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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

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Jacques Poumarède

Chapitre 2. Coutume et droit écrit

Exploitation coloniale et droits traditionnels1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans Pouvoirs publics et développement en Afrique, Toulouse, SEDUSS, 1992, p. 141-148.
  • 2 M. Caverivière, « La création d’un domaine national au Sénégal : un essai révolutionnaire d’éradica (...)

1Au lendemain de l’indépendance, le Sénégal, comme la plupart des nouveaux États africains, s’est engagé dans une réforme de son système foncier qui a abouti à l’adoption par l’Assemblée Nationale sénégalaise à la loi sur le domaine national du 17 juin 1964. À l’occasion de sa promulgation, le président Senghor a présenté cette réforme comme un retour aux plus pures traditions africaines : « Il s’agit très simplement de revenir du droit romain au droit négro-africain, de la conception bourgeoise de la propriété foncière à la conception socialiste qui est celle de l’Afrique Noire traditionnelle ». En annonçant une rupture radicale avec l’ordre juridique colonial qui avait imposé le Code Napoléon profondément marqué par les catégories romaines, le discours du président Senghor était manifestement destiné à entraîner une adhésion populaire en faveur de la réforme2.

2Il n’est pas besoin d’insister longuement sur le fossé qui sépare le système juridique français et les systèmes coutumiers africains. Notre système repose sur un droit très largement légiféré et codifié qui accorde la primauté à l’individu, au concept de personne juridique, garantit sa liberté dans le cadre de la famille, reconnaît au propriétaire des droits exclusifs et absolus sur sa chose, et protège l’autonomie de la volonté dans les contrats et les obligations.

  • 3 Pour une synthèse sur les droits traditionnels africains, on lira M. Alliot, « L’Afrique et le Droi (...)

3Les systèmes coutumiers traditionnels concernent, tout au contraire, des sociétés profondément holistes, c’est-à-dire où l’individu se fond dans le groupe, et se trouve enserré dans des réseaux complexes de solidarité : classes d’âge, structures claniques, communautés villageoises, confréries d’initiés ou religieuses qui déterminent, avec les droits et les devoirs de chacun, les rangs et les hiérarchies. Dans ces sociétés les droits fonciers ne sont jamais exclusifs et individuels mais s’expriment sous forme de maîtrises combinées sur l’usage ou sur les produits du sol, dans le respect des puissances surnaturelles qui règnent sur l’accès à la terre. Le contrat est fondé sur la réciprocité, le do ut des, et la régulation des conflits fait une grande place à la parole et à l’irrationnel3.

4 Il était habile de souligner cette opposition radicale, et d’en jouer pour faire passer la réforme foncière de 1964 ; la quête de « l’authenticité » a toujours été un thème récurrent du discours politique africain. Mais le président Senghor était un trop fin connaisseur des réalités pour croire vraiment à son propre discours. Sans mettre en doute la sincérité du chantre de la « négritude », on doit faire ici la part de l’habileté de l’homme d’État. La France a-t-elle véritablement réussi à imposer de manière exclusive son code à ses colonies d’Afrique ? La réponse est évidement négative. Certes, on cite souvent l’arrêté du 5 novembre 1830 qui a rendu exécutoire le code civil dans « les établissements français d’Afrique », comme représentatif de la volonté assimilatrice de la France. Mais il faut aussitôt en souligner la portée limitée. À l’époque coloniale, le code civil ne s’est réellement appliqué qu’aux citoyens français d’origine, aux habitants des « quatre communes de plein exercice » du Sénégal, qui obtiendront la nationalité française en application d’une loi de 1916, ainsi qu’à une petite minorité « d’indigènes assimilés », sous des conditions très restrictives. En fait, l’immense majorité des populations qui ont subi la domination coloniale est restée soumise à l’application des coutumes personnelles. L’Afrique française a donc vécu dans un état de dualisme voire de pluralisme juridique.

5Le colonisateur a-t-il laissé subsister les droits traditionnels par respect des cultures des populations soumises ? On souhaiterait le croire, mais il n’en est rien. L’objectif fut essentiellement le maintien de l’ordre, comme le montrent les rapports des chefs militaires pendant la période des conquêtes, puis ceux des premiers administrateurs civils après la formation des divers territoires qui constitueront l ’A.O.F. et l’A.E.F. Tous soulignent l’intérêt de maintenir les coutumes, de ne pas toucher aux droits traditionnels pour ne pas provoquer la désobéissance des populations, voire des révoltes. Mais dans le même temps ces administrateurs ont souligné l’inadaptation des coutumes aux nouveaux impératifs de l’exploitation coloniale :

  • la résistance des structures familiales et communautaires à la mobilisation de la main d’œuvre ;
  • l’inadéquation des systèmes fonciers traditionnels au développement des cultures d’exportation ;
  • l’incapacité des modes coutumiers d’échange et de régulation des conflits à résoudre les problèmes posés par l’apparition d’une économie monétaire et des nouveaux rapports marchands.

6Les coutumes sont décrites presque unanimement comme un frein à la modernisation ; une modernisation conforme évidemment aux intérêts dominants.

7Telle est l’ambiguïté de l’attitude du pouvoir colonial à l’égard des coutumes africaines. Comment, à la fois, les respecter par crainte de troubles dangereux pour l’ordre public, et en même temps les forcer à évoluer dans un sens conforme aux standards du colonisateur et utile à ses intérêts ? Pour tenter de concilier ces objectifs contradictoires, la France a utilisé principalement deux moyens : la mise en place d’une organisation judiciaire spéciale pour les indigènes – les tribunaux coutumiers ou de droit local – d’une part, et une tentative de codification des coutumes, d’autre part. Deux aspects intimement liés d’une même politique.

La justice indigène

  • 4 Trois autres tribunaux de ce type seront créés à Dakar, Rufisque et Kayes (D. 22 mai 1905, 29 janv. (...)
  • 5 Le décret du 3 décembre 1931 (J.O.A.O.F., 1932, p. 125) constitue le texte organique des juridictio (...)

8À l’exception d’une première expérience tentée par Faidherbe en 1857 : la création du tribunal du cadi pour la population musulmane de Saint-Louis du Sénégal4, ce n’est qu’après la fin de la période des conquêtes et par le décret du 10 novembre 1903 que la France a jeté les bases d’une justice indigène dans ses possessions d’Afrique Noire. Modifiée par touches successives (1924-1931-1936), cette organisation judiciaire indigène fut instituée dans tous les territoires des anciennes A.O.F. et A.E.F., parallèlement à un appareil judiciaire de droit commun, calqué sur le modèle métropolitain5. Elle a abouti à une structure assez complexe comportant pas moins de cinq instances superposées.

  • 6 La réforme de 1931 leur a octroyé voix délibérative.

9À la base, dans les villages, le législateur colonial institua des tribunaux coutumiers à juge unique où siégeait un notable choisi par l’administration et chargé de concilier les parties. Aux chefs-lieux de canton ou de subdivision furent créés des tribunaux indigènes de 1er degré à compétence limitée, et aux chefs-lieux de cercle des tribunaux de 2e degré, les uns et les autres étant présidés par l’administrateur colonial assisté d’assesseurs indigènes à titre consultatif6. Ces juridictions étaient saisies des affaires tant civiles que pénales. Les appels devaient être portés devant un tribunal colonial d’appel institué dans chaque territoire et présidé par le président du tribunal français de première instance, flanqué de deux assesseurs notables ayant voix délibérative.

10Au sommet se trouvait la chambre spéciale d’homologation qui recevait les pourvois en annulation pour violation de la coutume. Cette formation spéciale de la cour d’appel de l’AOF siégeant à Dakar était composée de trois magistrats français de la cour d’appel, de deux administrateurs civils et de deux assesseurs pris parmi des notables coutumiers. Cette armature compliquée et assez lourde, calquée sur la hiérarchie des juridictions françaises, ménageait en principe un double, voire un triple degré de juridiction.

11Le souci d’appliquer au mieux les droits traditionnels avait conduit à une combinaison des principes de la territorialité et de la personnalité des lois. Dans les territoires où l’Islam était majoritaire, les tribunaux indigènes jugeaient ordinairement selon la loi coranique, mais un décret de 1912 avait décidé que les parties non musulmanes devaient être représentées dans la composition du tribunal. Dans les territoires multiethniques où les sociétés animistes restaient majoritaires, on devait s’efforcer « autant que possible de faire juger les justiciables indigènes par des notables de leur coutume ».

  • 7 Les juridictions françaises pouvaient également statuer en matière indigène en raison de la qualité (...)
  • 8 R. Cornevin, « L’évolution des chefferies dans l’Afrique Noire d’expression française », Recueil Pe (...)

12Les intentions affichées par le pouvoir colonial étaient manifestement de respecter les droits traditionnels, mais on peut tracer les limites de cette apparente bonne volonté. Si le pluralisme juridique était reconnu officiellement, ce n’était pas sur une base égalitaire. Les tribunaux indigènes ne constituaient qu’une justice d’exception par rapport à la justice de droit commun exercée par les tribunaux français statuant selon les codes et la législation coloniale française7. Malgré l’étendue de leurs ressorts et le nombre de leurs justiciables potentiels, ces juridictions indigènes étaient étroitement subordonnées au système judiciaire français, et plus encore à l’administration coloniale. Les tribunaux étaient non seulement présidés par des administrateurs coloniaux, mais les assesseurs étaient choisis sur des listes de notables établies par les gouverneurs des différents territoires. Lorsqu’on connaît la politique générale menée à l’égard des chefferies traditionnelles, on peut douter de la réelle indépendance de ces assesseurs vis-à-vis du pouvoir colonial8.

  • 9 La compétence en matière pénale des tribunaux de droit local sera supprimée en 1948.
  • 10 D. Sari, « La chambre spéciale d’homologation de la cour d’appel de l’A.O.F. et les coutumes pénale (...)

13La justice indigène, rebaptisée en 1931 « justice de droit local », a suscité de vives critiques de la part des Africains, surtout en ce qui concerne l’exercice de la justice pénale. On reprochait beaucoup aux tribunaux de 1er et de 2e degré d’utiliser une procédure expéditive et surtout d’être trop réceptive aux politiques répressives de l’administration, au nom de l’ordre public colonial9. Il faudrait, sans doute, nuancer cette appréciation. Comme l’a démontré le regretté professeur Sarr, la présence de magistrats professionnels dans les tribunaux d’appel et à la chambre d’homologation a eu tendance à modérer la répression10. C’est ainsi que la chambre d’homologation de Dakar devait être saisie de toute condamnation supérieure à 5 ans de prison. Il lui arriva de réduire sensiblement les peines infligées dans des cas de rébellion ou d’insoumission, et cela contre l’avis de l’administration.

  • 11 M. Landraud, « Justice indigène et politique coloniale, l’exemple de la Côte-d’Ivoire (1903- 1940)  (...)

14En matière civile, les tribunaux de droit local n’inspiraient pas les mêmes craintes. Pourtant certaines populations répugnaient à leur soumettre leurs litiges. Les Gouros de Côte-d’Ivoire, par exemple, préféraient recourir à leurs autorités traditionnelles authentiques plutôt que de se présenter devant le tribunal de canton ou de cercle11. Si bien que les activités de ces justices indigènes furent très variables d’un ressort à l’autre.

  • 12 Ibid., p. 235 et s.

15Les études manquent pour faire un véritable bilan de ce système. Il est néanmoins permis de douter de son adéquation aux buts poursuivis. Dans son étude sur la Côte-d’Ivoire, Micheline Landraud a relevé d’importantes contradictions dans la jurisprudence d’un même tribunal, ce qui trahit une connaissance très imparfaite de la réalité des droits locaux12. En fait, les juridictions indigènes se contentaient souvent de juger en équité, c’est-à-dire, en réalité, par une sorte d’ethnocentrisme plus ou moins conscient, en fonction des standards occidentaux et des intérêts de la colonisation.

16La justice indigène ou de droit local fut ainsi l’agent d’une acculturation juridique des populations africaines. Chargée en principe de veiller à la « légalité coutumière », la chambre d’homologation porte elle-même une lourde responsabilité dans cette situation. Comme on l’a fait remarquer, elle n’était pas la mieux placée pour vérifier la conformité des jugements qui lui étaient soumis avec des coutumes mal connues de populations éloignées. Elle s’est surtout préoccupé d’éradiquer tout ce qui lui paraissait exorbitant par rapport aux « principes de la civilisation », c’est-à-dire concrètement au droit français.

17Malgré ses bonnes intentions envers la société indigène, la puissance coloniale n’a pas renoncé à son idéologie assimilatrice. On ne peut certainement pas reprocher aux tribunaux de droit local d’avoir lutté contre des faits de traite dans certaines formes de mariage traditionnel, mais invoquer « l’ordre public colonial » pour toucher à des pratiques comme le mariage-fantôme ou à la liberté du divorce, assimilé à « la licence sexuelle », était beaucoup plus discutable. Il faudrait pouvoir dresser un bilan exhaustif de l’action de cette justice indigène car, à sa manière, elle a participé à la formation des droits positifs africains et elle fait partie de leur héritage. Mais il faudrait se presser ; ses derniers témoins, magistrats, administrateurs coloniaux et assesseurs coutumiers sont en train de disparaître et ses archives, lorsqu’elles existent, sont souvent menacées faute des moyens nécessaires à leur conservation.

Les tentatives de codification coutumière

18Une des principales difficultés rencontrées par les juridictions de droit local fut de déterminer avec précision la coutume applicable. Le recours à des assesseurs ou à des sachants n’était qu’un pis-aller. Aux yeux des autorités coloniales, rien ne valait la mise par écrit des droits traditionnels. Réflexe d’occidental valorisant l’écrit, la « raison graphique » (Goody), sur l’oralité.

  • 13 J. Poirier, « La rédaction des coutumes juridiques en Afrique d’expression française », La Rédactio (...)
  • 14 R. Villamur et M. Delafosse, Les coutumes Agni rédigées et codifiées d’après les documents les plus (...)

19Dans les colonies françaises d’Afrique Noire, l’entreprise de rédaction des coutumes juridiques a été lancée officiellement en 1905 par le gouverneur général Roume, en liaison avec la mise en place des juridictions indigènes13. Elle avait été précédée par des entreprises individuelles émanant d’administrateurs curieux des « mœurs et traditions » de leurs administrés. Le lieutenant gouverneur du Soudan, le colonel de Trintinian fit réaliser en 1897 des études sur diverses populations de son territoire, dont les Khassomké. En 1901, le gouverneur Clozel nomma une commission chargée de lancer une enquête auprès des ethnies animistes de Côte-d’Ivoire, dans le but de faire contrepoids à l’influence de l’Islam. Le travail réalisé à partir d’un questionnaire donnera lieu à la fameuse étude de Villamur et Delafosse sur les coutumes des Agni14.

  • 15 H. Solus, Traité de la condition des indigènes en droit privé, Paris, 1927, p. 191 à 201.

20Le gouverneur général Roume s’est inspiré de ces initiatives mais à l’échelon de toute la fédération. Ses instructions du 25 avril 1905 traçaient un vaste plan de collecte d’informations destinées à servir de base à la rédaction d’un coutumier général. Le respect des droits traditionnels était réaffirmé, mais un souci de rationalisation s’exprime aussi dans cette circulaire. En les mettant par écrit, il faut donner aux usages « la clarté qui leur manque trop souvent ». Roume se défendait de vouloir les franciser ; il s’agissait plutôt de les amener peu à peu à une classification rationnelle, d’effacer les contradictions et de « rendre ces usages de plus en plus conformes aux principes fondamentaux du droit naturel, source suprême de toutes les législations ». Ce projet trop ambitieux pour les moyens de l’époque, ne donna lieu, avant 1914, qu’à quelques enquêtes limitées et la Première Guerre Mondiale imposa d’autres priorités15.

  • 16 Circulaire du Gouverneur Brevié, Recueil Penant, 1931, lég., p. 266 et sq.
  • 17 Coutumier juridique de l’A.O.F., Paris, 1939.

21L’idée fut relancée par le gouverneur Brévié en 1931, avec la mise sur pied d’une commission de codification, remaniée en 193716. Sous son autorité, 128 coutumiers d’A.O.F. et d’A.E.F. furent rassemblés avant 1939, dont 28 seront édités17. L’analyse de ces textes ne manque pas d’intérêt, mais moins pour la connaissance des coutumes africaines elles-mêmes que pour l’étude de la conception que le colonisateur se faisait du droit traditionnel. C’est en effet un regard très ethnocentriste qui est porté sur ce droit coutumier déjà très acculturé. Les enquêtes ont été faites à l’aide de questionnaires dont le plan était calqué sur celui du code civil. Les concepts et les catégories utilisés ne pouvaient cerner convenablement la réalité juridique africaine. À l’époque de son lancement, le gouverneur Delavignette avait émis des critiques lucides sur cette politique de codification et sur la jurisprudence des tribunaux indigènes :

  • 18 R. Delavignette, Les vrais Chefs de l’Empire, Paris, 1931, p. 151.

Quand nous disons que nous jugeons selon la coutume, nous sous-entendons que nous commençons par juger la coutume elle-même d’après le Code... Si vous mettez la coutume sous influence de votre Code, si vous la découpez en catégories, vous tuerez socialement les indigènes. Vous dresserez de belles abstractions dans lesquelles vos justiciables seront dépersonnalisés. Vous donnerez une prime au déracinement18

22Le travail de codification accompli avant guerre n’a pratiquement servi à rien. D’après des témoignages que nous avons recueillis auprès d’anciens magistrats du cadre colonial, les tribunaux de droit local n’ont pas utilisé les coutumiers rédigés. En 1953, une dernière tentative visant à rédiger un code civil pour les citoyens français d’outre-mer ayant conservé leur statut personnel devait se solder également par un échec.

  • 19 Seuls le Dahomey, la Mauritanie et dans une moindre mesure le Sénégal ont intégré les tribunaux cou (...)
  • 20 Sur le déclin des droits traditionnels et la nécessité d’une codification « inséparable du modernis (...)
  • 21 Sur le décalage entre les nouvelles législations inspirées du droit de l’ancienne puissance colonia (...)
  • 22 E. Le Roy, « Droit et développement en Afrique noire francophone après dix ans d’indépendance », Re (...)

23Le vent de la Décolonisation a emporté tout cela. Les nouveaux dirigeants des États indépendants ont supprimé les juridictions de droit local qui symbolisaient à leurs yeux une forme de ségrégation organisée par la puissance coloniale19. Dans chaque pays l’appareil judiciaire a été unifié. Dans le même temps, la plupart des jeunes nations d’Afrique ont sacrifié leurs droits traditionnels au nom de l’unité nationale et du développement20. Elles ont adopté des codifications de leur droit civil, largement imitées du modèle français, tel le code de la famille de Côte-d’Ivoire de 1964. Le Sénégal, pour sa part, a fait l’effort de recenser ses coutumes, mais leur a interdit toute évolution (arrêté du 28 juin 1961). Quant à la loi sur le Domaine national de 1964, ce ne fut pas un retour à la « tradition négro-africaine », mais la poursuite de la politique foncière de l’État colonial, en ce qui concernait les « terres vacantes », et l’éradication de la propriété coutumière. Mais comme nous le montrent, ici même, nos collègues ivoiriens, Mme Tano et M. Legré, les peuples et les faits sont têtus. Quarante ans après l’indépendance, les juristes africains reconnaissent eux-mêmes que les droits légiférés et codifiés restent encore assez largement ineffectifs21. Les droits traditionnels résistent et même continuent à évoluer obligeant les pouvoirs publics et les autorités judiciaires à bien des accommodements. Une des raisons des échecs des politiques de développement ne tiendrait-elle pas au fait qu’elles se sont appuyées sur des systèmes juridiques inadaptés aux réalités concrètes ?22 Et un des mérites de l’histoire et de l’ethnologie juridique ne serait-il pas d’aider à y porter remède ?

Notes

1 Article paru dans Pouvoirs publics et développement en Afrique, Toulouse, SEDUSS, 1992, p. 141-148.

2 M. Caverivière, « La création d’un domaine national au Sénégal : un essai révolutionnaire d’éradication de la propriété », Propriété et Révolution (textes réunis par G. Koubi), Paris, 1990, p. 146.

3 Pour une synthèse sur les droits traditionnels africains, on lira M. Alliot, « L’Afrique et le Droit », La Table Ronde, no. 231, avril 1967, p. 5-18 ; R. Verdier, « Droit écrit et droit coutumier en Afrique francophone », Recueil Penant, 1976.

4 Trois autres tribunaux de ce type seront créés à Dakar, Rufisque et Kayes (D. 22 mai 1905, 29 janv. 1907, 25 avr. 1910). Sur l’ensemble de la question, voir J. Chabas, « La justice indigène en Afrique occidentale française », Annales Africaines, 1954, p. 91-151.

5 Le décret du 3 décembre 1931 (J.O.A.O.F., 1932, p. 125) constitue le texte organique des juridictions de droit local en A.O.F.

6 La réforme de 1931 leur a octroyé voix délibérative.

7 Les juridictions françaises pouvaient également statuer en matière indigène en raison de la qualité personnelle de certains plaideurs ou en fonction d’une option de juridiction ouverte par l’article 7 du décret de 1931 ; J. Chabas, art. cité, p. 101. Sur le personnel judiciaire français, voir : J.-P. Royer, Magistrat au temps des colonies, Lille, L’espace juridique, 1988.

8 R. Cornevin, « L’évolution des chefferies dans l’Afrique Noire d’expression française », Recueil Penant, 71, n° 686, 1961, p. 385.

9 La compétence en matière pénale des tribunaux de droit local sera supprimée en 1948.

10 D. Sari, « La chambre spéciale d’homologation de la cour d’appel de l’A.O.F. et les coutumes pénales de 1903 à 1920 », Annales africaines, 1975, p. 101-115.

11 M. Landraud, « Justice indigène et politique coloniale, l’exemple de la Côte-d’Ivoire (1903- 1940) », Recueil Penant, 1978, p. 13.

12 Ibid., p. 235 et s.

13 J. Poirier, « La rédaction des coutumes juridiques en Afrique d’expression française », La Rédaction des coutumes dans le passé et le présent – Études d’histoire et d’ethnologie juridiques (sous la direct, de J. Gilissen, Bruxelles, 1962, p. 274 et sq.

14 R. Villamur et M. Delafosse, Les coutumes Agni rédigées et codifiées d’après les documents les plus récents, Paris, Mâcon, 1904.

15 H. Solus, Traité de la condition des indigènes en droit privé, Paris, 1927, p. 191 à 201.

16 Circulaire du Gouverneur Brevié, Recueil Penant, 1931, lég., p. 266 et sq.

17 Coutumier juridique de l’A.O.F., Paris, 1939.

18 R. Delavignette, Les vrais Chefs de l’Empire, Paris, 1931, p. 151.

19 Seuls le Dahomey, la Mauritanie et dans une moindre mesure le Sénégal ont intégré les tribunaux coutumiers dans leur nouvelle organisation judiciaire, cf. J. Chabas, « La réforme judiciaire et le droit coutumier dans les États africains », Études de droit africain et malgache, Paris, 1965, p. 272 et s.

20 Sur le déclin des droits traditionnels et la nécessité d’une codification « inséparable du modernisme », voir la contribution de R. Degni-Segui à l’Encyclopédie juridique de l’Afrique, vol. 1, Dakar-Abidjan, 1982 (cité par P. Gonidec, « Réflexion sur l’État et le Droit en Afrique », Recueil Penant, 1984, p. 30).

21 Sur le décalage entre les nouvelles législations inspirées du droit de l’ancienne puissance coloniale et les résistances des populations rurales, voir les remarques qui restent d’actualité de J. Hilaire, « Nos ancêtres les Gaulois », Annales africaines, 1964, p. 7-77, et de M. Alliot, « Les résistances traditionnelles au droit moderne dans les États d’Afrique francophones et à Madagascar », Études de droit africain et malgache, p. 235-256.

22 E. Le Roy, « Droit et développement en Afrique noire francophone après dix ans d’indépendance », Revue sénégalaise de droit, 9, 1971, p. 52-72.

© Presses universitaires du Midi, 2011

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