1En Roussillon, province qui a longtemps vécu dans une ambiance juridique assez différente de celle de la France, la voie de l’assimilation juridique devait, en théorie du moins, rencontrer de nombreuses résistances. En droit privé, les cheminements de la tradition catalane, dans le cadre administratif et politique renouvelé de la province de Roussillon après la conquête française, ont été mis en évidence : la thèse d’une disparition progressive des anciennes coutumes catalanes est à rejeter1 Pour le droit criminel, une telle étude reste à faire, surtout à considérer, dans le détail, la mise en oeuvre de mécanismes procéduraux nouveaux2.La procédure assure en effet le lien nécessaire entre des structures institutionnelles nouvelles et la mise en place progressive d’un droit marqué par la tradition française. La mise en oeuvre de l’ordonnance criminelle d’août 1670 doit assurer des liens plus étroits encore entre la province, représentée par le conseil souverain, et la royauté.

2La convergence des procédures n’allait pas de soi ; de multiples difficultés d’application auraient pu naître après l’enregistrement par le conseil souverain de Roussillon de la grande ordonnance criminelle de Saint-Germain-en-Laye. En effet, l’ordonnance, qui codifie dans une large mesure les usages des tribunaux du royaume, vient enserrer dans des limites fortement marquées les pouvoirs des juges3. Ceux-ci, dans les autres provinces du royaume, ne jouissent plus de la marge de manoeuvre importante dont ils pouvaient encore disposer sous l’empire des lois antérieures. Néanmoins, un tel code suppose les règles minutieuses et compliquées de la preuve que l’on trouve dans les exposés des criminalistes roussillonnais.

3Ceux-ci (Vilar, Noguer ou Jaume)4, poursuivant une longue tradition doctrinale catalane dont la matière est fournie par les arrêts de la Royale Audience de Barcelone5, ont abondamment nourri leurs positions de décisions jurisprudentielles ; leur étude trahit les mutations de la tradition juridique catalane et permet de confronter pratique pénale, législation royale et doctrine savante. L’écriture de ces traités est motivée par une volonté, plus ou moins manifeste, de défendre des positions originales6. Or, dans le domaine pénal, la résistance des élites judiciaires aux innovations ne se manifeste pas aussi clairement que pour la matière du droit civil où les usatges de Barcelone gardent toute leur vigueur. Pour le conseiller Noguer « en 1681, le Roy envoya en Roussillon son ordonnance criminelle de 1670 qui y fut enregistrée et y a été très exactement observée »7. Ainsi faut-il se demander si le meilleur expédient pour favoriser le compromis entre le droit traditionnel catalan et les règles du droit criminel français n’est pas, pour la royauté, de favoriser et de satisfaire au mieux les intérêts des juges du conseil souverain de Roussillon.

4La facilité du compromis entre le droit traditionnel catalan et les règles du droit criminel français devant le conseil souverain s’explique en partie par les silences ménagés par l’ordonnance criminelle et la diversité, la complexité des sources en matière pénale, enfin la liberté d’interprétation des textes par les juges. Néanmoins, il n’est pas question de voir dans ce compromis juridique une simple juxtaposition entre des règles procédurales françaises et des règles propres au droit pénal marquées par la tradition juridique catalane. Que dire alors du droit de la preuve, aux confins de la procédure et du droit pénal proprement dit ? Comment imaginer que le changement de procédure soit resté sans modification du fond du droit lui-même, au-delà de la diversité des pratiques judiciaires existant dans le royaume ?

5Il n’y a pas de meilleur gardien de l’ordonnance de 1670 que le conseil souverain de Roussillon. Les magistrats appliquent et font respecter, avec fermeté, le texte de l’ordonnance de 1670 (I). Du point de vue strictement juridique, les juges gagnent à l’application des nouvelles règles un surcroît de pouvoir et de liberté (II).

I – L’autorité incontestée de l’ordonnance criminelle

6Aucune difficulté sérieuse n’a surgi dans les années postérieures à l’enregistrement par le conseil souverain du Roussillon de l’ordonnance criminelle. Si l’autorité de ce texte dans la procédure criminelle est incontestée, ce dont témoigne le contentieux, l’action du roi reste prudente et la chancellerie tolère les diversités de détail.

7Le conseil souverain de Roussillon s’en est tenu au strict respect des formalités essentielles de la nouvelle ordonnance (A). Ce respect est assorti, dans le détail, de toute la souplesse dont sait faire preuve la royauté (B).

A – L’acceptation des modifications procédurales sur les questions essentielles

8Le contraste entre le droit criminel et les autres matières de droit privé, où les usages locaux gardent une grande vigueur, est frappant8. Certes, au départ, le conseil s’est interrogé sur le point de savoir si le respect des lois et coutumes du pays s’appliquait à la forme comme au fond9. À quoi il fut répondu que l’intention de Sa Majesté était qu’ils suivent « sur la forme et sur le fond […] les constitutions de Catalogne et l’usage du pays » ; mais pour les choses non réglées par les constitutions ni par l’usage ils doivent suivre « les lois et coutumes qui se pratiquent dans les cours souveraines du royaume ». Dès 1681, la procédure nouvelle est, une fois enregistrée10, entièrement appliquée11.

9Le contentieux témoigne de la rareté des affaires impliquant l’irrespect, stricto sensu, de la nouvelle procédure criminelle. Peu nombreux sont les cas d’annulation pour des vices de procédure graves, imputables au respect prolongé des anciens usages. Bien sûr telle procédure est annulée par défaut de confrontation, ce qui signale certaines difficultés évidentes et attendues puisque l’absence de confrontation et de récolement caractérise la procédure catalane12 : ces cas sont toutefois extrêmement rares. Et les archives amènent la preuve, certes une preuve négative, que les formalités nouvelles, qui sont en grand nombre, ont été suivies. Il est d’ailleurs remarquable de noter, sur cet exemple, que la nécessité de procéder par la voie extraordinaire est une création purement doctrinale, contre la lettre de l’ordonnance qui autorise la voie d’une « procédure sommaire » pour des crimes méritant peine capitale ; ainsi le conseil souverain s’aligne sur la jurisprudence des tribunaux français13. Dans un autre cas, le procureur général conclut à la nullité d’un premier jugement et désire que le procès soit refait aux dépens du premier juge parce que l’accusé, Lallemand, ignorant la langue catalane, un interprète a été chargé de lui traduire les dépositions des témoins et que celui-ci n’a pas prêté serment et, en outre, n’a pas traduit les dépositions littéralement, se contentant d’en faire l’analyse14.

10Les juges du conseil souverain se montrent particulièrement attentifs au respect de l’ordonnance sur certains points. Un exemple est frappant. Conformément à l’ordonnance, ils vont imposer la clause de réserve des preuves aux juges qui l’omettent, et suivre les conclusions du procureur général qui craint que les accusés n’échappent trop facilement à la justice. « Dès 1692, la plupart des premiers juges réservent les preuves »15 mais le conseil réforme encore quelques sentences, au cours du XVIII^e siècle, pour défaut de réserve des preuves : c’est un témoignage du maintien, résiduel, des pratiques catalanes, favorables à la purge des indices. Cette volonté se manifeste aussi dans les cas qui importent peu, au fond, au conseil souverain de Roussillon, comme le stupre, délit pourtant jugé mineur : les juges sanctionnent, et ce surtout avant la fin du XVII^e siècle, les velléités d’indépendance des juridictions inférieures relativement à la détermination de la peine16. D’un point de vue administratif cette fois, le conseil surveille de près l’activité des juridictions qui dépendent de lui, contrôlant, selon les constitutions locales, les détentions qui ne devaient avoir lieu que dans le cas d’un crime grave et flagrant17.

11Cette relative facilité d’application tranche avec un grand nombre de conflits de compétence18. Si les juges motivent alors leurs décisions, c’est certainement dû au fait que le respect des privilèges, en matière pénale, passe par des changements apportés aux règles de compétence. La doctrine s’interroge longuement sur l’application des privilèges, comme celui des habitants de Perpignan19, dont Noguer se demande s’il ne regarde que les causes civiles, mais elle conclut, après discussion, par l’affirmative. Les juges avaient d’abord estimé que le privilège « était général et définitif (qu’ainsi) il devoit être aussi appliqué aux causes criminelles ». Dans une affaire, mettant en cause des juges du Languedoc qui ont décrété d’ajournement personnel deux hommes ayant coupé du bois, un arrêt du conseil de Roussillon intervint en leur faveur, même si l’affaire, comme le rapporte Noguer, « fut trouvée très épineuse »20. Les deux hommes s’étaient adressés « à la cour pour faire casser la procédure comme attentatoire à son autorité et contraire au privilège des habitants de Roussillon ». Suite à une autre affaire, similaire en tous points, « les officiers du Languedoc se pourvurent devant le Roy et son Conseil en cassation de cet arrêt » dit Noguer21 ; et ils obtinrent gain de cause, c’est-à-dire le droit d’exécuter leurs décrets en Roussillon. En un mot, le privilège des habitants de Roussillon ne concerne que les causes civiles. Toutefois, certaines questions n’ont jamais été définitivement résolues. Si le privilège des nobles, exemptés de la juridiction du bayle, ne pose pas de difficultés particulières, la question de savoir si les bourgeois honorés étaient de véritables nobles est débattue jusqu’en 178922.

12Héritière par partie de l’ancienne Royale Audience de Barcelone, la cour devait assurer son autorité nouvelle. Les problèmes décrits rendent compte d’un jeu institutionnel normal de concurrence entre les institutions, certainement amplifié par la nouveauté de l’organisation judiciaire et encouragé par la volonté centralisatrice, en quelque sorte, du conseil souverain. Celui-ci veille, en permanence, au respect des compétences et au fonctionnement normal des institutions sous sa compétence, et ce d’autant plus facilement que l’appel des sentences des juridictions inférieures, sans prééminence les unes par rapport aux autres, est porté directement au conseil souverain. En matière de fausse monnaie, les auteurs roussillonnais s’attachent presque exclusivement aux problèmes de compétence plutôt qu’aux règles relatives au droit de la preuve23. En effet, il importe à ces juges d’imposer une nouvelle discipline institutionnelle, et ce dans un cadre judiciaire original comportant deux niveaux de juridictions seulement24, dans le sens des intérêts combinés du conseil souverain de Roussillon qui affirme sa prééminence et de la royauté qui dispose d’un instrument efficace d’assimilation juridique. Il faut souligner que l’essentiel pour la royauté est de se procurer les moyens de sa politique. Ses impératifs apparaissent dans la mise en place d’hommes sûrs dans les institutions judiciaires nouvelles. La fidélité des membres du conseil souverain de Roussillon n’est jamais remise en cause, la royauté bénéficiant, en renfort, d’un sentiment catalan hostile à la monarchie espagnole. Lors des insurrections qui éclatent dans le Vallespir et le Confient, on voit le président Sagarre entrer en campagne à la tête d’une petite armée, poursuivre et châtier les rebelles. Jusqu’à la fin, le conseil souverain de Roussillon reste un vecteur sûr de répression politique.

B – La liberté des juges sur les points de détail

13Un jeu institutionnel assez libre s’instaure, d’emblée, dans le détail du droit, ainsi qu’en témoignent certains usages que les juges de Roussillon, du conseil souverain de Roussillon, ont préservés. L’unité morale du royaume, pour reprendre le mot d’Olivier-Martin25, doit primer, pour la monarchie, toute tentative d’uniformisation à tout prix. Une certaine tolérance se manifeste, dans les premiers temps, quant à l’intervention de l’avocat. Celui-ci est présent lors de la période qui va de 1660 à l’enregistrement de l’ordonnance : les archives laissent entrevoir le maintien de l’institution dans des formes anciennes. En matière de faux monnayage, la procédure suivie reste celle qui était utilisée auparavant en Catalogne, ainsi en 1667, date de la première affaire, ou en 1679, à deux ans de l’enregistrement de l’ordonnance de 167026. Si les avocats ont, dans beaucoup de cas, très peu de temps pour préparer la défense, ils n’en disposent pas moins de toutes les informations sur l’affaire27. Cet état des choses se poursuit après l’enregistrement de l’ordonnance.

14Le 5 juillet 1689, c’est l’avocat Noguer qui intervient pour demander la relaxe d’une détenue, dans un cas de concubinage notoire28. Un autre cas est exemplaire. Un mémoire communiqué au procureur général, le 17 décembre 1688, à la veille de l’audience, écrit par l’avocat des pauvres maître Tardieu, pose en principe que l’on ne peut ordonner la question que si l’inculpé est passible de la peine de mort, et s’il y a un commencement de preuve ou de présomption ; ce qui revient à prendre appui sur les dispositions de l’ordonnance de 1670, dans son article premier du titre XIX, mais sans le dire29. La démonstration est double : à la fois l’argument tiré de l’ordonnance va de soi pour l’avocat, ce qui témoigne de la validité de cet appui-là, et, d’autre part, l’avocat des pauvres est présent auprès de l’accusé dans un cas grave puisque l’accusé est soupçonné du viol de la femme d’un soldat allemand et de rébellion, ce qui est aller contre les dispositions de l’ordonnance30.

15Certains exemples soulignent les compromis qui interviennent, comme sur la manière de délibérer des juges, entre le chancelier et les juges du conseil souverain : la royauté cherche à ne rien imposer de manière brutale. Le chancelier, d’Aguesseau, dénonce, dans une lettre au président31, datée du 17 janvier 1750, l’usage qui s’est perpétué, et a « toujours subsisté depuis la création de ce conseil », « que chaque conseiller rédige son opinion par écrit et qu’il la lise d’un bout à l’autre ». Cette forme d’opiner, continue-t-il, est contraire à l’usage qui s’observe dans les autres tribunaux inférieurs du royaume. Une véritable négociation s’engage avec le chancelier qui estime qu’« un pareil usage peut être dangereux ». En effet, « le juge peut se faire donner par un autre un avis raisonné auquel il n’aura point de part », mais surtout « le juge doit pouvoir changer d’opinion après le débat ce qui n’est guère possible à un officier qui apporte une opinion entièrement écrite ». De cette manière-là, il n’a pas acquis « l’habitude de s’expliquer sur le champ et d’une manière différente de celle qu’il avait avant méditée dans son cabinet » ; il aurait ainsi quelque pudeur à revenir sur ce qu’il a rédigé. Enfin, c’est exactement une perte de temps. Cependant, un compromis se dessine, qui intervient rapidement : le ton change. D’Aguesseau, dans une autre lettre32, estime, face à l’argument des juges du conseil, qui lui ont simplement répondu que c’est un usage fondé sur les constitutions de Catalogne, que cet usage se pourra tolérer « jusqu’à ce qu’il ait plu au Roi de le réformer ». Néanmoins, cette manière devra être restreinte « aux seules affaires importantes et qui sont d’une longue discussion ». Une pareille formulation autorise, il est vrai, une liberté assez grande.

16Le chancelier marque à d’autres reprises la volonté de ne pas « distinguer » le Roussillon des autres ressorts, mais il est alors question de violations manifestes de l’ordonnance criminelle. Ainsi le chancelier d’Aguesseau dénonce-t-il, dans une lettre du 24 novembre 1735, à propos d’une affaire menée par les juges de Saint-Cyprien mais confirmée par le conseil souverain, l’usage de traiter les témoins comme des accusés en les « interrogeant séparément et par différents articles sur des faits donnés par la partie civile et la partie publique »33. En user de cette dernière manière, ce serait « tendre des pièges à des témoins qui sont souvent des personnes rustiques ou ignorantes à qui comme l’expérience le montre on fait souvent dire tout ce qu’on veut » si ces hommes ne « sentent plus la liaison (entre les questions) ni les conséquences ». De sorte que la déclaration est « ordinairement l’ouvrage du juge beaucoup plus que celui du témoin ». Les juges lui répondent, entre autres arguments, de manière désinvolte, que le « doyen des avocats » à l’origine de l’arrêt, âgé de 80 ans, est « plus consommé dans le droit de l’ancienne pratique qui était en usage en Roussillon […] peu versé dans la nouvelle pratique »34. Cette liberté permet une intégration rapide, à coup sûr plus rapide que l’eût permis une imposition brutale de règles. C’est dans ce contexte seulement que les déclarations aigres-douces de d’Aguesseau sont compréhensibles. Pour le chancelier, il faut – la lettre est du 25 janvier 173635 – rétablir les véritables principes. Et d’Aguesseau finit sur cette note désabusée, typique de sa correspondance avec les juges des différents tribunaux du royaume : « je ne sais pas pour quelle raison il arrive qu’à mesure qu’on s’éloigne des lieux d’où toutes les ordonnances sont parties, il semble que l’on en connaisse moins le véritable esprit dans ce qui regardent les formes qu’elles ont établies pour les instructions criminelles ».

II – La satisfaction des intérêts juridiques du conseil souverain de Roussillon

17Il reste à préciser la nature exacte du compromis juridique entre les règles nouvelles de l’ordonnance de 1670, pour l’essentiel des dispositions procédurales, et le maintien, plus ou moins camouflé, des usages et de la doctrine catalans. Cette essai de définition permet de saisir les raisons proprement juridiques d’une adhésion aussi facile des magistrats du conseil souverain aux règles du droit français.

18La nouvelle procédure favorise le pouvoir arbitraire des juges (A) et leur permet de se libérer, peut-être de manière précoce, sur certains points, de la doctrine juridique catalane (B).

A – Une procédure dans le sens de l’arbitraire des juges

19Les facilités tirées par les juges du respect des règles procédurales nouvelles militent en faveur d’une application sans difficulté du droit royal. De ce point de vue, l’ordonnance de 1670 procure aux juges un surcroît de pouvoir, de liberté de choix, dans l’exercice de leurs charges. La disparition progressive des avocats favorise le développement de l’arbitraire, tant et si bien que le juge paraît juger plus en se fiant à sa conscience, dans de nombreux cas, que secundum allegata et probata. Le système des preuves légales dans le droit catalan impose aux juges des contraintes plus fortes que celles qui vont désormais, dans un laps de temps très court, s’imposer à lui sous le régime de la nouvelle ordonnance. Dès 1700, disparaissent des pièces de procédure les témoignages des discussions, et des hésitations entre magistrats, encore présents, conformément à la pratique catalane, durant les quarante années qui précèdent.

20Le plus important reste que l’organisation particulière du conseil autorise une politique très personnelle : l’existence d’un double degré de juridiction seulement, et la surveillance accrue des juridictions inférieures sont des leviers puissants36. Mais les juges disposent encore d’autres moyens. Si l’organisation du conseil est calquée sur celle des parlements, dès l’origine, cette juridiction reçoit des attributions plus étendues, devant « tout juger souverainement et en dernier ressort » aux termes de l’édit de création. Il peut connaître ainsi de plein vol les crimes les plus graves troublant gravement l’ordre et la sécurité publics, même s’il n’en use guère37. Les affaires sont alors portées directement devant le conseil, sans passer devant les juridictions inférieures. Il a, de la sorte, la haute main sur tous les tribunaux de la province et ne reconnaît aucune juridiction supérieure ou concurrente, pas même celle du Grand Conseil38. De même, un arrêt du 4 septembre 1671 défend aux juges inférieurs de mettre à exécution tout jugement rendu en matière criminelle, excepté les jugements préparatoires, avant d’en avoir informé le procureur général. Enfin, les sentences des juges ordinaires peuvent être réformées, même sans appel en révision des deux ou trois ans de ban39. En conséquence, l’appel de l’accusé est, dans les crimes de quelque gravité, largement inutile. L’organisation nouvelle permet aux juges du conseil souverain de Roussillon d’exercer un contrôle précis de la jurisprudence et de l’activité des juges inférieurs. L’exemple de la mise au pas des juridictions ecclésiastiques est certainement le plus net40. Elles sont, en effet, soumises à des assauts constants de la part du conseil souverain. Le juge du bref est supprimé et des lettres patentes, signées par le roi le 20 juillet 1684, et enregistrées le 18 septembre suivant, déclarent applicables en Roussillon tous les édits et ordonnances relatifs à l’exercice de la justice ecclésiastique en France. Les conflits, bien évidemment, se multiplient entre la juridiction supérieure et l’official, dépossédé d’une large partie de ses pouvoirs. Noguer rend parfaitement compte de ces combats : difficultés autour de statuts synodiaux, autour du droit d’asile (aboli par l’ordonnance du 30 mai 1539, article 166) mais aussi privilège des clercs41. Le conseil souverain se réserve donc, dans les matières essentielles, le monopole de l’édiction des règles. La jurisprudence du conseil doit l’emporter. Ainsi prétexte-t-il parfois des arguments de forme pour revoir le fond de l’affaire42. Outre le fait que, par ce biais, l’unité de la répression dans la province est assurée – et ce point est d’importance quand il s’agit pour les autorités nouvelles d’éviter tout complot, toute rébellion –, celui-ci s’offre les moyens de guider l’évolution des règles de preuve.

21Dans les cas où l’adoption de la procédure nouvelle aurait pu créer des difficultés – c’est le cas des dispositions rigoureuses et très restrictives de la mise à la torture du titre XIX de l’ordonnance de 1670–, l’évolution de la jurisprudence catalane elle-même rend compte d’une simple officialisation d’une pratique déjà générale. Car il faut souligner le peu de résistance de la pratique dans la détermination des crimes pour lesquels il était possible de mettre un accusé à la question : selon l’ordonnance, dans son article premier du titre 14, « S’il y a preuve considérable contre l’accusé d’un crime qui mérite peine de mort »43. Peguera invoque la règle selon laquelle la torture ne peut être appliquée que pour les crimes méritant une peine ultra relegationem, c’est-à-dire les galères44, Caldero ne retenant, quant à lui, que la peine des galères perpétuelles45. L’argument est d’ailleurs bien connu des avocats. De la même façon, le conseil, s’en tenant à un critère de gravité défini auparavant par la doctrine catalane, n’use de la torture que pour « les crimes de lèse-majesté ou les meurtres. L’ordonnance n’est donc venue qu’officialiser une pratique déjà générale et n’a pu entraîner de résistance »46. Cette disposition du droit français, avec d’autres qui limitent les pouvoirs exorbitants des juges, et ce afin de lutter contre les pratiques répressives du XVI^e siècle, s’accordent avec le droit catalan.

22En retour, les règles du titre XIX de l’ordonnance de 1670 confirment les juges dans un pouvoir arbitraire encore élargi, puisque désormais, ils peuvent, contre l’ancienne tradition, renoncer à la question préparatoire, sans pour autant renoncer à la peine. La condamnation pro modo probationum, à la mesure des preuves, s’impose sans difficultés. Noguer trouve anormal de ne pas condamner un individu coupable mais qui n’a pas avoué sous la torture47. Mais négligeant la torture, à part dans les cas très graves pour l’ordre public, ceux de lèse-majesté, les juges en viennent rapidement à des condamnations à la peine ordinaire sur présomptions. L’apparition de la mention « pour faits et charges du procès » est des plus révélatrices de l’esprit nouveau, tendant, toujours plus, vers l’intime conviction, ce qui correspond pour les juges, maîtres des règles juridiques, à un gain de pouvoir. Dès 1690, apparaissent, dans les archives, à côté des arrêts portant « atteint et convaincu », qui marquent que la preuve parfaite a certainement dû être recueillie, des arrêts « pour faits et charges » entraînant une peine extraordinaire pour défaut de conviction48. Ainsi, les questions relatives à la preuve sont les plus déterminantes dans les premières décennies du fonctionnement du conseil souverain. Vilar, conseiller à la cour, s’interroge longuement sur le régime des preuves, et il souligne bien ce passage décisif vers le système de l’intime conviction, un passage presque entier si la torture disparaît à son tour. Par la réunion « et l’ensemble de plusieurs indices douteux, écrit Vilar, l’accusé peut être condamné à mort... un homme de mauvaise réputation, entre les mains duquel on trouve des choses précieuses volées » se voit condamné à mort « sur des indices multipliés »49. Ce passage est encore encouragé par la place très importante que l’auteur donne aux indices ; il choisit délibérément l’hypothèse – qui recouvre une masse de cas – d’une disette des preuves. La question préparatoire est presque rendue inutile en raison des conditions restrictives qui encadrent la mise à la torture et des mécanismes admis de condamnation à la peine ordinaire sur de simples présomptions. De fait, le dernier arrêt ordonnant la question préparatoire, qui est exécuté, date de 1737. Les magistrats roussillonnais maintiennent un contrôle rigoureux des innovations touchant le fond du droit, et de celles relatives au droit de la preuve. Mais cela ne s’accompagne pas forcément d’une continuité, plus ou moins avouée, avec les règles antérieures. Si l’on considère les effets de la question, par exemple, les juges s’affranchissent à la fois des règles du droit français et des usages catalans. La liberté dont ils usent par rapport aux sources doctrinales antérieures est un signe révélateur de cet état d’esprit.

B – La procédure, facteur de renouveau du fond du droit

23Quant au fond, les juges gardent à l’égard de la jurisprudence des autres parlements, comme à l’égard des ordonnances (et donc au même titre que tous les parlementaires), une large marge de manoeuvre. Noguer est très explicite sur ce point : « les cours souveraines quoique sujettes à la Loy, ont néanmoins le pouvoir d’entrer dans l’esprit du législateur, d’en examiner les vrais motifs et d’appliquer ou ne pas appliquer la loy suivant l’occurence des cas »50 ; dans ce cas, la tradition pèse fortement, même si les juristes gardent encore, vis-à-vis de la tradition, une importante marge de manoeuvre51. Pour le meurtre de guet-apens, le conseil n’applique jamais la peine de la roue exigée par les ordonnances. En matière de vol, jugeant trop sévères les dispositions de la déclaration du roi de mars 1724, il refuse, pour les vols de peu d’importance, de les appliquer, se fiant à la détermination de la valeur de l’objet volé, qui, pour tout vol excédant la somme de 100 livres barcelonaises, entraîne la peine de mort. Naturellement, décide-t-il de prendre, faisant fi des dispositions expresses de la législation52, un arrêt de contumace pour compter une récidive. Il est vrai que la répression des délinquants d’habitude permet aux juges de se débarrasser d’un certain nombre de règles procédurales protectrices de l’accusé53.

24Le patrimoine doctrinal catalan est toujours vivant mais il est médiatisé par une nouvelle procédure. Cet esprit d’indépendance se retrouve même par rapport à la tradition catalane, en particulier la tradition doctrinale. Outre le fait que le conseil souverain surveille attentivement les innovations portant sur le fond du droit, l’application d’une nouvelle procédure induit une liberté nouvelle d’appréciation des sources juridiques catalanes, en particulier de la doctrine. En effet, le changement de procédure rend en partie caducs les apports de la doctrine des juristes antérieurs : les juges y gagnent un surcroît de liberté. Il faut insister, à l’examen des arrêts du conseil souverain de Roussillon et de la doctrine catalane, puis proprement roussillonnaise, sur le fait que la distinction grossière entre la procédure, qui, nouvelle, serait proprement d’origine nationale, et le droit pénal (la peine, la responsabilité) où les notions de droit catalan garderaient leur prééminence, est illusoire. Il s’agit pourtant moins de l’oubli de la doctrine catalane que d’un phénomène de recomposition des sources, dans le maintien d’une identité juridique catalane subvertie et renouvelée.

25Subvertie, la tradition l’est, car les progrès de l’intime conviction auraient certainement permis à une procédure plus ouverte à la contradiction que la procédure française de favoriser encore plus une logique de discussion favorable à la défense. Ainsi, dans l’ancienne pratique, après l’enquête ou inquisitio, la seconde phase procédurale en defensa permettait-elle à l’accusé de produire ses arguments, de faire valoir ses moyens de défense et ses preuves, d’avoir, à cet effet, communication des éléments de l’instruction et de désigner un avocat et un procurador. Si les juges maintiennent des institutions catalanes d’ouverture de la procédure à la contradiction (mémoires, avocats des pauvres), ou réemploient des institutions importées dans un sens favorables à la défense (lettres de rémission, en considérant les homicides volontaires comme des cas d’homicides involontaires54), ce n’est que de manière transitoire. Ici, les nécessités répressives, tenant pour une large part à l’instabilité première des conditions politiques, ont favorisé ce passage rapide à l’intime conviction : mais ce dernier s’est accompagné de rigueurs nouvelles pour l’accusé.

26Renouvelée, la tradition juridique catalane l’est également. Les juges ne manifestent pas seulement leur indépendance par rapport à la législation royale. Il faut alors se demander si l’importance pratique de la source doctrinale catalane est à proportion de l’intérêt théorique qu’elle suscite. Si ces hommes, formés à la tradition catalane55, comme au droit français désormais, ont une haute idée de leur particularisme culturel, la tradition catalane perd de sa vigueur dans le nouveau tableau des sources juridiques. Il suffit de jeter un coup d’oeil rapide sur les sources utilisées par Noguer, qui est le plus explicite en ce domaine. Les auteurs français sont en grand nombre, tous les auteurs français, depuis Imbert ou Ayrault jusqu’à Guy du Rousseaud de la Combe, auteur contemporain de Noguer. De plus, à côté des auteurs espagnols ou catalans, qui sont peu cités, les sources toujours vivantes de la doctrine italienne, Farinacius ou Clarus, se taillent une bonne place dans les références de l’auteur. Il est difficile de démêler cet écheveau des influences réelles de chaque tradition ; l’examen de la notion de fréquence, abondamment utilisée par les juristes de la cour, permettrait de souligner, à côté des influences catalanes, d’autres influences plus diffuses mais aussi certaines (par exemple l’influence allemande via la Caroline). C’est dire combien la liberté de raisonnement des juges est grande, à l’intérieur même d’un cadre fortement marqué par la tradition. Bien plus, ce qui dicte la décision des magistrats, ce sont avant tout les circonstances : le juge seul les apprécie, lui seul détermine la peine56. À cela s’ajoutent les nécessités institutionnelles et juridiques nouvelles qui l’emportent rapidement sur toute autre considération et, malgré le conservatisme lié aux méthodes de travail des juges, la liberté des juristes vis-à-vis de leurs sources est considérable. Les avocats en font la démonstration dans leur argumentation : qu’importe l’argument, tiré des ordonnances françaises, ou tiré des usages catalans, même à glisser sous ce nom des règles incertaines, puisque seule importe la défense de l’accusé.

27Certes, les filiations intellectuelles ne sont pas pour autant coupées. Discutant des indices, le procureur Vilar s’inspire fortement des écrits d’un Caldero, qu’il a très certainement lu. Or cet auteur parvient à faire la démonstration, si l’on ne considère pas les apories du système des preuves légales, comme dans le cas de la preuve de la préméditation, de la qualitas delicti, d’un fonctionnement juridique valable dans un système qui fonctionnerait en intime conviction57. Pourtant, même dans ce domaine, l’influence de la doctrine paraît bien faible face à l’autorité, toujours croissante, de la jurisprudence de la cour. Face à un cas épineux, du point de vue juridique, les juges se réunissent lors du jugement et... ils argumentent et discutent des preuves, de la nécessité de telle ou telle orientation qu’ils risquent de donner à la jurisprudence58.

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28Pour conclure, l’idée d’une situation particulière de la province de Roussillon, mal soumise à la législation royale, est de peu de crédit si l’on prend en considération, en matière criminelle du moins, l’absence de difficultés d’application de l’ordonnance de 1670, les inconvénients minimes qu’elle occasionne pour les juges, les avantages qu’ils retirent de son entrée en vigueur. Pourtant la tradition catalane a eu son rôle à jouer à la fois dans l’adoption des règles nouvelles et dans la permanence d’une identité catalane. Le maintien, dans leur fixité, de certaines règles ne convenait pas plus aux juristes de la cour souveraine, dans un temps où le droit de la preuve connaissait tant de bouleversements, que l’emprise trop forte d’un contrôle royal pour des juges foncièrement indépendants.