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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

 | 
Jacques Poumarède

Chapitre 2. Coutume et droit écrit

La puissance paternelle en pays de droit écrit d’après la jurisprudence du Parlement de Toulouse1 (xvie-xviiie siècles)

Texte intégral

  • 1 Article paru dans R. Ganghofer (éd.), Le droit de la famille en Europe, son évolution depuis l’Anti (...)

1La puissance paternelle des pays de droit écrit traîne derrière elle un certain nombre de préjugés, de lieux communs et d’idées reçues. Avouons-le : la puissance paternelle a mauvaise réputation. On imagine volontiers des familles entières – épouse, enfants, petits-enfants – courbés sous le joug de vieillards despotiques, ou bien des hommes d’âge mûr, chargés de responsabilités publiques, mais incapables de faire un testament et obligés de demander le consentement de leurs pères pour disposer de leurs biens.

  • 2 P. Murai, « La puissance paternelle et la Révolution française : essai de régénération de l’autorit (...)

2Ces clichés, la Révolution a beaucoup fait pour les accréditer ; l’anéantissement du « despotisme des pères » fut une de ses obsessions2, comme en porte témoignage le célèbre débat des 2-6 avril 1791 ouvert devant l’Assemblée Constituante sur la réforme du droit successoral. Le testament était sur la sellette, mais la puissance paternelle était visée, elle aussi, directement. Elle fit l’objet d’attaques très vives de la part de quelques ténors de l’Assemblée. Ainsi, selon Robespierre, la puissance paternelle des pays de droit écrit est une :

  • 3 Archives Parlementaires, t. 24, p. 563.

législation qui a franchi les bornes sacrées (du droit naturel) lorsqu’elle a prolongé l’enfance de l’homme jusqu’à sa décrépitude, lorsqu’elle a dépouillé les citoyens du droit de propriété, lorsqu’elle a fait dépendre le long exercice de leurs facultés naturelles non de leur âge et de leur raison mais de la longévité de leur père, c’est-à-dire lorsqu’elle les a enlevées par le plus absurde de tous les systèmes à eux mêmes et à la patrie3.

  • 4 Ibid., p. 614.

3L’hostilité des révolutionnaires était clairement politique. Comme l’a dit Pétion, à la même tribune : « C’est cette puissance, en effet, qui a beaucoup favorisé le despotisme des gouvernements. C’est en disant, en répétant continuellement aux peuples : vos chefs sont vos pères... vous êtes leurs enfants, qu’on les a façonnés à une obéissance servile ». Et l’on en voit le résultat sur les populations méridionales : « Nous sommes portés à croire que dans les pays de droit écrit, les mœurs domestiques sont moins bonnes, les vices plus communs, les hommes plus dépravés que partout ailleurs ! »4.

  • 5 Ibid., p. 512.
  • 6 M. Garaud et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, Paris, 1978, p. 134 et suiv.

4Faut-il voir dans ces diatribes la force des préjugés de gens du nord à l’encontre des méridionaux ? Pas seulement, car des hommes du midi partageaient aussi ces critiques. Ainsi, Mirabeau, dans le célèbre discours qu’il avait préparé pour ce débat et qui fut prononcé après sa mort par Talleyrand, posait crûment la question de la suppression de la puissance paternelle : « Peut-être il est temps que nous rejetions des lois où la servitude filiale découlait de l’esclavage »5. Mais on sait que la Constituante refusa de trancher, et qu’il fallut attendre la loi du 28 août 1792 qui mit fin à la puissance paternelle à la suite d’un violent discours du montpelliérain Cambon : « on voit dans nos pays méridionaux, les plus jeunes gens être patriotes et les vieux abrutis par les préjugés ! »6.

  • 7 P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du droit privé, t. III, Le droit familial, Paris, 1968, p.  (...)
  • 8 Une étude vraiment exhaustive aurait nécessité non seulement le dépouillement des registres des arr (...)

5La puissance paternelle des pays de droit écrit méritait-elle vraiment cet excès d’indignité ? Il est intéressant d’aller y regarder de plus près, en examinant la jurisprudence des parlements méridionaux, non seulement parce que c’est une source essentielle du droit écrit dans les derniers siècles de l’Ancien Régime, mais surtout parce qu’on a parfois souligné la responsabilité de ces parlements dans l’alourdissement de la puissance paternelle au cours de cette période7. Il est, en effet, une idée reçue selon laquelle, au Moyen Âge, la réception des principes de la patria potestas romaine se serait heurtée, dans le Midi, à des pratiques qui laissaient une assez grande liberté aux fils et filles de famille et qui aménageaient les rapports personnels et patrimoniaux entre les générations avec une certaine souplesse. Ces pratiques, souvent passées en coutumes et fixées dans les statuts urbains, auraient été éradiquées par les parlements, sous influence de l’humanisme et de la deuxième renaissance du droit romain. Une jurisprudence appliquant de manière rigoriste les règles du jus civile aurait ainsi fait disparaître les particularismes locaux. Nous examinerons ici la jurisprudence du Parlement de Toulouse, en recueillant l’opinion des arrêtistes et des praticiens qui l’ont commentée8.

  • 9 F. Astre, « Les arrêtistes du Parlement de Toulouse », Rec. Acad. Législ., Toulouse, 5, 1856, p. 16 (...)
  • 10 Voir en annexe la bibliographie de ces auteurs. Dans le cas d’éditions multiples les références ren (...)

6L’activité du Parlement de Toulouse a inspiré une littérature juridique assez abondante9. On peut recenser une bonne douzaine de commentateurs, tous praticiens – magistrats ou avocats –, nourris de culture juridique romaine mais aussi fins connaisseurs du palais. Il s’agit de Benedictus (Benoît), du président Duranty et de Géraud de Maynard au XVIe siècle, de La Roche-Flavin, de François d’Olive, de Cambolas, et de Catellan au XVIIe siècle, d’Albert, de Boutaric, de Serres et d’Astruc au XVIIIe siècle. Les trois derniers furent non seulement avocats, mais aussi professeurs de droit français. Astruc a donné un Traité de la puissance paternelle. Il convient d’y ajouter les rééditeurs : Graverol sur La Roche-Ravin, Vedel sur Catellan ainsi que la collection du Journal du Palais. On retiendra enfin les commentateurs de la coutume de Toulouse qui a joué un rôle en cette matière : Casevieille, François François et Soulatges. Toute cette littérature est de qualité inégale, on relève beaucoup de répétitions mais il s’en dégage une doctrine sur l’exercice de la puissance paternelle qui a sa cohérence, parfois son originalité, et qui est assez éloignée des clichés évoqués plus haut10.

  • 11 Serres, Institutions, L. 1, rit. 10. Voir J. Mulliez, « La désignation du père », dans J. Delumeau (...)
  • 12 Sur la discipline domestique, voir : Y. Castan, « Pères et fils en Languedoc », Le XVIIe siècle, 10 (...)

7Mais avant de tracer les contours d’une institution souvent considérée comme emblématique des pays de droit écrit, il faut rappeler ce qu’elle n’était pas ou n’était plus. La patria potestas romaine dominait à la fois les rapports personnels et les rapports patrimoniaux entre le père sui juris et les autres membres de la domus. Dans l’ancien droit écrit, tout ce qui concernait la discipline domestique ne relevait plus de la puissance paternelle mais du droit royal. Jean-Baptiste Serres le dit bien à propos de la question très politique de consentement des parents au mariage : « En France, ce n’est pas sur la puissance paternelle que la nécessité de ce consentement est fondée mais sur l’honnêteté publique et l’ordonnance de nos rois »11. Il en était de même pour l’exercice du droit de correction12. Dans l’esprit de nos juristes méridionaux, il est très clair que l’autorité des pères se rattachait à l’ordre public et aux principes du gouvernement monarchique et ne relevait plus du droit écrit proprement dit. C’est donc à l’exercice de la puissance paternelle dans les rapports patrimoniaux que nous nous intéresserons exclusivement, en cherchant à en tracer d’abord l’exacte extension pour repérer ensuite les espaces de liberté laissés au fils de famille.

Les contours de la puissance paternelle

  • 13 En sens contraire La Roche-Flavin, Arrests notables, L. 6, t. 44, arrêt 1, rapporte un arrêt du 14  (...)
  • 14 Catellan, Arrests remarquables, L. 6, t. 8.

8À première vue nos arrêtistes font preuve d’une parfaite orthodoxie. Aucun ne manque de rappeler que la puissance paternelle est perpétuelle, comme à Rome, et qu’elle ne prend fin, normalement, qu’avec la mort du père. Mort naturelle ou mort civile : la profession religieuse, la condamnation aux galères ou au bannissement perpétuel font disparaître la puissance paternelle13. La jurisprudence admettait que la condamnation à mort par défaut, qui normalement entraînait la mort civile, ne faisait pas perdre la puissance paternelle ; elle était simplement suspendue en attendant la condamnation définitive. Un arrêt rapporté par Catellan donne aux enfants d’un condamné à mort par contumace un curateur et non un tuteur14.

  • 15 Serres, L. 3, t. 1.
  • 16 J. Poumarède, « Le combat des juges et des avocats pour l’état civil des protestants ou les ambival (...)

9Les magistrats toulousains n’ont pas manqué de tirer les conséquences de la révocation de l’Édit de Nantes qui avait frappé de bannissement les huguenots ayant quitté le royaume sans la permission du roi ; certains d’entre eux furent réputés morts civils et donc privés de leur puissance paternelle15. En revanche, contrairement à une idée reçue, les religionnaires restés dans le royaume n’en ont jamais été déchus, au moins en droit. En fait ceux qui se mariaient au Désert étaient considérés comme concubinaires et pour cette raison ne pouvaient exercer leur puissance paternelle sur leurs enfants, réputés bâtards. Il faut rappeler cependant que le Parlement de Toulouse a beaucoup œuvré – à partir de 1759 – pour réhabiliter les mariages des protestants sur la base de la théorie de la possession d’état16.

  • 17 Vedel, Observations, L. 4, ch. 51, p. 95.

10En principe l’absence du père ne mettait pas fin à la puissance paternelle. Pourtant, Vedel signale un arrêt de 1730 qui en juge différemment pour un père qui s’était absenté pendant plus de dix ans17. Mais il s’agit d’une interprétation extensive d’une jurisprudence relative à l’émancipation tacite, comme nous allons le voir plus loin.

  • 18 Catellan, L. 4, ch. 52.
  • 19 Cambolas, Décisions notables, L. 2, ch. 2 : arrêts de 1595, 1604 et 1630.
  • 20 Boutaric, Institutes, p. 79 : un père avait émancipé son fils pour lui permettre d’accepter une don (...)
  • 21 Astruc, Traité, p. 219.

11C’est à propos de l’émancipation que la jurisprudence toulousaine a pris le plus de libertés avec le droit commun. Il convient de noter, tout d’abord, que l’émancipation par un acte exprès pouvait être formulée devant notaire et pas seulement devant le juge18. Le parlement avait, en effet, entériné une pratique solidement implantée en Languedoc depuis le XIVe siècle. Il y eut bien une tentative pour revenir en arrière, au XVIe siècle ; Cambolas cite plusieurs arrêts qui cassèrent des émancipations faites sans les solennités du droit19. Mais comme le dit Catellan : « l’usage s’est opiniâtré, et dans des temps et des lieux où les mœurs sont moins façonnières, il est apparu raisonnable d’accepter cette entorse aux Lois ». En revanche, le Parlement de Toulouse n’acceptera pas l’émancipation ad hoc pratiquée en Provence sous le nom d’habilitation20. Elle était suspecte de favoriser les fraudes, et comme le souligne Astruc : « Il serait étrange qu’une même personne fut en même temps libre et dépendante »21.

  • 22 H. Gilles, La coutume de Toulouse (1286) et son premier commentaire (1296), Extrait du Recueil de l (...)

12Une autre dérogation au droit commun concernait l’émancipation tacite, et spécialement l’émancipation par mariage. Certes, tous les auteurs répètent à l’envi que le mariage n’émancipe point en pays de droit écrit. La puissance paternelle doit toujours se présumer. Ils sont pourtant obligés de faire une exception notable pour la ville de Toulouse et son gardiage. L’ancienne coutume de Toulouse (1286), disposait, en effet, (article 121) que le fils de famille qui a reçu de son père une donation en vue du mariage (super copula matrimoniali) est comme émancipé selon les solennités du droit et peut agir librement, c’est-à-dire : « testari, emere et acquirere, vendere et alienare, agere et defendere, debita facere et mandare... ». L’article 122 ajoutait que la fille dotée est, elle aussi, émancipée, de plein droit par son mariage et, à la mort de son mari, peut faire ce qu’elle voudra de sa dot, que son père soit vivant ou mort22.

  • 23 Gilles, ibid., p. 257.
  • 24 Ourliac et Malafosse, op. cit., p. 76-78.
  • 25 Casevieille, Consuetudines Tolosae, f° 33.
  • 26 F. François, Observations.
  • 27 Benoît, Repetitionis, n° 24-25 : filius familias seorsus a patre conmmorans habeatur pro patre et p (...)
  • 28 Astruc, p. 216.
  • 29 Catellan, L., ch. 51 : l’émancipation tacite qui s’accomplit par le laps de la dizaine année a un e (...)

13Le premier commentateur, Arnaud Arpadelle (1296) constate laconiquement que ces dispositions sont contra jus commune23, mais elles ont été appliquées sans discussion au Moyen Âge. L’émancipation par le mariage est fréquente dans les statuts urbains du Midi24. On la trouve, par exemple, dans la coutume de Montpellier dès 1205. Mais, alors que la règle a progressivement disparu à peu près partout, sous la pression du droit écrit, elle s’est maintenue à Toulouse. Elle est attestée formellement par Casevieille dans son Commentaire de la coutume de 154425. François François, dans ses Observations, publiées en 1615, la connait lui aussi, mais son commentaire fait apparaître une nuance : la donation paternelle ne suffit plus, il faut que le fils ait vécu un certain temps hors de la maison paternelle26. Les arrêtistes de la deuxième moitié du XVIe siècle, tels Benoît, Duranty ou Maynard, expriment la même opinion, sans pour autant citer d’arrêts27. Il semble bien que la doctrine ait tenté de réduire la portée de la coutume en introduisant une exigence nouvelle fondée sur une interprétation de la loi 1, C. de Patria potestate (C. 8,47.1). La durée de cette séparation a été très discutée, certains auteurs prétendant qu’il fallait attendre dix ans pour que l’émancipation prenne effet28. Après des hésitations, le parlement a fixé sa jurisprudence dans un arrêt de 1664, rapporte par Catellan : un certain Besumbes avait reçu une donation pour son mariage de la part de son père, qui s’était en outre engagé à nourrir et à entretenir le ménage. Mais Besumbes fils, étant tombé malade, avait séjourné quelques mois chez son beau-père, puis mourut dans les deux ans de son mariage. Le testament qu’il avait fait en faveur de sa femme et de son enfant posthume fut validé par le parlement, qui considéra qu’il avait été émancipé par cette séparation, jugée suffisante. Le parlement confirma sa jurisprudence par des arrêts de 1678-1679 qui, en outre, ont reporté les effets de cette émancipation rétroactivement au jour du29 mariage .

  • 30 Catellan, ibid., note toutefois que « les Gens du Roy furent d’un avis contraire et ne distinguèren (...)
  • 31 Astruc, p. 164.
  • 32 Soulatges, Coutumes de Toulouse, p. 369.

14En ce qui concerne les filles, Catellan soutient que la coutume n’était plus observée à son époque. Il fait état d’un acte de notoriété délivré par le parlement en 1676. Le père étant obligé de doter sa fille, l’habitat séparé résulte du mariage, « ce qui n’induit du côté du père aucune volonté tacite »30. Cette opinion fut suivie par Astruc, dans son Traité de la Puissance paternelle31. Mais Soulatges, dernier commentateur de la coutume en 1770, soutient exactement le contraire et cite toute une série d’auteurs qui, depuis le XVIe siècle, ont constaté le maintien en application de l’article 122 : Casevieille, La Roche-Flavin, Cambolas, Boutaric32. Il donne lui-même un arrêt de 1754 qui, sur un appel du Sénéchal, confirme la coutume au profit de la fille dotée. On peut donc en conclure que dans la ville de Toulouse, le mariage, s’il s’accompagne d’une donation, ou d’une constitution de dot, émancipe le fils comme la fille, pour peu qu’il y ait eu une séparation.

  • 33 La Roche-Flavin, L. 6, t. 77 ; Maynard, L. 8, ch. 60.
  • 34 Guyot, Répertoire, v° Puissance paternelle, p. 157.
  • 35 Catellan, L. 4, ch. 51.
  • 36 Boutaric, p. 74-75 et 81.

15Dans le reste du ressort, le mariage n’émancipait pas, mais la jurisprudence avait admis toutefois qu’une émancipation pouvait s’opérer par une habitation séparée d’une durée d’au moins dix ans. Cette jurisprudence paraît établie dès 1568-1580 d’après les arrêts cités par La Roche-Flavin33. Elle se fonde sur une interprétation de la formule cum diu de la loi 1 du titre de Patria potestate, (Code 8, 47, 1), et n’est pas propre au Parlement de Toulouse ; elle fut développée aussi à Bordeaux34. Mais les magistrats toulousains ont eu tendance à y mettre des bornes : il faut que l’on puisse présumer un accord tacite du père. La séparation ne doit pas résulter d’un fait qui lui a été imposé ou auquel il a consenti malgré lui. Catellan cite diverses espèces35. Ainsi, le mariage de la fille ne fait pas courir le délai de dix ans, parce qu’elle est tenue de suivre son mari, mais devenue veuve, si elle continue à vivre séparément, elle sera émancipée tacitement au bout des dix ans. De même, un curé, fils de famille, n’est pas émancipé de cette manière, parce que sa séparation d’avec son père ne résulte que de son ministère qui l’oblige à desservir sa cure. Une fille tenue de gagner sa vie comme servante n’est pas émancipée par le délai de dix ans car c’est la nécessité qui l’a contrainte à quitter son père. Quoi qu’il en soit, dans ce système on voit que c’est l’émancipation tacite qui se présume et non pas la puissance paternelle comme dans le droit commun. On peut ajouter que, conformément au droit commun, l’aïeul conserve la puissance sur les enfants de son fils émancipé, s’ils sont nés ou ont été conçus avant l’émancipation36. Mais lorsque le grand-père les émancipe, ou après sa mort, les petits enfants ne retombent pas sous la puissance de leur père ; ils sont définitivement sui juris.

16Au total, on constate que cette jurisprudence a sensiblement étendu le champ de l’émancipation par rapport au droit commun, ce qui réduit d’autant l’exercice de la puissance paternelle.

17Nous allons voir maintenant comment le Parlement de Toulouse a, dans le cadre même de la patria potestas, élargi les espaces de liberté laissés au fils de famille, en jouant de la théorie des pécules ou celle des biens adventices, quitte à mettre en cause plus largement sa responsabilité.

Les espaces de liberté : la capacité du fils de famille

18Pour les magistrats toulousains, le fils de famille n’était en aucune manière un incapable. Ils suivaient, en effet, les leçons du droit de Justinien, spécialement la loi cum oportet (C. 6, 61, 6) qui avait accordé au fils de famille la propriété de tous ses acquêts.

  • 37 C. 6, 61, 6 § 2 ; Boutaric, p. 226-229 : l’usufruit des pères est un des plus grands effets de la p (...)

19Le fils de famille majeur était reconnu capable de disposer de ses biens. Mais cette pleine capacité pouvait être tenue en échec par l’existence de l’usufruit que les lois accordaient à son père37. Dans certains cas, le fils ne pouvait accomplir d’actes de disposition qu’avec le consentement paternel. Mais, comme l’enseigne Boutaric, ce consentement n’était pas donné ad integrationem personae filii, mais seulement pour sauvegarder l’usufruit du père. C’est là toute la différence qui existe entre l’auctoritas du tuteur et le consensus du père.

20En cette matière la tendance du Parlement de Toulouse a été de réduire, par voie d’exceptions, ces cas d’usufruit à un petit nombre, établissant ainsi une jurisprudence favorable au fils qui renverse le principe classique selon lequel la patria potestas fut instituée en faveur des pères.

21Afin de suivre plus commodément les solutions dégagées par les magistrats toulousains, on voudra bien se reporter en annexe au schéma qui trace les contours des espaces de liberté laissés au fils de famille dans la gestion et la disposition de ses biens.

  • 38 La Roche-Flavin, L. 6, t. 77 : « Les avocats fils de famille (peuvent) tester valablement des biens (...)

22La question des pécules castrens et quasi-castrens (1) ne soulève pas de difficulté : le fils en dispose comme s’il était sui juris, y compris pour faire un testament. Le parlement avait étendu largement, par assimilation, le champ d’application du pécule quasi-castrense. En bénéficiaient tous les corps d’officiers des cours souveraines, ainsi que ceux des tribunaux royaux subalternes. Les avocats reçus en parlement, c’est-à-dire presque tous, les médecins, les professeurs d’université et les régents des collèges. En revanche, en étaient exclus les notaires, les chirurgiens, les procureurs et les greffiers des justices inférieures38.

  • 39 François, L. 3, ch. 1.
  • 40 Sur la distinction entre pécule castrense ou quasi-castrense, adventice et profectice, voir Guyot, (...)
  • 41 Catellan, L. 2, ch. 46.
  • 42 Boutaric, p. 225 ; Catellan, L. 12, ch. 46 : mais il est permis au père de reprendre cet usufruit q (...)

23En ce qui concerne les « biens que le fils gagne par son travail et son industrie », François François prétendait qu’ils appartenaient au père, parce que « les acquisitions du fils procèdent de la substance paternelle et reviennent au père, comme à la source de la fontaine dont elles sont issues »39. Mais cette opinion est beaucoup trop sommaire. La jurisprudence a établi des distinctions. Ce que le fils acquiert par son travail, sans l’argent et sans le secours de son père, et que les auteurs dénomment le « pécule adventice »40, lui appartenait en propre (II). Il en fut ainsi jugé en 1677, d’après Catellan, au profit d’une fille qui s’était constituée en dot ses gages de servante41. Certains arrêtistes accordent au père un usufruit sur ce pécule adventice, qui ne fait pas obstacle à un droit de libre disposition. Un usage fréquent voulait que le père fasse « rémission tacite de cet usufruit » ce qui « équipolle à une donation pas42 sujette au rapport ».42

  • 43 Boutaric, p. 225.

24En revanche, la propriété du « pécule profectice » (III), celui que le fils reçoit « des biens de son père et de sa substance », reste au père ; le fils n’en ayant que l’usufruit, il ne peut accomplir sur ces biens que des actes d’administration. Mais si le fils applique à ces biens son travail et son industrie (IV), et qu’il en résulte un accroissement, d’après Boutaric, « ce gain appartient en propriété au père et au fils, par esgalles portions [...] Je l’ai vu décider ainsi, ajoute-t-il, il n’y a pas longtemps par des arbitres de grand nom, et le jugement fut acquiescé par toutes les parties »43. Dans cette hypothèse, il semble bien que, contrairement au droit commun, le fils avait la propriété de sa part, c’est-à-dire qu’il n’avait pas besoin du consentement de son père pour en disposer.

  • 44 Vedel, L. 2, ch. 19 ; Boutaric, p. 228.

25L’usufruit de droit du père ne portait, en fait, que sur les « biens adventices » (V), ceux qui pouvaient échoir au fils de famille par libéralités, donations entre vifs ou actes à cause de mort. Le fils ne pouvait disposer librement de ces biens sans le consentement paternel. Mais, ici encore, la jurisprudence toulousaine avait introduit quelques exceptions. Ainsi, par exemple, en fonction d’une application extensive de la Novelle 118, il a été jugé en 1663 qu’un père n’avait pas d’usufruit sur les parts de succession ab intestat échues à ses enfants et venant d’un frère prédécédé (VII), la part virile qu’il recevait en pleine propriété devait lui suffire44.

  • 45 Catellan, L. 5, ch. 28 : « Le fils devient le maître absolu des biens que le père lui donne en le m (...)
  • 46 Boutaric, p. 228 : « La prohibition n’a lieu que pour l’excédent de légitime parce que la légitime (...)
  • 47 Boutaric, p. 230 ; selon l’opinion d’Astruc, p. 233 : « Si l’émancipation a été faite tacitement, l (...)

26Autre exception notable : les biens que le père lui-même donne à son fils pour son mariage, étaient réputés acquis par le fils en pleine propriété, même si le père s’en était réservé expressément l’usufruit (VI). Cette clause ne pouvait faire obstacle au droit de libre disposition du fils, parce que l’usufruit retenu par le père ne l’était pas jure patriae potestatis, mais comme s’il s’agissait d’un simple particulier45. On relève toutefois une jurisprudence favorable au père : la Novelle 117 permettait à la mère de laisser tous ses biens à ses enfants, en privant le père de l’usufruit. Le Parlement de Toulouse avait étendu cette faculté à tous les parents en ligne maternelle mais, en suivant une opinion de Cujas, il accordait tout de même au père un usufruit sur la part de ces biens adventices correspondant à la légitime de droit (VIII)46. Enfin, si les magistrats toulousains suivaient le droit de Justinien qui réservait au père l’usufruit de la moitié des biens adventices de son fils émancipé, in proemium emancipationis, contrairement aux dispositions de la loi 3 du titre De bonis maternis (C. 6, 60, 3) leur jurisprudence accordait au fils la pleine propriété de ces biens lorsqu’ils lui étaient échus depuis son émancipation47.

27On constate, donc, que la capacité du fils de famille sur les diverses catégories de biens qu’il pouvait détenir était beaucoup plus étendue qu’on a tendance à le penser, au moins pour ce qui concerne les actes de disposition entre vifs.

  • 48 Catellan, L. 2, ch. 40.
  • 49 Albert, Arrests, L. 1, ch. 26, p 139 : « Le fils peut faire une donation à cause de mort à son père (...)

28Le droit écrit interdisait au fils de famille de faire un testament, sauf au profit de la « cause pie », et de ses propres enfants. Dans ce dernier cas – originalité toulousaine – il n’avait pas besoin du consentement paternel, comme le confirme un arrêt de 1668 signalé par Catellan48. À défaut de testament, le fils pouvait faire des donations à cause de mort à des tiers et même au profit de son père, et celui-ci n’avait pas besoin d’accepter expressément la donation d’après un arrêt de 1650 qui fut pris sur le rapport de Fermat49.

29Mais à ces libertés, il y avait des contreparties. La jurisprudence toulousaine a eu tendance à restreindre le champ d’application des protections reconnues au fils de famille qu’il s’agisse du sénatus-consulte Macédonien ou de la restitution in integrum du mineur de vingt-cinq ans.

  • 50 La Roche-Flavin, L. 2, t. 2 ; Cambolas, L. 5, ch. 26, rapporte un arrêt en ce sens du 29 juin 1326.
  • 51 Ordonnance du Commerce, mars 1673, titre 1, art. 6.
  • 52 Boutaric, p. 415.
  • 53 Albert, L. 3, ch. 14 : « Le fils de famille mineur de 25 ans qui s’oblige pour sortir son père de p (...)

30Le Macédonien interdisait de prêter de l’argent au fils de famille, mais le bénéfice en fut écarté pour le fils commerçant, dès le XVIe siècle par un arrêt de 1585 rapporté par La Roche-Ravin50. On sait que la règle passera dans l’Ordonnance de 167351. Toute une série d’arrêts écarte aussi le Macédonien lorsque l’emprunt a été fait pour un usage personnel : achat d’un habit, paiement de frais d’études, etc.52. Le fils peut et même doit s’obliger pour tirer son père de prison53.

  • 54 Albert, L. 3, ch. 15.
  • 55 D’Olive, Questions notables, L. 4, ch. 15 : l’auteur regrette que : « la licence du siècle qui a re (...)

31En ce qui concerne la restitutio in integrum, le parlement se montrait assez pointilleux, car « la Cour ne favorise point l’opiniâtreté et la chicane des mineurs ». Un mineur gentilhomme « quoique en fort bas âge et incapable du service de guerre », qui avait acheté deux chevaux, ne fut pas restitué en 1644. Le père avait eu connaissance de ces acquisitions et ne les avait pas reniées54. Toutefois la jurisprudence toulousaine était assez sélective dans ses décisions : ces Messieurs du parlement accordaient volontiers le bénéfice du Macédonien aux gens de justice. D’Olive rapporte qu’un avocat général fut restitué, ainsi qu’un conseiller à la cour des Aides. Ils avaient invoqué la crainte révérencielle envers leur père55. Un jeune docteur-régent de l’ Université fut lui aussi restitué en entier ; comme le dit malicieusement Maynard, à propos de cette affaire :

  • 56 Maynard, L. 3, ch. 38 et 39.

La profession du droit n’a rien de commun avec l’administration soigneuse et providente des biens temporels non plus que la vie contemplative avec la vie active. Ceux qui se fourrent dans les études jusqu’à perdre le manger [...] auraient besoin d’une mélisse chrysippée pour prendre garde à leurs affaires56.

  • 57 La Roche-Flavin, L. 2, t. 6 : « Ainsi jugé le 9 avril 1569 en faveur de Valette, le fils duquel est (...)
  • 58 Soulatges, p. 209.

32Il faut aussi rappeler que le fils de famille devait répondre personnellement de ses délits et quasi-délits ; la responsabilité du père ne pouvait être engagée au delà de l’usufruit du pécule qu’il détenait57. Et en vertu de l’article 8 de la coutume, le fils pouvait même porter plainte pour crime et intenter des actions personnelles, comme l’action d’injures58.

  • 59 Sur ľostal languedocien, voir : E. Claverie et P. Lamaison, L’impossible mariage. Violence et paren (...)
  • 60 J. Hilaire, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier au bas Moyen Âge, Paris, (...)

33La jurisprudence du Parlement de Toulouse s’est montrée somme toute assez libérale. L’exercice de la puissance paternelle est loin d’avoir eu la rigueur qu’on lui prête et la distance qui sépare les droits du fils de famille du Midi de ceux du fils majeur des pays de coutume fut moins grande qu’il n’y paraît. Sur ce point l’unification juridique de la France était en marche avant même la Révolution. Mais il faudrait s’interroger sur l’exacte portée de cette jurisprudence. Dans la limite des informations fournies par les recueils d’arrêts notables, il semble qu’elle ne se soit appliquée qu’à des causes concernant des citadins. Si les principales catégories qui composent les sociétés urbaines paraissent représentées, on ne trouve jamais de ruraux. Or, on sait la place qu’occupait la famille-souche – ľOstal – dans le monde paysan languedocien59. Cette structure familiale qui rassemblait dans une étroite communauté de vie le ménage du père et celui de l’héritier désigné, était certainement peu propice à l’octroi de libertés individuelles. Jean Hilaire a montré que dès la fin du Moyen Âge des usages communautaires, enregistrés par la pratique notariale, ont largement dérogé au droit écrit officiel, tel qu’il était sanctionné par les cours et les tribunaux60. C’est donc en terme de pluralisme qu’il faudrait se représenter la situation juridique des pays de droit écrit et seule une plongée méthodique dans l’océan des archives notariales pourrait e restituer toute la diversité.

Bibliographie

BIBLIOGRAPHIE DES ARRETISTES TOULOUSAINS

ALBERT (J.), Arrêts de la cour du Parlement de Toulouse recueillis par feu Me Jean Albert, docteur et avocat audit parlement. Et disposez par ordre alphabétique. À Toulouse, chez Jean Dominique Camusat, 1686, in-4 (réédition, Toulouse, 1731, in-4).

ASTRUC (L.), Traités du Mariage, de la Puissance paternelle, des Usucapions et des Prescriptions, suivant l’usage du droit romain et du droit français, par noble Louis Astruc, Professeur en droit français de l’Université de Toulouse, Avignon, 1755, in-8.

BENOIT (G.), Benedicti Repetitionis Capituli Raynutius Lugduni, 1552.

BOUTARIC (Fr. de), Institutes de l’Empereur Justinien conférées avec le droit français, Toulouse, 1750, in-4 (rééditions de 1745, 1754, in-4).

CAMBOLAS (J. de), Décisions notables sur diverses questions de droit jugées par plusieurs arrests de la Cour de Tolose... recueillies par feu Maistre Jean de Cambolas conseiller du Roy en ses conseils et président audit Parlement. Toulouse, Jean Boude, 1659, in-2 (rééditions Toulouse, 1671, in-4 ; 1681, in-4 ; 1735, in-4).

CASEVIEILLE, Casaveteri Consuetudines Tolosae, Toulouse, 1544.

CATELLAN (J. de), Arrests remarquables du Parlement de Toulouse qui contiennent beaucoup de décisions nouvelles sur toutes sortes de matières. Recueillies par Messire Jean de Catellan... et donnez au public par les soins de Messire François de Catellan. Toulouse, J.F. Caranove, 1705, 2 vol. in-4 (rééditions Toulouse, 1730, 2 vol. in-4 ; 1756, 2 vol. in-4).

DURANTY (Président Jean Etienne Durant dit), Quaestiones novatissimae ex utroque jure decisae et in suprema tholosani senatus curia collectae..., Lyon, Chariot, 1625, in-4 (réédition Toulouse, Bosc, 1664, in-8).

FRANÇOIS (Fr.), Observations des coutumes de Tholose conférées au droit romain et coutumier de France, Toulouse, 1615, in-4.

JOURNAL DU PALAIS, ou Recueil de plusieurs arrêts remarquables du Parlement de Toulouse depuis 1690 jusque 1759, Toulouse, 1759, 6 vol. in-4 (Supplément par M. Aguier, 1730- 1778, Toulouse, 1782, 2 vol. in-4).

LA ROCHE-FLAVIN (B. de), Arrests notables du Parlement de Tolose, recueillis des mémoires et observations foreuses de Bernard de La Roche Flavin. Toulouse, R. Colomiez, 1617, in-4 (rééditions Lyon, 1619, in-8 ; Genève, 1621, in-4 ; Lyon, 1631, in-8 ; Toulouse, 1682 ; in-4).

– Nouvelle édition augmentée des observations de Me François Graverol, avocat de la ville de Nîmes. Où l’on voit quelle est la nouvelle jurisprudence du Palais, Toulouse, N. Caranove, 1745, in-4.

MAYNARD (G. de), Notables et singulières questions de droit escrit : décises oupréjugées par arrests mémorables de la Cour souveraine de Tholose, Paris, Robert Fouet, 1603, in-4 (rééditions : en latin, Francfort-sur-Main, 1606, in-2 ; en français Paris, 1638, in-2 ; Nouvelle édition, par M.R. (Richer), Toulouse, 1751,2 vol. in-2).

OLIVE (S. d’), Questions notables de droit décidées par divers arrêts de la Cour de Parlement de Toulouse, recueillies par Simon d’Olive Dumesnil, Conseiller au dit parlement. Toulouse, 1638, in-4 (rééditions : Toulouse, 1638 gr. in-folio (avec les Actions forenses du même auteur) ; Toulouse, 1642, in-4 ; 1646, in-4 ; 1655, in-4 ; Lyon, 1657, in-4 ; 1660, in- 4 ; Toulouse, 1682, in-4 ; 1782, in-4).

SOULATGES, Coutumes de la ville, gardiage et viguerie de Toulouse, Toulouse, 1770, in-4.

VEDEL (G. de), Observations sur les arrêts remarquables du Parlement de Toulouse, recueillis par Messire Jean de Catellan... enrichis des arrêts nouveaux rendus sur les mêmes matières, par Gabriel de Vedel, Toulouse, 1773, in-4, 2 tomes (réédition, 1747, in-4, 2 t.).

Notes

1 Article paru dans R. Ganghofer (éd.), Le droit de la famille en Europe, son évolution depuis l’Antiquité jusqu’à nos jours, Strasbourg, Pub. de la Maison des sciences de l’Homme de Strasbourg, 1992, p. 443-454.

2 P. Murai, « La puissance paternelle et la Révolution française : essai de régénération de l’autorité des pères », La famille, la Loi, l’État de la Révolution au Code civil, Paris, 1989, p. 393-394.

3 Archives Parlementaires, t. 24, p. 563.

4 Ibid., p. 614.

5 Ibid., p. 512.

6 M. Garaud et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, Paris, 1978, p. 134 et suiv.

7 P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du droit privé, t. III, Le droit familial, Paris, 1968, p. 77.

8 Une étude vraiment exhaustive aurait nécessité non seulement le dépouillement des registres des arrêts civils du parlement (A.D. Haute-Garonne, série B – 500 registres pour le seul XVIIIe siècle), mais surtout une plongée dans l’océan des dizaines de milliers de sacs à procès qui ont été conservés. Mais l’accès à ces procédures est découragé par l’absence de tout classement. Sur notre sujet, on peut consulter : M. Gailhbaud, L’autorité du père de famille dans la coutume et la jurisprudence du Parlement de Toulouse, Thèse de Droit, Toulouse, 1928, 140 p.

9 F. Astre, « Les arrêtistes du Parlement de Toulouse », Rec. Acad. Législ., Toulouse, 5, 1856, p. 168-206.

10 Voir en annexe la bibliographie de ces auteurs. Dans le cas d’éditions multiples les références renverront aux subdivisions des ouvrages (livres, titres ou chapitres) et non à leur pagination. On n’aurait garde d’oublier les recueils de jurisprudence concernant l’ensemble des cours souveraines du royaume, et spécialement le Répertoire de Guyot qui cite abondamment les arrêtistes toulousains (v° Puissance paternelle).

11 Serres, Institutions, L. 1, rit. 10. Voir J. Mulliez, « La désignation du père », dans J. Delumeau et D. Roche, Histoire des pères et de la paternité, Paris, 1990, p. 53.

12 Sur la discipline domestique, voir : Y. Castan, « Pères et fils en Languedoc », Le XVIIe siècle, 102-103, 1974, p. 31-45. L’usage du droit de correction ne paraît pas avoir été plus sévère en pays de droit écrit que dans le reste du royaume, voir : C. Quetel, De par le Roy, essai sur les lettres de cachet, Toulouse, 1981, p. 137-150.

13 En sens contraire La Roche-Flavin, Arrests notables, L. 6, t. 44, arrêt 1, rapporte un arrêt du 14 août 1573 qui annule le mariage d’une fille contracté sans l’autorisation de son père frappé de mort civile, à la suite d’une condamnation, mais cette décision paraît isolée.

14 Catellan, Arrests remarquables, L. 6, t. 8.

15 Serres, L. 3, t. 1.

16 J. Poumarède, « Le combat des juges et des avocats pour l’état civil des protestants ou les ambivalences du droit », La Tolérance, République de l’esprit, Paris-Genève, 1988, p. 105- 116.

17 Vedel, Observations, L. 4, ch. 51, p. 95.

18 Catellan, L. 4, ch. 52.

19 Cambolas, Décisions notables, L. 2, ch. 2 : arrêts de 1595, 1604 et 1630.

20 Boutaric, Institutes, p. 79 : un père avait émancipé son fils pour lui permettre d’accepter une donation qui devait lui être faite par son oncle. Les créanciers du père failli obtinrent l’annulation de l’émancipation et la réintégration de la donation dans le patrimoine du père ; sur l’habilitation provençale : Guyot, Répertoire, v° Puissance paternelle, p. 154.

21 Astruc, Traité, p. 219.

22 H. Gilles, La coutume de Toulouse (1286) et son premier commentaire (1296), Extrait du Recueil de l’ Académie de Législation, Toulouse, 1969.

23 Gilles, ibid., p. 257.

24 Ourliac et Malafosse, op. cit., p. 76-78.

25 Casevieille, Consuetudines Tolosae, f° 33.

26 F. François, Observations.

27 Benoît, Repetitionis, n° 24-25 : filius familias seorsus a patre conmmorans habeatur pro patre et pro mancipato ; Duranty, Questions, n° 21 ; Maynard, Notables, L. 5, ch. 2.

28 Astruc, p. 216.

29 Catellan, L., ch. 51 : l’émancipation tacite qui s’accomplit par le laps de la dizaine année a un effet rétroactif, le père étant présumé avoir eu l’intention d’émanciper son fils dès le commencement et ayant ratifié cette émancipation par le laps de dix ans.

30 Catellan, ibid., note toutefois que « les Gens du Roy furent d’un avis contraire et ne distinguèrent pas en la matière les filles d’avec les garçons ».

31 Astruc, p. 164.

32 Soulatges, Coutumes de Toulouse, p. 369.

33 La Roche-Flavin, L. 6, t. 77 ; Maynard, L. 8, ch. 60.

34 Guyot, Répertoire, v° Puissance paternelle, p. 157.

35 Catellan, L. 4, ch. 51.

36 Boutaric, p. 74-75 et 81.

37 C. 6, 61, 6 § 2 ; Boutaric, p. 226-229 : l’usufruit des pères est un des plus grands effets de la puissance paternelle en pays de droit écrit.., la mort du fils n’éteint pas l’usufruit que le père conserve jusqu’à sa mort ; Guyot, v° Puissance paternelle, p. 118.

38 La Roche-Flavin, L. 6, t. 77 : « Les avocats fils de famille (peuvent) tester valablement des biens par eux acquis et du gain fait en l’exercice de leur charge, comme étant un pécule quasi-militaire [...] ne s’étend aux notaires, greffiers ni chirurgiens [...] le sentiment contraire de Maynard n’est pas suivi mais il faut excepter les greffiers des cours souveraines ».

39 François, L. 3, ch. 1.

40 Sur la distinction entre pécule castrense ou quasi-castrense, adventice et profectice, voir Guyot, v° Puissance paternelle.

41 Catellan, L. 2, ch. 46.

42 Boutaric, p. 225 ; Catellan, L. 12, ch. 46 : mais il est permis au père de reprendre cet usufruit quand bon lui semble pendant sa vie et pour l’avenir.

43 Boutaric, p. 225.

44 Vedel, L. 2, ch. 19 ; Boutaric, p. 228.

45 Catellan, L. 5, ch. 28 : « Le fils devient le maître absolu des biens que le père lui donne en le mariant » ; Boutaric, p. 230 : « La réserve d’usufruit doit être expresse, sinon la donation est réputée avoir été faite en pleine propriété, ainsi jugé en 1698 ».

46 Boutaric, p. 228 : « La prohibition n’a lieu que pour l’excédent de légitime parce que la légitime doit être laissée nécessairement aux enfants ».

47 Boutaric, p. 230 ; selon l’opinion d’Astruc, p. 233 : « Si l’émancipation a été faite tacitement, le père ne conserve aucune espèce d’usufruit ».

48 Catellan, L. 2, ch. 40.

49 Albert, Arrests, L. 1, ch. 26, p 139 : « Le fils peut faire une donation à cause de mort à son père absent : il en a été jugé ainsi par arrêt de la cour, première chambre des Enquêtes, sur le rapport de M. de Fermat, en décembre 1650 ». Le célèbre mathématicien, Pierre de Fermat, était conseiller au Parlement de Toulouse. Contra : Journal du Palais, t. 2, arrêt 93 : « Le père doit donner un consentement exprès ».

50 La Roche-Flavin, L. 2, t. 2 ; Cambolas, L. 5, ch. 26, rapporte un arrêt en ce sens du 29 juin 1326.

51 Ordonnance du Commerce, mars 1673, titre 1, art. 6.

52 Boutaric, p. 415.

53 Albert, L. 3, ch. 14 : « Le fils de famille mineur de 25 ans qui s’oblige pour sortir son père de prison ne peut être relevé comme s’étant obligé de le faire par devoir de nature » ; Catellan, L. 5, ch. 5 : « Le fils peut aussi se porter caution pour son père, juste devoir et naturelle reconnaissance ».

54 Albert, L. 3, ch. 15.

55 D’Olive, Questions notables, L. 4, ch. 15 : l’auteur regrette que : « la licence du siècle qui a relâché la vigueur et la rigueur de l’ancienne discipline donne souvent l’entrée dans les Offices à ceux qui n’ont pas les qualités portées par les Ordonnances [...] le contractant n’a qu’à se plaindre de la misère du temps, qui a fait brèche de la loi et de la faculté qu’il a eue lui-même de prendre infailliblement pour majeur un officier dans cette effrénée licence, qu’on se donne de n’attendre point pour entrer aux charges publiques le temps requis par les ordonnances ».

56 Maynard, L. 3, ch. 38 et 39.

57 La Roche-Flavin, L. 2, t. 6 : « Ainsi jugé le 9 avril 1569 en faveur de Valette, le fils duquel estait prisonnier pour certaine volerie ».

58 Soulatges, p. 209.

59 Sur ľostal languedocien, voir : E. Claverie et P. Lamaison, L’impossible mariage. Violence et parenté en Gévaudan, XVIIe, XVIIIe et XIXe siècles, Paris, 1982 ; en Provence : A. Collomp, La maison du père. Famille et village en Haute-Provence aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1983.

60 J. Hilaire, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier au bas Moyen Âge, Paris, 1957.

© Presses universitaires du Midi, 2011

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