L’inceste et le droit bourgeois au xix^e siècle

1L’inceste, dernier tabou ? Sous ce titre, Alain Woodrow, chroniqueur du journal Le Monde, se demandait, en septembre 1981, si notre société, de plus en plus permissive, n’était pas en train de transgresser le dernier interdit sexuel, au moins dans l’ordre du discours2. Il est un fait, qu’après avoir été promu par l’anthropologie, de Durkheim à Lévi-Strauss, et par la psychanalyse avec Freud, au rang de concept fondamental des Sciences humaines, l’inceste est devenu (redevenu) un thème à la mode en littérature avec Les enfants terribles de Cocteau ou Les Météores de Tournier, un sujet de film dans le « Souffle au cœur » de Louis Malle ou « l’Âme sœur » du cinéaste suisse Fredi Murer. La télévision, elle-même, s’est risquée avec une certaine audace sur ce terrain et, depuis 1984, plusieurs émissions ont, à l’aide de films, de témoignages et de débats, révélé au grand public que l’inceste était une réalité sociale complexe et d’une ampleur insoupçonnée3. Une réalité que connaissent bien pourtant médecins, psychiatres et assistantes sociales, les affaires incestueuses interviendraient pour un tiers dans le total des délits sexuels commis en France4.

2L’inceste est aujourd’hui un sujet de réflexion pour les anthropologues, les médecins, les psychanalystes, les historiens, les écrivains, les cinéastes... pour tout le ronde, sauf pour les juristes qui sont encore à peu près muets sur la question5. On peut s’étonner d’un tel désintérêt à l’égard d’un interdit présenté par l’anthropologie contemporaine comme « le degré zéro de l’énoncé de la loi sociale »6. Pour Pierre Legendre « parler d’inceste ressasse inévitablement une question en impasse : pourquoi le pouvoir ? En termes juridiques : pourquoi y a-t-il des lois ? »7. Dans ses Leçons IV, il a montré que l’interdit de l’inceste se situe au plus profond de la question de la normativité et commande la constitution de tout système juridique en tant qu’impératif de différenciation et de reproduction généalogique.

3Mais l’immense majorité des juristes, engoncée dans le positivisme, ne se préoccupe guère de savoir d’où vient le droit, d’autant que la tradition exégétique est encore puissante dans le milieu : pourquoi discourir sur l’inceste, puisque la loi n’en parle même pas.

4Le silence des juristes, c’est d’abord celui des Codes. L’inceste n’est pas défini ni même nommé, pas plus dans le Code civil de 1804 que dans le Code pénal de 1810. Il n’est pas complètement ignoré puisqu’il transparaît malgré tout dans certaines dispositions, mais il n’en constitue pas moins l’innommable au sens premier du terme. Cette sorte de prétérition d’un interdit si souvent qualifié de fondateur, dans une codification qui se voulait elle-même fondatrice, n’est pas le moindre des paradoxes.

5Il n’en a pas toujours été ainsi. L’ancien droit connaissait l’inceste. Tous les dictionnaires de droit, tous les traités de jurisprudence du XVI^e au XVIII^e siècle contiennent une rubrique qui lui est consacrée. L’ancien droit laïc le définissait comme « la conjonction illicite entre personnes parentes ou alliées à un degré prohibé » (Pothier) et suivait les règles canoniques qui avaient étendu largement les empêchements de mariage, fixés par les Conciles de Latran I (1139) et Latran IV (1215), au quatrième degré canonique, soit le huitième degré civil8. L’Église avait même instauré une prohibition du mariage à raison d’« affinité spirituelle », née du baptême, entre le parrain ou la marraine et leur filleul. Mais l’extension ainsi donnée à l’empêchement de parenté était tempérée par la pratique des dispenses.

6En matière criminelle, bien qu’aucune ordonnance royale n’ait incriminé expressément l’inceste, tous les anciens auteurs s’accordaient pour y voir un crime abominable – nefendissimum crimen selon Boèrius (XVI^e siècle) – toujours puni de la mort des deux coupables, dans les cas où l’empêchement de parenté ne pouvait être racheté par une dispense9.

7L’ancien droit dissertait sur l’inceste, le nouveau, issu de la codification napoléonienne, sera pratiquement muet. Pour prendre la mesure de ce silence, on peut suivre la méthode préconisée par M. Foucault dans La volonté de savoir : sonder le discours juridique, en l’espèce les travaux préparatoires des Codes et les commentaires de la doctrine au XIX^e siècle et repérer les stratégies d’évitement, d’élision de l’interdit. Nous allons donc montrer comment les juristes français ont réussi à évacuer l’innommable du champ du droit civil et du droit pénal. L’explication de cette attitude réside, à notre avis, dans la nature profonde de ce droit, « règle du jeu dans la paix bourgeoise » (A.J. Arnaud). Nous tâcherons en conclusion d’ouvrir une piste dans cette direction10.

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8Le nouveau droit civil, issu de la législation révolutionnaire et de la codification napoléonienne, pouvait rencontrer le problème de l’inceste sur deux terrains : celui du mariage et celui de la filiation.

9En matière de mariage, tout d’abord, le droit intermédiaire a réduit considérablement le cercle des empêchements de parent par rapport à l’ancien droit. La loi du 20 septembre 1792 ne prohibe que le mariage en ligne directe entre parents et alliés et, en ligne collatérale, entre frères et sœurs, mais sans faire allusion expresse à l’interdit de l’inceste11.

10Le Code de 1804 formule en ses articles 161-164 la même interdiction, étendue en ligne collatérale au mariage « entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu », tout en réintroduisant, dans ce cas, le système des dispenses ; le mot inceste n’en est pas moins absent de la lettre du texte12. Mais ne nous contentons pas de cette première constatation de pure forme et cherchons les intentions des rédacteurs. Il est intéressant de voir comment Portalis, le véritable maître d’œuvre du Titre V, relatif au mariage, a justifié ces empêchements.

11Dans son célèbre Discours préliminaire de pluviôse an IX, Portalis se montre très laconique : « le mariage doit être prohibé entre tous les ascendants et descendants en ligne directe : nous n’avons pas besoin de donner les raisons ; elles ont frappé tous les législateurs ». Quant au mariage entre frères et sœurs, il doit être interdit, ajoute-t-il, d’une manière troublante, « parce que la famille est le sanctuaire des mœurs, et que les mœurs seraient menacées par tous les préliminaires d’amour, de désir et de séduction, qui précèdent et préparent le mariage »13. L’idée même qu’un désir amoureux puisse naître entre un frère et une sœur aurait-elle effleurée l’illustre codificateur, futur ministre des cultes de Napoléon ?

12Quelques mois plus tard, devant le Conseil d’État, le 26 fructidor an IX, Portalis présente, outre « la nécessité de prévenir la corruption des mœurs » deux principaux arguments pour justifier les empêchements édictés par les articles 161 et 163 du Code14. Le premier se fonde sur « l’intérêt de multiplier la thèse de l’anthropologie moderne sur le caractère primordial de l’échange matrimonial » ; le second est d’ordre eugénique : « l’intérêt de ne pas laisser dégénérer les races, car l’expérience a prouvé que cet effet suit ordinairement les mariages entre individus de la même famille : les mariages des princes en ont fourni des exemples ». C’est devant le Corps législatif que Portalis évoque enfin ouvertement l’inceste et l’horreur qu’il inspire :

Dans tous les temps le mariage a été prohibé entre les enfants et les auteurs de leurs jours ; il serait souvent inconciliable avec les lois physiques de la nature, il le serait toujours avec les lois de la pudeur... Les causes de ces prohibitions sont si fortes et si naturelles, qu’elles ont agi par toute la terre. [Quant à] l’horreur de l’inceste du frère et de la sœur et des alliés au même degré, [il] dérive du principe de l’honnêteté publique. La famille est le sanctuaire des mœurs [...] et l’espérance du mariage entre des êtres qui vivent sous le même toit, et qui sont déjà invités par tant de motifs à se rapprocher et à s’unir, pourrait allumer des désirs criminels et entraîner des désordres qui souilleraient la maison paternelle, en bannissant l’innocence, et poursuivraient ainsi la vertu jusque dans son dernier asile15.

On peut penser que Portalis s’est laissé emporter par ses effets oratoires, mais c’est la seule allusion précise à l’inceste que l’on puisse trouver dans ses discours.

13À sa suite, la première génération des commentateurs du Code fera preuve d’une remarquable discrétion sur le sujet. Proudhon, dans son Commentaire du Code Napoléon, se contente d’une formule laconique : « la morale et la politique proscrivent également les mariages entre parents ». Pour Delvincourt comme pour Toullier « les empêchements sont fondés sur le droit naturel, et sur les lois positives et humaines ». Certains, comme Duranton dans son Cours de droit français, ou Mourlon, dans ses Répétitions, se bornent à renvoyer à l’opinion de Portalis, sans d’ailleurs le citer intégralement. Seul Du Caurroy (Commentaire théorique et pratique du Code Civil) se permet une prudente allusion à l’inceste :

Un sentiment de pudeur apprécié par tous les peuples civilisés a toujours prohibé comme incestueux le mariage entre ascendants et descendants [...] Le mariage entre frères et sœurs, permis en certains cas seulement par les lois d’Athènes et de Lacédémone, est resté l’objet d’une prohibition absolue dans les lois romaines, dans les lois ecclésiastiques et par suite dans notre ancienne jurisprudence, dans la loi du 20 septembre 1792 et enfin dans le Code Civil16.

14Chez tous ces tenants de l’Éxégèse, on sent une réelle répugnance à se laisser entraîner au-delà de l’interprétation littérale du texte et à prononcer le mot tabou.

15À notre connaissance, il faut attendre la parution du Traité élémentaire de Droit civil de Planiol (1899) pour voir, dans un ouvrage juridique, les unions interdites qualifiées clairement d’inceste : « le mariage célébré entre personnes parentes ou alliées au degré prohibé est nul : et le vice qui l’atteint porte le nom d’inceste »17. On notera que le célèbre article de Durkheim sur la prohibition de l’inceste est paru en 1896 dans l’Année sociologique.

16Si le Code et la doctrine civiliste du XIX^e siècle affectent d’ignorer le nom même de l’inceste, en revanche l’expression « enfants incestueux/nés d’un commerce incestueux » se trouve bel et bien dans le Code, et au moins à quatre reprises : au titre de la paternité et de la filiation (articles 331 et 335) et au titre des successions (articles 762-764). La contradiction n’est qu’apparente et il suffit de relire les travaux préparatoires pour s’en convaincre.

17La Révolution avait adopté une attitude très libérale à l’égard des enfants « de la nature », c’est-à-dire nés hors mariage18. La loi du 12 brumaire an II avait établi une quasi égalité entre enfants légitimes et enfants naturels, tout en maintenant une certaine exclusion à l’égard des enfants adultérins, mais elle était muette sur les, enfants incestueux. Le Code civil est largement revenu sur les acquis révolutionnaires, il a rejeté les enfants naturels hors de la famille et, en créant la catégorie des enfants incestueux associés aux enfants adultérins, les rédacteurs ont voulu aussi tracer le cercle de l’exclusion absolue. Selon le mot de Lahary, un des rapporteurs au Tribunal : « il s’agit de distinguer les fruits innocents de la faiblesse des fruits honteux du19 crime ».

18Le Code Napoléon a tiré sur les enfants incestueux ou adultérins un triple verrou.

19L’article 331 rappelle tout d’abord que la voie de la légitimation leur est fermée puisque le mariage subséquent de leurs parents est impossible.

20L’article 335 prohibe strictement la reconnaissance volontaire de ces enfants par leurs père et mère, car ce serait, selon Bigot de Préameneu, « l’aveu d’un crime ».

21Enfin, l’article 342 interdit toute action en recherche de paternité ou de maternité. « On a voulu éviter le scandale public que causerait l’action judiciaire d’un enfant adultérin ou incestueux qui rechercherait son état dans la preuve du délit de ceux qu’il prétendrait en même temps être les auteurs de ses jours »20.

22Les dispositions du Code fonctionnent comme un mécanisme d’exclusion, de négation, d’anéantissement juridique. Une véritable « condamnation à disparaître » (Michel Foucault), qui procède de l’idéologie propre au droit bourgeois selon laquelle l’individu, qui n’est pas sujet de droit, n’existe pas. Devant le Tribunat, Lahary exprime parfaitement les intentions du législateur en déclarant :

La naissance d’un enfant, fruit de l’inceste ou de l’adultère est une telle monstruosité dans l’ordre social, une vraie calamité pour les mœurs [...] il serait à désirer qu’on pût en éteindre jusqu’au souvenir21.

23Les faits n’en sont pas moins têtus et, en dépit de cette exclusion symbolique organisée par le Code, de telles naissances n’en sont pas moins à craindre. Faute de pouvoir éliminer physiquement les enfants issus des unions incestueuses ou adultérines, la société doit garantir leur survie. Comme l’a montré A.J. Arnaud, « la règle du jeu dans la paix bourgeoise assure le minimum de mise aux individus dépourvus de biens... », mais avec quelle parcimonie !22

24« La loi ne s’occupe qu’à regret des bâtards incestueux et adultérins, mais elle a dû leur assurer des aliments ». Tel est le but de l’article 762, rapporté par Chabot devant le Tribunat23. Mais la loi n’est guère généreuse : les aliments ne seront dus à l’enfant que sur la succession de ses auteurs, père ou mère, donc après leur mort, toujours par crainte du scandale public. En outre, selon l’article 764 « lorsque le père ou la mère de l’enfant adultérin ou incestueux lui auront fait apprendre un art mécanique », il ne pourra élever aucun réclamation contre leur succession. Autre manière de renvoyer l’enfant incestueux au néant social du prolétariat.

25Les rédacteurs du Code se sont donné en réalité une bonne conscience à moindre frais. Leur sollicitude envers les enfants adultérins ou incestueux est parfaitement hypocrite, car l’application des dispositions de l’article 762 se heurte à une difficulté majeure : sur quelle base juridique l’enfant incestueux pourra-t-il réclamer des aliments aux héritiers de ses auteurs puisque la preuve de sa filiation lui est interdite ? Les rédacteurs étaient parfaitement conscients de cette contradiction ; on peut même soutenir qu’elle a été voulue comme le reconnaît Treilhard dans son exposé des motifs devant le Corps législatif en l’An XI :

Il a bien fallu assurer des aliments aux fruits malheureux de ces désordres révoltants ; mais on n’a pas cru pousser plus loin l’indulgence, il serait inutile de justifier devant vous cet article [...] et puisse notre siècle être assez heureux pour n’être jamais témoin de son application24.

26Nous ne rapporterons pas ici en détail l’opinion de la doctrine civiliste du XIX^e siècle qui se borne en cette matière à approuver les intentions des rédacteurs. Ce n’est que sous le Second Empire que quelques critiques commencent à être formulées contre l’irréalisme du code. Par Demolombe, par exemple, qui, dans son Traité de la filiation, écrit :

Il me paraît très douteux qu’il y ait beaucoup d’avantages à ne pas voir ce que tout le monde voit, et à nier ce qui est certain. On s’expose ainsi à des résultats choquants, qui mettent cette ignorance affectée de la loi en contradiction avec l’évidence des faits, et qui produisent un scandale souvent beaucoup plus grand que la vérité même qu’on n’a pas voulu reconnaître et qu’on n’a pas pu dissimuler25.

27Toutefois, à y regarder de plus près, ces critiques sont réservées à l’attitude du législateur à l’égard des enfants adultérins. Tous les développements, les exemples donnés, la jurisprudence citée concernent cette catégorie. On ne trouve nulle part de jurisprudence concernant expressément le cas d’enfants incestueux ; à se demander s’il y en a eu et si le souhait formulé par Treilhard n’a pas été finalement exaucé.

28En somme, l’attitude à l’égard de l’inceste des rédacteurs du Code et de la doctrine civiliste au XIX^e siècle fut parfaitement irrationnelle et relève davantage de l’exorcisme, de la lutte du pur contre l’impur, que d’une approche raisonnée de la réalité sociale.

29Voici ce que déclarait, devant le Tribunat, Duveyrier, rapporteur de l’article 335 interdisant la reconnaissance des enfants incestueux :

Rendons grâce à cette innovation morale qui écarte d’une loi si pure dans sa forme et dans son objet ces chances pernicieuses d’infamie, ces révélations mortelles à la pudeur sociale.
On ne déchirera plus pour des passions individuelles et des intérêts particuliers le voile épais dont l’intérêt public couvre ces écarts scandaleux ; et les expressions mêmes qui servent à les désigner ne seront plus prononcées que dans les jugements destinés à flétrir ceux qui sauront s’en montrer coupables26.

30Voyons précisément si le droit pénal a su regarder en face ce que le droit civil refusait de voir.

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31Le droit pénal français du XIX^e siècle affecte, lui aussi, d’ignorer l’inceste et marque ainsi une nette rupture avec l’ancien droit criminel.

32Le premier code pénal, élaboré en 1791 par l’Assemblée législative, s’était montré extrêmement laconique à l’égard de la criminalité sexuelle. Il ne réprimait que le viol, puni de six années de fer, peine aggravée du double au cas où la victime était « une fille âgée de moins de quatorze ans ». Les actes « contre-nature », et parmi eux l’inceste, n’étaient plus incriminés et, en vertu du principe nullum crimen sine lege proclamé par la législation révolutionnaire, on peut interpréter ce silence comme une marque de libéralisme par rapport au droit criminel de l’Ancien Régime.

33Sous le Directoire et le Consulat, cette situation n’a pas manqué de susciter des critiques et le projet de nouveau code pénal, élaboré par la commission de l’An XII, proposa d’incriminer, à côté du viol, l’attentat aux mœurs commis avec violence (articles 289-290-291). Le projet ayant été soumis à la consultation des cours de justice criminelle, certaines d’entre elles l’estimèrent insuffisant et réclamèrent un retour à une répression spécifique de crime contre-nature : sodomie et bestialité. Le cas de l’inceste n’est nulle part évoqué dans cette consultation27. En définitive, le Code de 1810 se contente de reprendre les termes du projet de l’An XII en alourdissant les peines prévues.

34Aux termes de l’article 331, le crime de viol, ainsi que tout autre attentat à la pudeur consommé ou tenté avec violence, seront punis d’une peine de réclusion.

35Les articles suivants 332 et 333 prévoyaient deux types de circonstances aggravantes : si le crime était commis sur la personne d’un enfant au-dessous de l’âge de quinze ans, il était passible des travaux forcés à temps (art. 332) ; si le coupable était « de la classe de ceux qui ont autorité sur la personne de la victime », il devait être puni des travaux forcés à perpétuité.

36Comme on peut le constater, l’inceste n’est pas explicitement réprimé. Certes, il y a bien la formule de l’article 333 : « si le coupable est de la classe de ceux qui ont autorité sur la victime » ; mais il faut admettre que c’est une manière bien elliptique de désigner, entre autres, les père et mère, les ascendants convaincus d’inceste. En tout cas une manière bien prudente, au point qu’il est permis de douter des intentions des rédacteurs du Code pénal.

37Au cours de la présentation du projet de code au Corps législatif, en février 1810, le rapporteur, Monseignat, justifia l’article 333 de la manière suivante :

le projet assigne la peine de travaux forcés à perpétuité dans une circonstance qui présente un caractère de gravité qui avait échappé aux rédacteurs du code de 1791 : il s’applique aux individus qui ont quelque autorité sur la personne qui est l’objet de l’attentat qui nous occupe, comme ses maîtres, ses tuteurs, ses curateurs, ses serviteurs à gage, ceux à qui leur dignité ou leur rang imposent plus de retenue dans leur conduite et de sévérité dans leurs mœurs [...] [le rapporteur désigne ainsi les fonctionnaires publics]28.

38Force est de constater que les ascendants sont bel et bien passés sous silence dans cette énumération que les tout premiers commentateurs du Code pénal, tel Le Graverend par exemple, se contentèrent de reproduire scrupuleusement sans rien y29 ajouter .

39Merlin, pour sa part, avec le bon sens qui le caractérise et sa profonde connaissance de l’ancien droit ne devait pas hésiter à tirer la conséquence de ce silence. Son Répertoire de jurisprudence, contient encore dans sa cinquième édition (1827) un article consacré à l’Inceste, qu’il définit comme « la conjonction illicite entre parents ou alliés au degré prohibé par les lois »30. Le célèbre jurisconsulte, après avoir rappelé la sévérité de la répression de ce crime dans l’ancien droit, ajoute : « le Code pénal de 1810 est muet comme celui de 1791, sur l’inceste » et, sans conclure expressément, il cite l’article 3 du Code : « Nulle contravention, nul délit, nul crime [...] ». Son opinion est claire.

40On trouvera toutefois une opinion contraire dans le Commentaire sur le Code pénal (1824) de Carnot. Sous l’article 333, cet auteur cite le cas d’un père qui avait été convaincu d’avoir commis un attentat à la pudeur, avec violence, envers deux de ses filles et l’arrêt contre lequel il s’était pourvu l’avait condamné aux peines prononcées par l’article 333.

Il tirait son ouverture de Cassation, d’après Carnot, de ce que le Code n’avait prononcé aucune peine pour le cas d’inceste, mais il n’y en avait pas moins eu attentat à la pudeur commis avec violence de la part d’un père et, conséquemment, envers une personne sur laquelle il avait autorité : aussi le pourvoi fut-il rejeté avec indignation par arrêt du 1^er juillet 181331.

41Nous n’avons pas retrouvé la trace de cette jurisprudence, mais il n’y a pas de raison de douter de son existence.

42Néanmoins, même si on admet une telle interprétation de l’article 333, on est encore très loin d’une véritable incrimination de l’inceste. Ce qui préoccupe les agents de la répression, en ce début du XIX^e siècle, c’est essentiellement la violence, l’abus d’autorité, c’est-à-dire ce qui trouble manifestement l’ordre public. Mais l’attentat à la pudeur commis sans violence, même sur la personne d’un mineur, ou encore « la conjonction illicite » de deux personnes entre lesquelles il n’y a pas de rapport d’autorité, comme un frère et une sœur, par exemple, restent en dehors du champ de la répression pénale.

43La législation va, certes, évoluer, mais lentement, par touches successives et prudentes, suivies comme à regret par la doctrine. Il en est ainsi des modifications apportées dans le cadre de la révision du Code pénal, opérée au début de la Monarchie de Juillet par la loi du 28 avril 183232. Une nouvelle rédaction de l’article 331 incrimine désormais l’attentat à la pudeur, commis sans violence sur un enfant de moins de onze ans, qui est puni d’une peine de réclusion. L’article suivant alourdit les peines infligées pour viol ou attentat à la pudeur commis avec violence en les rendant passibles des travaux forcés à temps.

44Le nouvel article 333 vise expressément les ascendants parmi les personnes qui ont autorité sur la victime. Leur qualité est désormais une circonstance aggravante du crime de viol ou de l’attentat à la pudeur. L’hésitation est ainsi levée, mais on voit encore les limites de la répression : passé l’âge de onze ans, l’attentat à la pudeur, commis sans violence, même par un ascendant n’était pas punissable, autrement dit, un père qui commettait l’inceste avec sa fille pubère et consentante ne pouvait être poursuivi.

45Il a fallu attendre une nouvelle rédaction de l’article 331, introduite par la loi du 13 avril 1863, pour combler cette lacune et rendre la répression plus efficace33. Elle a élevé de onze à treize ans l’âge de l’enfant protégé contre l’attentat à la pudeur sans violence, et incriminé cet attentat lorsqu’il est commis par un ascendant sur la personne d’un mineur même âgé de plus de treize ans, mais non émancipé par le mariage. La qualité d’ascendant n’est plus, dans ce cas, une circonstance aggravante, mais devient un élément constitutif de l’infraction.

46Cette innovation fut justifiée de la manière suivante par le rapport de la commission du Corps législatif, chargée d’examiner le projet de loi :

S’il est permis de supposer une volonté intelligente et libre chez un enfant âgé de plus de treize ans, cette volonté libre n’est plus certaine si la sollicitation lui arrive d’un de ses ascendants [...], c’est-à-dire d’une personne qui exerce sur lui une autorité naturelle. Qu’un père soit assez dégradé pour attenter lui-même à la vertu de sa fille, il commet à la fois une immoralité révoltante et un acte digne d’une punition salutaire, tant qu’il est permis de supposer que l’abus d’autorité et l’état de dépendance sont venus en aide à ses mauvais desseins.

47À l’époque, la doctrine pénaliste a vu dans cette nouvelle rédaction de l’article 331 un retour à la répression de l’inceste qu’elle fut loin d’approuver sans réserve, comme en témoignent ces réflexions de Boitard dans ses Leçons de droit criminel (1836) :

Cette innovation rétablit en d’autres termes une incrimination qui se trouve dans notre ancienne législation, mais que notre législation avait jusqu’ici répudiée, le crime d’inceste. La loi suppose que la contrainte morale que les ascendants peuvent exercer se prolonge au-delà de l’âge de treize ans et résulte de la seule autorité personnelle. Toutefois, quand la victime a passé cet âge, n’est-il pas évident que l’attentat sans violence n’est plus qu’une séduction ? Ce n’est donc pas l’abus d’autorité qui est puni ici, c’est la séduction personnelle des ascendants, c’est l’inceste, fait odieux sans doute, mais dont la répression ne peut être obtenue qu’en soulevant des scandales plus redoutables peut-être que l’impunité34.

48Voilà bien l’opinion commune de nos juristes bourgeois, qui nous conduit, en conclusion, à nous interroger sur les raisons profondes de cette prétérition de l’inceste dans le droit français du XIX^e siècle.

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49Il serait commode de mettre au compte d’un puritanisme victorien la discrétion des codes et de la doctrine juridique sur l’interdit de l’inceste, mais ce silence est trop éloquent pour se contenter d’une explication aussi réductrice. La psychanalyse freudienne n’a-t-elle pas enseigné que ce que l’on tait avec le plus d’obstination est au cœur des désirs les plus enfouis ? L’apparente évacuation de l’inceste du champ du droit, tant civil que pénal, ne serait-elle pas liée, en fait, aux tendances profondes de la codification napoléonienne, c’est-à-dire à la diffusion d’un modèle familial de type autoritaire, conduisant à une stricte séparation des sphères du public et du privé, et associé à la promotion d’une nouvelle conception du droit de propriété ?

50Telle qu’elle se présente dans le Code, l’image de la famille est fortement centrée sur la personne juridique du père, seule titulaire de droits et derrière laquelle s’effacent les personnalités de la femme mariée et des enfants mineurs, réputés incapables et, en quelque sorte réifiés, transformés en objet de possession. Une telle conception renoue évidemment avec la tradition romaine de la patria potestas, mais, appliquée à une structure familiale étroite, nucléaire, elle se présente ostensiblement comme une entreprise de restauration de l’ordre social.

51Mais si l’autorité exclusive du père est proclamée avec force et protégée par un arsenal répressif, qui va du droit de correction (art. 375 C. civ.) au supplice effrayant du parricide (art. 323 C. pén.), les rapports familiaux ne sont envisagés par le Code que sous l’angle patrimonial. Par le testament, l’organisation de la transmission successorale ou le régime des biens entre époux, la loi fixe les pouvoirs du père-possesseur, mais s’interdit, du même coup, de pénétrer davantage dans l’intimité du groupe familial, de s’immiscer dans d’autres types de rapports, affectifs, sexuels par exemple. La personne du père-possesseur dresse une barrière infranchissable au regard de la loi et délimite ainsi, face au public, la sphère du privé.

52Ce modèle familial diffusé par le Code doit, donc, être mis en rapport avec la nouvelle conception du droit de propriété qu’il contient également ; une conception absolue, héritée elle aussi du droit romain, et réunifiée par l’abolition de la féodalité, mais développée de manière quasi obsessionnelle par les codificateurs. Sur 2 300 articles du Code civil, plus de 1 500 ne lui sont-ils pas directement ou indirectement consacrés ?

53Si la loi s’abstient de toute police de l’érotisme, au moins dans la sphère privée, elle charge en revanche l’exercice du droit de propriété d’une évidente connotation, ainsi qu’en témoigne entre tous, le célèbre article 544, qui définit la propriété comme « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue ». Le Code bourgeois tente ainsi d’« organiser l’aménagement juridique de la jouissance », selon la formule de Pierre Legendre.

54Une question alors se pose : le silence du Code sur « l’insupportable, la périlleuse vérité du sexe » ne serait-il pas, en somme, la contrepartie de ce transfert du désir bourgeois sur les « choses », le signe de son inhibition face à un droit de propriété « inviolable et sacré » ?35