Version classiqueVersion mobile

Itinéraire(s) d’un historien du Droit

 | 
Jacques Poumarède

Chapitre 3. Famille et propriété

Le mariage : de la sécularisation au déclin contemporain1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans C. Bontems (éd.), Mariage-Mariages, Paris, PUF, 2001, p. 57-70.

1Rendre compte de l’évolution du mariage, depuis l’aube des Temps modernes jusqu’à nos jours est une gageure périlleuse, une sorte de marathon historique. On tentera de relever le défi en limitant la course au cas français, bien que l’intitulé de la première journée du colloque concerne le modèle occidental dans son ensemble, et en présentant, à grandes enjambées et successivement, deux processus : d’abord, un mouvement de sécularisation aboutissant à détacher le mariage de l’autorité de l’Église, au nom de la liberté de conscience, mais une sécularisation ambiguë parce que favorisant l’emprise de l’État ; ensuite, le phénomène de déclin du mariage civil, marqué par un affaiblissement du lien conjugal au nom de la liberté individuelle, mais un déclin résistible parce que traversé de contradictions et de retours en arrière.

Une sécularisation ambiguë

2La sécularisation du mariage a été réalisée par la Révolution française et plus précisément par la loi du 20 juin 1792 qui a laïcisé l’état civil. Mais ce fameux décret voté par l’assemblée législative sur le point de se séparer ne fut en réalité que l’aboutissement d’un long processus de dissociation du profane et du religieux, produit par le développement de deux nouvelles conceptions du mariage qui sont venues s’ajouter, puis se superposer à la conception théologique du mariage sacrement.

3La première, la plus ancienne, est proprement juridique : il s’agit du mariage contrat. La seconde, apparue plus tardivement, est à la fois politique et juridique ; elle voit dans la famille une institution de l’État. Il s’agit de deux conceptions complémentaires, appuyées l’une sur l’autre mais qui recèlent dans leur logique interne un lourd potentiel de contradiction.

Le mariage contrat

  • 2 Jean Gaudemet, Le mariage en Occident, Paris, 1987, p. 192.
  • 3 Anne Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, 199 (...)
  • 4 Pierre Bels, Le mariage des protestants français jusqu’en 1685, Fondements doctrinaux et pratique j (...)

4L’idée émerge au tournant des XIe-XIIe siècles, au sein du droit savant en plein essor. Il s’agit d’une pure invention des légistes médiévaux qui, dans leur effort d’identification et de catégorisation, se mettent à assimiler les nuptiae à une societas et les insèrent dans la catégorie des contrats consensuels, ce que ne faisait pas le droit romain classique, malgré l’usage de l’expression contrahere matrimonium2. Cette conception du mariage contrat influence les canonistes et les théologiens. On la trouve énoncée chez Pierre Lombard, qui est le premier à parler d’une obligatio verborum à propos du mariage. L’assimilation avec le contrat soutient la doctrine consensualiste, mais le risque est grand. Dès cette époque, « le ver est dans le fruit ». Le contrat est une notion profane qui « juridicise » le sacrement et qui le fragilise3. On va s’en rendre compte à l’occasion de la crise religieuse du XVIe siècle. En reprenant des critiques voilées déjà émises par Érasme, Luther rejette la doctrine sacramentale et ne laisse subsister que l’institution humaine des promesses de mariage, les sponsalia4. Mais la doctrine réformée, surtout calviniste, ne poussera pas jusqu’au bout la logique laïcisante du mariage contrat et, par méfiance envers le pur consensualisme, imposera la célébration du mariage par un ministre du culte : le pasteur crée l’état matrimonial sur la base de l’engagement des époux.

5Contre les positions réformées, le concile de Trente a réaffirmé la primauté du lien sacramentel, tout en organisant par le célèbre décret Tametsi la célébration in facie ecclesiae, le prêtre catholique n’étant que témoin de l’engagement des époux.

6Quoi qu’il en soit des débats théologiques, l’idée d’une double nature du mariage à la fois religieuse et civile – le sacrement et le contrat – est sortie renforcée de cette crise qui fut la première étape sur la voie de la sécularisation de l’institution matrimoniale. Du XVIe au XVIIe siècle, de Dumoulin à Pothier en passant par Domat, cette idée est largement présente dans la doctrine juridique française, très influencée par les idées gallicanes qui poussent à une intervention de plus en plus présente des juridictions séculières dans les causes matrimoniales.

  • 5 Alfred Dufour, Le mariage dans l’école allemande du droit naturel moderne au XVIIIe siècle, Paris, (...)
  • 6 Non sans contradiction : Diderot avait défendu le mariage dans sa pièce Le Père de famille (1758), (...)

7Ce mouvement converge avec les enseignements de l’École du Droit naturel qui font du contrat le principal fondement des rapports sociaux ; dans cette perspective, le mariage est le plus ancien, le premier des contrats du droit des gens5. La critique philosophique aidant, le lien sacramentel passe progressivement au second plan et n’apparaît plus que comme une affaire de conscience, ainsi qu’en témoigne la définition, souvent citée, de Voltaire dans son Dictionnaire philosophique : « le mariage est un contrat du droit des gens, dont les catholiques romains ont fait un sacrement ». Mais en ce XVIIIe siècle, qui a vu émerger l’idée de bonheur, les philosophes ne se sont guère hasardés à contester la légitimité de l’institution matrimoniale elle-même. Rares sont ceux qui comme Diderot, dans le Supplément au Voyage de Bougainville, prônent l’union libre ou le divorce6 ; l’esprit du temps valorise plutôt l’amour conjugal et les joies de la vie de famille.

  • 7 Voir la contribution de Françoise Fortunet, « De la loi du 20 septembre 1792 à l’article 75 du Code (...)

8Les Révolutionnaires devaient tirer la conséquence de toute cette évolution. Après avoir proclamé la liberté religieuse dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ils ont inséré dans la constitution de 1791, au titre II, art. 7, la formule suivante : « La loi ne considère le mariage que comme un contrat civil », érigeant du même coup la doctrine contractualise en norme constitutionnelle. Il restait à concrétiser la sécularisation, également promise dans ce même article : ce sera l’objet de la loi du 20 septembre 1792 qui laïcise l’état civil7, et celle qui, le même jour, instaure le divorce, conséquence logique du triomphe de la doctrine contractualiste.

  • 8 Antoine-Marie Demante, Cours analytique de droit civil, t. 1, Paris, 1849.

9Les nouveaux principes se retrouvent dans le Code civil. Même si le code ne définit pas le mariage, la lettre et l’esprit des dispositions le concernant sont marqués par l’idée de contrat (art. 76, 146, 228). En tout cas, l’analyse des tenants et des ténors de l’Éxégèse est pratiquement unanime. Pour les Toullier, Duranton, Demolombe, Demante, voués au culte de l’autonomie de la volonté, le mariage est un contrat comme un autre. Selon Demante : « Le mariage élevé par la religion chrétienne à la dignité de sacrement n’est dans son essence primitive qu’un contrat », et ce maître de l’Éxégèse, qui fut professeur à la faculté de droit de Paris de 1821 à 1856, renvoie expressément à l’article 1101 du code, c’est-à-dire à la définition même du contrat8. Mais, contrairement au principe fondamental du consensualisme, la doctrine civiliste n’a jamais admis que le mariage civil était formé dès l’échange des consentements des époux, mais seulement lorsque la formule d’union prévue par les articles 75 et 76 avait été prononcée par l’officier d’état civil. Le mariage est-il vraiment un simple contrat ?

Le mariage, institution publique

10Une autre conception fait du mariage une institution publique. Son émergence date de la consolidation de l’État, au début de l’époque moderne. L’État monarchique est alors en passe d’éliminer des structures claniques et lignagères, séquelles de l’époque féodale et cherche une nouvelle base sociale dans la famille étroite, la famille conjugale, qu’il modèle à son image.

  • 9 A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 173.
  • 10 Sur cette promotion de la famille conjugale à l’époque moderne, la littérature est considérable, on (...)

11À la souveraineté absolue du roi sur ses sujets, doit correspondre l’autorité sans partage du mari et du père sur sa famille, épouse et enfants : l’ordre dans la famille comme instrument de l’ordre dans l’État9. Cette conception très politique n’a pas été imposée arbitrairement ; elle correspondait aux attentes des couches dynamiques, des classes montantes de la société d’Ancien Régime, bourgeoisie marchande ou de robe, qui ont vu dans la famille étroite et conjugale un lieu favorable à la promotion de l’individu10.

  • 11 Sur la question particulière du mariage des protestants français, nous renvoyons à la contribution (...)
  • 12 Pour une étude d’ensemble de la politique monarchique dans le domaine du mariage, voir J. Gaudemet, (...)
  • 13 Antoine Loisel, Institutes coutumières, L. 1, T. 2, XXVIII, éd. annotée par E. de Laurière, Paris, (...)
  • 14 Voir ici même (Mariage-Mariages) la contribution de Véronique Demars-Sion : « L’amour astucieux : l (...)

12Le principal point d’application des interventions royales fut la question du consentement des parents au mariage et la répression des mariages clandestins11. On sait que la mésalliance était la hantise des familles ; à l’âge classique, Molière en fera un des principaux ressorts dramatiques de sont théâtre. Une mésalliance pouvait ruiner les stratégies matrimoniales, provoquer le détournement des patrimoines, compromettre une ascension sociale. Devant les réticences de ľÉglise à déclarer nuls les mariages conclus sans le consentement des parents et sous la pression des familles, le pouvoir royal intervint pour la première fois par l’édit de février 1556, pris à la suite du scandale du mariage clandestin du fils de connétable de Montmorency12. Cet édit exigeait le consentement des parents au mariage de leurs enfants, jusqu’à 30 ans pour les fils et 25 ans pour filles ; au-delà de ces âges, l’avis des parents devait être sollicité par des actes respectueux. L’ordonnance de Blois de 1579 confirma l’instauration de cette majorité matrimoniale, tout en recevant en France les décrets tridentins qui organisaient la publicité de la cérémonie. La faculté d’exhéréder les enfants desobéissants, déjà prévue en 1556, fut étendue, et la législation royale poussa même très loin la répression en punissant de mort, par une assimilation avec le crime de rapt, « ceux qui se trouveront avoir suborné fils ou filles mineurs de 25 ans sous le prétexte de mariage [...] sans le consentement exprès des pères, mères et tuteurs ». Cette incrimination permettait de poursuivre tous ceux qui avaient prêté la main à une telle union, y compris le curé qui l’avait célébrée. Le juriste Loisel en rapporte l’adage : « il n’est si bon mariage qu’une corde ne rompe »13. La menace était terrible et, à vrai dire, rarement exécutée, mais elle a surtout permis aux tribunaux séculiers, et spécialement aux parlements, par une interprétation subtile de la notion de crime de rapt, de déclarer nuls des mariages célébrés sans le consentement des parents, à l’encontre de la doctrine de l’Église et à la barbe, si l’on ose dire, des juges des officialités, sans pour autant exclure complètement des résistances et la survivance de pratiques anciennes, comme on peut le voir dans la question des mariages par surprise, dits mariage à la gaulmine14.

  • 15 Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises, Paris, 1828-1833, t. 16, p. 519.

13La déclaration de Saint-Germain (novembre 1639) qui renforce à nouveau les sanctions civiles et pénales contre les mariages clandestins exprime très clairement dans son préambule les intentions du pouvoir monarchique : « Les mariages sont le séminaire de l’État, la source et l’origine de la société civile et le fondement des familles qui composent les républiques [...] et la naturelle révérence des enfants envers leurs parents est le lien de la légitime obéissance des sujets envers leur souverain »15.

  • 16 N. de Bonneville, Le Nouveau Code conjugal ; établi sur les bases de la Constitution, Paris, 1792, (...)
  • 17 Cambacérès s’exprime ainsi dans son 2e projet de code civil (1794), cité par A. Lefebvre-Teillard, (...)
  • 18 Pierre Murat, « La puissance paternelle et la Révolution française : essai de régénération de l’aut (...)
  • 19 Jean-Louis Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, 1996, p. 83-95.
  • 20 André-Jean Arnaud, « Du boudoir aux urnes : la femme de 1804, cette recluse », Le droit trahi par l (...)

14La Révolution n’a pas récusé cette conception très politique du mariage, bien au contraire. Le mariage n’est-il pas « le lien social qui unit le citoyen à la Patrie et la Patrie au citoyen »16. Selon Cambacérès, c’est du mariage que la société tient « la force, la solidité de son gouvernement, des ses lois de ses mœurs »17. Certes, le modèle hiérarchique et patriarcal a été ébranlé par le droit révolutionnaire, davantage au profit des fils qu’en faveur des épouses18. Mais très vite, dès Thermidor, l’autorité est de retour et triomphe avec le Code civil, qui consacre l’emprise exclusive de l’ État sur la formation du lien matrimonial (art. 165 et suiv.). L’autorité du père est restaurée par la restructuration de la puissance paternelle et la réintroduction de l’arsenal de contrôle du consentement au mariage repris de la législation monarchique : la majorité spéciale de 21 ans pour les filles et de 25 pour les garçons ; l’exigence des « actes respectueux » jusqu’à 30 ans (art. 148 à 160). La puissance maritale atteint son apogée19. La femme mariée doit obéissance à son mari (art. 213), elle est tenue d’habiter avec lui et de le suivre partout où il juge à propos de résider (art. 214). Le mari doit protection à son épouse et doit subvenir à ses besoins, mais en contrepartie celle-ci n’a pas la capacité juridique quel que soit le régime matrimonial. L’incapacité de la femme mariée qui place l’épouse dans une situation de recluse pour tous les actes de la vie du droit est d’ordre public : les époux ne peuvent y déroger (art. 1388). Sous le regard de l’État le lien conjugal est profondément inégalitaire, et, ici encore, il y a homothétie entre la structure de la société civile et celle de la société publique. L’accès des femmes au droit de vote est impensable puisque le mari représente « naturellement » son épouse20.

15Une telle conception politique du mariage institution est complémentaire du mariage contrat, car au début du XIXe siècle, le consentement des époux s’inscrit encore dans un cadre conventionnel plus large qui met en jeu des intérêts patrimoniaux, comme cela était déjà le cas sous l’ancien droit. Le mariage est souvent un pacte de famille. La famille ainsi modelée par le code reste le lieu privilégié de la reproduction biologique et sociale de la bourgeoisie dominante.

  • 21 Conclusion du discours d’Aubert Dubayet devant l’Assemblée législative, le 30 août 1792, Archives P (...)
  • 22 Louis de Bonald, Du divorce et de la séparation de corps, Paris, 1801 (opuscule réimprimé en 1816 s (...)
  • 23 M. Garaud, et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, Paris, 1978, p. 170- 171.

16Il n’en demeure pas moins qu’entre le mariage contrat et le mariage institution, l’instauration du divorce a provoqué une brèche fondamentale. La contre-révolution n’eut de cesse de dénoncer la loi du 20 septembre 1792 comme une des pires lois révolutionnaires de déchristianisation. Pourtant, en 1792, ses principaux promoteurs furent des juristes gallicans (Aubert Dubayet, Mathurin Sedillez) qui ont simplement poussé jusqu’au bout la logique contractualiste, avec l’intention de régénérer l’institution matrimoniale en la fondant sur l’accord sincère des époux : « le divorce sera rare, s’il est permis »21. Mais, ce faisant, ils n’en ont pas moins ouvert un nouvel espace de liberté à la volonté individuelle, et l’un des plus sévères contempteurs de la politique révolutionnaire de la famille, le vicomte de Bonald ne s’y trompera pas lorsqu’il accusera, en 1801, le divorce d’avoir instauré « une véritable démocratie domestique »22. C’est bien le risque qu’une avancée libertaire faisait courir à l’ordre dans les familles qui a condamné le divorce, plus que les outrances révolutionnaires. On sait que, si le divorce a été maintenu dans le Code, c’est en porte-à-faux avec tout l’esprit du droit de la famille et entouré d’un arsenal de dispositions dissuasives23. Portalis qui lui était hostile souhaitait ouvertement faire du mariage « un contrat perpétuel par destination ».

  • 24 Francis Ronsin, Les Divorciaires. Affrontements politiques et conceptions du mariage dans la France (...)

17Entre l’abolition du divorce, en 1816, par la Chambre introuvable et son rétablissement en 1884, le principal enjeu de l’interminable conflit qui a opposé les partisans de l’indissolubilité aux « divorciaires » n’est pas d’ordre religieux, mais éminemment politique : la défense de l’ordre politique et social contre l’aspiration à la liberté individuelle24.

Un résistible déclin

18Si, sous l’empire de l’Éxégèse, les fondements du mariage bourgeois n’ont pas connu de remise en cause, les premières lézardes vont apparaître au cours des deux dernières décennies du XIXe siècle. Un déclin s’amorce sous la pression de l’évolution des mœurs ; mais un lent et résistible déclin, toujours accompagné par les lamentations d’une bonne partie de la doctrine juridique et souvent contrarié par des atermoiements législatifs et même des tentatives de retour en arrière. Ce relâchement du lien conjugal traditionnel a néanmoins permis une progressive émancipation de l’individu au sein du couple, forçant les juristes à se poser le problème d’une refondation nécessaire de l’institution matrimoniale.

Derrière le couple, l’autonomie de l’individu

  • 25 Au cours des débats houleux qui ont précédé le vote de la loi, les outrances verbales n’ont pas man (...)
  • 26 Sur la polémique autour du divorce, et spécialement les réactions des juristes, voir J.-L. Halpérin (...)

19Célébrée à juste titre comme une victoire républicaine, la loi Naquet de 1884 qui a rétabli le divorce fut la première brèche dans l’ordre moral. Mais son vote dans un climat d’affrontement entre cléricaux et anticléricaux25 a abouti à un compromis très en retrait par rapport aux intentions de son promoteur. Les « divorciaires » durent se contenter d’un divorce-sanction, strictement encadré par une procédure contraignante. La loi Naquet n’en marque pas moins un tournant. Elle sera suivie par d’autres mesures législatives, toutes passionnément débattues : la loi du 18 avril 1886, qui simplifia la procédure, la loi du 15 décembre 1904 qui supprima l’interdiction de remariage entre l’époux adultère et son complice, puis celle du 6 juin 1908 qui rendit automatique la conversion, au bout d’un délai de trois ans, de la séparation de corps en divorce, enfin la loi du 26 mars 1924 qui leva les dernières prohibitions opposées au mariage des divorcés26.

20Sur le terrain de la « magistrature domestique » des maris et des pères de famille, d’importants changements sont intervenus. Sous la IIIème République, on assiste à un affaiblissement progressif du mariage conçu comme un instrument du gouvernement des familles par l’État et à la valorisation des droits de l’individu dans des relations conjugales et filiales mieux équilibrées, et peu à peu repliées vers la sphère du privé. Mais les modifications apportées au titre Du Mariage ont été réalisées à petits pas, par touches successives – pas moins d’une quinzaine de textes législatifs en quarante ans – qui ont desserré les contraintes et, en quelque sorte, « privatisé » le mariage. Sans entrer dans le détail de ce mouvement législatif, on se contentera de signaler deux domaines où les changements furent significatifs.

21De 1896 à 1933, ce fut d’abord la suppression progressive de la majorité spéciale au mariage et des actes respectueux qui maintenaient depuis 1804 le contrôle des familles sur le choix du conjoint. Il est vrai que la hantise des mésalliances avait cédé le pas aux préoccupations natalistes visant à alléger les formalités et à encourager les couples à se marier et donc à procréer. Sur ce terrain, les milieux conservateurs, mais aussi le nouveau courant de la démocratie chrétienne, incarné par l’abbé Lemire, n’eurent pas de peine à s’associer à des personnalités républicaines.

22Plus laborieuse fut l’émancipation juridique et économique de la femme mariée. Malgré l’ardeur des luttes féministes au tournant du siècle, bien longue fut la gestation de la loi de 1907 qui a reconnu à la femme mariée le droit d’exercer une profession séparée et la libre disposition de ses gains et salaires. Victoire modeste et en retrait sur bien des législations étrangères de l’époque, elle laissait subsister la faculté d’opposition du mari et se heurtera à l’inadaptation du droit des régimes matrimoniaux. Il y eut ensuite la suppression du devoir d’obéissance de l’article 213 (1938) et de l’autorité maritale par une « loi » du régime de Vichy (1942), validée en 1945. En réalité, la reconnaissance de la capacité de la femme mariée n’atteindra ses pleins effets qu’avec la réforme des régimes matrimoniaux en 1965, qui fut un facteur essentiel du rééquilibrage des rapports conjugaux.

  • 27 Cf. : Civ. 6 août 1878, DP, 1879, I, p. 400, cité par Halpérin, op. cit., p. 92.

23Au-delà ou en deçà de réformes législatives, il conviendrait d’évoquer les initiatives jurisprudentielles comme, par exemple, cette théorie du mandat tacite permettant à la femme d’engager la communauté, même en cas d’absence du mari ou d’abandon, mais au prix d’une conception limitée de son rôle de « bonne ménagère »27.

  • 28 Michèle Bordeaux, « Sept ans de réflexion : divorce et ordre social (1940-1945) », dans J. Poumarèd (...)

24Toutes ces avancées n’ont pas manqué de provoquer les réactions des tenants de l’ordre. Le Sénat – était-il permis de le rappeler dans la prestigieuse enceinte qui a accueilli le colloque Mariage-Mariages ? – fut souvent le théâtre des combats d’arrière-garde et des manœuvres de retardement. Quant à la doctrine, elle ne fut jamais en reste, et la moindre retouche législative fut presque toujours accompagnée d’un concert de lamentations sur la fin de la morale et la ruine de la famille. Le coup d’arrêt tenté par le régime de Vichy sur le terrain du divorce fut une des manifestations les plus notables de cette résistance au changement28.

Sortir du non-droit

  • 29 M. Frey, « Du mariage et du concubinage dans les classes populaires à Paris (1846-1847) », Annales (...)
  • 30 Civ. 26 mars 1860, DP, 1860, I, 255. On doit toutefois remarquer que l’annulation n’était prononcée (...)

25Pour échapper au cadre imposé du mariage bourgeois, certains couples ont été tentés de se réfugier dans le non-droit de l’union libre : choix volontaire, ou plus souvent, sans doute, situation subie. Au XIXe siècle, le concubinage fut une réalité marginale mais présente et en progression constante dans toutes les couches de la société, et pas simplement dans la classe ouvrière, contrairement à une idée entretenue par les ligues de vertu29. L’attitude des juristes a été longtemps partagée entre le silence gêné et la réprobation active, comme en témoigne, par exemple, cette jurisprudence des années 1860 qui annulait, pour cause illicite, les donations entre concubins30. Vers la fin du siècle, des décisions plus libérales ont commencé à reconnaître certains effets juridiques à d’hypothétiques « sociétés de fait ». Puis, une loi de 1912 a fait entrer « le concubinage notoire » dans le code (art. 340), comme un des cas de recevabilité de l’action en recherche de paternité.

  • 31 Une jurisprudence de la Cour de cassation (Crim. 25 fév. 1930, S., 1930, 1, 145) qui indemnisait un (...)

26Les circonstances exceptionnelles de la Grande Guerre ont permis l’attribution de secours à des personnes « sans lien de droit », mais vivant à la charge des militaires appelés au front. D’autres mesures du même type suivront, cachant sous des périphrases pudibondes la réalité du concubinage. Dans l’entre-deux-guerres, s’est engagée une longue bataille jurisprudentielle marquée de revirements pour la réparation du dommage de la concubine, ici encore sous le regard réprobateur de la doctrine bien pensante31.

27Tout au long de cette époque, le droit n’a pas cessé de courir après les faits et quelques juristes ont fini par se demander s’il ne fallait pas refonder le lien conjugal sur autre chose que la défense de l’ordre, de la patrie et des intérêts patrimoniaux.

  • 32 Émile Accolas, Manuel de droit civil à l’usage des étudiants, 1869.
  • 33 A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, Paris, 1914, t. 1, p. 112, n. 1
  • 34 Cité par A. lefebvre-Teillard, op. cit., p. 221.
  • 35 Léon Blum, Du Mariage, Paris, 1907 ; cet essai élégant et très littéraire, au ton féministe, déclen (...)

28Au XIXe siècle, seul un juriste aussi peu orthodoxe qu’Émile Accolas, éphémère doyen de la faculté de droit de Paris sous la Commune, avait été le premier à oser parler d’amour à propos du mariage dans son manuel de droit civil32. Au début du XXe siècle, dans une des premières réunions de la commission de révision du Code civil, instituée en 1904, par le garde des Sceaux Vallée, une formule fut adoptée qui faisait de l’amour mutuel une des obligations fondamentales des époux ; selon Ambroise Colin et Henri Capitant, qui rapportent le fait dans leur cours élémentaire de droit civil français, ce vote dû à une surprise, semble avoir plus étonné que satisfait l’opinion publique33. Néanmoins, à l’époque, le même Ambroise Colin opposait à l’idée de devoir « qui dominait naguère l’institution du mariage », l’idée de bonheur qui tend maintenant à s’y substituer34. En 1907, un jeune auditeur au Conseil d’État a l’audace de proposer de « tolérer, d’organiser la liberté des filles avant le mariage [...] unique chance de salut et de durée pour une institution compromise ». Ses adversaires politiques n’en finiront pas de reprocher à Léon Blum cette audace Belle Époque tirée de son essai intitulé Du mariage35.

  • 36 Jacques Mulliez, « Droit et morale conjugale, essais sur l’histoire des relations personnelles entr (...)

29Au début du siècle, quelques juristes commençaient à redécouvrir, après des torrents de littérature romantique, les intentions profondes des révolutionnaires, des promoteurs des lois de septembre 1792 comme des orateurs qui prirent part en août 1793 aux débats sur le premier projet de Code civil, tels Danton, Couthon ou Camille Desmoulins. Au plus fort des dangers qui menaçaient la jeune République, leur ambition avait été de régénérer le mariage et la famille par l’égalité entre les sexes et la liberté des époux de fonder sur un libre choix individuel leur droit au bonheur36.

  • 37 Le présent texte a été rédigé avant les débats publics qui ont abouti à l’adoption par le parlement (...)

30Aujourd’hui, plus d’un quart de siècle après le vaste train de réformes qui a bouleversé le droit de la personne et de la famille au début des années 1970, la liberté de l’individu paraît totale. Mais les utopies révolutionnaires sont-elles enfin réalisées ? Qu’en est-il du bonheur à l’heure du démariage ? Qu’en est-il de l’égalité face aux revendications homosexuelles en faveur de la reconnaissance d’un contrat ou d’un pacte d’union civile ?37

31L’histoire du droit cède maintenant le pas à l’approche sociologique, avec le sentiment qu’il est temps pour les juristes de proposer une nouvelle définition du lien conjugal à la mesure des mutations de cette fin de siècle.

Notes

1 Article paru dans C. Bontems (éd.), Mariage-Mariages, Paris, PUF, 2001, p. 57-70.

2 Jean Gaudemet, Le mariage en Occident, Paris, 1987, p. 192.

3 Anne Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, 1996, p. 145.

4 Pierre Bels, Le mariage des protestants français jusqu’en 1685, Fondements doctrinaux et pratique juridique, Paris, 1968, p. 50 et s.

5 Alfred Dufour, Le mariage dans l’école allemande du droit naturel moderne au XVIIIe siècle, Paris, 1972, p. 219-227.

6 Non sans contradiction : Diderot avait défendu le mariage dans sa pièce Le Père de famille (1758), ni prudence : le Supplément écrit en 1772 ne sera publié que bien après sa mort, en 1796.

7 Voir la contribution de Françoise Fortunet, « De la loi du 20 septembre 1792 à l’article 75 du Code civil : La volonté en actes... de mariage », MSHDB, 55, 1998, p. 189-199, qui rappelle à juste titre que l’édit dit de Tolérance de 1787, qui institua l’état civil des protestants, contenait déjà la reconnaissance du mariage civil.

8 Antoine-Marie Demante, Cours analytique de droit civil, t. 1, Paris, 1849.

9 A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 173.

10 Sur cette promotion de la famille conjugale à l’époque moderne, la littérature est considérable, on se bornera à renvoyer à l’ouvrage classique de Philippe Ariès, L’enfant et la vie familiale sous l’Ancien Régime, nouv. éd., Paris, 1973.

11 Sur la question particulière du mariage des protestants français, nous renvoyons à la contribution de Jacqueline Moreau-David, « Le consentement des parlements au mariage des enfants protestants, une situation d’exception dans l’ancien droit français », dans Mariage-Mariages.

12 Pour une étude d’ensemble de la politique monarchique dans le domaine du mariage, voir J. Gaudemet, op. cit., p. 313-334.

13 Antoine Loisel, Institutes coutumières, L. 1, T. 2, XXVIII, éd. annotée par E. de Laurière, Paris, 1765, p. 177.

14 Voir ici même (Mariage-Mariages) la contribution de Véronique Demars-Sion : « L’amour astucieux : les mariages par surprise dans le ressort de l’officialité de Cambrai au XVIIIe siècle ».

15 Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises, Paris, 1828-1833, t. 16, p. 519.

16 N. de Bonneville, Le Nouveau Code conjugal ; établi sur les bases de la Constitution, Paris, 1792, p. 6. Sur l’attachement des révolutionnaires à l’institution matrimoniale, voir : A.H. Huussen Jr., « Le droit du mariage au cours de la Révolution française », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1979, p. 9-51 et 99-127.

17 Cambacérès s’exprime ainsi dans son 2e projet de code civil (1794), cité par A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 190.

18 Pierre Murat, « La puissance paternelle et la Révolution française : essai de régénération de l’autorité des pères », dans I. Thery et C. Blet (dir.), La famille, la loi et l’État de la Révolution au Code civil, Paris, 1989, p. 389 et s. ; Jacques Poumarède, « Les tribulations de l’autorité paternelle de l’ancien droit au Code Napoléon », Annales de l’université des sciences sociales de Toulouse, 1994, p. 17 et s.

19 Jean-Louis Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, 1996, p. 83-95.

20 André-Jean Arnaud, « Du boudoir aux urnes : la femme de 1804, cette recluse », Le droit trahi par la sociologie, une pratique de l’histoire, Droit et société, recherches et travaux, 4, Paris, 1998, p. 161-168.

21 Conclusion du discours d’Aubert Dubayet devant l’Assemblée législative, le 30 août 1792, Archives Parlementaires, Ire série, t. 49, p. 613.

22 Louis de Bonald, Du divorce et de la séparation de corps, Paris, 1801 (opuscule réimprimé en 1816 sous le titre : Examen du divorce).

23 M. Garaud, et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, Paris, 1978, p. 170- 171.

24 Francis Ronsin, Les Divorciaires. Affrontements politiques et conceptions du mariage dans la France du XIXe siècle, Paris, 1992.

25 Au cours des débats houleux qui ont précédé le vote de la loi, les outrances verbales n’ont pas manqué de part et d’autre, mais une des particularités fut la tonalité antisémite des discours des adversaires du divorce, comme en témoignent les propos tenus à la tribune de la Chambre, par Mgr Freppel, évêque d’Angers : « le mouvement qui va aboutir à la loi du divorce est, dans le véritable sens du mot un mouvement sémitique qui a commencé à M. Crémieux et va finir à M. Naquet [...] à travers tout une série d’Israélites fauteurs et promoteurs du divorce [...] Eh bien, Messieurs, il me reste assez d’honneur et de fierté chrétienne pour ne pas abaisser, en ce qui me concerne, devant les Israélites, les barrières de la civilisation chrétienne [...] », cité par Ronsin, op. cit., p. 269.

26 Sur la polémique autour du divorce, et spécialement les réactions des juristes, voir J.-L. Halpérin, op. cit., p. 209-211 et 238.

27 Cf. : Civ. 6 août 1878, DP, 1879, I, p. 400, cité par Halpérin, op. cit., p. 92.

28 Michèle Bordeaux, « Sept ans de réflexion : divorce et ordre social (1940-1945) », dans J. Poumarède et J.-P. Royer (dir.), Droit, Histoire et Sexualité, Lille, 1987, p. 229-243.

29 M. Frey, « Du mariage et du concubinage dans les classes populaires à Paris (1846-1847) », Annales ESC, 1978, p. 803-829.

30 Civ. 26 mars 1860, DP, 1860, I, 255. On doit toutefois remarquer que l’annulation n’était prononcée que lorsque la preuve résultait de l’acte lui-même. Un concubin qui avait la prudence de ne pas se déclarer comme tel pouvait avantager sans risque sa concubine ; Halpérin, op. cit., p. 87.

31 Une jurisprudence de la Cour de cassation (Crim. 25 fév. 1930, S., 1930, 1, 145) qui indemnisait une concubine pour la mort accidentelle de son compagnon a suscité les réactions hostiles d’éminentes figures de la doctrine, tel Louis Josserand, « L’avènement du concubinat », DH, 1932, Chron. 45 ; son opinion aurait influencé un revirement de la cour suprême : Crim. 13 fév. 1937, Civ. 27 juil. 1937, D, 1938, 1, 5, énonçant la notion de lésion d’un intérêt légitime juridiquement protégé ; cette notion qui écartait l’action de la concubine, ne sera levée qu’en 1970 : Ch. mixte, 27 fév. 1970, D, 70, 201 ; cf. Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité, Paris, 1996.

32 Émile Accolas, Manuel de droit civil à l’usage des étudiants, 1869.

33 A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, Paris, 1914, t. 1, p. 112, n. 1.

34 Cité par A. lefebvre-Teillard, op. cit., p. 221.

35 Léon Blum, Du Mariage, Paris, 1907 ; cet essai élégant et très littéraire, au ton féministe, déclencha un déluge d’injures antisémites. Un certain Jean Livry, par exemple, dans un article intitulé « La pornographie au Conseil d’État », dénonça « le saligaud, le criminel [auteur de ce livre] qu’il ne faudrait toucher qu’avec des pincettes [...] Zola, dans ses pires déjections, n’a pas atteint le degré de pourriture de ce juif », cité par Jean Lacouture, Léon Blum, Paris, 1977, p. 113.

36 Jacques Mulliez, « Droit et morale conjugale, essais sur l’histoire des relations personnelles entre époux », Revue historique, 1987, p. 35-106 ; Jean Bart, « La famille bourgeoise, héritière de la Révolution », dans M.-F. Lévy (dir.), L’enfant, la famille et la Révolution française, Paris, 1989, p. 366.

37 Le présent texte a été rédigé avant les débats publics qui ont abouti à l’adoption par le parlement et à la promulgation le 15 novembre 1999 de la loi sur le pacte civil de solidarité (Code civil, art. 506-1 et 515-1 à 7).

© Presses universitaires du Midi, 2011

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search