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Itinéraire(s) d’un historien du Droit

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Jacques Poumarède

Chapitre 2. Coutume et droit écrit

Puissance paternelle et esprit communautaire dans les coutumes du Sud-Ouest de la France au Moyen Âge1

Texte intégral

  • 1 Article paru dans les Mélanges Roger Aubenas, Montpellier, Faculté de Droit et des Sciences Économi (...)

1À la fin de l’Ancien Régime, l’exercice de la puissance paternelle était un des domaines où se manifestait le plus nettement le contraste entre le droit écrit et le droit coutumier. Le Midi observait le régime fameux de la patria potestas romaine qui s’opposait trait pour trait à la vieille mainbournie coutumière. Au sud, la « formidable » autorité du père de famille avait entièrement absorbé la personnalité juridique du fils tout en maintenant une rigoureuse unité patrimoniale alors que dans le nord s’était constitué, lentement modelé sur les faits courants de la vie familiale, un système à la fois souple et protecteur des droits et des intérêts des enfants ; d’un côté la puissance paternelle ne prenait fin qu’à la mort du père ou sur un acte exprès de sa volonté : l’émancipation, de l’autre la séparation de domicile, conséquence ordinaire du mariage, ou plus simplement l’existence d’une majorité émancipatrice suffisait à rendre à l’enfant parvenu à l’âge adulte une pleine capacité sur sa personne et ses biens.

  • 2 J. Yver, « Coutume et droit écrit, la puissance paternelle en Poitou », Recueil de Mémoires de la S (...)
  • 3 J. Hilaire, « Patria potestas et pratique montpelliéraine au Moyen Âge. Symbolisme du droit écrit » (...)

2L’opposition du droit écrit et du droit coutumier en cette matière ne doit cependant pas être exagérée, car elle était à la veille de la Révolution le fruit d’une divergence relativement récente. Si les juristes coutumiers avaient dès le XVIe siècle le sentiment de l’originalité de leur droit par rapport à la législation romaine, comme en témoigne la fameuse maxime recueillie par Loysel : « En France droit de puissance paternelle n’a lieu », il n’en demeure pas moins que c’est au cours des trois derniers siècles de l’Ancien Régime que les deux institutions ont pris leurs caractères les plus tranchés : alors que le système coutumier de protection des mineurs dans la famille ne cessait de se libéraliser, la puissance paternelle des pays de droit écrit était au contraire restaurée dans toute sa rigueur romaine par l’action conjuguée des Parlements et des humanistes. Mais si l’on remonte à l’époque de la fin du Moyen Âge une vue plus nuancée s’impose. De récentes études ont révélé les influences romanisantes subies par certains ressorts coutumiers2, de même le midi est encore loin de donner l’image d’un pays soumis au même droit commun, et l’exercice de la puissance paternelle est précisément un des champs clos où se heurtent et se pénètrent la législation de Justinien et de vivaces pratiques coutumières. On sait déjà à quel point certains notariats languedociens ont su préserver et même développer, sous le symbolisme des formules romaines, l’esprit coutumier qui inspirait les rapports familiaux3. Les recherches méritent d’être poursuivies et étendues à l’ensemble des pays méridionaux, car il n’est pas de meilleur révélateur des tendances les plus profondes d’un droit que l’étude de ses structures familiales.

  • 4 Cf. les travaux de P. Ourliac et notamment : « Le retrait lignager dans le Sud-Ouest de la France » (...)

3Aussi nous paraît-il intéressant de verser au dossier de la puissance paternelle dans les pays de droit écrit le cas particulier du Sud-Ouest. L’originalité juridique des régions situées entre la Garonne, l’Océan et les Pyrénées commence à être mieux perçue. Les populations gasconnes et pyrénéennes ont érigé assez tôt contre la diffusion du droit romain une barrière coutumière fondée sur des particularismes ethniques et linguistiques incontestables et pénétrée d’influences venues d’outre – Loire4. Pour obtenir droit de cité, les principes romains ont dû partout composer avec les habitudes locales et souvent s’édulcorer jusqu’à servir des intérêts contraires à leur esprit. Il en est résulté partout de subtils dosages qui ont donné à la carte juridique du Sud-Ouest médiéval cet aspect bigarré que l’on ne connaissait qu’aux pays coutumiers du Nord. L’étude de la puissance paternelle est de nature à en rehausser quelques traits, aussi proposons-nous ici l’esquisse d’une géographie coutumière de cette institution que nous dédions en hommage à Monsieur le Professeur Aubenas dont les travaux ont tant fait pour démythifier l’image de la renaissance du droit romain dans nos pays méridionaux.

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  • 5 Dans le Sud-Ouest le développement du notariat public a été tardif et les archives notariales ont, (...)
  • 6 Cf. P. Ourliac, « Le droit privé... », La Ville, Recueils de la Société Jean Bodin, 8, 1957, p. 129 (...)

4L’historien du droit qui aborde le Sud-Ouest perçoit dès le premier contact avec les sources le particularisme de son climat juridique. Pour conduire ses recherches il ne pourra guère compter sur les archives notariales qui par leur extrême pauvreté contrastent avec la fécondité des notariats languedociens ou provençaux5. Il aura, en revanche, à sa disposition une riche moisson de textes coutumiers dus à un vaste mouvement de rédaction qui s’est développé dès le début du XIIIe siècle dans tout le pays, du bassin de la Garonne jusqu’aux Pyrénées et à l’Atlantique. Il n’est pas de localité, aussi modeste soit-elle, qui n’ait obtenu par écrit la confirmation de ses usages. Certaines de ces chartes ne sont que des actes de franchise ou de peuplement, niais il en est beaucoup qui contiennent des dispositions de droit privé ou de procédure originales et qui prennent parfois tous les aspects de véritables coutumes territoriales, assez éloignées tant dans la forme que dans l’esprit des statuts urbains du Sud-Est6. Certes l’insuffisance des actes de la pratique incite à la prudence dans l’interprétation de ces textes, mais leur sens aigu du concret, les nombreux archaïsmes que l’on décèle sous des couches d’interpolations successives en font un témoignage assez fidèle et vivant du droit pratiqué dans nos régions au Moyen Âge. Les sentences et les préjugés y fourmillent ainsi que les avis rendus par des collèges de costumers ; mais c’est surtout la langue (dans laquelle s’expriment ces coutumes – un gascon assez rude mais savoureux – qui prouve le mieux la conformité de ce droit avec la personnalité la plus intime des populations du Sud-Ouest.

  • 7 Coutume de Saint-Gaudens (1204) publiée par S. Mondon, La grande charte de Saint-Gaudens, Paris, 19 (...)
  • 8 Coutume d’Agen (XIIIe s.), publiée par H. Barckhausen, Archives municipales de Bordeaux, livre des (...)
  • 9 Cout. de Pardeilhan (1275-1300), E. Castex, Bull. Soc. Archéol. Gers, 1902, p. 231, art. 59 ; Cout. (...)
  • 10 Cout. de Lestelle (1253), A. Couget, Revue du Comminges, 8, 1893, p. 125-141, art. 40 (Lestelle, Ha (...)
  • 11 Cout. de Bordeaux, H. Barckhausen, ouv. cité, p. 71-72, art. 78 : Costuma es en Bordales que filh q (...)

5La plupart de ces coutumes contient des dispositions concernant la puissance paternelle ; il convient donc d’en faire le recensement et de les ordonner les unes par rapport aux autres pour donner une première vue assez précise de l’institution. Les plus anciennes mentions d’une autorité du père au sein de la famille que l’on puisse rencontrer s’appliquent à dégager la responsabilité paternelle du fait des activités contractuelles ou délictuelles de son fils. Selon la coutume de Saint-Gaudens de 1204, le père n’est en aucune manière responsable des emprunts contractés par son fils et le seigneur ne peut l’obliger à répondre à l’action du créancier7. La coutume d’Agen postérieure d’une cinquantaine d’années, vise le cas où le fils a commis un crime ou un délit ; le père régulièrement poursuivi par la victime peut se libérer de toute obligation en abandonnant le coupable entre les mains des consuls8. Cet abandon noxal se retrouve dans d’autres coutumes gasconnes : celle de Pardeilhan, par exemple, ou encore les statuts de la vicomté du Fezensaguet et de Mauvezin9. De telles dispositions tout en témoignant de l’existence d’une autorité paternelle certaine, révèlent tout de même une relative capacité du fils à s’engager pour lui-même. Mais déjà certaines coutumes s’efforcent d’en fixer les bornes. Ainsi la charte de la petite cité de Lestelle fait, dans son article 40, une application assez exacte du S. c. Macédonien en interdisant à quiconque de prêter de l’argent à un fils « en puissance de père ou de tuteur »10. La présence au premier rang des rédacteurs de la coutume d’un certain Arnaud Engraney, bachelier en droit, n’est certainement pas étrangère à cette fidélité à la législation romaine. Mais c’est à l’autre extrémité du Sud-Ouest que l’on rencontre pour la première fois l’énoncé d’une incapacité générale du fils de famille. L’ancienne coutume de Bordeaux dispose en effet que dans tout le diocèse le fils en poder de payre ne peut s’obliger sans le consentement paternel. Il est même précisé que, selon un arrêt rendu par la cour du maire, le père doit donner en personne son autorisation au moment de la conclusion de l’acte ; on ne saurait se contenter d’une simple procuration à tout instant révocable. Enfin le texte coutumier rappelle que le fils de famille n’acquiert rien pour lui-même, ses gains se fondent dans le patrimoine paternel11. Ces dispositions, que l’on retrouve inscrites en des termes voisins dans les coutumes de Condom ou de Marmande, organisent une incapacité très stricte du fils en puissance.

6Pour compléter ces premières observations, on peut faire appel à toute une série de textes, glanés à travers la Gascogne et qui convergent pour donner du statut juridique du fils de famille l’image d’une étroite subordination à l’autorité paternelle.

  • 12 Cout. d’Auvillar (1279), A. Lagrèze-Fossat, La ville, les vicomtes et la coutume d’Auvillar, Paris, (...)
  • 13 Cout. de Saint-Gaudens, art. LIII : E sil pair presta al filh ni terra ni li met cabal qualque ora (...)

7Plusieurs chartes rappellent que le fils demeure incapable de faire un testament, aucune autorisation ne peut en principe l’habiliter12. Les actes juridiques passés entre père et fils sont théoriquement nuls, la volonté du père peut néanmoins leur donner effet mais ils sont révocables discrétionnairement et ne profitent qu’à lui. La coutume de Saint-Gaudens évoque à cet égard le cas du père qui a confié à son fils une pièce de terre ou un capital ; il peut à tout moment les lui reprendre avec les gains réalisés13.

  • 14 Cout. de Mauran (1252) publiée d’après une traduction de 1620 par A. Decap, Bull. Soc. Archéol. du (...)
  • 15 Cout. de Sainte-Gemme (1275), Abbé Monlezun, Histoire de Gascogne, Auch, 1849, t. 6, p. 281 : Item (...)
  • 16 Cout, de Bordeaux, art. 43 : lo payre lo (son enfant) pot malebar o enpinhar per sa gran necessitat (...)

8L’autorité du père sur la personne de ses enfants est fermement affirmée. Les fils comme les filles ne peuvent se marier sans son consentement14. Les coutumes réservent souvent au père l’exercice de la justice domestique et du droit de correction et écartent expressément en ce domaine la compétence des juridictions de droit commun15. À Bordeaux, enfin, le père peut donner son fils en gage en cas de pauvreté jurée ou pour sortir de prison16.

9Il paraît évident, à première vue, que toutes ces dispositions coutumières tracent, à grands traits et d’une manière souvent maladroite, les contours d’une patria potestas toute romaine, mais elles en accusent les caractères les plus rigoureux et les plus archaïques : la théorie des pécules, par exemple, ne trouve aucun écho dans nos coutumes. L’image qu’elles donnent des rapports familiaux évoque bien davantage le très ancien droit romain que la législation relativement libérale du Bas Empire ou les subtilités du droit savant. Ces archaïsmes intriguent et poussent à rechercher sous le vêtement romain des fondements plus authentiques à l’autorité paternelle dans notre région.

  • 17 Cout. de Dax (XIIIe-XVe s.), F. Abbadie, Le livre noir et les établissements de Dax, Bordeaux, 1902 (...)

10À dire vrai c’est la rencontre de quelques textes particulièrement révélateurs qui nous invite à suivre cette voie, comme celui-ci, tiré de la coutume de Dax, qui énonce à plusieurs reprises l’incapacité juridique du fils de famille sans se servir des formules plus ou moins romanisantes utilisées ailleurs. Pour décrire la situation faite au fils et son lien de dépendance à l’égard de son père, point de référence ici au symbolisme de la patria potestas, mais plutôt la formule, si répandue en pays coutumier, qui exprime la communauté de vie : nulhe obligance feyte per lo filh, estan ius la bergue de son pay e a son pan e a son bin, no vau ni ten17. Dans sa simplicité ce texte nous dévoile la justification profonde des structures familiales en vigueur au Moyen Âge dans le Sud-Ouest aquitain et gascon ; ce n’est point là le reflet stéréotypé de la patria potestas romaine mais la réalité vivace des usages communautaires.

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  • 18 J. Hilaire, « Vie en commun, famille et esprit communautaire », RHD, 96, 1973, p. 8-52.

11Le Midi a très largement pratiqué les communautés familiales. Dans une récente synthèse, l’ampleur de ce phénomène, son épanouissement à la fin du Moyen Âge et sa persistance jusqu’à l’époque moderne ont été décrits de façon magistrale18. Le Sud-Ouest n’en est pas resté à l’écart, bien au contraire. Il semble même que le regain du mouvement communautaire, très sensible dans notre région aux heures sombres de la guerre de Cent ans, ait été dû moins à l’imagination créatrice des notaires comme en Languedoc ou en Provence, qu’à des pratiques très anciennes dont on retrouve maintes traces dans les actes des cartulaires antérieurs à la renaissance du droit romain. L’esprit communautaire du Sud-Ouest n’a pas fait à la convention, à l’écrit, une très grande place et son style se rapprocherait plutôt de celui des communautés taisibles et coutumières du Nord ; mais il a comme partout ailleurs profondément influencé tout le droit familial.

  • 19 R. Aubenas, « La famille dans l’ancienne Provence », Annales d’Histoire Économique et social, 8, 19 (...)

12M. Aubenas a été l’un des premiers à montrer que dans les anciennes sociétés méridionales le fait communautaire avait été le plus sûr moyen de sauvegarder l’unité des patrimoines menacés par les morcellements successoraux, le meilleur gage de survie pour les groupes familiaux agressés par la montée de l’individualisme19. L’aînesse ou l’affrèrement, l’exclusion des enfants dotés, le retrait lignager sont les principaux rouages d’un système protecteur du patrimoine que l’on retrouve partout de la Provence au Périgord et au Bordelais, des hautes vallées des Alpes à celles des Pyrénées, mais qui a pris dans le Sud-Ouest une force et une cohérence coutumières plus précoces qu’ailleurs. Dans ce système la puissance paternelle a occupé certainement une place de choix. Pour des populations rurales dans leur immense majorité les pouvoirs attribués au chef de famille ont constitué une discipline économique autant qu’une règle juridique, et l’impérieuse nécessité de maintenir l’unité de l’exploitation et de coordonner les efforts de plusieurs générations rassemblées sous un même toit est bien suffisante pour justifier l’existence des fortes prérogatives du père. En somme la puissance paternelle se confond avec la domination du chef de famille sur la communauté toute entière. Point n’est besoin d’invoquer le legs du passé, ici comme dans d’autres cas la renaissance du droit romain n’a fait que donner forme à des pratiques nées des impératifs socio-économiques.

  • 20 Cout. de Dax, art. 590 : dans son dernier testament un mari peut laisser sa femme « daune maioresse (...)

13Sur de tels fondements, l’autorité du père s’étend bien au-delà des cadres de la patria potestas romaine. Les coutumes portent, en effet, la trace de divergences singulières au regard de la législation de Justinien. Tel est, par exemple, l’usage qui permet au père de transmettre à sa veuve de larges pouvoirs sur les enfants et sur le patrimoine. Dans le Sud-Ouest comme dans d’autres régions méridionales, il est peu de testaments de chef de famille qui ne contiennent cette clause, véritable délégation de puissance paternelle à la femme survivante20. Au-delà de la mort, le principal souci du testateur est de maintenir la cohésion du groupe qui demeure dans la maison familiale. Il en est de même pour cette obligation souvent faite aux héritiers de vivre en commun, en leur interdisant, au mépris des principes romains, de procéder au partage du patrimoine familial.

  • 21 J. Poumarède, ouv. cité, p. 128 et s.
  • 22 Cout. de Dax, art. 576. Cette même coutume admet cependant la capacité du gendre pour contracter un (...)
  • 23 Cout. d’Auch (1301) : Item consuetudo est ibidem quod si pater dat uxorem filio silo et recepit eum (...)

14Les tendances communautaires sont également assez fortes pour faire passer sous la puissance paternelle les conjoints des enfants mariés dans la maison familiale. Notre région connaît, elle aussi, la pratique de l’affiliation par laquelle gendres et brus s’engagent à demeurer dans la communauté et à travailler sous la direction de leurs beaux-parents comme « s’ils avaient été procréés de leur propre corps »21. Mais il semble ici que l’appel à la technique du contrat ait surtout pour but d’aménager des usages coutumiers jugés trop stricts. Le notaire intervient lorsque les parties souhaitent réserver au jeune ménage un pécule, une bourse, ou pour prévoir les termes d’un éventuel partage en cas de séparation. Les coutumes s’en tiennent aux règles de la puissance paternelle : l’étranger qui « entre gendre » dans la famille de sa femme, travaille et acquiert pour son beau-père. La coutume de Dax, par exemple, lui interdit de réclamer une part des acquêts si d’aventure il quittait la communauté22. En contrepartie de leur soumission, les jeunes ménages ont droit au vivre et au couvert, et certaines coutumes ne manquent pas de rappeler aux chefs de famille leurs devoirs23.

  • 24 Cout. de Saint-Gaudens, art. IV : E sil pair ditz a son filh que jesca de son poiler que sen deu es (...)
  • 25 Cout. d’Auch (1301) : Item consuetudo est ibidem quod si pater et mater habentes plures filios vel (...)
  • 26 Cf. J. Hilaire, « Patria potestas et pratique montpelliéraine », art. cité, p. 431. Voir aussi les (...)

15Si les réalités de la vie en commun justifient l’extension des pouvoirs du chef de famille, la logique du système veut que la puissance paternelle s’éteigne à l’égard des individus qui quittent la maison familiale. Nos coutumes connaissent bien l’émancipation, mais celle-ci n’apparaît que comme la conséquence d’une rupture du cadre de vie communautaire. Dans les plus anciens textes il s’agit d’une expulsion pure et simple comme en témoigne avec rudesse la charte de Saint-Gaudens qui autorise le père à « jeter hors de sa puissance » son fils et à faire appel au seigneur en cas de résistance de sa part24. Dans les coutumes postérieures ce sont surtout le mariage et le versement d’une donation propter nuptias, qui donnent l’occasion au chef de famille d’imposer le départ à l’un de ses enfants25. Mais si la rupture des liens communautaires ne peut résulter que d’une manifestation de sa volonté, aucune disposition ne l’oblige à accompagner son acte d’une déclaration formelle devant la justice. Il semble que le Sud-Ouest ait ignoré jusqu’à la fin du Moyen Âge l’institution romaine de l’émancipation expresse connue pourtant à la même époque du Périgord et du Languedoc26. Cette lacune tend à prouver que notre région n’est pas parvenue à une appréhension parfaitement nette du concept de puissance paternelle qui est resté confondu avec la domination du père en tant que chef de la communauté. L’émancipation est ici beaucoup plus proche de la forisfamiliatio, de la « mise hors de pain » pratiquée dans les pays de coutumes, que de l’institution formaliste du droit écrit.

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16À ce stade de nos recherches, l’image que donnent nos coutumes de l’organisation des rapports familiaux ne paraît guère différente de celle révélée ailleurs par le dépouillement des formulaires et des registres de notaire, sauf en ce qui concerne les formes de l’émancipation. Les mêmes divergences entre les usages et la lettre du droit romain ont pu être observées en maints endroits des pays méridionaux. Mais ces pratiques n’épuisent pas toute l’originalité du Sud-Ouest en ces matières, et il est un certain nombre de ressorts coutumiers qui poussent beaucoup plus loin les conséquences de l’esprit communautaire qui les anime, jusqu’à prendre le contre-pied des pratiques étudiées précédemment, en dressant des obstacles à l’exercice de la puissance paternelle. La question des droits du fils de famille sur les biens maternels en fournit un premier témoignage.

  • 27 Cout. de Dax, art. 572 : Item note per costume que lo marit qui ha agut beys de sa molher e ha here (...)
  • 28 Poumarède, ouv. cité, p. 227-229.
  • 29 Cout. de Bordeaux, art. 115, Costuma es en Bordales que, si aucuns homs o filhs o filhas, et edz so (...)
  • 30 Cout. de Bayonne (1273), J. Balasque, Études historiques sur la ville de Bayonne, Bayonne, 1869, p. (...)
  • 31 Cout. de Bayonne, art. LXXXV, § 4.

17La plupart des coutumes font une application assez fidèle de la théorie des biens adventices et confient au père au moins l’administration et l’entière jouissance de ces biens27, mais il en est quelques-unes qui, au contraire, s’efforcent de limiter ces prérogatives jusqu’à les interdire formellement. Les usages les plus nets sur ce point se rencontrent dans une aire coutumière qui à l’extrême ouest, de Bordeaux à Bayonne, s’est montrée particulièrement réfractaire à la pénétration du droit romain. Dans cette région l’esprit communautaire puise sa source, au-delà de la simple vie en commun, dans un fort sentiment de solidarité lignagère qui répugne à la confusion des patrimoines. La règle paterna paternis materna maternis y est solidement implantée, et l’on s’attache à renvoyer dans chaque ligne les biens qui en sont issus28. Dans ces conditions, accorder au père de famille des droits sur les héritages maternels échus à ses enfants serait leur faire courir des risques de détournement ou de dissipation. En Bordelais comme à Bayonne les coutumes résolvent le problème en accordant aux enfants en puissance de père une pleine capacité sur les biens de leur mère prédécédée, et en particulier un libre pouvoir de disposition à condition qu’ils soient en âge29. Ce sont les Fors de Bayonne qui organisent le système le plus protecteur. Le père survivant est tenu de procéder sous serment à la « montrée » des biens adventices. Si les enfants qui demeurent sous sa puissance sont encore en bas âge, le père doit faire citer leurs plus proches parents maternels ou son fils aîné, émancipé de plein droit par un établissement séparé de plus de neuf jours. En leur présence le chef de famille doit faire sa déclaration que la coutume entoure d’une grande solennité30. Le père obtiendra ensuite la garde (tingude) de ces biens à condition de fournir caution et d’en réserver entièrement les revenus à l’entretien de ses enfants. Ceux-ci en recouvriront la pleine propriété à leur majorité que la coutume fixe à quatorze ans pour les garçons et treize pour les filles. Il leur est toutefois interdit d’en disposer au profit de la personne, père ou tuteur, sous la puissance de laquelle ils se trouvent encore placés et un établissement municipal de 1377 a relevé jusqu’à dix-huit ans l’âge requis pour accomplir un acte de ce genre31. Selon les propres termes de la coutume, ce système minutieux et méfiant devait éviter, autant que possible, toute tentative de dilapidation, surtout de la part de pères de famille connus pour leur prodigalité.

  • 32 J. Lafon, Les époux bordelais, 1450-1550, Paris, 1972, p. 43 et s.
  • 33 Cout. de Bordeaux, art. 83 : Item, que, sy los filhs perseguen lo payre queus dongua la meytat de l (...)
  • 34 Cout. de Bayonne, art. LXXVIII, si lo pair [...] no mostre part ans imfantz cum diit es, los imfant (...)

18Parmi les biens qui composent l’héritage maternel, il en est une catégorie sur laquelle les principes de la patria potestas ont encore moins d’emprise : ce sont les biens recueillis par les enfants au titre de la part de leur mère dans les acquêts de la communauté conjugale. On sait qu’à Bordeaux comme à Bayonne la société d’acquêts entre époux a été pratiquée de bonne heure et est restée très vivace au-delà du Moyen Âge malgré la concurrence des régimes séparatistes, témoignant ainsi de la persistance de l’esprit communautaire dans les rapports matrimoniaux32. Les coutumes se préoccupent donc de réserver aux enfants la part des acquêts qui aurait dû revenir à leur mère prédécédée. À la dissolution du mariage, le mari survivant qui avait jusqu’alors d’assez larges pouvoirs sur les acquêts du ménage, voit sa liberté d’action considérablement réduite. Les enfants majeurs sont habilités à exiger un partage immédiat que leur père ne peut, en revanche, leur imposer ; chacun ensuite disposant de sa part à sa guise33. Tant que les enfants ne demandent pas le partage, il s’établit sur ces biens entre eux et leur père une véritable communauté qui n’est pas la simple continuation de la société conjugale. Le chef de famille n’a plus que des pouvoirs très limités. À Bordeaux ils ne dépassent pas ceux d’un simple usufruitier, faveur que les Fors de Bayonne ne lui reconnaissent même pas, en partageant les fruits entre le père et ses enfants comme entre de purs communiers (parsoers)34 .

  • 35 Cf. la continuation de communauté, connue de Beaumanoir et du Grand Coutumier et passée dans les co (...)

19Ainsi dans certains cas, la vie en commun, loin de renforcer l’autorité paternelle, semble au contraire instaurer entre le père de famille et ses enfants des rapports quasi égalitaires bien étrangers à l’esprit du droit écrit, mais fort proches en revanche de certains usages familiaux des coutumes orléano-parisiennes35.

  • 36 J. Poumarède, ouv. cité, p. 133 et s.
  • 37 Cout. de Bazas (fin XIIIe s.), O. Beylot, Coutumes de Bazas, dans Arch. Hist. de la Gironde, 15, p. (...)
  • 38 Cf. P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du Droit privé, t. III, Le droit familial, Paris, 1968, (...)

20S’il était nécessaire d’apporter une preuve supplémentaire de l’enracinement de ces pratiques, le témoignage de la coutume du Bazadais suffirait à lui seul à lever les doutes. Au cœur du pays landais et à l’écart des grands axes de circulation, le Bazadais a longtemps vécu d’une vie comme repliée sur elle-même qui a donné aux faits communautaires une force plus grande qu’ailleurs. Son droit familial est riche en traits archaïques qui ont résisté efficacement à la pénétration des idées romaines. Le prix accordé au maintien de la cohésion du patrimoine a ici limité très étroitement la liberté testamentaire du chef de famille qui ne peut disposer des propres de succession. Il lui est même interdit d’avantager l’un de ses enfants au détriment des autres, et la coutume fait régner entre les héritiers une scrupuleuse égalité, tout à fait inhabituelle dans le Midi36. Il n’est pas étonnant, dès lors, que l’autorité paternelle, dépourvue d’une de ses prérogatives les plus efficaces, cède le pas devant un certain esprit d’association. La coutume du Bazadais exprime cette idée très clairement en faisant du fils marié dans la maison et demeurant « au même pain et au même vin » l’égal de son père. Il est ainsi parfaitement capable de s’obliger en son propre nom sen licensa de pay37, et il participe pleinement à la gestion du patrimoine tout entier. À l’inverse des régions voisines situées plus à l’est, la cohabitation confère donc, ici, des droits égaux au père et aux enfants, et si l’on voulait établir des comparaisons, ce serait sans doute dans les coutumes où les tendances communautaires ont été les plus vivaces qu’il faudrait rechercher des correspondances ; dans toute la Flandre méridionale par exemple ou encore en Valais38.

  • 39 P. Ourliac, « La famille pyrénéenne », art. cité, p. 259.
  • 40 Sur le droit familial pyrénéen voir P. Luc, Vie rurale et pratique juridique en Béarn aux XIVe et X (...)

21Enfin, dans notre inventaire une mention toute particulière doit être réservée au groupe des coutumes pyrénéennes dans lesquelles on trouve un ensemble de dispositions qui se situent aux antipodes des règles de la patria potestas. On connaît le trait sans doute le plus original du droit pyrénéen : l’institution de l’aînesse. Les coutumes organisent la transmission successorale de tout le patrimoine familial au profit d’un seul héritier, l’aîné des enfants. Les communautés rurales les plus fermées des hautes vallées ont même pratiqué, au moins jusqu’à la fin du Moyen Âge, un régime qui défie tous les préjugés du temps, en accordant la préférence à la fille aînée en présence de frères plus jeunes. Mais pour ces coutumes l’institution de l’aînesse n’est pas une simple règle successorale. C’est la pierre d’angle de tout l’édifice du droit familial. Dans un pays où la terre est rare et où le morcellement du patrimoine est impossible, l’héritier désigné par la coutume devient le garant de l’unité et de la continuité du groupe familial symbolisées par la maison – l’ostau en Béarn ou la lar en Pays Basque39. Bien avant l’ouverture de la succession, l’aîné, prim hereter, se trouve ainsi investi de droits et de responsabilités qui entrent en concurrence avec ceux du chef de famille. Ce dernier n’a en effet que des pouvoirs très limités sur les biens qui composent le domaine ancestral. Les coutumes édictent à l’égard de ces bees de papoadge une indisponibilité de principe que seule l’autorisation de l’aîné est en mesure de lever. Aussi voit-on le prim hereter ou la prime heretere régulièrement associé à tous les actes importants passés par le chef de famille : vente, échange, engagement, dotation des cadets, etc. Seuls les acquêts échappent à cette règle et les coutumes laissent au père la disponibilité des fruits de son travail par actes entre vifs ou à cause de mort40.

22Nous sommes véritablement dans un monde renversé où un père ne peut disposer du patrimoine sans l’autorisation de son héritier et voit sa liberté réduite à la gestion d’un simple pécule. Que reste-t-il donc de l’autorité paternelle ? Sans doute l’exercice d’une discipline domestique, une certaine prééminence d’ordre moral, manifestée dans la vie si formaliste de ces sociétés rurales par un ensemble de prérogatives et de droits de préséance, mais dans ses aspects patrimoniaux le rôle dévolu aux chefs de famille par les coutumes pyrénéennes ne peut guère rivaliser avec l’omnipotence paternelle qui règne à la même époque dans les coutumes voisines de Gascogne.

23La diffusion à partir du XIIIe siècle par un notariat très actif du formulaire du testament ou des contrats n’a guère modifié l’esprit de ce droit pyrénéen. Loin de favoriser comme ailleurs l’éclosion d’un individualisme juridique qui aurait pu renforcer les pouvoirs du chef de famille, ces techniques nouvelles ont été utilisées au contraire pour mieux adapter les dispositions coutumières aux besoins particuliers de chaque communauté familiale. C’est ainsi, par exemple, que le contrat de mariage de l’héritier est devenu l’instrument privilégié de ces vastes arrangements familiaux qui fixaient une fois par génération des questions aussi importantes que la stratégie matrimoniale de la famille, la place faite aux nouveaux venus dans la maison et à leurs apports, la condition des puînés... Bien souvent, c’est à cette occasion que le chef de famille abandonnait à l’aîné la direction effective de la maison en se contentant pour son entretien de la jouissance viagère de tel ou tel bien prélevé sur le patrimoine.

24Quant au testament, que fort peu de chefs de famille omettaient de faire, il ne serait venu à personne l’idée d’en user au détriment de l’héritier désigné par la coutume et en contradiction avec les dispositions des pactes antérieurs. L’institution d’héritier, que la plupart des testaments contenait en bonne et due forme, ne faisait que confirmer l’aîné dans ses droits et pourrait être mise au compte de ces mythes juridiques pieusement entretenus par une pratique notariale très formaliste.

25Comme on le voit, dans ces actes les volontés individuelles s’effacent devant l’intérêt supérieur de la maison ; et si les coutumes accordent si peu de place aux pouvoirs des chefs de famille sur les membres de ľostau, c’est parce que les uns et les autres demeurent uniformément soumis à cette loi du groupe qui constitue le ressort profond du droit familial pyrénéen.

26Au terme de nos pérégrinations, la géographie de la puissance paternelle dans les coutumes du Sud-Ouest nous apparaît d’un relief assez tourmenté. Si dans la plus grande partie des pays gascons l’autorité du père semble s’exercer sans partage sur toute la famille et son patrimoine, à l’extrême ouest les coutumes organisent entre parents et enfants des rapports égalitaires plus ou moins étendus, tandis que le droit pyrénéen limite les pouvoirs des uns et des autres au nom de l’intérêt de la maison. Mais sous leurs apparences contradictoires ces différentes solutions trouvent un puissant dénominateur commun dans l’authentique esprit communautaire qui les anime. Face au même phénomène chaque groupe coutumier a réagi selon ses tendances intimes, vivifiant ici la réception des principes de la patria potestas romaine, enracinant ailleurs au contraire des pratiques archaïques.

Notes

1 Article paru dans les Mélanges Roger Aubenas, Montpellier, Faculté de Droit et des Sciences Économiques, 1974, p. 651-663.

2 J. Yver, « Coutume et droit écrit, la puissance paternelle en Poitou », Recueil de Mémoires de la Soc. Hist. Droit écrit, fasc. 7, 1970, p. 473-486.

3 J. Hilaire, « Patria potestas et pratique montpelliéraine au Moyen Âge. Symbolisme du droit écrit », Études G. Chevrier, M.S.H.D.B., fasc. 29, 1968-1969, p. 421-436.

4 Cf. les travaux de P. Ourliac et notamment : « Le retrait lignager dans le Sud-Ouest de la France », RHD, 4, 30, 1952, p. 328-355 ; « La famille pyrénéenne au Moyen Âge », Recueil Le Play, Paris, 1952 ; « Les coutumes de l’Agenais », Annales du Midi, 74, 1962, p. 241 – 253. Qu’il nous soit aussi permis de citer notre propre thèse : J. Poumarède, Les successions dans le Sud-Ouest de la France au Moyen Âge. Géographie coutumière et mutations sociales, Paris, 1972.

5 Dans le Sud-Ouest le développement du notariat public a été tardif et les archives notariales ont, dès le Moyen Âge, beaucoup souffert des dévastations. Sauf en Bordelais ou en Béarn, où ont subsisté pour la fin du Moyen Âge d’assez belles séries de registres, le chercheur n’a à sa disposition que quelques pièces très dispersées et souvent mutilées. Cf. l’enquête présentée par A. Gouron sur « Les Archives notariales des anciens pays de droit écrit au Moyen Âge », Recueil de Mémoires de la Soc. Hist. Droit écrit, 5, 1966, p. 47-60.

6 Cf. P. Ourliac, « Le droit privé... », La Ville, Recueils de la Société Jean Bodin, 8, 1957, p. 129 et s. ; et R. Aubenas, Cours d’histoire du droit privé, Aix, 1952, partie générale, p. 10-12.

7 Coutume de Saint-Gaudens (1204) publiée par S. Mondon, La grande charte de Saint-Gaudens, Paris, 1910, p. 44, art. LII : Si lunh hom de Sent Gaudens auia son filh qui quil prestasz nil maleuas meissens cosselh de son pair sil pair no habia dit deuant los juges jurafz que om lo crezessa si donx molherat no era nol ne fara ja ren si nos vol ni no sen destrenhera pel senhor.

8 Coutume d’Agen (XIIIe s.), publiée par H. Barckhausen, Archives municipales de Bordeaux, livre des coutumes, Bordeaux, 1890, p. 241, art. XXII : Tot ciutadas et totz Borges d’Agen pot desemparar sa molher, o son filh, o home o fempna que tengua en sa maio ni a sa soudada [...] de tot forfachs que fachs agues, sens que, despois que l’auria desemparat, et ni sas causas no son tengut de re al senhor ni ad autrui.

9 Cout. de Pardeilhan (1275-1300), E. Castex, Bull. Soc. Archéol. Gers, 1902, p. 231, art. 59 ; Cout. du Fezensaguet (1276), Baradat de Lacaze, La vicomté du Fezensaguet, Paris-Auch, 1893, art. 24 (Pardeilhan, Gers, ar. Condom, c. Valence-s.-Baïse).

10 Cout. de Lestelle (1253), A. Couget, Revue du Comminges, 8, 1893, p. 125-141, art. 40 (Lestelle, Haute-Garonne, ar. Saint-Gaudens, c. Saint-Martory).

11 Cout. de Bordeaux, H. Barckhausen, ouv. cité, p. 71-72, art. 78 : Costuma es en Bordales que filh qui es en poder de payre, sy guadanha arre, que tot ac guadanha au pagre... ; art. 79 : Costuma es en Bordales, que, sy filh estant en poder de payre guadanha aucuna deuta, don sia feyta et autreyada carta, pausat que lo filh, aya, en aucuna lettra, lo consentiment deu payre, no pot demandar lo deute en absencia deu payre : quar tau consentiment dat per lo payre, per procuration, es revocat... ; art. 80 : Costuma es en Bordales que filh qui es en poder de payre no s’pot obliguar sens consentiment deu payre...

12 Cout. d’Auvillar (1279), A. Lagrèze-Fossat, La ville, les vicomtes et la coutume d’Auvillar, Paris, 1868, p. 190, art. 115 ; Cout. de Condom (1314), dans Musée des Archives départementales, Paris, 1878, p. 240 (Auvillar, chef-lieu de canton du Tarn-et-Garonne, ar. Castelsarrasin).

13 Cout. de Saint-Gaudens, art. LIII : E sil pair presta al filh ni terra ni li met cabal qualque ora lo pair crubar sac bolha hac crubara tot cabal et guesaing per tota sa bolontat fer...

14 Cout. de Mauran (1252) publiée d’après une traduction de 1620 par A. Decap, Bull. Soc. Archéol. du Midi, 1901, p. 303-312, art. 31 : il est fait défense de contracter un mariage clandestin entre filz en puissance sans licence et congé d’iceulx a quy appartiennent (Mauran, Haute-Garonne, ar. Muret, c. Cazères).

15 Cout. de Sainte-Gemme (1275), Abbé Monlezun, Histoire de Gascogne, Auch, 1849, t. 6, p. 281 : Item si qui uxorem suam, vel aliquem de familia sua, causa correctionis percusserit, aut vulneravit, si corrigibilem correctionem non excesserit, nihil pro paena solvat ; cf. aussi cout. d’Agen, art. XXII (Sainte-Gemme, Gers, ar. Condom, c. Mauvezin).

16 Cout, de Bordeaux, art. 43 : lo payre lo (son enfant) pot malebar o enpinhar per sa gran necessitat o per sa paubreira, que la necessitat et la paubreira fos nothoria, o per preyson de son cors, lo pot bee balbar en penchs.

17 Cout. de Dax (XIIIe-XVe s.), F. Abbadie, Le livre noir et les établissements de Dax, Bordeaux, 1902, p. 103, art. 474 : note segont la costume generau nulh obligance feyte per lo filh estan ius la bergue de son pay e son pan e son bin, no bau ni tien, auans es nulle.

18 J. Hilaire, « Vie en commun, famille et esprit communautaire », RHD, 96, 1973, p. 8-52.

19 R. Aubenas, « La famille dans l’ancienne Provence », Annales d’Histoire Économique et social, 8, 1936, p. 523-541, p. 530 à 535.

20 Cout. de Dax, art. 590 : dans son dernier testament un mari peut laisser sa femme « daune maioresse e possedente de totz sons beys e administreyritz de totz sons enfans » à condition qu’elle reste veuve et de bonnes mœurs, schetz marit ni drut. Les termes de la coutume sont à rapprocher des formules testamentaires relevées en Languedoc par J. Hilaire, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier (XIIIe-XVIe s.), Paris, 1957, p. 334 et s. ; ou en Provence par R. Aubenas, Le testament en Provence, Aix, 1927, p. 141.

21 J. Poumarède, ouv. cité, p. 128 et s.

22 Cout. de Dax, art. 576. Cette même coutume admet cependant la capacité du gendre pour contracter un prêt de consommation qui oblige la communauté si celle-ci en a profité (art. 469).

23 Cout. d’Auch (1301) : Item consuetudo est ibidem quod si pater dat uxorem filio silo et recepit eum et eam in domo quod tenetur eidem filio et uxori ipsius et filiis et filiabus praedictorum in necessariis providere secundum proprias facultates... (Monlezun, Histoire de la Gascogne, Auch, t. 6, p. 71).

24 Cout. de Saint-Gaudens, art. IV : E sil pair ditz a son filh que jesca de son poiler que sen deu essir e si essir non vol per luy lo senhor len ag deu fer essir, si clam na.

25 Cout. d’Auch (1301) : Item consuetudo est ibidem quod si pater et mater habentes plures filios vel filias, filium vel filiam, et filiam in matrimonium copulavit dote sic data, quod filia contenta sit dote ei assignata nec aliud in aliis bonis petere possit nisi de parentum processerit voluntate, si filio vero uxorem dederit et dotem filio datam receperit pater reddendo illi dotem ipsum et uxorem suam de domo expellere possit.

26 Cf. J. Hilaire, « Patria potestas et pratique montpelliéraine », art. cité, p. 431. Voir aussi les pénétrantes remarques du même auteur dans « Quelques problèmes concernant l’émancipation dans l’ancien droit », à paraître dans les Actes du congrès de la Société Jean Bodin, Strasbourg, juin 1972. À notre connaissance le Sud-Ouest ignore le formalisme des mains, originaire d’Italie et pratiqué en Languedoc dès le XIIIe siècle, et qui apparente l’émancipation à un acte d’affranchissement.

27 Cout. de Dax, art. 572 : Item note per costume que lo marit qui ha agut beys de sa molher e ha heret daquere persone, pausat que ere sie morte, es deu esser usufructuari daquetz beys a sa bite, e no es tengut de darlos au filh sino se bou ; Cout. de Lectoure (1294), Monlezun, ouv. cité, p. 89, art. 65 et 66.

28 Poumarède, ouv. cité, p. 227-229.

29 Cout. de Bordeaux, art. 115, Costuma es en Bordales que, si aucuns homs o filhs o filhas, et edz son en poder de payre o son amassipatz, loquau que sia, per quauque sia d’atge, que aquet filh o filha pot dar la terra debert sa mayre... per la rason d’aquesta costuma, sembla que filh qui es en poder de payre pot far sa voluntat deus bens debert mayre. Mais une interpolation est venue trahir l’esprit originel de la coutume en autorisant le fils à faire donation des biens maternels à son père, sous le prétexte qu’ayant la capacité de disposer de ces biens au profit d’autrui il ne pouvait pas en priver son propre père : E es la rason de la costuma que, puysque lo filh o la filha en tau cas pora far donation a persona estrania, que mayorment ac pusca far au payre.

30 Cout. de Bayonne (1273), J. Balasque, Études historiques sur la ville de Bayonne, Bayonne, 1869, p. 623, art. LXXVII. Lo marit apres le mort dessa moilher pot si bou mostrar part de may... aus imfanz de lor enterams engendratz totes hores que a luy playra, o quent autre moilher prenera, o aqui prumer de edz sie datge o su filh o filhe fore de son pan et de son vin per le paci de IX jorns que ja sis bou dous parens debert lor maire noy appera. Et si deus imfantz noy ha datge, que deu anar a hun o a dus dous plus prosmaus parentz debert lor mair enquerir de les partz deu mayre quau sun a lautar Sent Per de la glizie de Nostre Done landoman deffentz prime, que ed y sera per audir lo segrement de los beys que ed leyaumentz bou mostrar a sos imfantz per lo dret de lor may... Notons que dans cette disposition la coutume évoque incidemment le problème de l’émancipation qui s’accomplit comme on le voit, par un simple établissement séparé de très courte durée, trait tout à fait caractéristique du libéralisme exceptionnel du droit bayonnais, bien adapté aux besoins, d’une cité marchande, cf. J. Poumarède, ouv. cité, p. 307.

31 Cout. de Bayonne, art. LXXXV, § 4.

32 J. Lafon, Les époux bordelais, 1450-1550, Paris, 1972, p. 43 et s.

33 Cout. de Bordeaux, art. 83 : Item, que, sy los filhs perseguen lo payre queus dongua la meytat de las conquestas, lo payre ne deü estre costrent, mas que sian de etat, segont for e costuma ; e si lo payre requerre los filhs que prengossen part de las conquestas ja no ac farran, si nos bolen, o si bolen, que ac faran... Les enfants sont mieux traités que leur mère qui a été privée de sa part des acquêts par le fameux privilège de Jean sans Terre de 1206. Cf. J. Lafon, ouv. cité, p. 54.

34 Cout. de Bayonne, art. LXXVIII, si lo pair [...] no mostre part ans imfantz cum diit es, los imfantz seran totz temps parsoers en totz los goadainhs que lo pay feri, entro part los agos mostrat.

35 Cf. la continuation de communauté, connue de Beaumanoir et du Grand Coutumier et passée dans les coutumes rédigées (Paris, A.C. art. 241, N.C. art. 240, Orléans, A.C. art. 184 ; N.C. art. 216).

36 J. Poumarède, ouv. cité, p. 133 et s.

37 Cout. de Bazas (fin XIIIe s.), O. Beylot, Coutumes de Bazas, dans Arch. Hist. de la Gironde, 15, p. 67-151, art. 60 : Com lo filh maridat pot far sen licensa de pay : Item si assi ha ung home et ha ung filh et dona ly molher en son hostal et demoren ensemble a ung pan et ung bin [...] si lo filh se obliga an carta sen auctoritat de pay ad alcun home [...] la obligacion balra [...] quar quant lo pay da la molher a son filh e lo met en son hostal ed lo fey galhey a luy...

38 Cf. P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du Droit privé, t. III, Le droit familial, Paris, 1968, p. 68.

39 P. Ourliac, « La famille pyrénéenne », art. cité, p. 259.

40 Sur le droit familial pyrénéen voir P. Luc, Vie rurale et pratique juridique en Béarn aux XIVe et XVe siècles, Toulouse, 1943, p. 51-80 ; J. Poumarède, ouv. cité, 2e partie, p. 285 à 310.

© Presses universitaires du Midi, 2011

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