histoire externe portant sur les sources et les faits politiques et sociaux nécessaires à leur explication et une histoire interne « du fond du droit, de ses dispositions et de ses principes ». On doit suivre un ordre chronologique depuis les origines qu’il situe dans la France barbare du Ve siècle jusqu’à l’époque révolutionnaire et selon une périodisation ternaire : époque franque, France féodale, monarchie française. L’influence d’Eichhom se fait sentir ici, qui dans son ouvrage Deutsche Staats-und Rechtsgeschichte a suivi un plan à peu près comparable32.

43Cette première « histoire du droit français proprement dite » n’est pas une fin en soi. « Pour le jurisconsulte, elle n’est qu’un travail préparatoire [...] sitôt qu’il l’a terminé, il a hâte de tirer parti des moyens d’interprétation qu’elle procure, et d’en venir aux applications ». C’est là le véritable objet de « l’institution historique au droit français ». Chaque matière, chaque question, chaque principe du droit civil positif et actuel peut, grâce à l’histoire, faire l’objet d’une « éxégèse plus large, plus sûre, plus scientifique [...] ». L’histoire devient une source féconde d’interprétation.

44Dans les limites mesurées d’une communication il ne sera pas possible de présenter en détail les résultats obtenus de la mise en œuvre de cette méthode par Klimrath lui-même et par la première génération des historiens du droit. Pour mesurer le remarquable travail accompli on se contentera de quelques aperçus.

  • 33 Travaux historiques, t. 2, p. 1-21.
  • 34 D’après le témoignage de Wamkoenig (Travaux historiques, p. XVI), Klimrath préparait les éditions c (...)

45Klimrath s’est spécialement intéressé à l’étude des sources du droit français. En 1835 il présente à Guizot un mémoire sur les monuments inédits de l’histoire du droit au moyen âge et propose une édition critique33. Cette entreprise s’inspire bien évidemment du modèle des Monumenta historiae Germaniae ; elle est aussi stimulée par la création, l’année précédente, du Comité des travaux historiques, placé sous la présidence d’Augustin Thierry et par le démarrage du plus grand chantier historiographique jamais ouvert : la Collection des Documents inédits de l’histoire de France. Il est un fait que de 1840 à 1880 une bonne part de l’activité des historiens du droit sera accaparée par les premières éditions savantes des grands coutumiers : Jostice et Plet, Conseil à un ami, Les coutumes de Beauvaisis, Le Grand coutumier de France. On commence à éditer aussi des chartes de franchises urbaines, des recueils de jurisprudence, dont les célèbres Olim34.

  • 35 Travaux historiques, t. 2, p. 131-338, Voir l’hommage rendu à Klimrath par un des maîtres contempor (...)

46La constitution d’un tel corpus faisait néanmoins courir aux études coutumières le risque de voir privilégier, à travers des monographies érudites, la diversité et les particularismes au détriment de l’unité de l’ancien droit coutumier. Conscient de ce risque, Klimrath préconise un retour à la méthode des « conférences » pratiquée par les grands auteurs coutumiers de l’Ancien Régime, de Dumoulin à Bourjon et Pothier, c’est-à-dire la comparaison systématique des anciennes coutumes pour en dégager les principes communs, mais il en renouvelle la méthode par une utilisation novatrice de la cartographie. Dans ses Études sur les coutumes, publiée en 1837, il dresse une carte de la France coutumière qui met en évidence quelques grands groupes aux caractères et à l’esprit homogènes. Ses observations resteront une base de travail irremplaçable jusqu’aux travaux contemporains de géographie coutumière35.

47Henri Klimrath n’a pu mener à bien la synthèse qu’il projetait sur l’histoire du droit français. Une mort prématurée l’en a empêché ; sans doute aussi était-elle encore hasardeuse. Les fragments qu’il a laissés contiennent néanmoins des intuitions qui se révèleront fécondes : comme, par exemple, l’idée que la réception du droit romain dans le Midi s’est heurtée à de solides pratiques coutumières avec lesquelles le jus scriptum a dû composer. Idée audacieuse à une époque où, sous l’influence de Savigny, d’ailleurs, on ne s’intéresse qu’au droit romain classique.

48Enfin, notre auteur n’a pas perdu de vue la seconde étape de sa démarche ; celle qui devait donner tout son sens aux études coutumières : l’interprétation des dispositions du code civil par l’histoire.

  • 36 Travaux historiques, t. 2, p. 339-399.

49Dans une importante étude consacrée à la Saisine, il démontre que cette notion typiquement coutumière est à l’origine de plusieurs dispositions du Code, en matière de possession mobilière (art. 2279), de gage (art. 1749), de bail à ferme ou de louage36.

50L’exemple sera suivi par la plupart des membres de l’École historique. Dans la revue Wolowski on trouve de nombreuses études de Championnière, Koengswarter, Chauffour, Renaud entre autres sur les origines de tel ou tel article du Code, sur le fondement de tel ou tel adage juridique. L’Académie des Sciences morales et politiques très proche des idées de l’École historique mettra au concours à plusieurs reprises des sujets d’histoire juridique : l’origine des actions possessoires, des régimes matrimoniaux, du commerce des actions mobilières, etc. En 1842, Laboulaye est couronné pour son étude sur « le droit successoral des femmes des origines jusqu’à nos jours ». En se livrant à ces recherches historiques, tous ces auteurs ont l’intime conviction de servir la cause du droit moderne.

  • 37 Compte rendu dans RHD, 1859, p. 68.

51Comme le dira en 1858, Ginoulhiac en inaugurant la chaire d’histoire du droit créée à la Faculté de droit de Toulouse : « En enseignant le droit coutumier, ce n’est pas le passé seul que nous enseignons, c’est le présent ; ce n’est pas la partie morte de notre vieux droit, c’est sa partie encore vivante dans notre droit actuel »37.

  • 38 Ces importantes questions feront l’objet d’une étude, à l’heure actuelle en préparation. À partir d (...)

52C’est la meilleure leçon que nous laisse la première génération des historiens du droit français ; des hommes qui furent d’abord des juristes, avocats, magistrats pour la plupart, professeurs aussi, mais avant tout des praticiens du droit et qui sont venus à l’histoire en réaction contre la sclérose de la doctrine dominante. Le temps de l’enfermement n’était pas encore venu pour les historiens du droit38.

53Cette communication laisse de côté bien d’autres questions et notamment la lutte menée contre l’institution académique pour la réforme de l’enseignement du droit, l’introduction de l’histoire et des sciences sociales dans les facultés, la réforme du mode de recrutement des professeurs.

54En conclusion, on peut soutenir l’idée que ce retour à l’histoire n’a pas eu en France les mêmes effets qu’en Allemagne où l’école historique a enfermé la science du droit dans le conservatisme. Les premiers historiens du droit ne méritent pas les sarcasmes de Marx à l’égard de Savigny. Ils ne se sont pas contentés de naviguer sur les sources du fleuve, mais sur le fleuve lui-même, et à contre-courant.

55De part et d’autre du Rhin les combats se menaient à fronts renversés. En Allemagne l’École de Savigny, devenue le courant dominant, eut à subir des schismes internes et les assauts des hégéliens et de Marx.

56En France, les premiers historiens du droit ont eu au contraire à mener la lutte contre la domination de l’Éxégèse. Leur recours à la méthode historique n’a pas eu d’autres fonctions que critique. A-t-on voulu le leur faire payer par un injuste oubli ?

Notes

1 Article paru dans C. Journès (éd.), La coutume et la loi. Études d’un conflit, Lyon, Presses universitaires de Lyon, 1986, p. 95-111.

2 F.K. von Savigny, Wom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, 1ère édition 1814. Sur la controverse Savigny-Thibaut la littérature en langue allemande est très abondante, voir une des publications les plus récentes : H. Hattenhauer, Thibaut und Savigny, Ihre programmatischen Schriflen, Munich, 1973. En français voir Z. Krystufek, « La querelle entre Savigny et Thibaut et son influence sur la pensée juridique européenne », Revue historique de droit français et étranger, 4, 1966, p. 59-75.

3 Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, Paris, 1844.

4 C. Toullier, Le Code civil français suivant l’ordre du Code, 5ème édit., Paris, 1830, t. 1, P- 2.

5 J. Bonnecase, L’école de l’Éxégèse en Droit civil, Paris, 1924 ; La pensée juridique française, de 1804 à l’heure présente, les variations et ses traits essentiels, Paris, 1932, 2 vol. ; A.J. Arnaud, Les juristes face à la société, du XIXe siècle à nos jours, Paris, 1975, p. 53-60.

6 Ph. Rémy, « Éloge de l’Éxégèse », Revue de la Recherche juridique, 7, 1982, p. 254-262. L’auteur conteste l’idée même d’école et préfère insister sur l’hétérogénéité de la doctrine civiliste du XIXe siècle. Mais emporté par son souci de réhabiliter le positivisme dominant, il enrôle sous la bannière de l’Éxégèse ceux-là même qui furent les victimes des maîtres de l’École de Droit de Paris et qui n’eurent de cesse de dénoncer leur dogmatisme (A. Jourdan et la Thémis, les revues Foelix et Wolowski).

7 Delvincourt, Cours de Code Napoléon, Paris, 1813, titre préliminaire, p. 1 ; Demante, Cours analytique de Code civil, Paris, 1849, Introduction, p. 1.

8 Voir le florilège d’opinions défavorables à la coutume recueilli par A. Lebrun, La coutume, ses sources, son autorité en droit privé, thèse de droit, Caen, 1932, p. 145. Il serait intéressant de comparer avec l’image que donnent de la coutume les actuels manuels de droit privé.

9 En réaction contre la doctrine fixée par l’Éxégèse, Beudant (Le droit individuel et l’État, Paris, 1891) est le premier à restituer à la coutume une place dans les sources du droit. Voir aussi les importants développements consacrés à la coutume par F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2 vol., Paris, 1899. R. Saleilles, « Le droit civil et la méthode historique », dans Le Code civil, Livre du centenaire, Paris, 1904 ; E. Lambert, La fonction du droit comparé, Paris, 1903.

10 Aussi étrange que cela puisse paraître, aucune recherche d’envergure n’a encore été lancée par les historiens français du droit sur les premiers pas de leur discipline. La curiosité historiographique est la chose du monde la moins partagée par les membres de cette honorable corporation. Ce silence gêné sur les origines viendrait-il du fait que les premiers représentants de la discipline furent des contestataires des institutions académiques de leur époque ? Cf. J. Poumarède, « Pavane pour une histoire du droit défunte, sur un centenaire oublié », Procès, 6, 1980, p. 91-102.
La lumière viendra-t-elle d’Outre-Atlantique ? La présente communication était prononcée lorsque j’ai pris connaissance de la parution de R. Kelley, The Historians and the Law in Postrevolutionary France, Princeton, 1984.

11 A. Thierry, Préface de Dix ans d’études historiques, Paris, 1834, cité par Ch.-O. Carbonell, L’Historiographie, Paris, 1981, P- 84.

12 J. Michelet, Les origines du droit français, cherchées dans les symboles et les formules du droit universel, Paris, 1837, réédition 1890. Sur l’influence de Herder et de Grimm, voir Georges Lefebvre, La naissance de l’historiographie moderne, Paris, 1971, p. 192-195.

13 En tête de sa première livraison, la Themis publiait un article de Wamkoenig intitulé : De l’état actuel de la science du droit en Allemagne et de la révolution qu’elle y a éprouvée dans le cours des trente dernières années. L’auteur y désignait Hugo et Savigny comme les chefs de file d’une nouvelle école « critique à l’égard des législations de France, de Prusse, et d’Autriche et des écoles de droit ». Sur la carrière et l’œuvre de Wamkoenig, voir : G. Wild, Leopold-August Wamkoenig, 1792-1867, Karlsruhe, 1971.

14 E. Lerminier, Introduction générale à l’histoire du droit français, Paris, 1839, préface p. X. Eugène Lerminier (1803-1857) est auteur d’une thèse latine sur Savigny : De possessione analytica savignianae doctrinae expositio (1827). Avocat puis professeur au Collège de France, son Introduction générale et sa philosophie du droit, Paris, 1831, mériteraient de soulever l’intérêt de la recherche.

15 O. Motte, Savigny et la France, Berne, 1983. Cet ouvrage étudie avec une rare érudition les rôles joués respectivement par les correspondants français de Savigny, notamment ses traducteurs, Charles-Auguste Pellat et Charles Guenoux, ainsi que son plus fidèle disciple Edouard Laboulaye. On doit regretter qu’un tel travail n’ait pas la diffusion qu’il mérite en France. Il pèse sur la réception de la pensée savignienne dans notre pays une sorte de malédiction. Comme le faisait remarquer récemment le professeur Dufour, de Genève, la littérature française sur Savigny est d’une rare indigence comparée à la masse de travaux publiés non seulement en Allemagne, mais aussi dans les pays latins comme l’Italie, cf. A. Dufour « De l’École du Droit naturel à l’École du Droit historique. Étude critique pour le bicentenaire de la naissance de Savigny », Arch. Phil. du Droit, 1981, tome 26, p. 303-329.

16 J. Bonnecase, La Themis (1819-1831). Son fondateur Athanase Jourdan, Paris, 1914. Les analyses de l’auteur doivent d’être revues à la lumière des travaux d’O. Motte.

17 L’histoire de ces revues reste à faire. On trouvera néanmoins d’intéressantes indications dans Tables analytiques de la revue de législation et de la revue critique avec une introduction historique de M. Laferrère, Paris, 1860.

18 P. Bourdieu, Homo Academicus, Paris, 1984.

19 L’orléanisme et la germanophilie de l’École historique n’ont pas manqué non plus de lui attirer l’hostilité de certains milieux politiques, voir à cet égard l’aigre polémique qui opposa Laboulaye à Ledru-Rollin, Revue de Législation, 21, 1845, p. 534, et 22, p. 149-160.

20 P. Legendre, « Méditation sur l’esprit libéral, la leçon d’Édouard Laboulaye, juriste-témoin », Revue de Droit public et de la Science politique, 87, 1970, p. 83-122 ; O. Motte, ouv. cité, p. 115-131.

21 Laboulaye, « De la méthode historique en jurisprudence et son avenir », RHDFE, 1, 1855, p. 1.

22 Une partie des travaux de Klimrath a été publiée de son vivant dans différentes revues dont la Revue Wolowski. Après sa mort, Wamkoenig a réuni ses écrits publiés et inédits dans un recueil en deux volumes qu’il fit paraître sous le titre : Travaux sur l’histoire du droit français par feu Henri Klimrath, docteur en droit, Paris-Strasbourg, 1843. Dans une préface, Warnkoenig fournit les seuls éléments biographiques dont nous disposons sur Klimrath. Le tome 2 contient la fameuse carte de la France coutumière que tous les historiens du droit connaissent bien.

23 Travaux sur l’histoire du droit français, p. 9.

24 Ibid., p. 10-11.

25 Le nom de Savigny, est lié à cette théorie du Volksgeist. En réalité Savigny n’a introduit le mot lui-même dans son œuvre qu’en 1840 (1ère édition du System des heutigen Römischen Rechts) en l’empruntant à Puchta (Dos Gewohnheitsrecht, 1828-1837) et donc postérieurement à V Essai de Klimrath. Mais dès le Vom Beruf, Savigny utilisait une expression voisine, la conscience populaire (Bewusstsein des Volkes). Sur ces notions qui ont donné lieu en France à bien des contresens, porteurs de jugements sommaires qui n’ont pas peu fait pour discréditer la pensée savignienne (voir par exemple Brimo, Les grands courants de la philosophie du droit et de l’État, Paris, 1978), une bonne mise au point de A. Dufour, « La théorie des sources du Droit dans l’École du Droit historique », A.P.D., 27, 1982, p. 97-104.

26 A. Dufour, « Droit et langage dans l’École historique du Droit », A.P.D., 9, 1974, p. 151.180.

27 E. Laboulaye, Essai sur la vie et les doctrines de Frederic-Charles de Savigny, Paris, 1842, p. 42-43.

28 Voir le compte rendu de Klimrath sur l’Histoire du droit français, de F. Laferrière, Travaux historiques, p. 113-131.

29 Travaux historiques, p. 12-14.

30 Travaux historiques, p. 15-17.

31 Travaux historiques, p. 88-112.

32 Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), Collègue de Savigny à l’Université de Berlin, cofondateur de la Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, auteur d’une Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte, Gôttingue, 4 vol., 1808-1823.

33 Travaux historiques, t. 2, p. 1-21.

34 D’après le témoignage de Wamkoenig (Travaux historiques, p. XVI), Klimrath préparait les éditions critiques de nombreuses sources du droit français des XIIIe et XIVe siècles et s’apprêtait notamment à publier, en 1837, le Livre de Jostice et de Plet, son manuscrit a été utilisé par Rapetti dans l’édition de la Coll. de Documents inédits, Paris, 2 vol., 1850.

35 Travaux historiques, t. 2, p. 131-338, Voir l’hommage rendu à Klimrath par un des maîtres contemporains de la géographie coutumière, Jean Yver, Égalité entre héritiers et exclusion des enfants dotés. Essai de géographie coutumière, Paris, 1966, Introduction, p. 1.

36 Travaux historiques, t. 2, p. 339-399.

37 Compte rendu dans RHD, 1859, p. 68.

38 Ces importantes questions feront l’objet d’une étude, à l’heure actuelle en préparation. À partir de leur tribune de la revue Wolowski, les historiens du droit ont été à la pointe du combat pour l’ouverture des études juridiques â l’histoire et à la philosophie. Voir par exemple Laboulaye, « Quelques réflexions sur l’enseignement du Droit en France », Rev. de leg. et de jurisp., 24, 1845, p. 289-370, et la chaire d’histoire du Droit et le concours, ibid., 28, 1847, p. 129-166. Durant toute la première partie du XIXe siècle, il n’a existé qu’une seule chaire d’histoire du droit en France, à la Faculté de droit de Paris. Les circonstances mouvementées de sa création ont été décrites par M. Ventre-Denis, RHD, 4, 1975, p. 596- 622. Son premier titulaire, Poncelet, qui l’a occupée pendant plus de vingt ans, ne s’intéressait en fait qu’à l’histoire du droit romain. Il semblerait que ce soit à Toulouse que l’histoire du droit français, et spécialement l’histoire coutumière, aient fait leur première apparition dans un cours d’introduction générale à l’étude du droit, professé à partir de février 1842 par Molinier (Rev. de lég. et de jurisp., 15, 1842, p. 365), en attendant la création en 1854 d’un cours puis en 1858 d’une chaire d’histoire du droit français confiée à Ginoulhiac ; cf. M. Puzzo-Laurent, La Faculté de droit de Toulouse sous le Second Empire, Mémoire de D.E.S., Univ. Toulouse I, 1972, 85 p. dact.).

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