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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

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Jacques Poumarède

Chapitre 2. Coutume et droit écrit

Le testament en France dans les pays de droit écrit du Moyen Âge à l’Époque moderne1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans les Recueils de la Société Jean Bodin, t. 60, Actes à cause de mort, Bruxelles, 1 (...)

1Le 2 avril 1791 s’ouvrit devant l’Assemblée constituante un des débats les plus riches et les plus passionnés que les Révolutionnaires français consacrèrent à une question de droit privé. Il s’agissait de discuter un projet de décret, présenté par Le Chapelier, qui instituait un nouveau régime successoral applicable à toute la nation et fondé sur le sacro-saint principe d’égalité. Le projet abolissait toute espèce de privilèges d’aînesse ou de masculinité et instaurait en ligne directe comme en ligne collatérale une stricte égalité entre tous les héritiers. La discussion fut ouverte par un étonnant discours posthume de Mirabeau, lu par Talleyrand – le célèbre orateur venait de mourir quelques heures auparavant – qui faisait valoir que rien ne servirait d’établir l’égalité dans les successions ab intestat, si l’on maintenait aux pères de famille du Midi la faculté d’avantager un de leurs enfants par le biais de dispositions à cause de mort. Avec des formules qui, compte tenu des circonstances, prenaient une tonalité dramatique, Mirabeau s’insurgeait contre la prétention des hommes à prolonger leur volonté au-delà de la mort :

Il me semble, Messieurs, qu’il n’y a pas moins de différence entre le droit qu’a tout homme de disposer de sa fortune pendant sa vie et celui d’en disposer après sa mort, qu’il n’y en a entre la vie et la mort même. Cet abîme, ouvert par la nature sous les pas de l’homme, engloutit également ses droits avec lui. Quand la mort vient à nous frapper de destruction, comment les rapports attachés à notre existence pourraient-ils encore nous survivre ?

  • 2 Archives Parlementaires, t. 24, p. 501-547, 562-577, 597-602, 612-619. Sur ce débat, voir : R. Vill (...)

Mirabeau proposait donc, sinon la suppression pure et simple du droit de tester, du moins sa limitation à un disponible du dixième de la succession. À la suite de ce discours, d’autres orateurs, tels Petion ou Robespierre, dénoncèrent le « despotisme testamentaire » et la corruption qu’il engendrait dans les mœurs des méridionaux2.

  • 3 J. Poumarède, « La législation successorale de la Révolution entre l’idéologie et la pratique », La (...)

2Face à ces attaques, la défense du testament mobilisa plusieurs députés originaires des pays de droit écrit, dont le Toulousain Cazalès, un des porte-parole attitrés de la noblesse. Dans un vibrant plaidoyer, ce dernier fit l’apologie des institutions patriarcales du Midi en les opposant à l’égoïsme qui, d’apres lui, prévalait dans les coutumes familiales des pays septentrionaux. « Vous ne détruirez pas en un jour, s’exclama-t-il, des lois auxquelles les habitants du Midi sont soumis depuis 2000 ans. Vous n’ôterez pas à ces provinces des coutumes qu’elles aiment avec idolâtrie et que les peuples barbares qui les ont conquises ont été forcés de respecter ». Et, à l’appui de sa thèse, Cazalès n’hésita pas à menacer l’Assemblée d’un soulèvement du Midi si l’on abolissait le testament. Les députés tergiversèrent et la question fut remise à plus tard. Ce ne fut que deux ans après que la Convention décréta la suppression du droit de tester (D. du 7 mars 1793) avant de jeter les bases d’un régime successoral révolutionnaire (D. du 12 brumaire et du 17 nivôse an 11) qui supprima le particularisme juridique des pays de droit écrit en ces matières3.

3Il est certain que la faculté de disposer à cause de mort, essentiellement sous la forme testamentaire, était un des traits qui manifestaient, à la veille de la Révolution, le plus clairement l’opposition classique entre pays de droit écrit et pays coutumiers. Le testament était dans le Midi un acte juridique des plus courants pour toutes les classes de la société, et les méridionaux avaient le sentiment, en le pratiquant, d’être les héritiers directs d’une loi qui avait pour elle « l’expérience de vingt siècles et l’imposante autorité d’un peuple qui cinq cents ans étonna l’univers de sa sagesse et de ses vertus » (Cazalès).

  • 4 Voir in fine l’orientation bibliographique : Auffroy (1899), Caillemer (1901).

4L’historiographie moderne du droit successoral nous a habitués à une vue plus réaliste des choses. Dès le tout début de notre XXe siècle, des auteurs comme Auffroy ou Caillemer4 ont mis en lumière les solutions de continuité qui ont affecté la pratique testamentaire, durant le haut Moyen Âge. Le testament romain a connu une assez longue éclipse du VIIIe au XIIe siècles et sa réapparition, dans le cadre de la renaissance du droit de Justinien, a suivi des cheminements parfois tortueux. Le droit écrit n’a pas été un simple décalque de la législation antique, malgré les efforts de la doctrine savante, qui d’ailleurs n’a pas toujours agi avec le dogmatisme qu’on lui a prêté. Docteurs, magistrats et praticiens ont su adapter, au fil des siècles, la lettre et l’esprit des textes romains aux situations concrètes et mouvantes vécues par les populations méridionales. C’est donc à la fois l’unité et la diversité du droit testamentaire pratiqué dans le Midi de la France qu’il convient de décrire ici, en s’efforçant de suivre le canevas proposé par la Société Jean Bodin, après avoir, au préalable, rappelé les circonstances de sa disparition puis de sa renaissance au cours des siècles qui entourent l’An Mil.

L’éclipse du testament romain dans le Midi (VIIIe-XIIe siècles)

5Si l’institution d’héritier est la pierre de touche du testament romain, conçu comme un acte unilatéral et révocable, force est de constater sa disparition entre le VIIIe et le XIIe siècles, dans les pays méridionaux, à l’exception peut-être de la Septimanie et du pays toulousain où les traditions romaines se seraient maintenues tant bien que mal.

6Les raisons de cette éclipse tiennent d’abord à l’influence grandissante des moines sur la société laïque. L’emprise spirituelle de l’ordre de Cluny a joué contre la révocabilité du testament et encouragé plutôt la pratique des donations qui imposait un dessaisissement irrévocable. Selon une vieille tradition qui remontait aux églises gauloises, renouvelée par les moines de Lérins en Provence, la donation pro anima n’était vraiment méritoire que si elle avait été réalisée du vivant d’un donateur qui s’était dépouillé volontairement de tout ou partie de ses biens.

7À l’influence des clercs, d’autant plus prégnante que l’essentiel du savoir et la maîtrise de l’écriture s’étaient réfugiés entre leurs mains, sont venues s’ajouter, au tournant de l’An Mil, les pressions exercées par les lignages. L’effondrement des cadres de la société carolingienne a provoqué partout, avec l’avènement du premier âge féodal, le resserrement des liens familiaux. Le contrôle des parents sur les actes qui touchaient aux intérêts du lignage n’était guère favorable au déploiement de la liberté testamentaire. Ces facteurs conjugués, bien que souvent contradictoires, ont provoqué le dépérissement du testament romain plus sûrement que le déclin, au demeurant incontestable, de la culture juridique.

8Il ne faudrait pas croire, pour autant, à une subite réapparition de l’institution au cours du XIIe siècle, à la faveur de la renaissance bolonaise et de sa réintroduction « toute armée » dans la pratique après une absence de plus de trois siècles. L’idée qui prévaut aujourd’hui, grâce notamment aux recherches entreprises par M. Michel Petitjean, à la suite de Georges Chevrier, est celle d’une reconstitution des contours du testament romain à partir d’actes à cause de mort modifiés touche par touche au cours d’une longue maturation qui a pris dans les différent pays méridionaux des voies spécifiques mais convergentes. Lorsque, dans la première moitié du XIIe siècle, la réception du droit de Justinien redonna au testament ses couleurs romaines avec l’institution d’héritier, une grande partie du chemin vers la révocabilité et l’individualisme avait été déjà fait.

9Dans la masse des donations pro anima, on peut repérer dès le IXe siècle des actes par lesquels le donateur retarde la tradition de son bien par une clause de réserve d’usufruit sa vie durant. La libéralité est irrévocable mais cette restriction la transforme en un véritable acte à cause de mort. Aux Xe et XIe siècles, la clause retento usufructu est utilisée non seulement pour écarter une dépossession immédiate du donateur mais aussi pour préserver après sa mort les intérêts de ses proches, femmes et enfants, parfois même des parents plus éloignés. L’aspiration au salut de l’âme s’accommode avec le souci de respecter les droits de la famille. Cette préoccupation se manifeste aussi dans des actes qui mettent en échec l’irrévocabilité de la donation par une condition suspensive. Le disposant se réserve le droit de revenir sur sa libéralité en cas de survenance d’enfant. La tradition des biens donnés sera ainsi reportée à la mort de cet enfant, voire même à l’extinction de toute la postérité.

10À côté du don post mortem avec réserve d’usufruit, se répand, au cours des XIe et XIIe siècles l’usage de la donation in extremis. À l’article de la mort le chrétien confesse ses fautes, répare ses torts, fait élection de sépulture et, en gage de repentir, effectue une donation au profit du monastère. L’intention mortis causa ne fait aucun doute mais l’acte garde encore les caractères d’un acte entre vifs dont il ne se sépare que par un trait de temps. La présence des parents pour accorder la laudatio familiale est indispensable et le rétablissement du mourant ne remet pas en cause l’irrévocabilité de son acte.

  • 5 Voir J. Bastier, « Le testament en Catalogne du IXe au XIIe siècles : une survivance wisigothique » (...)

11Sur ces libéralités pro anima viennent se greffer parfois des dispositions de nature profane. L’aumône pieuse est cantonnée sur une partie du patrimoine, le reste étant attribué à des parents. Dans cette voie qui conduit à la renaissance du testament une étape est franchie lorsque les préoccupations familiales prennent le pas sur l’inspiration religieuse. C’est le cas pour ces chartes qualifiées de breve divisionale, d’epistola voluntatis, de fideicommissum, et même parfois de testamentum, dans lesquelles un père répartit ses biens entre ses enfants, un oncle partage les siens entre ses neveux. La densité et la précision de ces actes varient sensiblement d’un pays à l’autre. En bas Languedoc comme en Pays toulousain, de tels actes se multiplient au XIe siècle et concernent aussi bien de grands personnages que de petites gens. Cette tendance est à mettre au compte d’influences venues de la proche Catalogne où la pratique testamentaire est restée très vivante sous l’empire du Liber judicium5. Les actes languedociens ne sont pas de simples partages d’ascendants, réalisés sous la surveillance étroite de la famille ; la volonté du disposant se projette au-delà de sa mort en organisant des modes de dévolution particuliers qui préfigurent déjà de véritables substitutions. À Toulouse, la fréquente désignation d’exécuteurs testamentaires, manumissores ou fidejussores, plaide en faveur de la persistance du testament oral, conforme à la tradition wisigothique.

12Les pays situés à l’est du Rhône suivent avec une certaine distance l’évolution et utilisent des formes hybrides telles le gadium provençal ou le destum du Dauphiné, sorte de don in extremis qui se dégage maladroitement de l’acte entre vifs. Vers l’ouest aquitain le retard est encore plus sensible du fait de la pesanteur des contraintes familiales qui annihilent la liberté de l’individu.

  • 6 Édité par Foreveille (1979).
  • 7 Édité dans Liber instrumentorum memorialium. Cartulaire des Guilhems de Montpellier, Montpellier, 1 (...)
  • 8 Sur les chanoines de Saint-Ruf, voir Poly, « Les légistes provençaux et la diffusion di droit romai (...)

13La résurrection du testament romain n’en était pas moins inéluctable. Elle se produisit formellement au milieu du XIIe siècle dans une zone très localisée de l’ancienne Septimanie, entre les cités d’Agde et de Montpellier. En quelques années les signes incontestables d’une romanisation de la pratique se manifestent en pays agathois : la nuncupatio en présence de sept témoins apparaît dès 1147 et deux ans plus tard ľinstitutio heredis est incluse dans le testament de l’évêque Armengauds6. Les formes romaines se répandent entre 1155 et 1157 dans plusieurs testaments montpelliérains. À vrai dire, depuis plus d’une vingtaine d’années, une connaissance assez précise du droit de Justinien s’était diffusée dans cette région. M. Gouron a repéré dans une poignée d’actes concernant la famille des Guilhems, seigneurs de Montpellier ou des personnes de leur entourage, des traces sans équivoques de principes tirés de l’enseignement des Bolonais : le mécanisme des substitutions graduelles, le principe de la représentation successorale, la révocabilité des dernières volontés. Un acte à cause de mort de Guilhem V de Montpellier, daté de 1121, peut passer ainsi pour l’un des plus anciens testaments connus, bien que l’institution d’héritier n’y figure pas encore formellement7. Ces nouveautés sont dues à la présence dans la région de quelques magistri, peut-être d’origine lombarde, ou bien liés à ces chanoines de l’abbaye avignonnaise de Saint-Ruf qui ont joué un rôle essentiel dans la diffusion à travers le Midi français des premiers linéaments d’une culture juridique savante8.

  • 9 Cf. les nombreuses études d’André Gouron (1983), et entre autres : « Les étapes de la pénétration d (...)

14À partir du foyer septimanien, la réception du testament s’est opérée en Languedoc au cours de la deuxième moitié du XIIe siècle, vers l’ouest en direction de Toulouse où l’institution d’héritier apparaît en 1180 mais ne se généralise qu’au début du XIIIe siècle, vers les pays rhodaniens et la Provence qui sont touchés à peu près dans les mêmes délais. La diffusion de ce droit nouveau fut d’autant plus facilitée, qu’il correspondait aux idées et aux mœurs d’une société méridionale en rapide évolution. La liberté testamentaire ne pouvait que séduire des bourgeoisies urbaines désireuses de se libérer des contraintes familiales. Romanistes et citadins ont eu souvent partie liée et il a été démontré que la diffusion des nouveautés juridiques a suivi les grands axes commerciaux qui traversaient le Midi, au rythme de l’érection des consulats9. La conquête de la liberté politique est allée du même pas que l’émancipation juridique des individus.

  • 10 A. Teulet et alii, Layettes du Trésor des Chartes, Paris, 1869-1909, t. 1, n° 721 et 760.
  • 11 Cf. Gilles (1969), p. 10, 102, 114.

15Néanmoins, il s’en faut de beaucoup que toutes les règles romaines aient été acceptées sans discussion. L’esprit pratique des bourgeois ne s’embarrassait guère des scrupules des légistes. Ainsi la plupart des statuts urbains du XIIIe siècle, qui énoncent la liberté de tester, proclament en même temps la validité des testaments établis propter defectum solemnitatis ; et la pratique notariale généralise dans le même but l’usage de la clause codicillaire. La coutume de Montpellier (1204) se contente de trois témoins alors que le droit de Justinien en exigeait sept ; elle valide même (article 55) le testament qui ne contient pas d’institution10. La coutume de Toulouse, promulguée en 1286 maintient encore l’exécution testamentaire – sponderagium – à laquelle les Toulousains s’étaient montrés très attachés, mais c’est déjà presque trop tard car l’institution est moribonde11. Sous l’effet de l’enseignement universitaire implanté à Toulouse et à Montpellier, les particularismes locaux commencent à régresser devant le « rouleau compresseur » de la doctrine savante.

16La redécouverte du testament romain fut plus lente et plus hésitante dans les régions telles que le Dauphiné ou le Forez, moins ouvertes et moins urbanisées que le Languedoc. On constate un décalage chronologique d’un bon demi-siècle dans l’apparition des premiers signes de romanisation. Le retard est encore plus net pour le Sud-Ouest gascon et aquitain où les formes prescrites par le droit écrit ne seront guère reçues avant le milieu du XIIIe siècle et coexisteront longtemps avec des actes à cause de mort d’allure très archaïque. L’introduction de la liberté testamentaire s’est surtout heurtée dans cette zone à une vive résistance de vieilles pratiques coutumières favorables à la conservation des biens dans la famille. Entre la liberté de l’individu et les intérêts des parents de vives tensions ont eu lieu et se sont réglées par des compromis ou des convenientiae passés en coutume.

17Les nombreuses chartes coutumières qui, aux XIIIe et XIVe siècles, se multiplient dans tout le Sud-ouest de la France, dressent contre les principes testamentaires véhiculés par le droit écrit un système de défense dont la réserve héréditaire est la pièce maîtresse. L’étude des diverses quotités pratiquées permet de tracer une géographie coutumière originale qui a maintenu fermement ses contours, au moins jusqu’à la fin du Moyen Âge. On ne dira jamais assez que l’unification juridique du Midi français sous l’empire du droit écrit n’a été pleinement réalisée qu’à partir du XVIe siècle, sous l’effet de la vague romanisante de l’Humanisme et surtout de la jurisprudence des parlements méridionaux. Encore faudrait-il mettre à part la zone pyrénéenne où, à l’époque moderne, la dévolution successorale a continué à être réglée par la coutume de l’aînesse en roture, le testament n’ayant pas réussi à acquérir ni l’importance sociale ni la force juridique qu’on lui reconnaissait partout ailleurs dans le Midi.

  • 12 Cf. H. Regnault, Les Ordonnances civiles du chancelier Daguesseau, t. II, Les Testaments et l’ordon (...)
  • 13 Cf. in fìne l’orientation bibliographique. Jean-Baptiste Furgole, né en 1690, à Castel-Ferrus, en b (...)

18On sait qu’au XVIIIe siècle le pouvoir royal a tenté d’unifier le droit privé français, sous l’impulsion du chancelier Dagucsseau. Dès 1730, sous le prétexte d’une réformation de la justice, des questionnaires minutieux furent adressés aux parlements. La grande divergence des réponses obtenues fit abandonner l’idée même d’unification12. Mais Daguesseau n’en consacra pas moins deux ordonnances à l’acte à cause de mort : l’ordonnance 1735 sur les testaments et celle de 1747 sur les substitutions. Le particularisme juridique du Midi français était respecté par la législation royale qui n’en opérait pas moins une modernisation des pratiques, comme nous le verrons plus loin. Ces ordonnances inspirèrent à plusieurs juristes méridionaux, dont le plus connu fut le Toulousain Jean-Baptiste Furgole, des commentaires systématiques en forme de traité qui constituent une source essentielle pour la connaissance de ces matières13.

Fondements de l’acte à cause de mort

  • 14 Texte cité par Ch. de Ribbe, Les familles et la société en France avant la Révolution, Tours, 1879, (...)

Les deux actions principales de la vie sont le mariage et le testament – écrivait un père à ses enfants – ainsi il est d’un gros poids d’y réfléchir et de n’y rien précipiter [...]
Souvenez-vous que la mort peut nous arriver à tous les momens. Ainsi accomodez vos affaires toutes prêtes, comme si vous deviez partir demain, et ayez la prudence de conserver en homme de bien ce que vous aurez, soit pour vous même, soit pour vos enfans qui doivent vous faire revivre, soit pour les plus proches de votre sang. Je prie mes enfans de faire leurs testaments et d’estre en paix14.

19Cet extrait d’un livre de raison provençal du XVIIe siècle marque bien la place qu’occupait le testament dans la vie familiale des habitants des anciens pays de droit. Dans un monde qui gardait un sens très vif de l’honneur, mourir ab intestat était perçu comme une indignité qui ravalait le défunt au rang des incapables. Les méridionaux étaient donc très attachés à la factio testamenti, signe tangible d’une pleine capacité juridique et n’omettaient pas d’en faire usage, encouragés en cela par un notariat nombreux et actif. Au-delà des différences de rang et de fortune, le pouvoir de tester a été certainement une des composantes importantes de l’identité méridionale, car conçu comme une liberté fondamentale, partagée par toutes les classes de la société.

20Ces conseils paternels nous indiquent aussi que l’objectif essentiel des testateurs était la conservation des patrimoines. Nobles, bourgeois ou paysans, chacun avec les préoccupations propres à leur classe sociale, s’efforçait d’organiser, dans les meilleures conditions possibles, la transmission de l’ensemble des biens reçus des générations précédentes ou acquis au cours de sa vie. Le testament était le lieu privilégié où la volonté des individus se combinait avec les stratégies familiales pour maintenir l’intégrité d’une exploitation rurale, la prospérité d’une boutique d’artisan ou la « splendeur » d’un lignage aristocratique.

21Mais à côté de cette finalité patrimoniale le testament gardait aussi une dimension très personnelle. C’était l’acte par lequel se soldait toute une vie ; chacun pouvait y réparer ses torts ou régler ses dettes, et par la technique des legs récompenser les services rendus et gratifier les affections reçues. C’était aussi le moyen de conjurer l’angoisse de la mort en s’assurant par des œuvres charitables une place confortable dans l’au-delà. La pratique archaïque des donations pro anima n’a pas disparu avec la réapparition du testament romain ; bien au contraire, au bas Moyen Âge elles prendront souvent une dimension ostentatoire.

22Enfin, si le testament en tant qu’acte à cause de mort était tourné vers le futur et ne pouvait produire ses effets qu’après la mort, il ne faut pas négliger la fonction qu’il pouvait remplir du vivant de son auteur. Dans une société aussi patriarcale que la société méridionale, le testament constituait certainement un des instruments les plus efficaces de la puissance paternelle.

Transmettre un patrimoine

  • 15 La dévotion en faveur des âmes du Purgatoire a été étudiée notamment par J. Chiffoleau (1980) pour (...)

23La transmission du patrimoine était réalisée par l’institution d’héritier, pièce maîtresse du testament. Le testateur désignait nommément son ou scs héritiers à titre universel, ajoutant souvent la formule, reprise de Gaïus, selon laquelle l’institution est caput et fundamentum testamenti. Suivant la règle romaine, le droit écrit admettait que la volonté du testateur était ici souveraine, compte tenu toutefois des droits réservés aux héritiers par le sang. Mais une fois ces derniers pourvus de leur légitime dans les conditions que nous verrons plus loin, le testateur était théoriquement libre d’instituer héritier qui bon lui semblait. On admettait donc l’institution de toute personne capable, parents ou étrangers à la famille, mais aussi des enfants posthumes ou des personnes morales telles que des communautés religieuses ou des établissements charitables, ou même les « pauvres du Christ » ou les « âmes du Purgatoire »15.

24Doit-on en conclure que cette liberté de disposer à cause de mort livrait la transmission des patrimoines à la fantaisie ou au caprice des testateurs ? Ce serait méconnaître grandement l’attachement de nos méridionaux à l’institution familiale. En formulant leurs dernières volontés, la grande majorité des testateurs n’avait en vue que la conservation des biens dans les familles. D’après les comptages réalisés par Mme M.-Th. Lorcin sur les testaments lyonnais des XIVe et XVe siècles, 24,4 % des testateurs laïcs sans enfants vivants choisissaient leurs héritiers en dehors du cercle de leur parenté, et le pourcentage tombe à 4,1 % dans le cas des testateurs avec enfants. L’exhérédation était donc une pratique exceptionnelle ; les clercs eux-mêmes instituaient des membres de leur famille dans 62 % des cas. L’idée que le testament était une affaire de famille se trouvait solidement ancrée dans les esprits et diverses pratiques venaient canaliser la liberté des testateurs.

25Ainsi il arrivait souvent que l’institution d’héritier contenue dans le testament ne fasse que rappeler et confirmer une institution contractuelle insérée bien des années auparavant dans le contrat de mariage du testateur ou même de l’institué. On sait que cette technique d’origine coutumière s’est répandue dans les pays de droit écrit au cours du XVe siècle et fut accueillie favorablement par la jurisprudence malgré les réticences de la doctrine savante. L’institution contractuelle contrevenait directement au principe de révocabilité des actes à cause de mort mais avait le mérite de satisfaire le besoin de sécurité des familles.

26La volonté d’inscrire la transmission du patrimoine dans un pacte de famille s’exprimait aussi par la pratique du testament mutuel ou conjonctif : deux époux choisissaient ensemble dans un même acte l’héritier de leurs biens respectifs et la révocation du testament n’était possible qu’avec l’accord de deux disposants. Assez répandu en Languedoc, le testament conjonctif subsistera jusqu’à l’ordonnance de 1735.

27Un testateur pouvait même promettre de ne rien modifier de ses dispositions. Il s’interdisait ainsi de révoquer son testament par une clause dérogatoire dont la nullité était couverte par un serment. Cette clause était vue avec défaveur par les glossateurs pour qui la volonté devait rester « ambulatoire » jusqu’à la mort, selon la formule d’Ulpien, et la pratique finira par l’abandonner après le XVe siècle.

28La conservation des biens dans la famille était surtout l’affaire des substitutions, technique dans laquelle les méridionaux étaient passés maîtres. Le droit écrit admettait les substitutions sous toutes leurs formes : substitutions directes qui permettaient à un testateur d’instituer en sous-ordre pour pallier la défaillance de l’héritier institué (substitution vulgaire) ou sa mort avant l’âge de faire un testament (substitution pupillaire) ; substitutions fidéicommissaires par lesquelles le testateur pouvait disposer non seulement pour lui-même mais aussi pour ses héritiers. L’usage du fidéicommis s’est glissé dans les actes à cause de mort languedociens dès le XIe siècle, avant même la renaissance du testament romain. Il favorisait la conclusion de véritables accords familiaux – convenientiae – réglant le sort des biens d’un lignage pour au moins deux générations. La réception du droit de Justinien a vivifié cette pratique et la doctrine savante s’en est emparée pour en faire le thème d’interminables controverses ; ce qui n’a pas empêché les substitutions fidéicommissaires de gagner, de proche en proche, toutes les régions méridionales et même de passer en pays de coutumes. Elles furent accueillies avec une particulière faveur par les familles nobles du Midi qui y voyaient le moyen de prévenir les dissipations et de maintenir l’intégrité du patrimoine foncier qui fondait leur puissance sociale. Les lignages ne se contentèrent pas de substitutions simples, c’est-à-dire limitées à un seul degré, et préférèrent les substitutions graduelles qui permettaient d’établir un ordo successivus sur plusieurs générations et même à l’infini. En combinant un fidéicommis avec la constitution d’un préciput et l’exhérédation des filles, la noblesse méridionale a pu ainsi pallier l’absence d’une coutume générale d’aînesse et se constituer de véritables coutumes familiales qui en tenaient lieu.

29La pratique des substitutions fidéicommissaires s’est épanouie du XVe au XVIIe siècle ; elle a gagné toutes les classes de la société : la haute bourgeoisie de robe, par désir d’imiter les nobles, mais aussi les couches moyennes des populations urbaines et aussi la paysannerie. Dans les campagnes les plus pauvres du Midi, de la haute Provence aux Pyrénées en passant par le Massif Central, on maintenait l’intégrité de ľostal – maison et exploitation confondues – en « faisant un aîné » grâce à l’institution à chaque génération d’un unique héritier et à des substitutions souvent incluses dans un contrat de mariage.

30Au XVIIIe siècle les substitutions sont en déclin ; à Toulouse, par exemple, 30 % des testateurs, issus de tous les milieux, les utilisent encore avant 1740, mais cette proportion chute ensuite de moitié. L’ordonnance de 1747 qui les borne à quatre degrés et impose des mesures de publicité dans l’intérêt du crédit public a contribué à limiter leur nombre, et elles seront supprimées sous la Révolution, victimes de leur réputation « aristocratique ».

Distribuer des avantages à diverses personnes...

31Une fois réglé le problème de la transmission du patrimoine, les testateurs se préoccupaient du sort de leur entourage et par diverses dispositions cherchaient à récompenser des services rendus, à témoigner de leur affection ou de leur amitié.

32Au premier rang on trouve souvent la veuve. En pays de droit écrit, la vocation successorale de la femme survivante était faible, en présence d’héritiers. Sur le fondement de la Novelle 53, la jurisprudence des parlements lui reconnaissait la quarte du conjoint pauvre : un usufruit d’un quart de la succession, mais encore fallait-il qu’elle prouve qu’elle n’avait pas été dotée. Sinon elle devait se contenter de reprendre sa dot, généralement modique, accompagnée éventuellement de quelques avantages consentis par le mari dans le contrat de mariage. Sauf dans le Sud-Ouest, où elle bénéficiait d’une sorte de douaire coutumier appelé augment, la situation de la veuve était souvent précaire. Aussi certains testateurs s’employaient-ils à l’améliorer par un legs en usufruit assorti parfois de la condition de ne pas se remarier. En présence d’enfants, la veuve recevait souvent un legs universel en usufruit, ou bien était instituée héritière à charge d’élire un des enfants. Le testateur lui accordait un pouvoir général d’administration et la désignait comme tutrice des enfants mineurs. Par une clause d’insupport, il pouvait aussi prévoir le cas où la veuve et les enfants ne pourraient vivre ensemble. La femme survivante recevait alors une pension viagère à condition d’aller habiter ailleurs. Dans les testaments des femmes mariées, les maris survivants étaient généralement institués héritiers universels à charge d’élire un héritier en sous-ordre, et « gagnaient » parfois la dot en pleine propriété.

33Jusqu’au XVIe siècle, les testateurs n’oublient pas leurs bâtards, et les nobles avouent leur existence plus facilement que les autres. En l’absence d’enfants légitimes, certains d’entre eux sont parfois institués héritiers contre le droit, mais dans la plupart des cas ils reçoivent plutôt un legs particulier. Après le XVIe siècle, les enfants naturels seront traités plus rigoureusement ; les tribunaux méridionaux tendent à ne leur reconnaître qu’un simple droit aux aliments.

34Filleuls et filleules, parents éloignés, amis se répartissent ensuite des legs particuliers dont l’importance et le nombre variaient selon la fortune, la générosité et l’étendue des relations de chaque testateur. On faisait souvent remise d’une somme due par un legs de créance. Un legs distributif de cinq sous pour « tous parents et amis » qui pourraient venir réclamer quelque chose permettait de n’oublier personne et d’éviter d’éventuelles contestations. D’après M.-Th. Lorcin, les clercs lyonnais étaient plus généreux avec leurs serviteurs que les laïcs ; leurs testaments contenaient des legs en argent, en effets mobiliers, en vêtements dans la proportion de 1/2 contre 1/8 pour les bourgeois et les nobles. Dans les villes méditerranéennes, où l’existence d’esclaves – souvent d’origine barbaresque – est encore attestée aux XVe et XVIe siècles, on trouve des legs de liberté, réalisés dans les formes du droit romain classique.

Perpétuer la mémoire du défunt

35Si, en se généralisant, le testament méridional est devenu un acte à but profane et essentiellement patrimonial, sa dimension religieuse, héritée de la donatio pro remedio animœ, n’a pas pour autant disparue. L’Eglise veillait au grain, spécialement en période de crise religieuse. Ainsi les conciles languedociens du XIIIe siècle, dirigés contre le catharisme, privent de sépulture religieuse le testateur qui a exprimé ses dernières volontés en l’absence du curé.

36Jusqu’à la Révolution, les testaments contiendront un préambule religieux plus ou moins développé. Malgré leur caractère souvent stéréotypé, ces formules ne sont pas sans intérêt pour l’histoire du sentiment religieux et des attitudes devant la mort : au bas Moyen Âge, on peut y percevoir l’angoisse d’une humanité profondément troublée par la dureté des temps, à partir du XVIe siècle on y décèle l’expression d’une piété plus intériorisée qui porte les marques de la Réforme, puis au siècle des Lumières on peut y observer la montée de l’incroyance.

  • 16 C. Beaune, « Mourir noblement à la fin du Moyen Âge », La Mort au Moyen Âge, Strasbourg, 1977, p. 1 (...)

37Le choix de la sépulture et l’accomplissement des rites funéraires sont des dispositions auxquelles les testateurs prêtaient la plus grande attention. L’ensevelissement dans l’église ou dans le cimetière de la paroisse était de règle mais, moyennant le versement d’une « quarte funéraire », il était toujours possible de choisir sa dernière demeure dans tel ou tel endroit vénéré. Les grands personnages laissaient souvent de très importantes sommes d’argent pour faire édifier la chapelle ou sculpter le cénotaphe qui allait abriter leur dépouille. À la fin du Moyen Âge la cérémonie funèbre devint un acte d’apparat. Les testateurs réglaient minutieusement la longueur des processions, le poids des cierges, la durée du glas, et parfois jusqu’au menu du repas d’enterrement. Il convenait de « mourir noblement »16. La pompe des funérailles permettait de marquer les rangs ; nobles et bourgeois notables rivalisaient dans l’ostentation, mais d’humbles particuliers n’hésitaient pas non plus à charger leurs héritiers d’assez lourdes dépenses pour se réserver une digne sépulture. À l’époque moderne, les méridionaux reviendront à plus de modestie dans leurs pratiques funéraires, peut-être sous l’influence de la Réforme.

38Enfin le désir de laisser une trace dans la mémoire collective se conjuguait avec la crainte du jugement dernier pour inciter les testateurs à multiplier les legs pieux. Les églises et les monastères en étaient les premiers bénéficiaires, ainsi que les multiples œuvres charitables, contrôlées généralement par des fondations religieuses : legs aux pauvres des paroisses, aux hôpitaux, aux lépreux, aux filles pauvres à marier, aux prisonniers ou pour le rachat des captifs des pirates barbaresques, etc. À partir du XIVe siècle, ces formes d’aumône furent concurrencées par les fondations de messes pour le salut de l’âme du défunt, pratique liée, on le sait, à la diffusion de la croyance au Purgatoire. La pénétration des nouvelles valeurs propres au monde des marchands a abouti à une extraordinaire « comptabilité de l’au-delà » qui permettait aux testateurs de racheter leurs fautes en faisant célébrer quantité de messes anniversaires en échange de sommes parfois considérables ou de la constitution de rentes perpétuelles.

Objet ou limitation de l’objet de l’acte à cause de mort

Un patrimoine matériel et symbolique

39Si le testament était principalement destiné à assurer la transmission d’un patrimoine, il est bien évident que le transfert des biens et de valeurs matérielles s’accompagnait de tout le capital symbolique et extra-patrimonial qui leur était attaché. Aussi modeste que soit le disposant, c’est bien le maintien du statut social et si possible son amélioration qui constituaient le véritable objet de l’acte à cause de mort, et pour les classes dominantes cela concernait toutes les formes de pouvoir.

40La transmission des titres et dignités attachés à la possession de telle ou telle seigneurie occupait le premier rang dans les préoccupations des testateurs nobles, avant même parfois la réalité des profits matériels que l’on pouvait en attendre. Par ailleurs, l’énergie déployée par les gens de robe à obtenir la reconnaissance de l’hérédité des offices montre que l’accès au pouvoir et l’intégration dans l’appareil d’État a été pour la bourgeoisie un enjeu capital qui passait, lui aussi, par la maîtrise de la technique testamentaire : dans la masse successorale, l’office, cette « dignité ordinaire avec fonction publique » (Loyseau), était assimilé à un immeuble par la jurisprudence.

  • 17 A. Lefebvre-Teillard, Le Nom, droit et histoire, Paris, 1990, p. 96-110.

41Quant aux noms patronymiques, ils étaient la conséquence normale de la filiation. Ils appartenaient à tous les membres d’une même famille. Mais leur dévolution se faisait normalement en ligne masculine. Si celle-ci venait à s’éteindre, l’acte à cause de mort pouvait empêcher la disparition de la famille. Des nobles de souches plus ou moins anciennes, qui voyaient avec inquiétude l’extinction de leur « race » faute de postérité mâle, se consolaient en organisant la transmission de leur nom et de leurs armoiries en ligne féminine ou collatérale, par le jeu d’une substitution. La charge de relever le nom et les armes était pour le bénéficiaire une condition résolutoire de la substitution, mais pour éviter abus et confusions, à partir du XVIe siècle, le pouvoir royal s’efforcera d’intervenir pour soumettre ces changements de nom et ces modifications de blason à une autorisation et à l’enregistrement17.

Une liberté sous contrôle familial

42En ce qui concerne les limitations au droit de disposer, une nette divergence de tradition et de pratique a opposé au Moyen Âge le Sud-Est languedocien et provençal au Sud-Ouest aquitain et gascon ; divergence qui s’est ensuite progressivement estompée, à l’époque moderne, sous l’effet uniformisateur de la jurisprudence des cours souveraines, sauf dans la zone coutumière située le long du littoral atlantique, du Bordelais aux Pyrénées.

43Dans le Sud-Est, la renaissance du testament s’est opérée dans un climat de pleine et entière liberté accordée aux testateurs. À tel point que les limitations que le droit romain leur avait imposées, au nom de ľofficium pietatis, ne furent pas reçues, au moins dans un premier temps. L’institution de la légitime qui protégeait les proches du de cujus était pourtant parfaitement connue des juristes ; les premières compilations savantes tels le Brachilogus (II, 24), le Petrus (I, 7-13), la Summa trecensis (III, 7) ou Lo Codi (II, 15, 21), reproduisent clairement les règles de la Novelle 18 et connaissent même la loi Falcidie et le sénatus-consulte Trebellien qui accordaient une quarte à l’héritier institué, lésé par des legs excessifs, ou par un fidéicommis. De nombreux statuts urbains du XIIe siècle et de la première moitié du XIIIe siècle excluent expressément l’application de la légitime, et donnent au testateur une liberté totale de disposition. Ainsi, la coutume de Montpellier (art. 55), de Carcassonne (art. 41), de Narbonne (art. 25), de Perpignan (art. 28) permettent au père de famille de laisser « ce qu’il veut » à ses descendants. Dans les actes de la pratique, en Provence comme en Languedoc, les testateurs prennent l’habitude d’instituer « à titre particulier » leurs héritiers légitimaires pour une somme de cinq sous, afin d’échapper à des revendications par là voie d’une querella inofficiosi testamenti. Cette pratique, manifestement contraire à la lettre et à l’esprit du droit romain, est encore consacrée par la rédaction officielle de la coutume de Toulouse en 1286 (art. 131).

44Mais nous savons déjà que cette liberté, que les méridionaux protégeaient avec un soin jaloux, n’était pas destinée à favoriser leur bon plaisir. Pour en apprécier la portée il faut la rapprocher d’une autre institution très connue : l’exclusion des filles dotées. D’origine probablement lombarde, cette règle est apparue vers 1160, dans les statuts de quelques villes rhodaniennes (Arles, Avignon) et dans le comté de Forcalquier, en Haute-Provence, pour se répandre ensuite largement dans tout le Midi. Elle permettrait d’écarter de la succession ab intestat du père de famille la fille pourvue d’une dot, constituée le plus souvent en argent et en meubles à l’exclusion de tous biens-fonds. Cela correspondait à un désir bien bourgeois de conserver l’essentiel du patrimoine dans la famille, en évitant que des éléments essentiels aillent, par le fait du mariage, enrichir une famille concurrente. La pleine liberté laissée aux testateurs leur permettait, en fait, de confirmer l’exclusion coutumière en se bornant à instituer les filles pour le montant de leur dot.

45Les règles de la légitime n’en ont pas moins fait des progrès dès la deuxième moitié du XIIIe siècle. Elles sont alors souvent mentionnées dans les chartes de franchises concernant des villes nouvelles, spécialement des bastides fondées en Languedoc par Alphonse de Poitiers. Cette extension est due aux légistes qui rédigeaient ces chartes ainsi qu’à l’action des officialités désireuses de faire respecter ľofficium pietatis. Mais la pratique résiste et trouve la parade en faisant renoncer les filles à la succession paternelle, au moment de leur mariage. Cette renonciation permettra aux testateurs méridionaux de faire fi des règles du droit romain et de l’opinion des romanistes qui voyaient dans ces clauses des pactes sur succession future, jusqu’à ce que la jurisprudence des parlements (Toulouse, Aix) modifie peu à peu les comportements en ouvrant à la fille dotée une action en supplément de légitime.

46Dans le Sud-Ouest l’évolution s’est faite en sens inverse. L’introduction de la liberté de tester s’est heurtée, entre Garonne et Pyrénées, à de vives résistances de la part des groupes familiaux. Dans les coutumes, souvent rédigées à la hâte face à la montée du flot romain, on observe l’existence d’une véritable réserve qui protège les intérêts des parents sur les biens de famille, la liberté de tester n’étant pleinement admise que sur les acquêts. L’indisponibilité est même complète au profit des parents jusqu’au quatrième degré dans la première rédaction de la coutume de Marmande et dans tout un groupe de chartes agenaises du XIIIe siècle. À Bazas, le disponible est limité au dixième des propres et au quart des acquêts. Ailleurs, la quotité de la réserve est fixée aux trois-quarts à Agen (art. 34), aux deux-tiers à Bordeaux (art. 274) et dans les coutumes landaises de Marsan, Tursan et Gabardan.

47Mais la faveur dont jouit auprès des bourgeoisies urbaines la liberté de tester, modérée par la légitime souvent confondue avec la Falcidie, va démanteler assez rapidement les défenses lignagères. La nouvelle coutume de Marmande, réformée en 1340, ne fait plus état de la réserve des parents. En l’absence de descendants, le de cujus est libre de disposer de tous ses biens ; en revanche s’il a des enfants il ne pourra disposer « raisonnablement » que du quart (art. 133 et 141). Dans la coutume de Condom (1314), la confrontation entre le droit écrit et les principes coutumiers s’opère à l’intérieur d’une même disposition qui commence par proclamer la liberté testamentaire à la condition de ne pas déshériter descendants et ascendants de la légitime que dret los da [que le droit leur accorde], mais on doit réserver au torner (le plus proche parent jusqu’au 4e degré) un quart des bes de liatge [biens de lignage].

  • 18 Jacques Ducros, Réflexions singulières sur la très ancienne coutume d’Agen, Agen, 1665, p. XVII, ré (...)

48À la fin du Moyen Âge, la réserve lignagère a pratiquement disparu en Gascogne et en Agenais : une rédaction de la coutume d’Agen, réalisée à une date inconnue et recueillie dans le Coutumier général de Bourdot de Richebourg, contient encore l’institution de la réserve des trois-quarts (art. 16), mais un commentateur du XVIIe siècle, Jacques Ducros, atteste qu’il ne s’agit plus que d’une curiosité oubliée depuis fort longtemps, ce que confirme l’examen des actes de la pratique18. Le droit écrit a submergé cette partie du Sud-Ouest et, sous le nom de Falcidie, on fait une application assez exacte des règles des Novelles concernant la légitime.

49En revanche la réserve des 2/3 sur les « biens de ligne » a été maintenue dans la rédaction officielle des coutumes de la ville et du diocèse de Bordeaux, ainsi que dans celles des coutumes de Dax (art. 1), Saint-Sever (art. 131) et Bayonne (art. 261), réalisées entre 1514 et 1520, sous l’égide du Parlement de Bordeaux. Ces mêmes coutumes connaissent aussi la légitime de droit, mais ne l’appliquent qu’en présence d’enfants : « le père pourra ainsi disposer à son plaisir de ses biens, tant acquêts que héritage, à l’ung de ses enfans pourvû qu’il laisse la légitime aux aultres enfans » (Bordeaux, art. 63). La liberté testamentaire n’est envisagée ici que dans la perspective bien précise de « faire un aîné », et la jurisprudence interprète restrictivement les droits des légitimaires. Le père peut se contenter de leur donner « quelque chose », à condition de les instituer héritier, libre à eux de revendiquer ensuite, contre l’héritier avantagé, un supplément de légitime.

50Le même état d’esprit a régné jusqu’à la Révolution dans toute la zone pyrénéenne où le testament ne fut jamais qu’un acte assez accessoire, destiné à confirmer dans ses droits l’aîné désigné par la coutume ou par une institution contractuelle. Sous l’influence du droit écrit, la pratique a reconnu aux cadets le droit à une part successorale pour leur permettre de s’établir. Mais il s’en fallait de beaucoup que les règles de la légitime fussent respectées. Il suffisait que la part, constituée exclusivement de biens meubles, soit « raisonnable », c’est-à-dire en rapport avec les « forces de la maison » ; et encore, pour l’obtenir, les cadets devaient-ils rapporter les gains réalisés à l’extérieur. Ces principes ont été confirmés dans les rédactions coutumières du XVIe siècle. Le nouveau For général de Béarn de 1551 (Rub. Testaments, art. 5) précise que si le testateur n’a rien prévu, les parts des cadets seront fixées par l’aîné héritier, sur le conseil des quatre plus proches parents. Seule, la coutume basque du Labourd fixe une quotité minimum à respecter, à savoir : « la quarte partie seulement de la légitime, que de droit leur appartient » (T. XII, art. 19- 20).

Caractères de l’acte à cause de mort – Comment ?

51Les anciens pays de droit écrit ont pratiqué les trois principales formes de testament connues des compilations justiniennes : le testament nuncupatif, le testament mystique ou solennel et le testament olographe. Mais elles n’ont pas été utilisées avec la même intensité et surtout il s’en faut de beaucoup que les règles romaines aient été scrupuleusement respectées partout et à toutes les époques.

521. C’est, de loin, la forme nuncupative qui fut la plus répandue. Elle consistait à l’origine en une simple déclaration orale du testateur devant un nombre déterminé de témoins. Cette pratique, qui avait l’immense avantage de permettre à quiconque, même illettré, d’exprimer ses dernières volontés, s’est diffusée largement dans tout le Midi français, dès la seconde moitié du XIIe siècle. Une divergence s’est toutefois manifestée entre l’exigence romaine de la présence de sept témoins, rappelée par les glossateurs, et l’opinion des canonistes qui, sur la base d’un texte de saint Matthieu (XVIII, 16), se contentaient de deux ou trois témoins. Dans un souci de simplification, quelques statuts urbains (Montpellier, art. 52 ; Toulouse, art. 123) ont recueilli les prescriptions canoniques qui furent observées à titre de privilège local.

53L’oralité du testament n’en posait pas moins un problème de preuve : une enquête était nécessaire pour établir, après le décès du disposant, le contenu et les clauses de la nuncupatio, mais la mort des témoins ou les défaillances de mémoire pouvaient compromettre la validité des dispositions testamentaires. Pour pallier cette difficulté, on a eu d’abord recours à la publication du testament, les témoins venant déposer devant le juge laïque ou devant l’officialité ce qu’ils avaient vu et entendu. La diffusion du testament nuncupatif en Septimanie a sans doute rencontré cette pratique de la probatio testamenti, venue probablement du droit wisigothique ; toute une série de testaments agathois des années 1140-1160 en porte la marque. Quelques statuts municipaux rappelleront la nécessité de cette formalité, mais d’autres, plus nombreux, vont en dispenser les héritiers car, très vite, l’institution du notariat permit de résoudre le problème de la preuve. Les testateurs prirent l’habitude de convier un notaire à prendre sous la dictée leurs dernières volontés. Ce testament, paradoxalement dénommé « nuncupatif écrit » depuis Accurse, devint d’un emploi général dans la plupart des pays méridionaux au XIIIe siècle. La formalité de la publication ne s’est maintenue que dans les régions où la pénétration du notariat fut assez tardive, comme en Forez, où l’on procédera jusqu’à la fin du Moyen Âge à la « résomption » des testaments devant la cour comtale.

  • 19 Cité par Aubenas (1955-1956), p. 32-33.

54Il convient toutefois de noter que le ministère du notaire n’avait pas pour effet de donner un caractère authentique à l’acte. Le notaire n’intervenait que comme un scribe chargé de rédiger les déclarations du testateur. La disparition éventuelle de l’écrit ne privait pas le testament d’effet, tandis que les témoins pouvaient désavouer l’acte dressé par le notaire. Bien que cela soit assez rare, on rencontre même des testaments nuncupatifs reçus par d’autres personnes en cas de nécessité : dans un testament toulousain de 1394, il est relaté que le testateur a eu recours, pour faire rédiger ses dernières volontés, au curé qui s’est récusé, puis s’est adressé au forgeron qui a accepté19.

552. Le testament solennel ou mystique était également pratiqué dans les anciens pays de droit écrit, en suivant les formes du « testament tripartite » du droit impérial romain. L’acte déjà rédigé était présenté par le testeur à sept témoins qui y apposaient leur souscription et leur sceau. Cette forme était réservée à des notables, capables de rédiger eux-mêmes leurs dernières volontés, car la loi Hac consultissima (C. 6, 23, 21) qui permettait à celui qui ne savait pas lire de faire un testament clos en appelant un huitième témoin n’était pas reçu dans le Midi, sauf en Provence. Le secret des dispositions était préservé, ce qui suscitait toutefois une certaine suspicion de la part des familles et pouvait favoriser les manœuvres de captation d’héritage. Après le décès du testateur, les autorités judiciaires procédaient à l’ouverture du testament et à la publicatio de ses clauses.

56Bien que d’origine romaine également, le testament olographe était, en revanche, très peu pratiqué, sauf à Toulouse où la coutume l’avait expressément autorisé. Les glossateurs étaient hostiles à cette forme en raison de l’absence de publicité qui l’entourait. En suivant la Novelle 107, la pratique le réservait aux testaments faits par le père en faveur de ses enfants et l’assimilait à une divisio inter liberos, dispensée de la présence des témoins.

57Enfin, on admettait des assouplissements aux formes requises pour certains testaments réalisées dans des circonstances exceptionnelles. D’après la jurisprudence du parlement de Toulouse, les militaires en campagne pouvaient tester oralement en présence de deux témoins seulement, tandis qu’à Lyon et dans les pays de droit écrit relevant du ressort du parlement de Paris, on exigeait un écrit. En temps de peste, les testateurs pouvaient dicter leurs dernières volontés au curé de la paroisse, voire à de simples particuliers mais, une fois l’épidémie passée, ces testaments devaient êtres transcrits sur un registre notarié. À Toulouse, encore, était reçu l’usage du testament apud acta, (C. 6, 23, 19) qui pouvait être fait devant un juge ou un magistrat municipal, sans que la présence de témoins ne soit nécessaire.

583. À partir du XVIe siècle, une révolution se fit jour dans le sens d’une plus grande sécurité des dispositions à cause de mort. Le testament purement oral est vu avec défaveur, en raison des difficultés de l’enquête. Les parlements, à l’exception de celui de Toulouse qui continuera d’admettre le testament nuncupatif purement verbal, tendent à faire de l’écriture une formalité intrinsèque de l’acte et, en s’appuyant sur les dispositions de l’ordonnance de Moulins (1556) et de l’ordonnance civile de Saint-Germain (1667) relatives à la preuve des contrats, ils imposent l’intervention du notaire en reconnaissant à l’acte qu’il rédige le caractère authentique. Au XVIIe siècle on exige couramment que l’acte soit signé du testateur et des sept témoins requis, s’ils savent écrire, tandis que la mention de la rogatio tend à disparaître.

59Les progrès de l’individualisme, le goût pour le secret des fortunes, entraînent une certaine expansion de la forme mystique. Cela aurait pu favoriser aussi le développement du testament olographe, mais les parlements du Midi lui ont été farouchement hostiles, à l’inverse des parlements de pays coutumiers. Le chancelier Daguesseau qui avait songé à généraliser cette forme à tout le royaume dut y renoncer et son ordonnance de 1735 autorisa les méridionaux à continuer à employer le testament nuncupatif écrit et le testament mystique sous réserve de quelques aménagements de leurs formes respectives mais, en revanche, elle supprima définitivement le testament oral.

60Dans cette même ordonnance de 1735, on trouve également le maintien de la validité des codicilles faits en présence de cinq témoins, dont le notaire. Le droit royal confirmait ainsi une institution aussi ancienne que le testament lui-même, et qui permettait à un testateur de modifier après coup telle ou telle de ses volontés : révocation ou changement de legs particuliers, création de nouveaux legs pieux, changement d’élection de sépulture, institution ou modification d’une substitution fidéicommissaire, etc. Seule l’institution d’héritier ne pouvait figurer dans un codicille, conformément à la loi romaine, mais le droit écrit avait admis la validité d’un codicille sans testament préalable. Les héritiers ab intestat étaient présumés avoir été institués par le de cujus mais se voyaient opposer le contenu du codicille. Cette pratique avait l’avantage de ne requérir que la présence de quatre ou de cinq témoins, selon que l’on incluait ou non le notaire. La clause codicillaire qui était de style, permettait aussi de transformer tout testament menacé de nullité propter defectum solemnitatis en codicille et de maintenir ses dispositions. L’institution d’héritier était alors automatiquement transformée en fidéicommis qui obligeait les héritiers à restituer l’hérédité à celui qui avait été nommé par le testateur.

61L’hégémonie exercée par le testament sous ses différentes formes n’a pas éliminé complètement la vieille donatio mortis causa. Les pays de droit écrit la pratiquaient encore à l’Époque moderne. Pourtant la doctrine savante, au terme de longues controverses, l’avait dépouillé des caractères originaux des donations. Ni la tradition de la chose ni l’acceptation du donataire n’étaient plus requises et sa révocabilité, tant expresse que tacite, avait été pleinement reconnue ; peu de choses la distinguaient d’un testament, si ce n’est des formalités moins exigeantes : la présence de cinq témoins suffisait. Sa survie s’explique par l’interdiction de tester faite aux incapables soumis à la puissance paternelle. Le fils ou la fille de famille pouvait, avec le consentement de son père, disposer de ses biens par une donation à cause de mort qui produisait les mêmes effets qu’un testament. Cette fonction lui valut d’être maintenue dans le Midi par l’ordonnance de 1731 sur les donations, alors qu’elle était supprimée en pays de coutumes.

L’agent de l’acte à cause de mort – Qui ?

62Le testament devait être un acte personnel et l’expression d’une volonté libre et indépendante. La jurisprudence et la pratique méridionales suivaient fidèlement les dispositions du Digeste (D. 28.1.1-5) qui avaient réglé les conditions de cette liberté. L’âge minimum était fixé à quinze ans pour les hommes et douze ans pour les femmes. Le testateur devait être sain d’esprit ; les formules des notaires n’omettent jamais cette mention : sanus mente et intellectu ou de son bon gré et entendement, sain de pensée, même s’il était fait état des infirmités corporelles du testateur, in lecto jacens, ou in egritudine positus. Si au cours de la rédaction de l’acte, celui-ci « tombait en rêverie », le testament était nul. Les sourds et les muets ne pouvaient tester en la forme nuncupative qui était permise, en revanche, aux aveugles, moyennant la présence d’un huitième témoin.

63L’interdit pour démence était privé du droit de tester mais une jurisprudence constante validait les testaments dictés dans des intervalles de lucidité. On considérait en revanche que le testament inspiré par la colère – ab irato – ou immédiatement suivi d’un suicide, devait être annulé.

64Pour empêcher toute manœuvre de captation, les tribunaux du Midi appliquèrent scrupuleusement les dispositions de l’ordonnance de 1539 qui écartaient les tuteurs, curateurs, gardiens et autres administrateurs du testament des personnes placées sous leur dépendance directe, avec toutefois une exception au profit de la mère tutrice.

65Comme à Rome, la faculté de tester était soumise à des conditions de capacité civile. Si l’ancienne incapacité servile avait disparu avant la fin du Moyen Âge dans tout le Midi – dans les chartes de franchises des XIIIe et XIVe siècles, la factio testamenti est toujours mentionnée aux premiers rangs des libertés octroyées –, en revanche, l’incapacité des alieni juris s’est maintenue jusqu’à la Révolution. Le fils de famille non émancipé ne pouvait absolument pas tester ; il n’avait que la faculté de faire une donation à cause de mort. Le renforcement de la puissance paternelle à partir du XVIe siècle a eu pour effet de réduire la relative souplesse introduite par quelques statuts urbains. Ainsi, à Toulouse, la jurisprudence du Parlement s’efforça de restreindre la portée de la coutume de 1286 qui admettait l’émancipation par mariage (art. 121). Toutefois, en vertu de la théorie romaine des pécules castrense et quasi-castrense, le fils de famille pouvait valablement tester sur les biens acquis dans l’exercice d’une dignité ou d’une profession jugée honorable. En se fondant sur les lois romaines, l’usage des parlements du Midi appliquait ce privilège aux magistrats des cours souveraines et l’avait étendu aux juges des tribunaux subalternes, tous les médecins, aux professeurs-régents des universités ainsi qu’aux maîtres des collèges, mais le refusait aux notaires, aux chirurgiens et aux procureurs et greffiers des sièges subalternes.

66En revanche, la femme mariée pouvait valablement tester sur ses biens personnels _ paraphernaux et biens acquis par elle après le mariage _ et, avec l’autorisation de mari, sur les biens dotaux. Mais cette dernière exigence n’était pas universellement admise. S’agissant d’un acte qui devait produire ses effets après la dissolution du mariage, sa famille d’origine y était intéressée ; la coutume de Montpellier (art. 54), ou la pratique en Périgord lui imposait d’obtenir le consentement de son père.

67Il existait enfin des incapacités d’ordre public concernant les étrangers et les diverses catégories frappées de mort civile. Le droit d’aubaine rendait les étrangers incapables de tester, comme de laisser à des héritiers du sang une succession a b intestat, alors qu’il leur était permis de disposer par acte entre vifs. L’ancien droit considérait que la donation était un mode d’aliéner appartenant au droit des gens, tandis que les actes à cause de mort relevaient du droit civil. Mais dans certaines villes il existait un régime de faveur : ainsi les étrangers qui fréquentaient les foires de Lyon étaient par privilège spécial réputés Français et régnicoles et échappaient de ce fait au droit d’aubaine. Il en était de même à Toulouse et dans tout le Languedoc, pour les étrangers non naturalisés « qui y vivaient chrétiennement ». Quant au Juifs, ils étaient en principe soumis au droit d’aubaine, mais la pleine capacité de tester leur était reconnue en Avignon et dans le Comtat où ils bénéficiaient de la protection pontificale.

  • 20 J. Poumarède, « Le combat des juges et des avocats pour l’état civil des protestants ou les ambival (...)

68Contrairement à ce qui est parfois soutenu, la révocation de l’Édit de Nantes par Louis XIV, en 1685, n’a pas privé immédiatement les protestants français de leurs droits civils. En vertu de la fiction selon laquelle tous les sujets du roi étaient désormais présumés catholiques, on ne pouvait contester aux « nouveaux réunis » le droit de tester ni la faculté de recevoir des libéralités par testament. Il ne semble pas que les sanctions civiles prises contre les protestants qui avaient quitté le royaume aient été systématiquement appliquées. Le parlement de Toulouse n’hésita pas à valider le testament de Pierre Bayle mort en 1706 à Rotterdam. La situation devait changer avec la reconstitution clandestine des Églises protestantes, à partir de 1715. La pratique des mariages au Désert eut pour effet de priver les « religionnaires opiniâtres » d’un état civil régulier et, vers le milieu du siècle, les testaments de certains d’entre eux furent attaqués par des collatéraux cupides au prétexte que les héritiers institués étaient illégitimes. Saisis de ces causes, les parlements méridionaux et spécialement celui de Toulouse réagirent en refusant de casser ces testaments et en faisant bénéficier les mariages huguenots de la théorie de la possession d’état. Attitude paradoxale lorsque l’on songe que c’est ce même parlement de Toulouse qui condamna le protestant Calas au supplice de la roue20.

69Les prescriptions canoniques sur la mort civile des religieux interdisaient aux moines de faire un testament. L’incapacité des évêques était également certaine mais pouvait être levée par une licencia testandi, octroyée par le pape ; cependant, les parlements du Midi, très attachés aux « Libertés de l’Église gallicane », n’hésitaient pas à accueillir les appels comme d’abus dirigés contre ces dispenses. Pour les autres clercs séculiers la question était sujette à discussion. En Avignon, les légats pontificaux ont prétendu imposer à tous les clercs séculiers une autorisation mais il semble bien que dans le reste du Midi la capacité des prêtres ait été pleinement reconnue. Les testaments des excommuniés étaient en principe frappés de nullité, néanmoins la pratique leur faisait faire une ordinatio in articulo mortis qui pouvait en tenir lieu.

70Les lépreux n’étaient pas frappés de mort civile en pays de droit écrit. Habituellement ils se dépouillaient volontairement de leurs biens en entrant dans une léproserie mais certains d’entre eux se réservaient expressément le droit de faire un testament en bonne et due forme. Enfin le droit écrit se montrait libéral à l’égard des condamnés à mort qui, d’après quelques témoignages, pouvaient exprimer leurs dernières volontés oralement, sur le lieu même de leur exécution, devant la foule assemblée, en prenant leurs bourreaux comme témoins.

Bibliographie

Orientation bibliographique

1 – Auteurs anciens

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Vaquier, Questions concernant les substitutions avec les réponses de tous les Parlements et Cours souveraines du royaume et des observations de M. le chancelier d’Aguesseau sur lesdites réponses, Toulouse, Chez J. Dalles, 1770.

Vulson, M., Traité des élections d’héritier contractuel et testamentaire, Toulouse, 1753.

À ces ouvrages, il conviendrait d’ajouter les dictionnaires et recueils d’arrêts des parlements de droit écrit.

2 – Auteurs modernes

Aboucaya, C., « Le testament lyonnais de la fin du XVe siècle au milieu du XVIIIe siècle », Annales de la Faculté de droit, Lyon, 1961, p. 21-43.

Aboucaya, C., « Les applications de la donatio mortis causa dans les pays de droit et de coutumes, du XVIe siècle aux ordonnances du chancelier Daguesseau », TVR, 1967, p. 1-53.

Aubenas, R., Le testament en Provence dans l’ Ancien Droit, Aix, 1927.

Aubenas, R., « Autour du testament loco defuncti », Annales de la Faculté de droit d’Aix-en-Provence, 35,1942, p. 3-72.

Aubenas, R., Cours d’histoire du droit privé, anciens pays de droit écrit (XIIIe-XVIIIe siècles), Aix-en-Provence, 1955-1956.

Aubin, G., « Pratique de piété et histoire contractuelle : les donations en Bordelais et en Bazadais du Xe au XIIIe siècle », Annales Fac. droit Bordeaux I, Travaux et Documents d’histoire institutionnelle et régionale, 3, 1984, p. 1-84.

Auffroy, M., Évolution du testament en France, des origines au XIIIe siècle, Paris, 1899.

Augustin, J.-M., Famille et société ; les substitutions fidéicommissaires à Toulouse et en Haut-Languedoc au XVIIIe siècle, Paris, 1980.

Boyer, G., « La nature juridique de l’exécution testamentaire dans le très ancien droit toulousain », Mélanges d’histoire du droit occidental, 1, 1962, p. 159-188.

Caillemer, R., Origine et développement de l’exécution testamentaire, Lyon, 1901.

Carlin, M. L., La pénétration du droit romain dans les actes de la pratique provençale (IXe-XIIIe siècles), Paris, 1967.

Charrin, L. de, Les testaments dans la région de Montpellier au Moyen Âge, Ambilly, 1961.

Chevrier, G., « L’évolution de l’acte à cause de mort en Dauphiné du VIIe au XIIIe siècle », MHDB, 1943/1948, p. 9-27.

Chevrier, G., « Remarques sur la distinction de l’acte à titre onéreux et de l’acte à titre gratuit d’après les chartes de Rouergue au XIIe siècle », Annales de la Faculté de Droit d’Aix, 1950, p. 67-79.

Chevrier, G., « L’évolution de la notion de testament à travers les définitions des premiers romanistes médiévaux », Studi in onore Edoardo Volterra, Milan, 1969, t. 4, p. 51-79.

Chiffoleau, J., La comptabilité de l’au-delà. Les hommes, la mort et la religion dans la région d’Avignon à la fin du Moyen Âge, Paris, 1980.

Collomp, A., La maison du père. Famille et village en Haute-Provence aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, 1983.

Didier, N., « Le texte et la date du statut de Guillaume II de Forcalquier sur les filles dotées (1162) », Études d’histoire du droit dédiées à A. Dumas, Aix-en-Provence, 1950, p. 7-22.

Dumas, A., La condition des gens mariés dans la famille périgourdine au XVe et XVe siècle, Paris, 1908.

Flandrin, J.-L., Famille, parenté, maison, sexualité dans l’ancienne société, Paris, 1976.

Foreville, R., « Les testaments agathois du Xe au XIIe siècle d’après les cartulaires de l’église d’Agde », Gouvernement et vie de l’Église au Moyen Âge, Londres, 1979.

Ganzin, M., « La clause de substitution dans les actes à cause de mort à Aix-en-Provence au XVIIIe siècle », Mélanges offerts au professeur Louis Falletti, Lyon, Annales de la faculté de droit et des sciences économiques de Lyon, 1971, t. 2, p. 169-231.

Gilles, H., Les coutumes de Toulouse (1286) et leur premier commentaire (1296), Rec. Acad. Lég., 6e série, t. 5, Toulouse, Recueil de l’Académie de Législation, 1969.

Gonon, M., Les institutions et la société en Forez au XIVe siècle d’après les testaments, Mâcon, 1961.

Gonon, M., La vie quotidienne en Lyonnais d’après les testaments, Mâcon, 1969.

Gouron, A., La science du droit dans le Midi de la France au Moyen Âge, Londres, 1983.

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Hilaire, J., « Exercice de style. Une affaire de succession à Montpellier au début du XIVe siècle », Mélanges P. Tisset, Rec. SHDE, 1970, p. 283-299.

Jarriand, E., Histoire de la Novelle 118 dans les pays de droit écrit, Paris, 1889.

Lafourcade, M., Mariages en Labourd sous l’ Ancien Régime, Leioa, 1989.

Lorcin, M.-Th., Vivre et mourir en Lyonnais à la fin du Moyen Âge, Paris, 1981.

Luc, P., Vie rurale et pratique juridique en Béarn aux XIVe et XVe siècles, Toulouse, 1943.

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Malaussena, P.-L., La vie rurale en Provence orientale aux XIVe et XVe siècles. Un exemple : Grasse à travers les actes notariés, Paris, 1969.

Mayali, L., Droit savant et coutumes. L’exclusion des filles dotées, XIIe-XVe siècles, lus commune, Sonderhefte 33, Francfort, 1987.

Ourliac, P., Etienne Bertrand, Pratique et droit romain en Provence au XIVe siècle, Paris, 1937.

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Petitjean, M., Essai sur l’histoire des substitutions du IXe au XVe siècle dans la pratique et la doctrine et spécialement en France méridionale, Dijon, 1975.

Poumarède, J., Les successions dans le Sud-Ouest de la France au Moyen Âge, Paris, 1972.

Timbal, P.-C., « La succession testamentaire dans la Coutume de Toulouse », Études A. Dumas, p. 283-301.

Turlan, J., « Recherches sur la quarte du conjoint pauvre », RHD, 1966, p. 210-239.

Yver, J., Egalité entre héritiers et exclusion des enfants dotés, Paris, 1966.

Notes

1 Article paru dans les Recueils de la Société Jean Bodin, t. 60, Actes à cause de mort, Bruxelles, 1993, p. 129-152.

2 Archives Parlementaires, t. 24, p. 501-547, 562-577, 597-602, 612-619. Sur ce débat, voir : R. Villers, « Les premières lois successorales de la Révolution (1790-1792) », La Révolution et l’ordre juridique privé : rationalité ou scandale ? (actes du Colloque d’Orléans 11-13 septembre 1986), Paris, 1988,1. I, p. 333-343.

3 J. Poumarède, « La législation successorale de la Révolution entre l’idéologie et la pratique », La Famille, la Loi, l’État de la Révolution au Code civil, Paris, 1989, p. 167-182.

4 Voir in fine l’orientation bibliographique : Auffroy (1899), Caillemer (1901).

5 Voir J. Bastier, « Le testament en Catalogne du IXe au XIIe siècles : une survivance wisigothique », Revue historique du droit français et étranger [RHDFE], 1973, p. 373-417.

6 Édité par Foreveille (1979).

7 Édité dans Liber instrumentorum memorialium. Cartulaire des Guilhems de Montpellier, Montpellier, 1884-1886, n° 94, p. 172. Cf. Gouron (1987).

8 Sur les chanoines de Saint-Ruf, voir Poly, « Les légistes provençaux et la diffusion di droit romain dans le Midi », Mélanges Roger Aubenas, Rec. Mém. Soc. Hist. Pays de Droit écrit, fasc. IX, Montpellier, 1974, p. 623-626.

9 Cf. les nombreuses études d’André Gouron (1983), et entre autres : « Les étapes de la pénétration du droit romain au XIIe siècle dans l’ancienne Septimanie ».

10 A. Teulet et alii, Layettes du Trésor des Chartes, Paris, 1869-1909, t. 1, n° 721 et 760.

11 Cf. Gilles (1969), p. 10, 102, 114.

12 Cf. H. Regnault, Les Ordonnances civiles du chancelier Daguesseau, t. II, Les Testaments et l’ordonnance de 1735, Paris, 1935, rééd. 1965.

13 Cf. in fìne l’orientation bibliographique. Jean-Baptiste Furgole, né en 1690, à Castel-Ferrus, en bas Armagnac et mort à Toulouse en 1760, fut avocat au parlement de Toulouse et se lia d’amitié avec le chancelier Daguesseau.

14 Texte cité par Ch. de Ribbe, Les familles et la société en France avant la Révolution, Tours, 1879, p. 242.

15 La dévotion en faveur des âmes du Purgatoire a été étudiée notamment par J. Chiffoleau (1980) pour le Comtat Venaissin, et pour le Languedoc par M. Bastard-Fournié, « Le Purgatoire dans la région toulousaine au XIVe siècle et au début du XVe siècle », Annales du Midi, 146, 1980, p. 5-34.

16 C. Beaune, « Mourir noblement à la fin du Moyen Âge », La Mort au Moyen Âge, Strasbourg, 1977, p. 125-143, p. 135.

17 A. Lefebvre-Teillard, Le Nom, droit et histoire, Paris, 1990, p. 96-110.

18 Jacques Ducros, Réflexions singulières sur la très ancienne coutume d’Agen, Agen, 1665, p. XVII, réflexions sur l’article 16.

19 Cité par Aubenas (1955-1956), p. 32-33.

20 J. Poumarède, « Le combat des juges et des avocats pour l’état civil des protestants ou les ambivalences du droit », La Tolérance. République de l’esprit, Actes du Colloque de Toulouse des 26-28 novembre 1987, Paris-Genève, 1988, p. 105-116.

© Presses universitaires du Midi, 2011

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