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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

 | 
Jacques Poumarède

Chapitre 3. Famille et propriété

Mariage, concubinage ou la quadrature du cercle ?1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans C. Neirinck, Les États généraux du mariage : l’évolution de la conjugalité, Aix-e (...)
  • 2 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, 1987, p. 577.
  • 3 Droit civil, Paris, 2004, vol. 1, p. 1139 : « Le C.C. n’a pas défini le mariage, et il a eu raison  (...)

1Partons d’idées reçues qui paraissent tellement évidentes : le mariage est « l’union légitime d’un homme et d’une femme en vue de vivre en commun et de fonder une famille »2. Le mariage est universel et intemporel : « la plus vieille coutume de l’humanité », comme le disait Jean Carbonnier3.

  • 4 Cai Hua, Une société sans père ni mari : les Na de Chine, Paris, 2000 (4ème édit.).

2Il y a une dizaine d’années, l’ethnologue sino-français Cai Hua a jeté un pavé dans la mare aux certitudes en révélant l’existence au fin fond de la Chine méridionale d’une minorité, les Na (ou Moso), qui ne connaissent pas le mariage4. Dans cette société « sans pères ni maris », les filles pubères ont des relations clandestines avec des hommes qu’elles choisissent ; les enfants nés de ces unions furtives sont élevés par la mère dans sa famille et ne connaissent pas leur géniteur. Il n’y a donc pas de mariage mais, bel et bien, une famille de type matrilinéaire plutôt que matriarcale, car l’autorité est exercée par les frères et les oncles maternels. Ce modèle est sans doute rare, mais se rencontre ailleurs, comme chez les Nayars, de l’État du Kérala, en Inde.

  • 5 E. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes, Paris, 1979, t. 1, p. 239- 244.
  • 6 Aristote, Les politiques I, 3,2 (Traduction et présentation par Pierre Pellegrin), Paris, 1993, 2èm (...)

3Plus troublant pour nos certitudes occidentales, un fait mis en lumière par le grand savant que fut Emile Benveniste dans son Vocabulaire des institutions indo-européennes5. Dans la plupart des anciennes langues indo-européennes, le mariage n’était pas désigné par un terme générique. Sans parler du védique ou de l’ancien iranien, c’était le cas dans le grec antique, comme le faisait déjà observer Aristote : « l’union de l’homme et de la femme n’a pas de nom »6. Il existait plutôt un foisonnement lexical exprimant des situations différentes, selon qu’il s’agissait de l’homme ou de la femme, impliqués dans ce que nous appelons le mariage. Pour les hommes, les termes étaient verbaux, pour les femmes, nominaux.

4 À Rome, se marier pour un homme se disait : uxorem ducere (conduire une femme à la maison), d’où le nom donné à la cérémonie elle-même : deductio. Du point de vue du père (paterfamilias), le mariage c’était promettre (spondere) sa fille à la famille du futur mari, d’où les sponsalia, les fiançailles ; ou encore la voiler (nuberé) en vue du prochain mariage, les nuptiœ, les noces. Notre terme moderne de « mariage » dérive lui du verbe maritare qui signifiait « apparier, accoupler » ce qui implique le choix des pères en vue de la reproduction. Enfin, du point du vue de la femme, un terme nominal était employé qui ne signifiait pas pour elle un acte mais une destination : matrimonium. La femme romaine était promise, voilée, conduite chez son mari pour accéder à la condition de mater (familias). Le vocabulaire latin est clair : à Rome, la femme ne se mariait pas, elle était épousée pour devenir mère.

  • 7 Sur les liens traditionnels établis entre le mariage et la fondation de la famille et sur leur évol (...)
  • 8 A-t-on réalisé que la date retenue pour ces Journées – le 21 juin 2007 – coïncide à un jour près av (...)

5Une telle pluralité sémantique montre bien que le mariage et le cercle de famille qu’il est censé fonder ne sont en aucune manière une réalité simple, intemporelle, universelle mais au contraire une construction complexe et historique7. Une construction à quatre dimensions : anthropologique, religieuse, juridique et politique qui sont apparues à des moments précis de l’histoire, qui ont évolué et qui peuvent à tout moment disparaître. L’historien invité à s’exprimer dans des Journées d’étude, révolutionnairement dénommées « états généraux du mariage » tentera de montrer ici comment s’est nouée dans la très longue durée cette quadrature du cercle8.

Les quatre dimensions du mariage

La dimension anthropologique

  • 9 C. Lévi-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté, Paris, 1967 ; on peut se reporter à l’e (...)

6Claude Levi-Strauss a enseigné que toutes les sociétés humaines reposent sur des structures élémentaires de parenté qui organisent les règles de l’alliance et de la filiation : qui doit-on épouser ? À qui seront les enfants ?9 L’alliance découle de la loi primordiale de l’exogamie, c’est-à-dire de l’obligation fondamentale de l’échange. Que ce soient exclusivement les femmes – « première monnaie du monde » – qui circulent entre les groupes, la question est en débat parmi les anthropologues et le cas des Na de Chine peut en faire douter. Mais si les systèmes d’échange restreint, large ou généralisé peuvent être d’une grande complexité, il s’agit toujours d’une affaire éminemment collective dans les sociétés traditionnelles.

7Quant à la filiation, elle prend aussi des formes extrêmement variées, unilatérales, c’est-à-dire patrilinéaires ou matrilinéaires et bilatérales ou cognatiques. Mais on connaît aussi de très nombreux liens de substitution (adoption, lévirat, épiclérat de la Grèce antique, etc.) et des filiations sociales, spirituelles, éducatives qui débordent très largement le simple lien génétique.

  • 10 Herennius Modestinus, préfet des vigiles entre 226 et 244. Voir sur la formation du droit du mariag (...)

8Le mariage, au sens où nous entendons ce terme, se fond dans ces structures plus ou moins complexes qui déterminent la place de chaque membre du groupe dans une société donnée. En fait le mariage n’est désigné expressément que lorsqu’il devient nécessaire de le distinguer d’unions qui se nouent en dehors ou à la marge du système de parenté et qui sont plus ou moins tolérées. C’est ainsi qu’à Rome, la première définition du mariage est attribuée à Modestin, un jurisconsulte de la première moitié du IIe siècle10. Dans un fragment conservé au Digeste (D. 23,2, 1) il le définit ainsi : Nuptiœ sunt coniunctio maris et feminœ, consortium omnis vitœ, divini et humani iuris communicatio (le mariage est l’union physique du mari et de la femme, une société de toute la vie et la mise en commun de ce qui relève du droit divin et humain). Cette formule met clairement l’accent sur le caractère personnel du lien qui unit un homme et une femme, sur sa durée et sur son caractère légitime ; d’autres textes postérieurs associeront systématiquement à l’idée de mariage le principe de légitimité : justœ nuptiœ ou matrimonium legitimum. On peut voir là l’expression d’un processus d’individualisation qui s’est amorcé sous l’Empire romain et qui valorisait la relation consensuelle entre les époux comme on le constate aussi dans la célèbre formule à peu près contemporaine de la précédente et attribuée à Ulpien : (D. 35,1,15) nuptias non concubitus sed consensus facit. Mais en même temps cette définition déjà moderne du mariage permettait de le distinguer de la simple union de fait appelée contubernium qui avait tendance à se multiplier à cette époque, non seulement entre libres et esclaves mais aussi entre libres.

La dimension religieuse

9Dans toutes les sociétés, le mariage revêt une dimension religieuse au sens étymologique (religere), c’est-à-dire ce qui relie les hommes entre eux et les humains aux dieux, et même un caractère sacré (sacer) parce qu’il touche à des interdits, à des tabous et d’abord au plus fondamental qu’il permet d’éviter : l’inceste. Les rites nuptiaux expriment cette sacralité et ils sont innombrables : cérémonies de passage marquant le changement d’état, rites de purification et de lustration souvent imposés aux femmes, sacrifices propitiatoires ou de fécondité, pratiques exorcistes pour faire fuir les mauvais génies, rituels de convivialité et d’ostentation pour célébrer l’alliance mais en même temps marquer les rangs.

10À Rome, deux rites principaux marquaient le mariage cum manu. Au cours de la deductio, une bataille simulée opposait le cortège de la fiancée à celui du futur mari pour représenter le rapt fondateur des Sabines par les premiers Romains, mais aussi pour purger la violence latente entre les groupes. Ensuite, l’offrande à Jupiter d’un pain d’épeautre (confarreatid) et la prononciation de paroles sacramentelles devant dix témoins scellait l’alliance tout en attirant sur le couple la protection divine.

11Avec la christianisation de l’Empire, la dimension religieuse a pris un aspect nouveau. Sur la base de textes scripturaires, le mariage a été conçu comme une institution divine : Dieu l’a voulu pour le bienfait de l’humanité. Le message évangélique fournit les bases d’une théologie du mariage que les commentaires des Pères de l’Église transforment en corps de doctrine, source des premières législations conciliaires. Une des premières formulations de cette doctrine se trouve dans le traité d’Augustin De bono coniugali qui peut se résumer dans les trois termes de fides, proles, sacramentum. Le mariage repose sur la fidélité (fides) des époux ; il a pour finalité la procréation (proles) ; il est indissoluble parce qu’il est un sacrement à l’image de l’union mystique du Christ et de son Église. Sans doute, une tradition tirée des épîtres pauliniennes et imprégnée de méfiance envers la sexualité fait du mariage un état inférieur à la virginité ; il n’en demeure pas moins que le processus d’institutionnalisation a marqué avec le christianisme un pas décisif, avec l’énonciation de trois principes essentiels : le consensualisme, l’indissolubilité et l’universalité. Le premier était déjà à l’œuvre dans le droit romain et l’Église l’a consolidé surtout au profit de la liberté de la femme ; le deuxième était proprement inouï par rapport aux droits antiques qui admettaient la répudiation et le divorce mais il se situait dans la logique de la sacralisation : ce que Dieu a lié, nul ne peut le dénouer. Le troisième était conforme à la vocation de l’Église : le même mariage devait s’imposer à tous les chrétiens, aux libres comme aux non-libres, ce qui condamnait les unions inférieures.

12La doctrine chrétienne du mariage fut d’abord l’œuvre des théologiens et des moralistes et l’Église aura bien du mal à l’imposer, avec le soutien plutôt mesuré de la législation séculière des empereurs chrétiens. Après la chute de l’Empire et l’époque des royaumes barbares, elle va s’employer à établir un monopole juridictionnel et législatif sur le mariage et sur les gens mariés, pour n’atteindre pleinement ses objectifs qu’au début du XIIe siècle, à la faveur de la réforme grégorienne et par l’édiction du fameux Décret de Gratien, c’est-à-dire le Corpus iuris canonici.

La dimension juridique

  • 11 A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, 1996, (...)

13En Occident, l’Église a donc beaucoup œuvré pour juridiciser le mariage, mais en même temps, sans le vouloir, elle a introduit le ver dans le fruit, si l’on ose dire11. La compilation de Gratien complétée par les décrets conciliaires et les décrétales pontificales a fourni à des générations successives de canonistes les matériaux de base pour construire de savantes théories. L’accent mis fortement sur le principe consensualiste par un théologien comme Pierre Lombard, dans la deuxième moitié du XIIe siècle, a ainsi conduit les canonistes à élaborer une subtile théorie des nullités pour sanctionner les vices du consentement des époux, tandis qu’en amont on se préoccupait de dresser la liste des empêchements. Les cours d’Église, ou officialités, se sont employées à appliquer ces constructions complexes à la réalité vécue par leurs justiciables. Mais à force d’insister sur ľobligatio verborum qui lie les époux, les canonistes ont fini par rejoindre les légistes qui dans le même temps retrouvaient les catégories romaines du droit des contrats dans les compilations de Justinien.

  • 12 M. Gauchet, Le désenchantement du monde. Une histoire politique de la religion, Paris, 1985, p. 214 (...)

14En droit romain classique, le mariage n’était pas conçu comme un contrat, on parlait plutôt de pactum ou de fœdus, comme un traité conclu entre des peuples. Au Moyen Âge, l’insistance mise sur le consensualisme et l’usage fréquent chez les canonistes de termes comme consortium ou societas pour qualifier l’union entre époux poussaient immanquablement à la confusion avec un des quatre contrats consensuels du droit civil. L’Eglise a bien tenté de réagir à cette dérive profane en réaffirmant périodiquement le caractère sacramentel du mariage, mais le processus de laïcisation – de « désenchantement du monde », pour reprendre l’expression de Marcel Gauchet – s’est mis en marche creusant une faille qui s’est élargie à la faveur de la crise religieuse du XVIe siècle12.

  • 13 P. Bels, Le mariage des protestants français jusqu’en 1685, Paris, 1968.
  • 14 A. Dufour, Le mariage dans l’école allemande du droit naturel moderne au XVIIIe siècle, Paris, 1972

15La Réforme avec Erasme et Luther puis Calvin a rejeté la doctrine sacramentelle pour pencher vers le contrat sans pousser jusqu’au bout sa logique laïcisante : la célébration par le pasteur crée l’état matrimonial sur la base du consentement des époux. Les Protestants n’en admettent pas moins la possibilité d’une dissolution comme sanction d’un manquement grave aux obligations conjugales13. En réponse, l’Église romaine a réaffirmé au Concile de Trente l’importance du caractère sacramentel et de l’indissolubilité du mariage et a introduit une exigence nouvelle : par le fameux décret Tametsi, elle conditionne sa validité à l’accomplissement d’un acte solennel et public à peine de nullité. Cependant cette réaction n’a pas empêché, surtout en France où les décrets conciliaires ne furent pas tous reçus, les juridictions laïques inspirées par le Gallicanisme de s’immiscer dans les causes matrimoniales au nom de la théorie du contrat. Enfin, dans le même temps, l’École du droit naturel moderne qui faisait du contrat le principal fondement des rapports sociaux s’est emparé de l’idée. Sans abandonner la thèse d’une institution divine en raison de l’influence de la pensée protestante, les grands auteurs jusnaturalistes, de Grotius à Barbeyrac, en passant par Pufendorf et Wolff ont présenté le mariage comme le plus ancien, le premier des contrats du droit des gens14. C’est la leçon qu’ont retenue les Lumières comme en témoigne Voltaire dans son Dictionnaire philosophique : « le mariage est un contrat du droit des gens, dont les catholiques romains ont fait un sacrement ».

La dimension politique

  • 15 A. Du Crest, Modèle familial et pouvoir monarchique : XVIe-XVIIIe siècles, Aix-en Provence, 2002.

16L’apparition d’une nouvelle conception du mariage vu comme une institution politique est intimement liée à l’affirmation de l’État monarchique au début de l’Époque moderne. En France spécialement, la monarchie s’est employée à réduire l’influence et à éliminer les structures claniques et lignagères, séquelles de l’époque féodale, en employant au besoin la force mais en cherchant aussi à valoriser une nouvelle base sociale : la famille étroite ou conjugale. Une nouvelle famille produite par une poussée de l’individualisme, mais que le pouvoir royal a cherché à modeler à son image. À la souveraineté absolue du roi sur ses sujets devait désormais correspondre l’autorité sans partage du mari sur sa femme et du père sur ses enfants : l’ordre dans la famille comme instrument de l’ordre dans l’État15. Cette conception très politique de l’institution familiale a trouvé son principal point d’application dans la question des mariages clandestins, c’est-à-dire conclu sans le consentement des parents.

  • 16 Jacques Ghestin, « L’action des parlements contre les mésalliances aux XVIIe et XVIIIe siècles », R (...)

17La mésalliance fut une des hantises des familles à l’âge classique. Elle pouvait ruiner les stratégies matrimoniales les mieux établies, provoquer des détournements de patrimoine, compromettre une ascension sociale. Cependant, l’Église refusait de prononcer la nullité des mariages conclus sans le consentement préalable des parents. Le scandale du mariage clandestin du fils du connétable de Montmorency décida la monarchie à intervenir par l’édit de février 1556 qui exigeait le consentement des parents au mariage de leurs enfants jusqu’à l’âge de 30 ans pour les garçons et de 25 ans pour les filles, sous peine d’exhérédation pour les désobéissants. L’ordonnance de Blois de 1579 confirma cette majorité matrimoniale, tout en recevant les décrets tridentins qui organisaient la publicité de la cérémonie. La législation royale poussa encore plus loin la répression en menaçant de mort, par assimilation avec le crime de rapt, la subornation de mineurs de 25 ans « sous prétexte de mariage [...] sans le consentement exprès des pères, mères et tuteurs ». Une menace, rarement mise à exécution, mais qui a surtout permis aux parlements par une interprétation subtile du crime de rapt de déclarer nuls des mariages clandestins, à l’encontre de la doctrine de l’Église16.

  • 17 Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises, Paris, 1828-1883, t. 16, p. 519.

18Les conceptions très politiques qui sous-tendaient cette législation furent énoncées très clairement dans le préambule de la déclaration de Saint-Germain de novembre 1639 : « les mariages sont le séminaire de l’État, la source et l’origine de la société civile et le fondement des familles qui composent les républiques [...] et la naturelle révérence des enfants envers leurs parents est le lien de la légitime obéissance des sujets envers leur souverain »17.

Depuis la Révolution, l’émergence des contradictions

  • 18 Archives parlementaires, Ière série, t. 49, p. 613, conclusion du discours d’Aubert Dubayet devant (...)

19La Révolution française a sérieusement ébranlé l’édifice matrimonial, essentiellement dans sa dimension religieuse. Le principe inscrit dans la constitution de 1791 : « La loi ne considère le mariage que comme contrat civil » annonçait la sécularisation de l’institution par le décret sur l’état civil voté par la Législative le 20 septembre 1792, avant de laisser la place à la Convention. La conséquence de cette désacralisation fut tirée le même jour par l’adoption d’un autre décret instituant le divorce. On aurait tort de voir dans cet abandon de la règle de l’indissolubilité l’effet d’une poussée libertaire dirigée contre la famille, comme ne cesseront de le soutenir les contre-révolutionnaires. Les principaux promoteurs du divorce (Aubert Dubayet et Mathurin Sedillez) étaient des juristes gallicans qui ont simplement poussé jusqu’au bout la logique contractualiste, avec l’intention de régénérer l’institution matrimoniale en la fondant sur l’accord sincère des époux : « le divorce sera rare, s’il est permis »18.

  • 19 Cambacérès s’exprime ainsi dans son 2ème projet de code civil (1794), cité par A. Lefebvre – Teilla (...)
  • 20 J. Poumarède, « L’invention de la démocratie domestique », dans Citoyens et citoyenneté sous la Rév (...)

20Dans son ensemble, la Révolution a été très favorable au mariage et à la famille et, malgré quelques sollicitations libertaires, n’a certainement pas encouragé l’union libre. Selon Cambacérès, c’est du mariage que la société tient « la force, la solidité de son gouvernement, de ses lois, de ses mœurs »19. La dimension politique n’a pas été remise en cause, mais il ne s’agit plus de dresser des sujets dans l’obéissance du roi, mais d’éduquer des citoyens au service de la patrie. Le mariage et la famille forment le creuset des vertus civiques car « Nul n’est bon citoyen, s’il n’est bon fils, bon père, bon ami, bon époux », selon l’article 4 de la Déclaration des droits et des devoirs de l’an 11120.

  • 21 P.A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil (réimp. 1968), t. 9, p. 138.

21À son tour, le Code Napoléon a consacré la conception politique du mariage mais plus nettement dans le sillage autoritaire de l’Ancien Régime. On retrouve dans la présentation du titre V, Livre I faite par Portalis devant le Corps législatif, l’écho du préambule de la déclaration de Saint-Germain : « Législateurs, les familles sont la pépinière de l’État, et c’est le mariage qui forme les familles »21. Dans le Code Napoléon, l’emprise exclusive de l’État sur la célébration du lien matrimonial est proclamée (art. 165 et suiv.), tandis que l’autorité du père de famille est restaurée par la restructuration de la puissance paternelle et la réintroduction de l’arsenal de contrôle du consentement au mariage repris de la législation monarchique : la majorité spéciale de 21 ans pour les filles et de 25 ans pour les garçons ; l’exigence des « actes respectueux » jusqu’à 30 ans (art. 148 à 160).

22La puissance maritale atteint également son apogée. La femme mariée doit obéissance à son mari (art. 213), elle est tenue d’habiter avec lui et doit le suivre partout où il juge à propos de résider (art. 214). Le mari doit protection à son épouse et doit subvenir à ses besoins, mais, en contrepartie, celle-ci n’a pas la capacité juridique quel que soit le régime matrimonial. L’incapacité de la femme mariée qui place l’épouse dans une situation de recluse pour tous les actes de la vie juridique est d’ordre public et les époux ne peuvent y déroger (art. 1388). Sous le regard de l’État, le lien conjugal est profondément inégalitaire, et, ici encore, il y a symétrie entre la structure de la société civile et celle de la société publique. Accorder le droit de vote aux femmes est impensable puisque le mari représente « naturellement » son épouse. Dans ce cadre, le maintien du divorce a pu paraître comme en porte-à-faux avec l’esprit du droit du mariage, mais s’il fut maintenu pour des raisons politiques, il fut entouré d’un arsenal de dispositions dissuasives, en attendant son abolition par la Chambre introuvable, en 1816.

  • 22 J. Bart, « La famille bourgeoise, héritière de la Révolution », dans L’enfant, la famille et la Rév (...)

23Les dimensions juridiques et institutionnelles du mariage sont sorties renforcées des bouleversements révolutionnaires et ce n’est pas le moindre paradoxe22. On peut également soutenir que la dimension anthropologique n’a pas connu, elle aussi, de dépérissement. Au XIXe siècle, le mariage reste encore une affaire d’alliance entre groupes familiaux et la préservation d’intérêts matériels continue souvent de primer sur les inclinaisons personnelles. Pour la bourgeoisie triomphante, principale bénéficiaire du Code, la protection et la transmission du patrimoine passe par des stratégies matrimoniales qui laissent peu de place aux choix individuels ; c’est aussi une préoccupation importante du monde rural, qui se sent menacé par la pression démographique : rappelons que l’optimum démographique fut atteint dans les campagnes vers le milieu du XIXe siècle.

  • 23 F. Ronsin, Les Divorciaires. Affrontements politiques et conceptions du mariage dans la France du X (...)
  • 24 Pour un panorama de l’évolution doctrinale et législative, on consultera J.-L. Halpérin, Histoire d (...)

24C’est dans les deux dernières décennies du siècle que l’édifice du mariage bourgeois a reçu ses premières lézardes. Il y eut d’abord le rétablissement du divorce par la loi Naquet de 1884, première brèche dans l’ordre moral, célébrée à juste titre comme une victoire républicaine. Pourtant son vote, dans un climat d’affrontement entre cléricaux et anticléricaux, n’a abouti qu’à un compromis très en retrait par rapport aux souhaits de son promoteur ; les « divorciaires » durent se contenter pour longtemps d’un divorce-sanction très encadré par une procédure contraignante23. La « magistrature paternelle » n’a commencé à se relâcher qu’avec la suppression en 1896 des « actes respectueux » pour obtenir le consentement des ascendants et en 1933 seulement de la majorité spéciale de 25 ans. L’émancipation juridique de la femme mariée fut encore plus laborieuse puisqu’il fallut attendre la loi de 1907 pour voir reconnaître à la femme mariée le droit d’exercer une profession séparée et la libre disposition de ses gains et salaires. Nous n’entrerons pas dans le détail de ce mouvement législatif qui est bien connu ; il fut le produit d’une évolution des mœurs qui a permis une autonomisation progressive de l’individu au sein du mariage et de la famille. Une évolution sous-tendue elle-même par l’avènement politique des classes moyennes sous la IIIe République24.

  • 25 M. Frey, « Du mariage et du concubinage dans les classes populaires à Paris (1846-1847), Annales ES (...)
  • 26 Civ. 26 mars 1860, DP, 1860, I, 255. On doit toutefois remarquer que l’annulation n’était prononcée (...)

25Arrêtons-nous plutôt sur une réalité longtemps occultée. Pour échapper au cadre imposé du mariage bourgeois, certains couples ont été tentés de se réfugier dans le non-droit de l’union libre : choix volontaire, ou plus souvent, sans doute, situation subie. Au XIXe siècle, la pratique du concubinage fut marginale mais en progression constante dans toutes les couches de la société, et pas simplement dans la classe ouvrière, contrairement à une idée entretenue par les ligues de vertu25. Les juristes ont eu longtemps une attitude partagée entre le silence gêné et la réprobation active, comme en témoignait, par exemple, cette jurisprudence des années 1860 qui annulait, pour cause illicite, les donations entre concubins26. Vers la fin du siècle, des décisions plus libérales ont commencé à reconnaître certains effets juridiques à d’hypothétiques « sociétés de fait ». Puis la loi du 16 novembre 1912 a fait entrer dans le code « l’état de concubinage », comme un des cas de recevabilité de l’action en recherche de paternité.

  • 27 Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité, Paris, 1996.

26Les circonstances exceptionnelles de la Grande Guerre ont permis l’attribution de secours à des personnes « sans lien de droit », mais vivant à la charge des militaires appelés au front. D’autres mesures suivront, cachant sous des périphrases pudibondes la réalité du concubinage. Dans l’entre-deux-guerres, une longue bataille jurisprudentielle fertile en revirements s’est engagée pour la réparation du dommage de la concubine pour la mort accidentelle de son compagnon, toujours sous le regard réprobateur de la doctrine bien-pensante qui dénonçait ce « mariage de seconde zone »27. Une jurisprudence favorable de la Cour de cassation émise en 1930 fut renversée sept ans plus tard par une série de décisions écartant l’action de la concubine en l’absence d’un « intérêt légitime juridiquement protégé » et ce verrou juridique qui ne sera levé qu’en 1970.

  • 28 J.-L. Halpérin, op. cit., p. 238, n° 162.

27À lire la littérature juridique consacrée à la question, on note la difficulté des juristes à désigner une réalité sans doute complexe mais tout de même de plus en plus banale : union libre, concubinage, mariage de fait, et, sous l’influence des sociologues, cohabitation. Pourtant cette difficulté à nommer, n’a pas été pour autant un signe de la bonne santé de l’institution établie. Tout au long du XXe siècle, la crise du mariage et par assimilation de la famille fut un thème récurrent : montée du nombre des divorces, baisse du taux de nuptialité, progression des naissances hors mariage, et plus récemment revendication de la reconnaissance des unions homosexuelles, autant de questions remises en débat sans relâche28. Tout au long du siècle, le droit n’a cessé de courir après l’évolution des mœurs et des pratiques sociales. Ce n’est qu’à son extrême fin qu’il a tenté de la rattraper avec l’insertion par la loi du 15 novembre 1999 d’un XIIème titre au livre Ier du code. On sait que cette réforme âprement discutée a non seulement introduit dans le code le pacte civil de solidarité (art. 518-1 à 7), mais a donné aussi une consistance et une définition juridiques au concubinage (art. 518-8).

28Voici donc posée la question de la quadrature du cercle. Pacs et concubinage partagent avec le mariage les mêmes dimensions fondatrices. Ce sont incontestablement des institutions très politiques, les débats qui ont entouré leur inscription dans le code en témoignent. La dimension contractuelle est évidente pour le pacs puisqu’il est expressément qualifié ainsi par la loi et, aux yeux d’une bonne partie de la doctrine, il en va de même par assimilation pour le concubinage. La dimension anthropologique est également sous-jacente ; les mêmes questions se posent du point de vue de la filiation, elle-même profondément bouleversée par les techniques nouvelles comme la procréation médicalement assistée ou la recherche de l’A.D.N. Peut-on donc concevoir une coexistence durable pour une pluralité de formes d’union entre des individus de plus en plus autonomes ?

  • 29 Jean Carbonnier (1908-2003) dans la dernière page du 1er volume de son monumental Droit civil (Pari (...)

29La différence en faveur du mariage ne résiderait-elle pas dans la dimension religieuse, ou du moins dans sa partie résiduelle : le rite ? La célébration qui s’est tenue le 5 juin 2004 à la mairie de Bègles en présence de son médiatique maire, Noël Mamère, et qui a tant défrayé la chronique, semble le suggérer. Le couple gay qui se présentait ce jour-là, non sans courage, ne venait-il pas chercher une consécration que ne lui offrait pas l’enregistrement administratif d’un pacs au greffe d’un tribunal d’instance ? Le doyen Carbonnier qui venait de disparaître l’avait annoncé dans un de ses derniers écrits, avec sa profonde lucidité et son sens intime des mouvements de l’histoire29. Verba homines ligunt.

Notes

1 Article paru dans C. Neirinck, Les États généraux du mariage : l’évolution de la conjugalité, Aix-en-Provence, Presses universitaires, 2008, p. 17-28.

2 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, 1987, p. 577.

3 Droit civil, Paris, 2004, vol. 1, p. 1139 : « Le C.C. n’a pas défini le mariage, et il a eu raison : chacun sait ce qu’il faut entendre par là ; c’est la plus vieille coutume de l’humanité, et l’état de la plupart des individus adultes ».

4 Cai Hua, Une société sans père ni mari : les Na de Chine, Paris, 2000 (4ème édit.).

5 E. Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes, Paris, 1979, t. 1, p. 239- 244.

6 Aristote, Les politiques I, 3,2 (Traduction et présentation par Pierre Pellegrin), Paris, 1993, 2ème éd., p. 94 : Aristote parle des relations domestiques et constate qu’à la différence des relations entre le père et ses enfants (teknopoihtikh) et entre le maître et ses esclaves (despotikh), les relations conjugales sont anonymes (anwnumos).

7 Sur les liens traditionnels établis entre le mariage et la fondation de la famille et sur leur évolution, voir Cl. Bontems, « Le Mariage : réflexions et inflexion », dans La quête anthropologique du droit, Ch. Eberhard et G. Vernicos (éds.), Paris, 2006, p. 421-443.

8 A-t-on réalisé que la date retenue pour ces Journées – le 21 juin 2007 – coïncide à un jour près avec le 218ème anniversaire du serment du Jeu de Paume !

9 C. Lévi-Strauss, Les structures élémentaires de la parenté, Paris, 1967 ; on peut se reporter à l’excellente synthèse de R. Fox, Anthropologie de la parenté. Une analyse de la consanguinité et de l’alliance, Paris, 1978.

10 Herennius Modestinus, préfet des vigiles entre 226 et 244. Voir sur la formation du droit du mariage le maître-livre de J. Gaudemet, Le mariage en Occident, Paris, 1987, p. 24-26.

11 A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, 1996, p. 145.

12 M. Gauchet, Le désenchantement du monde. Une histoire politique de la religion, Paris, 1985, p. 214-231 ; voir également : L. Dumont, Essai sur l’individualisme, Paris, 1981, p. 33-67.

13 P. Bels, Le mariage des protestants français jusqu’en 1685, Paris, 1968.

14 A. Dufour, Le mariage dans l’école allemande du droit naturel moderne au XVIIIe siècle, Paris, 1972.

15 A. Du Crest, Modèle familial et pouvoir monarchique : XVIe-XVIIIe siècles, Aix-en Provence, 2002.

16 Jacques Ghestin, « L’action des parlements contre les mésalliances aux XVIIe et XVIIIe siècles », RHD, 1956, p. 74-110 et p. 196-224.

17 Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises, Paris, 1828-1883, t. 16, p. 519.

18 Archives parlementaires, Ière série, t. 49, p. 613, conclusion du discours d’Aubert Dubayet devant l’Assemblée législative, le 30 août 1792.

19 Cambacérès s’exprime ainsi dans son 2ème projet de code civil (1794), cité par A. Lefebvre – Teillard, op. cit., p. 190.

20 J. Poumarède, « L’invention de la démocratie domestique », dans Citoyens et citoyenneté sous la Révolution française, actes du colloque de Vizille (2004), R. Monnier (éd.), Paris, 2006, p. 238-244.

21 P.A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil (réimp. 1968), t. 9, p. 138.

22 J. Bart, « La famille bourgeoise, héritière de la Révolution », dans L’enfant, la famille et la Révolution française (dir. M.-F. Lévy), Paris, 1989.

23 F. Ronsin, Les Divorciaires. Affrontements politiques et conceptions du mariage dans la France du XIXe siècle, Paris, 1992.

24 Pour un panorama de l’évolution doctrinale et législative, on consultera J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, 1996, chapitre 2, L’ordre dans les familles, p. 82-105.

25 M. Frey, « Du mariage et du concubinage dans les classes populaires à Paris (1846-1847), Annales ESC, 1978, p. 803-829.

26 Civ. 26 mars 1860, DP, 1860, I, 255. On doit toutefois remarquer que l’annulation n’était prononcée que lorsque la preuve résultait de l’acte lui-même ; un concubin qui avait la prudence de ne pas se déclarer comme tel pouvait avantager sans risque sa concubine.

27 Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité, Paris, 1996.

28 J.-L. Halpérin, op. cit., p. 238, n° 162.

29 Jean Carbonnier (1908-2003) dans la dernière page du 1er volume de son monumental Droit civil (Paris, 2004, p. 1496) a écrit ceci : « Quel avenir pour le concubinage ? Ma réponse est très claire : l’avenir du concubinage est dans le mariage. Cela s’entend : au plan collectif, ethnologique, en ce sens que les pratiques d’union libre, en se développant, tendent d’elles-mêmes à se ritualiser, à devenir coutume et droit sur la longue durée ; au plan interindividuel, en ce sens que l’union libre aspire d’elle-même à se fidéliser, regulariser ».

© Presses universitaires du Midi, 2011

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