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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

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Jacques Poumarède

Chapitre 3. Famille et propriété

La monarchie paternelle dans l’Ancien droit1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans Annales de l’Université des sciences sociales, tome 42, Toulouse, Presses de l’Un (...)
  • 2 Sur l’ancien droit français, on peut consulter P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du Droit pri (...)

1Sous l’Ancien Régime, l’autorité du père sur sa famille reposait sur des principes différents, suivant la célèbre distinction entre pays de coutumes et pays de droit écrit. Mais au XVIIIe siècle les divergences étaient en voie d’unification sous l’empire du droit des ordonnances royales2.

2Dans le Midi, le droit écrit continuait à observer les règles de la patria potestas romaine. Le fils de famille, quel que soit son âge, même marié, pourvu d’enfants, revêtu de dignités, demeurait sous la puissance perpétuelle de son père. Réputé incapable, il ne pouvait ni tester, ni s’obliger valablement par contrat ; l’emprunt – considéré comme particulièrement dangereux – lui était interdit en vertu du sénatus-consulte Macédonien. Il ne possédait rien en propre, tout ce qu’il pouvait acquérir appartenant à son père. Les seules atténuations admises étaient celles déjà reconnues par le droit romain pour les gains des militaires (peculium castrense) et des magistrats (peculium quasi castrense). Le père avait l’administration et l’usufruit des biens qui pouvaient advenir à ses enfants par succession d’autrui. Il avait la faculté de « faire un aîné » par donation ou testament et surtout le pouvoir d’exhéréder un enfant de sa propre succession, en cas de rébellion et même pour simple ingratitude : moyen très efficace pour maintenir la discipline. Comme à Rome, cette puissance paternelle ne prenait fin qu’à la mort du paterfamilias ou par une émancipation qui ne pouvait être faite que par une déclaration expresse devant le juge ou, au moins, en présence d’un notaire.

  • 3 J. Poumarède, « La puissance paternelle en pays de droit écrit d’après la jurisprudence du parlemen (...)
  • 4 Il faudrait aussi évoquer la persistance dans le Midi de pratiques communautaires qui avaient pour (...)

3 C’est la doctrine savante qui avait imposé dans le Midi, à partir du XVIe siècle, cette application rigoriste des lois romaines, un peu atténuée, il est vrai, par la jurisprudence des parlements3. Dans les droits urbains du Moyen Âge, le fils de famille avait beaucoup plus de libertés qu’aux XVIIe et XVIIIe siècles. Ainsi, à Toulouse, d’après la coutume de 1286, le fils était émancipé de plein droit par son mariage4.

  • 5 Ph. de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis (éd. A. Salmon), Paris, 1900 (rééd. 1970), n° 631-640.

4Dans le nord de la France, la discipline domestique reposait sur la mainbournie coutumière, qui dérivait, pense-t-on, du mundium germanique. On a voulu opposer à l’absolutisme de la patria potestas romaine, une tradition coutumière plus libérale, plus tempérée, voire une conception égalitaire – républicaine – des rapports domestiques. En réalité, si l’on en croit Beaumanoir, la mainbournie n’est plus, dès la fin du XIIIe siècle, très différente de la puissance paternelle de droit écrit5. Le père est « seigneur et maître » de ses enfants – comme de sa femme d’ailleurs – et exerce sa mainbournie avec une certaine rudesse : il peut battre son fils sans le blesser, l’enfermer dans une chambre, et décider librement de son sort. Toutefois, la mère est associée à l’exercice de cette autorité et, à la différence de la patria postestas romaine, la mainbournie coutumière n’était pas perpétuelle et prenait fin lorsque les enfants étaient dits « en âge ». À l’origine, c’était l’habitat séparé – la « mise hors pain » – qui mettait fin à la mainbournie en provoquant la rupture de la communauté domestique, le plus souvent par le mariage. Mais à la fin du Moyen Âge, le principe d’une majorité émancipatrice s’est imposé, probablement sous influence du droit des nobles. Les coutumes ont fixé cette majorité à des âges variés : vingt et un ans dans les coutumes de l’ouest d’inspiration féodale, à quatorze ou quinze ans dans celles du nord. Au XVIIIe siècle, le droit commun coutumier eut tendance à relever cette majorité jusqu’à vingt-cinq ans.

5Le brocard coutumier rapporté par Loisel : « En France, puissance paternelle n’a lieu » doit donc être entendu en ce sens : puissance paternelle n’a lieu sur les majeurs. Mais pour les mineurs (sous âgés) elle existait bel et bien et Pothier la définissait comme le « droit qu’ont les père et mère de gouverner avec autorité la personne et les biens de leurs enfants, jusqu’à ce qu’ils soient en âge de se gouverner eux-mêmes ».

6À partir du XVIe siècle, le pouvoir royal est intervenu pour renforcer dans tout le royaume l’autorité des pères. C’est ainsi qu’un édit de Henri II de 1556, repris dans l’ordonnance de Blois de 1579, fixa à trente ans pour les fils et vingt-cinq ans pour les filles l’âge de la majorité matrimoniale et autorisa les pères à exhéréder ceux qui s’étaient mariés sans leur consentement.

  • 6 J.M. Carbasse, Introduction historique au droit pénal, Paris, 1990, p. 269. Rappelons que le thème (...)

7On sait que les « mariages clandestins » furent la hantise non seulement de l’aristocratie, mais aussi de la bourgeoisie d’offices en pleine ascension sociale. La mésalliance, tant redoutée des pères de famille, pouvait mettre en péril les stratégies matrimoniales et devait être sévèrement sanctionnée. Le droit royal fit de la subornation de mineur, sous prétexte de mariage, un crime puni de mort et la jurisprudence des parlements estima que le rapt pouvait exister non seulement au cas de violence, mais aussi de détournement ; l’inégalité de condition suffisait à présumer ce « rapt de séduction »6.

  • 7 M. Gailhbaud, L’autorité du père de famille dans la coutume et la jurisprudence du Parlement de Tou (...)

8En plus de ces menaces, le droit royal, confirmant des pratiques établies par la jurisprudence de certains parlements, a fourni aux pères une autre arme redoutable : le pouvoir de faire enfermer les enfants dans une maison de force ou dans un couvent, de leur propre autorité ou en vertu d’une lettre de cachet. Ainsi, à Toulouse, il existait, au XVIIe siècle, une prison privée tenue par solides matrones, où les pères pouvaient faire enfermer leurs enfants de moins de quinze ans, au pain et à l’eau, et pour les jeunes gens un quartier de force dans l’hôpital général de La Grave7.

  • 8 J. Bodin, Les Six livres de la République, Livre I, chap. 1 (Corpus des œuvres de philosophie en la (...)
  • 9 J.-B. Bossuet, Politique, Livre II, 3e et 4e propositions, Œuvres complètes, édition F. Lachat, Par (...)

9En prêtant main forte aux pères de famille, le pouvoir royal poursuivait un but très politique. Sous l’Ancien Régime, le maintien de l’autorité dans la famille était un principe d’ordre public. Tous les théoriciens de l’absolutisme s’accordaient pour définir la fonction paternelle comme une magistrature qui reçoit son pouvoir de Dieu par l’intermédiaire du roi. Pour Jean Bodin « la puissance domestique semble à la puissance souveraine »8, tandis que Bossuet, dans le livre II de sa Politique tirée des propres paroles de l’Écriture sainte, explique que « le premier empire parmi les hommes » fut « l’empire paternel » et que de l’autorité paternelle s’est peu à peu dégagée l’autorité royale9.

  • 10 Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises, t. 16, p. 520 et s.

10L’absolutisme ignore, ou plutôt refuse en ces matières, la distinction entre public et privé, car les familles et les mariages qui les fondent « sont les séminaires des États », comme le dit le préambule de la Déclaration royale de 1639 sur les mariages clandestins. La famille est le lieu d’apprentissage de l’obéissance et « la révérence naturelle des enfants envers leurs parents est le lien de la légitime obéissance des sujets envers leur souverain »10. La légitimité de la puissance paternelle se confond ainsi avec la légitimité de l’État absolutiste.

11On ne peut mieux se représenter l’architecture politique de l’Ancien Régime que comme une pyramide de paternités : au sommet, Dieu le Père, source de toute puissance ; au dessous, le roi – père du peuple – qui règne par la grâce de Dieu ; à la base, le père qui gouverne sa famille par la grâce de Dieu et la volonté du roi.

  • 11 Voir sur cette question la contribution d’A. Molinier, dans Histoire des pères, p. 113. La hiérarch (...)

12Fondement naturel de l’autorité du Prince, la famille se trouve, du même coup, placée sous sa protection, ce qui va justifier, par exemple, la condition faite aux pères de famille protestants après la Révocation de l’Édit de Nantes. Un édit de 1686 ordonnera que les enfants âgés de cinq à seize ans soient enlevés à leurs parents hérétiques pour être confiés à des familles catholiques afin d’être élevés dans la religion du roi11.

13L’opposition philosophique à l’Absolutisme ne s’est pas particulièrement intéressée à la question de la puissance paternelle ; ni Montesquieu, ni Voltaire ne font le lien entre le pouvoir du père et le pouvoir du roi. Montesquieu se montre très attaché à l’image traditionnelle du père :

  • 12 De l’Esprit des Lois, livre V, ch. VII (éd. La Pléiade, p. 282).

Rien ne maintient plus les mœurs qu’une extrême subordination des jeunes gens envers les vieillards [...]. Les pères sont à l’image du Créateur de l’univers qui, quoiqu’Il puisse conduire les hommes par son amour, ne laisse pas de se les attacher par les motifs de l’espérance et de la crainte12.

  • 13 A. Dufour, « Autorité maritale et autorité paternelle dans l’école du droit naturel moderne », Arch (...)
  • 14 J. Locke, The Second Treatise of Governement, ch. VI (trad. française J.-L. Fyot, Paris, 1953, p. 9 (...)

14Les idées nouvelles sont venues de l’étranger, de l’École du Droit naturel moderne et de ses interprètes allemands : Pufendorf et Thomasius, connus en France par leurs traducteurs et commentateurs genevois : Barbayrac et Burlamaqui qui ont aussi recueilli, sur cette question, la pensée de John Locke13. Le philosophe anglais a consacré tout un chapitre au « pouvoir paternel » dans son Second Traité sur le Gouvernement. La famille est une société naturelle ; à vrai dire, la première et la seule société naturelle. Elle repose sur la liberté et l’égalité des membres qui la composent. Mais cette liberté et cette égalité naturelles ne peuvent se réaliser que par la raison qui s’acquiert avec l’âge. Le père et la mère exercent ensemble un pouvoir parental (parental power) sur leurs enfants pour les protéger, les éduquer, les ouvrir aux lumières de la raison et en faire des êtres libres et égaux, comme eux. Les parents exercent cette autorité en fonction d’un consentement tacite ou présumé des enfants14. Un tel pouvoir n’est ni absolu ni despotique et ne peut donc être à l’origine du gouvernement monarchique.

  • 15 On peut rappeler l’intérêt porté à l’éducation des enfants par Jean Gerson, chancelier de l’Univers (...)

15Toutes ces idées, qui prennent le contre-pied de la doctrine royale, ne sont peut-être pas aussi neuves qu’on pourrait le penser. On y retrouve l’écho des thèses des théologiens et des canonistes du Moyen Âge sur les droits et les devoirs des parents à l’égard des enfants. Ce n’est guère étonnant lorsque l’on sait l’influence de la scolastique médiévale sur la formation de la pensée du Jusnaturalisme moderne15. Mais au XVIIIe siècle, ces idées sont diffusées en France par le parti de l’Encyclopédie. On trouve dans le célèbre ouvrage deux articles assez contradictoires sur la question ; ce qui est très significatif. L’un est consacré à la « puissance paternelle » qui est définie comme « le droit accordé par la loi aux pères ou autres ascendants mâles et du côté paternel sur la personne et les biens de leurs enfants et petits-enfants ». Les dispositions des coutumes comme celles du droit écrit y sont exposées sans la moindre critique. L’autre article traite du « pouvoir paternel » et se présente, en fait, comme un pur démarquage du chapitre de Locke :

Le pouvoir des pères et mères sur leurs enfants dérive de l’obligation où ils sont d’en prendre soin durant l’état imparfait de leur enfance [...]. Le pouvoir paternel n’est point arbitraire [...] c’est plutôt un devoir qu’un pouvoir [...] fondé sur la raison [...].

  • 16 Discours sur l’origine de l’inégalité (édit. La Pléiade, p. 182).

16Au titre des influences, on ne peut manquer d’évoquer aussi celle de Jean-Jacques Rousseau. Dans son Discours sur l’origine de l’inégalité, Rousseau a repris lui-aussi les idées de Locke : « Par la loi de nature le père n’est le maître de l’enfant qu’aussi longtemps que son secours lui est nécessaire, [...] au delà de ce terme ils deviennent égaux et alors le fils, parfaitement indépendant du père, ne lui doit que du respect »16.

  • 17 Du Contrat social (édit. La Pléiade, p. 234), Encyclopédie, v° « Économie politique ».
  • 18 Cf. les travaux de Philippe Aries et notamment L’Enfant et la vie familiale sous l’Ancien Régime, P (...)

17Mais le Genevois y ajoutera une thèse qui n’est certainement pas chez Locke ni même chez Pufendorf. Dans le Contrat social, il considère que l’État, en tant qu’organe unique de la volonté générale, créatrice de tous les droits, est fondé à réglementer suivant ses propres conceptions, les droits de la famille, ceux du père et l’éducation des enfants, et dans l’article « Économie politique » du tome V de l’Encyclopédie, il va jusqu’à affirmer que l’autorité publique doit remplacer les pères de famille, qui exerceront collectivement, comme citoyens, au nom de la loi, l’autorité qu’ils n’exerceront plus comme pères, au nom de la nature17. Les révolutionnaires puiseront dans ces textes l’inspiration de leurs réformes. Rappelons aussi que dans la deuxième moitié du XVIIIe siècle toutes ces idées iront de pair avec une redécouverte de l’enfant, des valeurs propres de l’enfance et avec une nouvelle sensibilité pour la vie de famille et les vertus domestiques dont on trouve de multiples témoignages dans la littérature et l’iconographie de l’époque18.

18Pourtant, en 1789, les Français dans leur immense majorité n’attendaient pas de réformes dans ces domaines. On ne trouve pratiquement rien dans les cahiers de doléances sur la question de la puissance paternelle et de la discipline domestique. Mais les révolutionnaires en s’attaquant au pouvoir royal furent inévitablement conduits à remettre en cause le pouvoir des pères.

La révolution ou la revanche des fils

19Les mesures prises contre la puissance paternelle s’inscrivent, semble-t-il, dans une périodisation significative. Dans une première phase de la Révolution, qui correspond à la monarchie constitutionnelle, les révolutionnaires se sont d’abord attachés à démanteler l’arsenal des moyens de contrainte qui sanctionnaient l’autorité du père : le droit de correction et les lettres de cachet, le droit d’exhéréder, l’exigence du consentement paternel pour le mariage des enfants majeurs.

20Puis, après le 10 août 1792 et le renversement de la monarchie, c’est la puissance paternelle qui fut elle-même visée. L’Assemblée législative au cours de son ultime séance, le 20 septembre 1792, limita sa durée en instaurant la majorité de 21 ans. Ensuite la Convention montagnarde cherchera purement et simplement à l’abolir pour lui substituer une nouvelle conception des rapports entre parents et enfants, fondée sur les principes républicains.

  • 19 Cf. B. Schnapper, « La correction paternelle et le mouvement des idées au XIXe siècle (1789-1935) » (...)

21Nous n’insisterons pas sur les premiers coups qui furent portés contre la correction paternelle avec l’abolition des lettres de cachet par la loi du 26 mars 1790, puis l’instauration des tribunaux de famille par la loi des 16-24 août 1790. Nous ferons simplement observer que la création du tribunal de famille transformait le père en monarque constitutionnel. Son autorité devait être désormais soumise aux délibérations de cette sorte d’assemblée de parents d’amis. Le père n’était même plus l’exécuteur des sentences rendues puisqu’il lui fallait l’autorisation du président du tribunal de district. Le père n’avait plus, comme le roi, qu’un pouvoir limité19.

  • 20 M.J. Madival et M.E. Laurens, Archives parlementaires de 1787 à 1860, Paris, 1ère série, t. XXIV, e (...)

22La question de l’exhérédation fut abordée dans le cadre de la réforme du successoral. Au nom du principe d’égalité, la Constituante avait aboli dès le 15 mars 1790 le droit d’aînesse dans les successions nobles puis avait confié à son Comité de législation le soin d’unifier le droit des successions ab intestat sur la base du partage entre les héritiers. Lorsque le rapporteur, Merlin de Douai, présenta son rapport le 21 novembre 1790, Mirabeau fit observer qu’il ne servait à rien de proclamer l’égalité entre héritiers, si on continuait à permettre aux pères de famille d’avantager par testament tel ou tel de leurs enfants, et surtout si on leur laissait la faculté d’en déshériter certains. La question fut renvoyée au printemps 1791, au cours d’un célèbre débat qui, du 2 au 8 avril 1791, réunit les principaux ténors de l’Assemblée Constituante20.

23À propos du testament, des questions fondamentales relatives à l’égalité entre citoyens, à la liberté, au droit de propriété, furent discutées. Mais c’est surtout le devenir de l’autorité paternelle qui fut le principal enjeu de ce débat. Les défenseurs du testament et donc du droit d’exhérédation, au premier rang desquels figuraient des députés du Midi, tels Cazalès et Saint-Martin, prétendaient que « c’est par la faculté de tester que les pères gouvernent leur famille » et que si on la supprimait, les enfants n’auraient plus pour leurs parents les égards qui leur étaient dus. Les adversaires de la liberté de tester répliquaient que l’obéissance devait être spontanée, désintéressée, fondée sur le respect et l’amour filial. « L’amour filial est-il un sentiment qui se paie ? » s’exclamait Pétion, tandis que Robespierre dénonçait le testament comme un « vestige de la féodalité ». Mais c’est surtout le discours posthume de Mirabeau qui fut le plus éloquent et le mieux argumenté pour la suppression du testament : « Moins les lois accorderont au despotisme paternel, plus il restera de force au sentiment et à la raison ». Au terme de ce débat, rien ne fut décidé ; les Constituants hésitèrent à supprimer le testament et le droit d’exhéréder, en cédant peut-être à la menace brandie par Cazalès d’une sécession des provinces du Midi, attachées à la liberté de tester des pères de famille.

  • 21 Archives parlementaires de 1787 à 1860, Paris, 1ère série, t. LIX, p. 680-683, 7 mars 1793. La Répu (...)

24La question ne fut remise à l’ordre du jour que deux ans plus tard, devant la Convention, mais dans un contexte tout différent ; la République est alors en guerre et doit faire face à l’agitation fédéraliste du Midi ; la révolte de Vendée est sur le point d’éclater. La séance du 7 mars 1793, au cours de laquelle les conventionnels Gensonné et Mailhe proposent l’abolition du testament en ligne directe est entièrement dominée par des préoccupations politiques. Il s’agit, « au moment où la liberté ordonne de prendre les armes, de détruire tous les moyens dont l’aristocratie se sert pour détacher de la Révolution ses plus ardents apôtres, et pour enchaîner des millions de bras » ; parmi ces moyens, il y a l’exhérédation21.

25Le pouvoir des pères est désormais suspect, il fait le jeu de la contre-révolution et les orateurs font l’amalgame entre les pères et l’aristocratie abhorrée. Le Toulousain Mailhe proclame : « Il est certain que depuis la Révolution, une infinité de pères ont fait éclater leur haine pour la liberté par la manière dont ils ont traité leurs enfants patriotes ». Supprimer le testament va donc libérer les énergies de la jeunesse et sauver la République ; selon Phélippeaux : « Il y a cent mille cadets qui attendent cette loi pour voler aux frontières, mais la crainte d’être réduits à la misère par l’exhérédation les empêche de partir ».

  • 22 J. Poumarède, « La législation successorale de la Révolution entre l’idéologie et la pratique », La (...)

26Dans ce contexte passionné, la Convention décréta la suppression de la liberté de tester et donc d’exhéréder ; décret repris dans les célèbres lois des 5 brumaire et 17 nivôse an II qui instaurèrent un régime successoral nouveau fondé sur une stricte égalité entre héritiers et la volonté clairement affichée de favoriser les jeunes générations. On sait que l’application de la loi de nivôse fut rétroactive, en vertu de quoi les testaments faits depuis le 14 juillet 1789 furent annulés. Monstruosité juridique qui s’apparentait à une sorte de profanation puisqu’il s’agissait de « poursuivre l’aristocratie (entendons aussi les pères _ tous les pères) jusque dans leurs tombeaux »22.

  • 23 Archives parlementaires, t. XLVI, p. 212-215.

27Entre temps, la question si épineuse, source de tant de conflits sous l’ancien droit, du consentement au mariage avait été réglée par l’Assemblée Législative, au cours de l’été 1792. Le 7 juillet 1792, dans un débat relatif à l’instauration de l’état civil, le rapporteur du projet de loi, Muraire, avait proposé que les fils et les filles âgés de 21 ans accomplis puissent se marier sans le consentement de leurs parents. Il s’agissait, disait-il, de favoriser la multiplication des mariages et de lutter contre l’égoïsme des pères23. Mais comme la majorité civile restait fixée par la plupart des coutumes à vingt-cinq ans, il proposait, au nom du Comité de législation que, entre vingt et un et vingt-cinq ans, les enfants fassent des « réquisitions respectueuses » à leurs parents. Un autre député, Ducastel, fit remarquer qu’il était illogique d’accorder à un fils de vingt et un ans la liberté de se marier et de lui refuser la pleine capacité juridique. Il réclamait l’instauration dune majorité civile qu’il proposait de fixer à vingt ans.

28Quelques semaines plus tard, c’est Joseph Cambon, député de l’Hérault, qui devait rappeler que, dans le Midi, la puissance paternelle était encore perpétuelle. Son discours, très virulent, fit grosse impression sur l’assemblée :

  • 24 Archives parlementaires, t. XLIX, p. 55.

Est-il un homme libre qui puisse tolérer plus longtemps la puissance barbare d’un père, émancipant son petit-fils, et tenant obstinément sous sa puissance son fils de soixante ans [...] On voit dans nos pays méridionaux, les jeunes gens être patriotes, et les vieux rester abrutis par les préjugés24.

29La Législative décréta sur le champ (décret du 28 août 1792) la suppression de la patria potestas des pays de droit écrit : « Les majeurs ne seront plus soumis à la puissance paternelle ; elle ne s’étendra que sur la personne des mineurs ».

  • 25 Décret des 20-25 septembre 1792, Titre IV, section 1, art. 2 : « Toute personne sera majeure à ving (...)

30Il restait à trancher la question de l’âge de la majorité. Ce fut fait au cours de la célèbre séance du 20 septembre 1792 – la dernière de la Législative – dans le cadre du décret laïcisant l’état civil : la majorité fut définitivement fixée à vingt et un ans25.

31Les Révolutionnaires ont donc considérablement affaibli l’ancienne puissance paternelle en plaçant le droit de correction sous le contrôle d’un tribunal de famille, en instaurant une majorité émancipatrice et la liberté du mariage des majeurs, en supprimant le testament et la faculté d’exhérédation. Mais ils ne se sont pas contentés de ce résultat ; ils ont voulu aller plus loin et abolir la puissance paternelle elle-même pour fonder les rapports entre parents et enfants sur de nouvelles bases conformes aux principes républicains.

32C’est le conventionnel Berlier qui, le premier, a posé la question de l’illégitimité de la puissance paternelle. Dans un discours rédigé en février 1793, il réclama sa suppression parce qu’elle est « ni légitime ni utile » :

  • 26 Berlier, Discours et projet de loi sur les rapports qui doivent subsister entre les enfants et les (...)

Il est barbare, en effet, de soumettre l’enfant à la tyrannie paternelle, et c’est tromper la nature elle-même que d’établir ses droits par la contrainte [...] Le trop grand pouvoir amène la tyrannie [...] la tyrannie aigrit et trop souvent au lieu d’un père tendre et d’un fils reconnaissant ne laisse percevoir qu’un maître barbare et un esclave révolté [...] C’est l’amour qui doit unir et non la crainte [...]26.

33Les arguments n’étaient pas nouveaux, mais ils étaient prononcés dans des circonstances particulières : le roi avait été exécuté quelques jours plus tôt. La tyrannie était abolie au sommet de l’État ; il s’agissait maintenant de la supprimer à la base.

34Certes, « l’enfant est trop faible pour vivre sans protection et sans appui ». Il fallait donc qu’il soit placé sous la bienfaisante « autorité d’affection » de ses père et mère. Berlier reprenait dans son discours les idées de Locke et de l’École du Droit naturel sur le devoir de surveillance, de protection, d’éducation des parents envers leurs enfants ; devoirs réciproques qui devaient être sanctionnés par la République à l’aide de récompenses nationales. En conclusion, Berlier proposait un décret dont l’article 1er portait : « La loi ne reconnaît plus de la part des père et mère que la protection envers leurs enfants ; la puissance paternelle est abolie ».

  • 27 Texte du rapport dans Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Paris, 1827, (...)

35Ce texte ne fut pas immédiatement adopte. Mais quelques mois plus tard, Cambacérès devait s’en inspirer dans le premier projet de code civil, présenté le 9 août 1793. On trouve dans son rapport préliminaire des formules de Berlier, citées textuellement27.

36Le Titre V du Livre 1er était consacré aux « rapports entre les pères et mères et les enfants » ; il n’était plus question nulle part de puissance paternelle.

Art. 1er : l’enfant mineur est placé par la nature et par la loi sous la surveillance et la protection de son père et de sa mère ; le soin de son éducation leur appartient ; ils ne peuvent en être privés que dans les cas et pour les causes que la loi détermine.
Art. 2 : le principal devoir des pères et mères, après avoir nourri et élevé leurs enfants, est de leur apprendre un métier d’agriculture ou d’art mécanique. Ceux qui négligeraient d’accomplir cette obligation sont tenus de fournir des aliments à leurs enfants pendant toute leur vie.

37Cette protection légale prenait fin avec la majorité (art. 5). Le projet comportait aussi deux nouveautés : une obligation alimentaire des enfants envers leurs parents indigents (art. 6) et une émancipation d’office par le mariage (art. 8) et, à partir de seize ans, pour le mineur commerçant (art. 9). Ce premier projet fut repoussé par la Convention ; elle le trouvait trop compliqué.

  • 28 Fenet, p. 99 et suiv.

38Le deuxième projet de Code civil qui fut présenté par Cambacérès en fructidor an II se situait dans la même ligne que le premier28 :

Qu’on ne parle plus de puissance paternelle [...] Loin de nous ces termes de plein pouvoir, d’autorité absolue, formules de tyran [...] N’hésitons pas à renverser un système qui a fondé sur l’autorité seule ce qui doit être établi sur la douceur et les bienfaits, d’un côté, le respect et la gratitude, de l’autre.

39Les rapports entre parents et enfants étaient assimilés à la tutelle (Livre Ier, Titre III, Des Mineurs et de la Tutelle) et on trouve deux précisions nouvelles. Il était prévu une déchéance de la tutelle parentale pour inconduite et incivisme (art. 23) ; le mineur pouvait, à l’âge de dix-huit ans, « jouir de la libre administration de ses biens, s’il se marie, s’il est dans le commerce, s’il exerce un art ou un métier, si sa famille juge qu’il a la maturité nécessaire pour la conduite de ses affaires » (art. 29).

  • 29 Voir sur la question les contributions de D. Julia et de R. Monnier, dans L’Enfant, la Famille et l (...)

40Le projet tenait aussi compte de la loi du 29 frimaire an II sur l’obligation scolaire : « Les parents devront se conformer pour l’éducation de leurs enfants aux lois sur l’instruction publique » (art. 18). Nous n’évoquerons pas ici les débats de 1793 et 1794 sur l’instruction publique, mais on sait qu’ils ont posé clairement la question de savoir à qui appartenaient les enfants : à leurs parents ou, d’abord, à la Nation ?29

41Pénétrés des idées de Rousseau, les Conventionnels jacobins étaient persuadés que les droits de l’État devaient l’emporter sur « l’égoïsme des familles ». II fallait forger l’homme nouveau et pour cela « nous nous emparons de la génération qui naît », disait Rabaut-Saint-Étienne. Tandis que pour Danton, « les enfants appartiennent à la République avant d’appartenir à leurs parents ».

  • 30 J. Mulliez, « La volonté d’un homme », dans Histoire des pères et de la paternité, Paris, 1990, p.  (...)

42Certes la Convention n’est pas allée aussi loin que l’auraient voulu Lepelletier et Robespierre, dont le projet était de séparer de leurs parents tous les enfants, filles et garçons, entre cinq et douze ans et de les faire élever en commun, par la Patrie, dans des internats nationaux. Il n’empêche qu’avec l’obligation scolaire et la menace de la déchéance de la tutelle parentale, la Convention s’est engagée dans la voie du contrôle de l’État sur la famille. Mais Jacques Mulliez a opportunément fait observer que la phrase de Danton n’est que la version laïcisée d’une formule de Thomas d’Aquin : Non est parentus sed ipsius Dei. Et qu’en matière de « mainmise despotique de l’État sur l’enfant », la monarchie absolue avait déjà donné l’exemple30.

Le Code Napoléon et la revanche des pères

43Pour terminer, il nous reste à voir le reflux des idées révolutionnaires et leur renversement presque complet dans le Code Napoléon de 1804. Toutefois on doit remarquer que la réaction ne s’est pas manifestée immédiatement après Thermidor, ni même sous le Directoire, si l’on excepte la suppression des tribunaux de famille en l’an IV.

  • 31 Fenet, t. I, p. 150 et 209-211 (messidor an IV, juin 1796).
  • 32 Sagnac, op. cit., p. 323-329, 347-349. Un projet de loi qui accordait la faculté de tester aux mili (...)

44Le troisième projet de Code présenté par l’inévitable Cambacérès devant le Conseil des Cinq-Cents reprit les dispositions des projets de la Convention montagnarde31. De même, si la rétroactivité des lois de brumaire et de nivôse an II fut assez vite suspendue, le régime successoral très égalitaire et l’abolition du testament furent maintenus malgré les pressions32.

  • 33 Fenet, t. 1, p. 327 et suiv. (30 frimaire an VIII, 21 décembre 1799).

45En fait, la ligne de fracture se situe de toute évidence au 18 brumaire. Le quatrième projet de code, présenté par Jacqueminot devant la Commission législative, un mois après le coup d’État, est déjà en complète réaction par rapports aux projets précédents33. Il n’y est question que « d’épurer les mœurs [...] de restituer à l’autorité paternelle le légitime empire qu’elle n’aurait jamais dû perdre [...] d’élever une barrière contre les fougueux écarts de la jeunesse [...] de resserrer les liens que les excès de la Révolution ont tant relâchés ». Le projet rétablit l’exigence du consentement des père et mère pour le mariage de leurs enfants âgés de moins de vingt-cinq ans accomplis, ainsi que le pouvoir discrétionnaire du père de faire incarcérer un enfant pendant un an renouvelable, dans une maison de correction.

  • 34 Loi du 4 germinal an VIII (25 mars 1800).
  • 35 Archives parlementaires, 2e série, 1. I, p. 432-434.

46Le projet de Jacqueminot ne fut pas discuté, car Bonaparte allait lancer la préparation de son propre code ; mais sans attendre, on rétablit la liberté de tester sur une quotité disponible, fixée au quart des biens ; le père aura ainsi la faculté d’avantager un de ses enfants au détriment des autres34. Comme le déclara un orateur (Duveyrier) devant le Corps législatif, « Replaçons les pères sur ce siège vénérable que la nature leur élève et que l’expérience des siècles leur conserve au sein de la famille ; qu’ils rentrent dans le droit de punir la révolte, l’irrévérence, la paresse »35.

  • 36 Sagnac, op. cit., p. 363.
  • 37 Fenet, t. IX, p. 241.

47Voici venu le temps de la revanche des pères. Alors que les législateurs révolutionnaires voyaient dans chaque père un tyran en puissance, les juristes du Consulat vont se méfier profondément des fils36. En parcourant les travaux préparatoires du Code civil, on peut constater combien il existe désormais une présomption de faute à l’encontre des fils. Il faut protéger les pères, les familles, l’État contre les fils fauteurs de désordre. Comme le déclarait le tribun Gillet : « après de grandes secousses politiques, l’ordre de la société ne pouvait être raffermi qu’en redoublant de précaution pour conserver l’ordre des familles »37.

  • 38 L’ancien conventionnel Berlier, devenu conseiller d’État après le 18 brumaire, resta malgré tout fi (...)

48Le Titre IX du Livre 1er du Code Napoléon consacré à la « puissance paternelle » est presque entièrement marqué par cet esprit de revanche38. On ne peut parler de compromis entre l’ancien droit et le droit révolutionnaire, car il s’agit, au delà de la restauration du mot lui-même, de la réhabilitation de l’arsenal défensif et répressif qui protégeait l’autorité du père – et du père seul – car la mère en est exclue pendant le mariage. Le père retrouve ainsi son droit de correction : les articles 375 à 380 lui permettront de faire délivrer un ordre d’arrestation sans justification contre les enfants mineurs de seize ans, et sous le contrôle du président du tribunal pour les mineurs de seize à vingt et un ans.

49Certes, la majorité demeure fixée à vingt et un ans, mais le Code renoue avec l’exigence du consentement paternel au mariage jusqu’à vingt cinq ans pour les fils (art. 148) et maintient au delà, jusqu’à trente ans et plus, une sujétion par la pratique des sommations respectueuses (art 151 et suiv.).

  • 39 Fenet, t. Il, p. 511 ; sur ce point, voir Savagnac, op. cit., p. 365.

50Enfin la faculté de tester sur une quotité disponible élargie redonne au père de famille un moyen de pression efficace. Le Tribunal de Cassation souhaitait même le retour de l’exhérédation en cas de dissipation notoire39. On n’a pas osé aller jusque là ; mais le code a néanmoins autorisé les substitutions au profit des petits-enfants (art. 1048).

51Pour compléter cet arsenal, il ne faut pas oublier sur le plan pénal les peines aggravées qui viendront réprimer, dans le code de 1810, les atteintes portées à la personne des parents, à commencer par l’effrayant supplice infligé au parricide : la mutilation du poing, le voile noir, la mort sans excuse possible. On pense que c’est dès l’époque de l’attentat de la rue Saint-Nicaise que Napoléon décida de rétablir ce supplice de l’ancien droit.

  • 40 Balzac, Mémoires de deux jeunes mariés (cité par Y. Kniebiehler, Les Pères ont aussi une histoire, (...)

52Balzac l’a bien dit : « En coupant la tête de Louis XVI, la République a coupé la tête de tous les pères de famille »40. Mais avant lui, Napoléon avait compris qu’il fallait exorciser à tous prix ce terrible souvenir.

Notes

1 Article paru dans Annales de l’Université des sciences sociales, tome 42, Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales, 1994, p. 17-29.

2 Sur l’ancien droit français, on peut consulter P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du Droit privé, tome III, Le droit familial, Paris, 1968 ; sur le droit intermédiaire l’ouvrage de Ph. Sagnac, La législation civile de la Révolution française (1789-1804), Paris, 1898, reste très utile, ainsi que M. Garaud et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, Paris, 1978. Les célébrations du Bicentenaire ont donné le jour à d’intéressantes productions. On notera tout spécialement la contribution de B. Schnapper, « Liberté, égalité, autorité : la famille devant les assemblées révolutionnaires (1790-1804) », dans L’enfant, la famille et la Révolution française (sous la dir. de M.-F. Lévy), Paris, 1989, p. 325-340 ; ainsi que celle de P. Murat, « La puissance paternelle et la Révolution française : essai de régénération de l’autorité des pères », dans La Famille, la Loi, l’État de la Révolution au Code civil, Paris, 1989, p. 390-411. Enfin L’histoire des pères et de la paternité (sous la direction de J. Delumeau et de D. Roche), Paris, 1990, consacre à notre sujet de remarquables synthèses, notamment celles rédigées par J. Mulliez.

3 J. Poumarède, « La puissance paternelle en pays de droit écrit d’après la jurisprudence du parlement de Toulouse », dans R. Ganghoffer (sous la dir.) Le droit de la famille en Europe, son évolution depuis l’Antiquité jusqu ’à nos jours, Strasbourg, 1992, p. 443-454.

4 Il faudrait aussi évoquer la persistance dans le Midi de pratiques communautaires qui avaient pour effet de transformer en association les rapports d’autorité entre un père et son héritier institué, vivant ensemble « au même pain et au même vin » : J. Poumarède, « Puissance paternelle et esprit communautaire dans les coutumes du Sud-Ouest de la France au Moyen Âge », dans Mélanges Aubenas, Montpellier : Recueil de mémoires et travaux de la Société d’histoire des anciens pays de droit écrit, 1974, fasc. n° 9, p. 651-663.

5 Ph. de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis (éd. A. Salmon), Paris, 1900 (rééd. 1970), n° 631-640.

6 J.M. Carbasse, Introduction historique au droit pénal, Paris, 1990, p. 269. Rappelons que le thème des mariages contrariés par la volonté des pères ou des tuteurs est un des principaux ressorts dramatiques du théâtre de Molière.

7 M. Gailhbaud, L’autorité du père de famille dans la coutume et la jurisprudence du Parlement de Toulouse, XVIe -XVIIIe siècle, Toulouse, Thèse de droit, 1928. Sur la pratique parisienne, voir A. Farge et M. Foucault, Les Désordres dans les familles. Lettres de cachet des Archives de la Bastille, Paris, 1982.

8 J. Bodin, Les Six livres de la République, Livre I, chap. 1 (Corpus des œuvres de philosophie en langue française), reproduction de l’édition de Paris de 1593, Paris : Fayard, 1986).

9 J.-B. Bossuet, Politique, Livre II, 3e et 4e propositions, Œuvres complètes, édition F. Lachat, Paris, 1862-1866).

10 Isambert, Recueil général des anciennes lois françaises, t. 16, p. 520 et s.

11 Voir sur cette question la contribution d’A. Molinier, dans Histoire des pères, p. 113. La hiérarchisation des paternités n’a pas manqué de provoquer des conflits au sein même du Catholicisme romain, comme en témoigne l’affaire Ayrault. Pierre Ayrault, lieutenant criminel au présidial d’Angers, accusa les Jésuites d’avoir entraîné son fils, leur élève au collège de Clermont, à entrer dans la Compagnie contre son gré. Il écrivit un savant traité sur la puissance paternelle pour en démontrer la supériorité sur toutes les formes de délégation.

12 De l’Esprit des Lois, livre V, ch. VII (éd. La Pléiade, p. 282).

13 A. Dufour, « Autorité maritale et autorité paternelle dans l’école du droit naturel moderne », Archives de Philosophie du Droit, 20, 1975, p. 111-125.

14 J. Locke, The Second Treatise of Governement, ch. VI (trad. française J.-L. Fyot, Paris, 1953, p. 96 et suiv.).

15 On peut rappeler l’intérêt porté à l’éducation des enfants par Jean Gerson, chancelier de l’Université de Paris à la fin du XIVe siècle, auteur d’un traité De Parvulis ad Christum trahendis ; sur la question, voir F. Bonney, « La naissance de l’idée de droit de l’enfant à l’éducation en France, au début du XVe siècle », dans L’Enfant, Recueils de la Société Jean Bodin, t. 39, 1975, p. 167-178. Voir également R. Metz, « L’enfant dans le droit canonique médiéval », L’Enfant, t. 36, p. 9-96.

16 Discours sur l’origine de l’inégalité (édit. La Pléiade, p. 182).

17 Du Contrat social (édit. La Pléiade, p. 234), Encyclopédie, v° « Économie politique ».

18 Cf. les travaux de Philippe Aries et notamment L’Enfant et la vie familiale sous l’Ancien Régime, Paris, 2e éd., 1973.

19 Cf. B. Schnapper, « La correction paternelle et le mouvement des idées au XIXe siècle (1789-1935) », Revue historique, 263, 1980, p. 320-343.

20 M.J. Madival et M.E. Laurens, Archives parlementaires de 1787 à 1860, Paris, 1ère série, t. XXIV, et notamment le célèbre discours posthume de Mirabeau, p. 510-514. Cf. L. Villers, « Les premières lois successorales de la Révolution (1790-1792) », La Révolution et l’ordre juridique privé : Rationalité ou scandale ? Actes du Colloque d’Orléans, 11-13 septembre 1986, Paris, 1988, t. I, p. 333-343 ; B. Schnapper, « Liberté, égalité, autorité : la Famille devant les assemblées révolutionnaires (1790-1800) », L’Enfant, la Famille et la Révolution française, p. 331-348.

21 Archives parlementaires de 1787 à 1860, Paris, 1ère série, t. LIX, p. 680-683, 7 mars 1793. La République déclare, le jour même, la guerre à l’Angleterre et à l’Espagne.

22 J. Poumarède, « La législation successorale de la Révolution entre l’idéologie et la pratique », La Famille, la Loi, l’État de la Révolution au Code civil, Paris, 1989, p. 170-172.

23 Archives parlementaires, t. XLVI, p. 212-215.

24 Archives parlementaires, t. XLIX, p. 55.

25 Décret des 20-25 septembre 1792, Titre IV, section 1, art. 2 : « Toute personne sera majeure à vingt-et-un ans » ; cf. M. Garaud et R. Szramkiewicz, op. cit., p. 137 et 207.

26 Berlier, Discours et projet de loi sur les rapports qui doivent subsister entre les enfants et les auteurs de leurs jours..., Paris, Imprimerie nationale, février 1793, Arch. Nat. AD II, 48 ; sur Berlier et l’idéologie qui l’inspire, voir P. Murât, op. cit., p. 391-396.

27 Texte du rapport dans Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Paris, 1827, t. I, p. 5 et suiv.

28 Fenet, p. 99 et suiv.

29 Voir sur la question les contributions de D. Julia et de R. Monnier, dans L’Enfant, la Famille et la Révolution française, p. 107-170 et 193-206.

30 J. Mulliez, « La volonté d’un homme », dans Histoire des pères et de la paternité, Paris, 1990, p. 291. L’auteur montre que cette nouvelle conception des rapports familiaux repose sur une redéfinition volontariste de la paternité. Voir aussi, du même auteur « Révolutionnaire, nouveaux pères ? Forcément nouveaux pères ! Le droit révolutionnaire de la paternité », dans La Révolution et l’ordre juridique privé, p. 372-398.

31 Fenet, t. I, p. 150 et 209-211 (messidor an IV, juin 1796).

32 Sagnac, op. cit., p. 323-329, 347-349. Un projet de loi qui accordait la faculté de tester aux militaires est repoussé par les Cinq-Cents en messidor an VI.

33 Fenet, t. 1, p. 327 et suiv. (30 frimaire an VIII, 21 décembre 1799).

34 Loi du 4 germinal an VIII (25 mars 1800).

35 Archives parlementaires, 2e série, 1. I, p. 432-434.

36 Sagnac, op. cit., p. 363.

37 Fenet, t. IX, p. 241.

38 L’ancien conventionnel Berlier, devenu conseiller d’État après le 18 brumaire, resta malgré tout fidèle à ses idées et fut le dernier défenseur du droit révolutionnaire en s’opposant à la réintroduction du terme de puissance paternelle : « Il faut, déclara-t-il devant le Conseil d’État, de nouveaux mots pour exprimer des idées nouvelles ». Mais c’est l’opinion de Maleville, un ancien juriste de droit écrit, qui l’emporta. Fenet, t. X, p. 485-487 (séance du 8 vendémiaire an X, 30 septembre 1801).

39 Fenet, t. Il, p. 511 ; sur ce point, voir Savagnac, op. cit., p. 365.

40 Balzac, Mémoires de deux jeunes mariés (cité par Y. Kniebiehler, Les Pères ont aussi une histoire, Paris, 1987, p. 161).

© Presses universitaires du Midi, 2011

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