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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

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Jacques Poumarède

Chapitre 6. Écrire l’histoire du droit

Pavane pour une histoire du droit défunte (sur un centenaire oublié)1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans PROCÈS, Cahiers d’analyse politique et juridique, Lyon-Grenoble, 1980, p. 91-102.

1Le milieu universitaire est habituellement friand de commémorations. Les dates anniversaires du lancement d’une revue, de la proclamation d’un manifeste, de la fondation d’une école, de la naissance ou de la mort d’un illustre, donnent lieu, lorsqu’elles atteignent un compte rond, à des célébrations totemiques qui fournissent généralement aux participants l’occasion de se conforter dans la bonne opinion qu’ils ont d’eux-mêmes et de leur groupe. Pour ne citer que le cas des historiens, le centenaire de la Revue historique, en 1976, et plus récemment le demi-siècle de l’École des Annales ont été marqués par des colloques et diverses manifestations dont certains aspects auraient pu relever de l’enquête ethnographique.

  • 2 Art. 4 du Décret du 28 déc. 1880 portant réforme des études de licence en droit (J.O. du 29 déc. p. (...)
  • 3 D’autres s’en chargent pour eux ; cf. A. Guerreau, Le féodalisme, un horizon théorique, Paris, 1980 (...)

2Il est toutefois une institution dont le centenaire risque fort de passer inaperçu, signe d’une inquiétante décrépitude pour le groupe chargé d’en perpétuer le culte. Il s’agit de la création dans les facultés de droit d’un enseignement d’histoire du droit. C’est en effet par un décret du 28 décembre 1880 que fut introduit en première année de licence un cours obligatoire et annuel « d’histoire générale du droit français »2. La fonction créant l’organe, l’existence de cet enseignement devait engendrer l’apparition de spécialistes chargés de l’assurer, qui ne tardèrent pas à se constituer en corporation. Aujourd’hui, l’histoire de cet enseignement et de la production scientifique qu’il a suscitée reste à faire. Alors que la réflexion historiographique se développe dans de nombreux secteurs, les historiens du droit paraissent complètement dépourvus de toute curiosité épistémologique3. À l’exception de quelques anecdotes folkloriques glanées dans les couloirs de l’agrégation, ils ignorent tout des origines et des conditions du développement de leur discipline. Cette singulière amnésie est d’autant plus inquiétante qu’une crise larvée frappe depuis plus d’une décennie l’enseignement et la recherche en histoire du droit. L’absence de réflexion historiographique rend impossible toute analyse sérieuse de la situation et la plupart des historiens du droit s’enferment dans une défense crispée des situations acquises.

3 Rien ne me paraît donc plus urgent pour l’avenir de l’histoire du droit en France que de lancer une enquête théorique et critique sur ses origines, sur l’évolution de ses objectifs et de ses méthodes, sur ses rapports avec les autres branches des sciences historiques et juridiques. La célébration d’un centenaire pourrait fournir l’occasion d’un coup d’envoi ; mais il est évident qu’une telle entreprise ne peut aboutir que grâce à un effort collectif de réflexion dégagé des tabous et des inhibitions entretenus par le milieu. En attendant qu’une équipe se saisisse de ce projet, je proposerai ici quelques repères tirés de l’observation des tribulations subies par l’enseignement de l’histoire du droit depuis un siècle.

  • 4 M. Miaille, « Sur l’enseignement des Facultés de droit en France (Les réformes de 1905, 1922 et 195 (...)

4Dans une contribution récente à Procès, consacrée à l’histoire de l’enseignement juridique, Michel Miaille révélait les arrière-plans idéologiques et les enjeux sociaux des réformes successives de la licence en droit depuis le début du siècle4. En prolongement de cette étude, il m’a paru intéressant d’analyser le rôle dévolu à l’histoire dans la formation des élites politico-juridiques car il exprime bien les contradictions observées par M. Miaille entre les besoins de l’appareil d’État, les résistances des ci-devant Facultés de droit et la poussée des mouvements sociaux.

La difficile admission de l’histoire dans les Facultés de droit

  • 5 J.A. Arnaud, Les juristes face à la Société, Paris, 1975, p. 53-60.
  • 6 Warnkoenig et Stein, Franzôsische Staats und Rechtsgeschichte, 3 vol. 1846.

5Bien que le XIXe siècle ait été marqué par un remarquable essor des sciences historiques, on doit constater que l’histoire fut, pendant la plus grande partie de ce siècle, complètement absente de la formation des juristes. Cette situation résultait de l’impérialisme exercé sur l’étude du droit par la doctrine de l’Éxégèse. Fondées en 1804 pour former des magistrats et des hommes de loi, les Écoles de droit se cantonnèrent jusqu’au début de la IIIe République dans l’éxégèse des codes et du code civil tout particulièrement. Le commentaire article par article de textes immuables et sacrés s’appuyait sur un enseignement de droit romain, conçu non comme une initiation historique, mais comme une sorte de méthodologie, « un ensemble conceptuel » indispensable pour devenir un bon exégète. Comme l’a montré J.A. Arnaud, cette conception parfaitement statique et anhistorique du droit était conforme aux objectifs de la codification napoléonienne et au conservatisme social de la classe dominante des notables5. Pourtant, un certain intérêt pour l’histoire du droit s’est manifesté assez tôt chez quelques juristes « dissidents », en rupture avec le dogmatisme des Écoles de droit. Ainsi, la revue Thémis, fondée en 1819 par Athanase Jourdan s’efforçait de faire connaître en France les travaux de Savigny et les apports de F École historique allemande, et c’est à un de ses collaborateurs, Warnkoenig, professeur à Fribourg, que l’on doit la première grande « histoire du droit français »6.

  • 7 Sur cet important débat voir : P. Legendre, « Les courants traditionnels de recherche dans les Facu (...)

6Une décennie plus tard, plusieurs brèches s’ouvraient dans la bastille de l’enseignement officiel du droit. Déjà, en 1877, l’économie politique avait été introduite comme matière obligatoire, le décret du 28 septembre 1880 créait un enseignement annuel d’Histoire générale du droit français en première année et de droit international privé en troisième année. Enfin, en 1889, un nouveau décret ajoutait aux programmes le droit financier, le droit international public et le droit constitutionnel ; ce dernier, d’ailleurs, au détriment de l’histoire du droit réduite à un semestre7.

  • 8 Gleizal, art. cité, p. 53-58.

7Ces transformations, on l’imagine, n’ont pas été acquises sans difficultés ni résistances ; et le débat entre les tenants du professionnalisme judiciaire et les champions de l’ouverture vers les sciences sociales a retenti de disputes qui nous sont encore bien familières8. Il n’en demeure pas moins qu’après trois-quart de siècle d’immobilisme, l’enseignement dispensé par les nouvelles Facultés de droit, créées précisément en 1880, se trouvait renouvelé et l’introduction de l’histoire entre autres pouvait passer pour une victoire du progrès scientifique.

  • 9 Arnaud, ouv. cité, p. 75-125.
  • 10 Miaille, art. cité, p. 83.
  • 11 F. Despargnet, « La fonction sociale des Facultés de droit », Revue internationale de l’enseignemen (...)

8On ne peut toutefois se contenter de voir dans l’intégration de nouvelles disciplines une simple avancée de la modernité dans le monde relativement clos de la doctrine juridique. Il faut plutôt en rechercher l’explication dans les bouleversements qui affectent en ces années 80 les relations entre l’État et les classes dominantes. Si l’école de l’Éxégèse est alors en pleine débâcle, c’est que le fondement social des Codes est ébranlé par l’irruption de forces nouvelles dans la sphère du droit9. Le « temps des trublions » s’annonce, reflet dans le monde des juristes des mutations intervenues au sein des classes dominantes. Les notables ont perdu le monopole du pouvoir politique. La République est aux républicains et, par le jeu du suffrage universel et du diplôme, la moyenne bourgeoisie commence à investir l’appareil d’État. Cependant, les « couches nouvelles » n’ont pas, vis-à-vis du droit, la même attitude que les notables. Moins assurées de la pérennité tranquille des codes, il leur faut des justifications et aussi des garde-fous. Contre la tentation des « fausses théories » véhiculées par le socialisme, on introduit l’enseignement de l’économie, renforcé en 190510. Pour pénétrer les jeunes juristes de l’excellence du droit et de l’État républicain, on fait appel à l’histoire prolongée par le droit constitutionnel. Comme l’écrit en 1890, l’auteur d’un article sur « la fonction sociale des Facultés de droit » : « l’élite de la nation qui, malgré notre régime démocratique, dirigera toujours les destinées du pays, étant ainsi naturellement orientée et préparée à son œuvre nouvelle, l’accord des esprits sur la forme gouvernementale risque mieux de se faire, parce que l’éducation scientifique en aura marqué la nécessité au point de vue de l’évolution historique »11.

9Enraciner dans les profondeurs de l’histoire, la conviction des nouvelles élites républicaines dans la légitimité du droit et de l’État, telle est bien la véritable raison de l’introduction du cours d’histoire générale du droit en 1880.

L’histoire comme instrument d’une apologétique de l’État libéral et républicain

  • 12 A. Esmein, Cours élémentaire d’Histoire du droit français, 1ère édition, 1892, 15ème édition, mise (...)
  • 13 E. Glasson, Histoire des institutions et du droit de la France, 1887-1897 ; P. Viollet, Précis sur (...)

10La création d’un cours nouveau posait nécessairement la question du titulaire chargé de l’enseigner. Il semble qu’il n’y eut guère de compétition de la part des tenants de la tradition et notamment des romanistes, encore très enfermés dans le pandectisme. Dans la plupart des facultés, le cours échut assez souvent aux esprits les plus ouverts. Le personnage le plus représentatif de cette première génération d’historiens du droit fut sans conteste Adhémar Esmein, professeur à la Faculté de droit de Paris, mais aussi à l’École libre des sciences politiques et président de section à l’École pratique des hautes études. Son intérêt pour l’histoire du droit tirait sa force d’une culture juridique encyclopédique puisque, à la fois arrêtiste célèbre, canoniste, publiciste, il participera en 1902 à la fondation de la Revue trimestrielle de droit civil. A. Esmein fut l’auteur d’un des premiers manuels d’histoire du droit, à l’usage des étudiants, qui connut un succès considérable et plus de quinze rééditions12. La conception d’ensemble de cet ouvrage est très caractéristique de l’esprit dans lequel ce cours nouveau est enseigné à ses débuts. On peut rapprocher le manuel d’Esmein des autres grands classiques de la discipline, parus à la même époque et connus des initiés sous le nom de leurs auteurs : Glasson, Viollet, Brissaud ainsi que les traités de Chenon et Declareuil qui ne furent publiés qu’après la Première guerre mondiale, dans les années vingt13.

  • 14 Cette manière de présenter les choses occulte complètement la question de la nature des rapports de (...)

11Chacun de ces ouvrages a ses qualités propres et certains constituent de remarquables synthèses érudites, mais on demeure frappé par la grande unité qui prévaut dans le ton et le choix des thèmes abordés par les Pères fondateurs. Bien que la réforme de 1880 n’ait imposé aucun programme précis, ces ouvrages développent deux thèmes principaux : les sources du droit et les institutions publiques exposées selon un plan chronologique en trois époques : franque, féodale et monarchique. À l’intérieur de cette périodisation les matières sont distribuées en suivant un ordre rituel, à partir des sommets : l’organisation politique supérieure (l’État ou ce qui en tient lieu), suivie de l’organisation administrative (justice, finance, armée, cultes). Les sources du droit sont placées en tête ou en fin de partie. Certains consacrent un chapitre à l’étude de la société sous l’angle de l’état des personnes et de la condition des terres, mais en réduisant au strict minimum parce que relevant du droit privé14. En somme l’histoire générale du droit français est présentée comme un vaste mouvement pluriséculaire de rationalisation des sources, guidé et soutenu par la renaissance et le progrès continu de la notion d’État.

  • 15 Il a, en effet, tenu sa promesse et publié les Éléments de droit constitutionnel, 1896 ; et un Proc (...)

12Tous ces manuels s’arrêtent à la veille de 1789, comme par un choix délibéré. Pour Esmein cependant ce terminus ad quem n’était imposé que par l’ampleur des époques envisagées et les limites d’un enseignement de première année ; la méthode historique devait continuer à s’appliquer au droit intermédiaire puis à la codification napoléonienne. Dans la préface de la première édition de son cours, il annonce bien son intention de poursuivre sa démarche dans un enseignement de droit constitutionnel, présenté comme une suite logique du cours d’histoire15.

13Une telle conception de l’histoire comme méthode d’analyse de l’évolution du droit jusque dans ses développements les plus contemporains répondait parfaitement aux vœux de ces juristes libéraux dont nous avons évoqué l’action plus haut. Dégagée des illusions de l’idéalisme, elle aurait même pu se révéler très féconde pour la science juridique. Malheureusement, elle tourna court. L’exemple d’Esmein n’a pas été suivi et les historiens du droit ont très vite fait de 1789 l’horizon indépassable de leurs enseignements et de leurs travaux. Mais ce choix n’est pas fortuit, il est la conséquence du sectionnement en 1896 du concours d’agrégation et de la création d’une section d’histoire du droit et droit romain.

Le grand enfermement

  • 16 La formule est de Boutmy, observations sur l’enseignement des sciences politiques et administrative (...)
  • 17 Bufnoir, « Rapport au nom de la Faculté de droit de Paris sur la circulaire de 1881 (projet de sect (...)

14L’arrêté du 23 juillet 1896 instituant un concours d’agrégation d’histoire du droit fut tout aussi important pour l’avenir de la discipline que le décret de 1880. Au lieu d’être un terrain de rencontres, « une place de ralliement et de soutien »16 pour toutes les disciplines juridiques, l’histoire du droit devint la propriété d’une corporation de spécialistes patentés. Dès 1882, un des adversaires du sectionnement avait prévu avec lucidité les risques encourus. Bufnoir, professeur à la Faculté de droit de Paris, écrivait dans un rapport qu’il « serait très dangereux d’isoler dans un groupe séparé l’histoire du droit français, ce qui conduirait fatalement à (lui) donner une direction qui n’est pas celle qui lui convient [...] Une préparation exclusive, dirigée de bonne heure vers l’enseignement de l’histoire du droit risquerait d’en faire une science à l’usage des érudits »17. La politique suivie par la section d’histoire du droit, dès son origine, devait confirmer ces prédications, et il n’est pas interdit de penser que le poids des romanistes a pesé lourd dans cet enfermement volontaire.

15L’évolution de ces derniers est assez révélatrice des contradictions internes de la nouvelle section. Progressivement gagnés à la méthode historique, les romanistes ont abandonné le pandectisme pour l’étude du droit et des institutions romaines, élargie plus tard aux droits de l’Antiquité. Ce renouvellement a donné sur le plan scientifique de bons résultats comme en témoignent les travaux de Girard, de Collinet, de Senn et surtout ceux d’Henri Lévy-Bruhl, enrichis par un appel à la sociologie. Mais dans la perspective apologétique, les romanistes ont du même coup perdu leur raison d’être ; les emprunts du Code civil au droit romain sont tirés non du droit de l’époque classique mais des concepts systématisés à partir des textes anciens par les juristes des derniers siècles de l’Ancien Régime, et dont l’étude a été trop négligée. Pour survivre, les romanistes se sont réfugiés dans l’érudition (cf. la fameuse chasse aux interpolations, sport préféré de certains d’entre eux) et ont exercé longtemps un véritable impérialisme sur la formation et le recrutement des historiens du droit (cf. le sacrosaint article de droit romain, viatique de tout agrégatif).

  • 18 P. Legendre, Chapitre introductif à l’Histoire de l’administration, ouv. cité, p. 17-19.

16Pierre Legendre a instruit naguère le procès de l’isolement des historiens au sein des Facultés de droit. Il est certain que l’arrêté de 1896 a tiré sur eux un double verrou, en les coupant au-dehors de l’évolution de la science historique et plus largement des sciences sociales, et au-dedans en les séparant du droit positif18.

  • 19 Réformes de la licence en droit : Décret du 1er août 1905 (J.O. du 3) voir le Rapport d’Esmein deva (...)

17Les réformes intervenues en 1905 et 1922 n’ont pas modifié ces orientations, bien au contraire19. Le cours d’histoire du droit français retrouve en 1905 sa position d’enseignement annuel de première année, et si le cours de droit romain de deuxième année devient facultatif, « sacrifice douloureux » comme l’écrit, non sans ironie Esmein, le purgatoire est d’assez courte durée puisque le décret de 1922 lui rend son caractère obligatoire. Ce dernier texte par le renforcement de certaines matières, notamment de droit privé, peut être interprété comme un signe de réaction au sein des Facultés de droit.

18La période de l’entre-deux-guerres est d’ailleurs marquée par une évolution de l’idéologie dominante chez les historiens du droit. Le républicanisme libéral des Pères fondateurs s’estompe au profit d’un glissement vers une certaine nostalgie pour les institutions de l’Ancien Régime.

  • 20 F. Olivier-Martin, Précis d’histoire du droit français, 1932, cf. l’avant-propos ; Histoire du droi (...)

19La figure marquante de cette époque fut incontestablement François Olivier-Martin dont les enseignements et les travaux ont eu un certain retentissement. À l’encontre de ses prédécesseurs, Olivier-Martin fait une place importante aux structures sociales de l’ancienne France. Les « forces sociales », très tôt organisées, ont entretenu sous l’Ancien Régime des « rapports satisfaisants » avec F État, incarné dans la personne du roi, et l’erreur fatale de la Révolution est d’avoir interrompu ce dialogue20, on reconnaît ici le mythe maurrassien de « l’équilibre raisonnable » entre le roi et la nation organisée.

  • 21 Voir, par exemple, l’hommage rendu à Olivier-Martin « un des meilleurs historiens de notre ancien d (...)
  • 22 R.O. Paxton, La France de Vichy, Paris, p. 205, note 161.

20Les thèses d’Olivier-Martin ont été accueillies avec sympathie dans les Facultés de droit, et exercèrent une influence durable sur plusieurs générations d’historiens du droit ainsi que sur de nombreux juristes des autres sections21. Même s’ils furent exprimés avec nuance et un grand souci de la rigueur scientifique on ne peut oublier que les travaux d’Olivier-Martin, notamment sur l’organisation corporative de l’Ancienne France, ont servi de référence historique aux théoriciens de la Révolution Nationale du régime de Vichy22. On ne saurait mieux mesurer le fossé qui désormais séparera la cohorte des historiens du droit de l’évolution de la Science historique en France, qu’en rappelant qu’à la même époque Marc Bloch et Lucien Febvre jetaient les fondements de l’École des Annales.

L’histoire du droit en crise

  • 23 Arrêté du 29 décembre 1954 (B.O.E.N. n° 3, 20 janvier 1955).

21Au lendemain de la Libération, le début des années cinquante devait être marqué par une importante rupture. Le décret du 27 mars 1954 instituant la licence en quatre ans, substitua au vieux cours d’histoire du droit français un enseignement d’histoire des institutions et des faits sociaux. On pourrait gloser sur cette dernière formule (les faits sociaux) très réductrice, mais les intentions des promoteurs de la réforme ne font aucun doute. D’autant que pour la première fois un arrêté prit la peine de préciser en détail les thèmes à traiter23. L’historien du droit était invité à asseoir la description des institutions sur une analyse de « l’évolution sociale et économique » particulière à chaque époque. Le programme rompait par ailleurs la barrière de 1789 et s’étendait au XIXe siècle en faisant une place spécifique à la « question sociale ». Comme l’indique l’exposé des motifs du décret du 27 mars 1954, il s’agissait d’associer une « culture générale de caractère social » à une formation mieux orientée vers les professions.

22La formulation est prudente, mais on y retrouve l’écho de l’idéologie qui a présidé à la reconstruction des institutions au lendemain de la Libération.

  • 24 Miaille, art. cité, p. 99.
  • 25 P. Birnbaum, Les sommets de l’État, Paris, 1977, p. 61 ; J.J. Gleizal constate (art. cité, p. 66) q (...)

23En fait, l’enseignement du droit était à la recherche de nouvelles justifications et l’histoire fut encore une fois chargée de les lui apporter mais dans un sens moderniste conforme à une nouvelle réalité sociale. D’un point de vue sociologique la réforme de 1954 correspond à l’entrée dans les Facultés de droit de nouvelles couches sociales issues des franges inférieures de la bourgeoisie, et destinées à occuper les emplois de cadres moyens dont le nombre était en forte augmentation notamment dans l’administration. Mais comme le fait observer M. Miaille « ce mouvement n’est pas une victoire populaire sur l’establishment des Facultés de droit... mais le résultat d’une cause beaucoup plus profonde, celle de la transformation du capitalisme français »24. Le passage au capitalisme monopoliste rendait indispensable l’élargissement de la base de l’État à ces nouvelles couches d’ingénieurs, de techniciens et de cadres que l’enseignement supérieur traditionnel était désormais chargé d’intégrer. Toutefois, dans le même temps, les Facultés de droit se trouvèrent progressivement supplantées dans la formation des nouvelles élites politico-administratives destinées aux sommets de l’État par la filière Sciences-Pô – ENA25.

  • 26 Décret du 6 août 1960, complété par un arrêté du 19 août 1960, fixant les programmes de première an (...)

24Ces mutations furent mal acceptées par bon nombre d’universitaires et notamment par la plupart des historiens du droit qui ne se sont pas résignés à ces changements d’orientation. Dès 1960, une nouvelle réforme réduisit considérablement l’importance des perspectives socio-économiques dans le cours de 1ère année et surtout leur place dans les développements ; elles ne sont plus en tête de chaque partie, mais passent après l’étude des institutions. Le cours garde sa dénomination mais l’histoire des faits sociaux est réduite à la portion congrue26. En 1962 enfin, un nouvel arrêté devait opérer un retour complet à la conception traditionnelle d’avant 1954 par la suppression de la partie concernant le XIXe siècle. Un cours est introduit en 3e année, portant que l’histoire des institutions publiques depuis la Révolution mais les « faits sociaux » n’ont pas à être traités et il ne s’agit que d’un enseignement à option.

25Les ides de Mai auraient pu être fatales à l’enseignement traditionnel de l’histoire du droit. La disparition des programmes fixés à l’échelon national au profit de l’autonomie pédagogique des nouvelles universités, certaines aspirations en faveur de l’interdisciplinarité auraient pu fournir l’occasion d’une redéfinition de la place et du rôle de l’histoire dans une formation des juristes réouverte aux sciences humaines et sociales. On sait bien qu’il n’en a rien été. À quelques exceptions près, les ex-Facultés se sont reconstituées avec leurs cloisonnements, leurs habitudes, leurs exclusives. Et les historiens du droit n’ont pas été les derniers à récupérer leur territoire. En 1975, leur Association nationale constatait avec une évidente satisfaction que le cours de première année d’histoire des institutions (des grandes invasions à 1789 !) s’était maintenu dans plus des 3/4 des U.E.R. à dominante juridique. Mais à y regarder de plus près le cœur n’y est plus. La section se sent menacée et les réunions corporatives se sont transformées depuis quelques années en concerts de lamentations. N’a-t-on pas dit que le maintien de l’histoire au titre d’enseignement obligatoire dans le décret de 1973 créant le DEUG n’avait été obtenu que par une protection présidentielle ?

26La crise actuelle est très grave et ne peut s’expliquer par les raisons avancées habituellement : inappétence des nouvelles générations pour la culture classique ou même quasi-disparition du latin de l’enseignement secondaire. Les tribulations de l’enseignement de l’histoire du droit depuis un siècle ne sont pas fortuites ; elles correspondent à l’évolution des objectifs assignés à cet enseignement dans la formation et la reproduction des élites, mais elles révèlent aussi les contradictions internes de l’idéologie dominante.

27Pour maintenir son hégémonie la bourgeoisie capitaliste a été obligée d’élargir la base de l’État et d’intégrer par vagues successives « les couches nouvelles » à la fin du XIXe siècle, puis la classe moyenne après la seconde guerre mondiale. Les réformes modernistes de 1880 et de 1954 participent incontestablement à ce mouvement d’intégration, mais elles ont été freinées à chaque fois par les éléments les plus conservateurs de l’establishment universitaire.

  • 27 Arnaud, ouv. cité, p. 198-204.

28Aujourd’hui ces contradictions sont en voie de dépassement. L’idéologie dominante n’a plus besoin des justifications de l’Histoire. Le mythe de l’efficacité technocratique a pénétré largement les ex-Facultés de droit. Un néo-positivisme, entièrement préoccupé d’efficacité, affirme brutalement la pseudo-scientificité de disciplines juridiques atomisées27. Le droit, ou plutôt les diverses techniques qui l’ont remplacé, servent ouvertement les intérêts capitalistes nationaux et supranationaux et ne s’embarrassent plus d’une apologie historique. Dans cette perspective, même les enseignements les plus conformistes sont irrémédiablement condamnés, comme le sont aussi les tentatives de ralliement à la technocratie sous la forme d’introductions spécialisées aux cours techniques. Il est inutile de persuader les étudiants de l’importance du droit fiscal par un discours oiseux ou platement positiviste sur la taille royale et les « quatre vieilles », les perspectives du marché de l’emploi, s’en chargent amplement. Quant à la défense de la culture dite classique, il y a belle lurette qu’elle ne mobilise plus personne.

29Les historiens du droit ne se sauveront que par une indispensable révolution culturelle ou si l’on préfère un retour au temps de Laboulaye. Il faut remettre l’histoire au cœur d’une analyse des phénomènes juridiques, mais pour en dévoiler les véritables fonctions. Faire de l’histoire pour une critique du droit tel est l’objectif que nous devons nous assigner. Et la présence de certaines d’entre nous dans l’Association « Critique du droit » est déjà en soi un engagement. Mais cette révolution culturelle passe nécessairement par une réflexion historiographique sur la production scientifique de notre corporation. C’est à cette tâche que nous devrions nous atteler en toute priorité. Beau projet pour célébrer un centenaire !

Notes

1 Article paru dans PROCÈS, Cahiers d’analyse politique et juridique, Lyon-Grenoble, 1980, p. 91-102.

2 Art. 4 du Décret du 28 déc. 1880 portant réforme des études de licence en droit (J.O. du 29 déc. p. 13020).

3 D’autres s’en chargent pour eux ; cf. A. Guerreau, Le féodalisme, un horizon théorique, Paris, 1980 ; l’auteur analyse (p. 78-80) les thèses des historiens du droit sur la féodalité ; à lire d’urgence, et à méditer.

4 M. Miaille, « Sur l’enseignement des Facultés de droit en France (Les réformes de 1905, 1922 et 1954) », Procès, 3, 1979, p. 78-107. Voir également dans ce même numéro la contribution de J.J. Gleizal, « La formation des juristes dans l’État français », ibid., p. 50- 77.

5 J.A. Arnaud, Les juristes face à la Société, Paris, 1975, p. 53-60.

6 Warnkoenig et Stein, Franzôsische Staats und Rechtsgeschichte, 3 vol. 1846.

7 Sur cet important débat voir : P. Legendre, « Les courants traditionnels de recherche dans les Facultés de droit », Revue administrative, 1968, p. 127-432 et du même auteur le remarquable chapitre introductif de V Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, Paris, 1968, p. 5-27.

8 Gleizal, art. cité, p. 53-58.

9 Arnaud, ouv. cité, p. 75-125.

10 Miaille, art. cité, p. 83.

11 F. Despargnet, « La fonction sociale des Facultés de droit », Revue internationale de l’enseignement, 22, 1891, p. 10.

12 A. Esmein, Cours élémentaire d’Histoire du droit français, 1ère édition, 1892, 15ème édition, mise à jour par Genestal, 1925.

13 E. Glasson, Histoire des institutions et du droit de la France, 1887-1897 ; P. Viollet, Précis sur l’histoire du droit français, 1884-1886 ; Histoire des institutions politiques et administratives de la France, 1890-1898 ; J. Brissaud, Cours d’Histoire générale du droit français public et privé, 1904 ; E. Chenon, Histoire générale du droit français public et privé des origines à 1815, 1926-1929 ; J. Declareuil, Histoire générale du droit français des origines à 1789, 1925.

14 Cette manière de présenter les choses occulte complètement la question de la nature des rapports de production et entretient l’illusion, chère à l’idéologie bourgeoise, que le droit crée la société et que les relations socio-économiques se réduisent aux relations juridiques : « les serfs n’existent que parce qu’il y a le statut du servage ». Notons aussi que lorsque l’historien du droit s’essaie à l’histoire du droit privé, tel Brissaud, c’est dans un tome séparé (le meilleur, d’ailleurs) de son œuvre.

15 Il a, en effet, tenu sa promesse et publié les Éléments de droit constitutionnel, 1896 ; et un Procès élémentaire de l’histoire du droit français de 1789 à 1815 (Révolution, Consulat et Empire), 1908.

16 La formule est de Boutmy, observations sur l’enseignement des sciences politiques et administratives, Revue internationale de l’enseignement, 1881, p. 242.

17 Bufnoir, « Rapport au nom de la Faculté de droit de Paris sur la circulaire de 1881 (projet de sectionnement de l’agrégation) », Revue int. de l’enseignement, 1882, p. 400.

18 P. Legendre, Chapitre introductif à l’Histoire de l’administration, ouv. cité, p. 17-19.

19 Réformes de la licence en droit : Décret du 1er août 1905 (J.O. du 3) voir le Rapport d’Esmein devant le conseil supérieur de l’instruction publique : « sans doute nous connaissons les plaisanteries faciles et déjà bien vieilles qu’on fait au-dehors sur les Pandectes et sur Justinien » : Décret du 2 août 1922 (J.O. du 5).

20 F. Olivier-Martin, Précis d’histoire du droit français, 1932, cf. l’avant-propos ; Histoire du droit français des origines à la Révolution, 1948. Les idées d’olivier-Martin ont fait l’objet d’un mémoire de D.E.A. soutenu à Dijon, sous la direction de J. Bart : Claude Patriat, Le roi et la nation organisée, interprétation corporatiste de la monarchie par F.O.M., 1971, 172 p. dact. C’est à notre connaissance la première tentative d’historiographie concernant un historien du droit.

21 Voir, par exemple, l’hommage rendu à Olivier-Martin « un des meilleurs historiens de notre ancien droit » par Prélot et Boulouis, Institutions politiques et droit constitutionnel, 1972, p. 300.

22 R.O. Paxton, La France de Vichy, Paris, p. 205, note 161.

23 Arrêté du 29 décembre 1954 (B.O.E.N. n° 3, 20 janvier 1955).

24 Miaille, art. cité, p. 99.

25 P. Birnbaum, Les sommets de l’État, Paris, 1977, p. 61 ; J.J. Gleizal constate (art. cité, p. 66) que les Facultés de droit ont perdu le monopole de l’enseignement juridique ; les I.E.P., les grandes Écoles commerciales et scientifiques l’ont intégré à leurs programmes mais sous la forme renouvelée de la gestion et des sciences administratives.

26 Décret du 6 août 1960, complété par un arrêté du 19 août 1960, fixant les programmes de première année de licence (B.O.E.N. n° 30, du 5 sept. 1960).

27 Arnaud, ouv. cité, p. 198-204.

© Presses universitaires du Midi, 2011

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