1En mettant La coutume au village à l’ordre du jour des Vingtièmes Journées Internationales de Flaran (4-6 septembre 1998), Benoît Cursente et son équipe avaient manifestement le désir de susciter une rencontre entre deux petits mondes longtemps séparés : celui des historiens des facultés des lettres et celui des historiens du droit qui officient d’ordinaire dans les formations juridiques.

2Il est vrai que les spécialistes d’histoire sociale et économique, sous l’influence sans doute de l’École des Annales, sont restés longtemps indifférents à l’étude des phénomènes juridiques et ne paraissaient pas avoir retenu la leçon de Marc Bloch, lui-même, qui dans un article de la jeune revue des Annales avait pourtant souligné l’intérêt des usages et de leur codification pour une bonne connaissance des sociétés et des économies rurales1. Les juristes-historiens, pour leur part, se sont souvent enfermés dans une contemplation dogmatique du droit, sans accorder suffisamment d’attention au contexte dans lequel sont produites les normes juridiques. Ce temps est heureusement révolu. Depuis plus d’une vingtaine d’années des domaines de recherche comme l’histoire des institutions judiciaires ont été investis par des cohortes d’historiens qui ont su multiplier et renouveler les questionnements, tandis que les juristes, après s’être mis tardivement aux méthodes quantitatives ont commencé à utiliser les apports plus récents de la recherche historique, l’histoire des mentalités ou l’ethno-histoire par exemple. À Toulouse, l’Institut d’Études Méridionales, transformé en FRAMESPA, a été de bonne heure un lieu de rencontre privilégié avec notamment le chantier ouvert dans le but de constituer un corpus systématique des chartes de coutumes du Midi (XII^e-XIV^e siècles).

3Le thème proposé en 1998 aux Journées de Flaran est, pour une bonne part, issu des réflexions menées dans ce contexte depuis de nombreuses années.

4Étudier la coutume au village était une idée bien séduisante. Une opinion commune fait de la coutume une forme archaïque de droit née spontanément de l’esprit d’un peuple. Il paraissait tentant d’aller l’observer au plus près de sa source, dans les profondeurs du monde rural et dans la longue durée, du Moyen Âge à l’Époque moderne, avant que l’instauration des droits nationaux codifiés, que l’on associe volontiers à un processus d’unification des marchés et à l’expansion de l’industrie et de l’urbanisation, n’aboutisse à son éradication sur fond de « fin des terroirs ».

5À première vue, le voyage paraissait sans risques, comme la remontée d’un long fleuve tranquille, le long d’un parcours balisé de longue main. Mais les expéditions scientifiques réservent bien des surprises et les rencontres qu’on peut y faire sont parfois déroutantes. Au soir de la première des Journées Internationales de Flaran de 1998, les participants, à commencer par l’auteur de ces lignes, ont fait une étrange expérience : la coutume n’était pas au rendez-vous. La coutume telle qu’on la rêve, c’est-à-dire ces faisceaux d’usages indéfiniment et paisiblement répétés, et reconnus comme obligatoires par l’adhésion des membres du groupe, était introuvable dans les différentes sociétés rurales qui avaient fait l’objet d’études.

6Les contributions écrites sont venues confirmer l’impression générale qui s’était dégagée des exposés et du débat. Force donc est d’en prendre acte avant toute chose. Il faudra ensuite, au prix d’un léger recentrage de la problématique, se poser les questions essentielles : quel était le système normatif des communautés rurales dans l’Europe médiévale et moderne et quelle perception leurs différents membres en avaient-ils ? Questions infiniment plus complexes que celles que soulève l’hypothétique existence de la coutume.

La coutume introuvable au village

7Dans sa contribution d’ouverture, Jean Hilaire a attaché le grelot : « La coutume reconnue, transcrite, officielle, ne paraît pas accorder à la vie au village la place que l’on attendrait2. » Le monde rural est quasiment absent des grandes coutumes provinciales qui furent mises par écrit à l’extrême fin du Moyen Âge, en application de l’ordonnance de Montils-lès-Tours de 1454, et même des innombrables coutumes particulières. Si l’on veut connaître les règles qui régissaient la vie des « rustiques », spécialement en matière de droit privé, il faut se tourner vers les actes de la pratique et effectuer des plongées dans l’océan des minutes notariales pour observer une vie souterraine du droit souvent ignorée des juristes eux-mêmes.

8Il faut reconnaître qu’à l’aube de l’histoire des campagnes dans le Nord comme dans le Midi, les paysans n’ont eu de la coutume qu’une vision bien particulière. Comme le montre Christian Laurançon-Rosaz, dans la langue des chartes des X^e et XI^e siècles, le mot consuetudo, souvent utilisé au pluriel (consuetudines) désigne la foule des redevances que les sires se mettent à exiger de leurs paysans dans le cadre de l’installation de la seigneurie banale et des usurpations de prérogatives publiques qui l’accompagnent3. La résistance des rustres et les mouvements de paix patronnés par l’Église ont permis d’éliminer progressivement les plus insupportables d’entre elles – les malae consuetudines, les malos usos –, ne laissant subsister que celles que le temps et l’habitude avaient fini par faire accepter.

9Ces « bonnes coutumes » que d’innombrables chartes de franchise mettent par écrit, à partir du XII^e siècle, ne sont pas plus qu’aux siècles précédents l’expression d’un droit spontané né de la conscience populaire. « Vues de dos » par Robert Fossier, elles apparaissent pour ce qu’elles sont en réalité : un ajustement du système seigneurial à de nouvelles conjonctures démographique et économique4.

10Les incursions faites ensuite dans des régions plus éloignées des campagnes méridionales ont confirmé ces premières constatations.

11La coutume paraît régner en maître dans les campagnes anglaises du Moyen Âge5. Mais lorsqu’on se penche sur les censiers ou sur les rouleaux des cours seigneuriales, comme l’a fait ici Paul Harvey, ce sont des rapports juridiques bien mouvants que l’on entrevoit. Dans ces pays de forte féodalité, la volonté des seigneurs continue à peser lourd sur les obligations des tenanciers qui ne sont pas pourtant démunis de toute capacité de résistance. Tout à l’opposé d’un ordre immuable, ce sont des « accommodements changeants » qui règlent la vie quotidienne au village.

12En Italie du Nord, le processus de constitution du contado autour de chaque cité, tel qu’il est décrit par Mario Ascheri paraît aboutir à des résultats similaires, dans un contexte pourtant bien différent6. En évinçant les sires locaux, les puissantes communes lombardes ont réussi à imposer au plat pays, aux villages et aux bourgs environnants, leur hégémonie, si bien que les soi-disant usi ou consuetudini des villani furent dans la plupart des cas une projection plus ou moins adaptée des statuts urbains.

13Quant aux structures rurales et aux différents contrats d’exploitation en vigueur dans les campagnes d’Al-Andalus, analysés par Vincent Lagardère, ils paraissent relever beaucoup plus d’un droit minutieusement encadré par la science du droit des juristes malékites que par la coutume, à l’exception toutefois des terres communes soumise à l’usage (‘urfy)7.

14Enfin, de toutes les contributions rassemblées ici, celle de Robert Jacob est certainement la plus dérangeante8. Elle ébranle une historiographie plus que séculaire qui voyait dans ces monuments de la littérature juridique que l’on appelle précisément « coutumiers « et dont les premiers éléments datent du XIII^e siècle, le début d’un processus de dévoilement de la coutume. Si l’on suit sa démonstration, celle-ci serait, en fait, singulièrement absente de recueils aussi célèbres que le Miroir des Saxons de Eike von Repgow (1215-1225), des Assises de Jérusalem (avant 1251), et du Traité de forme de plait de Philippe de Novare (1252-1257), du recueil anonyme des Établissements de Saint Louis (vers 1270) ou encore de Conseil à un ami de Pierre de Fontaines. Les règles que rapportent ces ouvrages ne sont pas, à proprement parler des usages consacrés par la répétition (diuturnitas) et l’accord des populations (consensus maioris populi). Avec d’autres auteurs, Robert Jacob nous invite à opérer une révision critique à l’égard du concept de coutume : « l’apparition du droit coutumier dans l’Europe des XII^e et XIII^e siècle ne constitue pas, comme on l’a longtemps dit, l’émergence ou “émersion” d’un déjà-là auparavant latent, mais un aspect de la mise en place de nouvelles régularisations juridiques et judiciaires ». Le concept même de coutume serait une invention de la doctrine savante pour qualifier des formes anciennes de droit extrêmement diverses en voie d’être dépassées ou surplombées par la nouvelle rationalité du droit écrit et la volonté législative des princes qui en est directement issue.

15Il faut donc abandonner l’idée de coutume et son mécanisme réducteur, ou mystificateur – la légitimation par l’écoulement du temps et l’approbation populaire-, et appliquer d’autres grilles de lecture pour comprendre le fonctionnement juridique des sociétés rurales.

Le droit dans les sociétés rurales : un système complexe

16La première question à se poser est celle du pouvoir qu’occulte si bien l’idée de coutume. Dans la genèse du droit, les phénomènes de pouvoir jouent un rôle essentiel – on hésite presque à rappeler cette évidence – et les contributions aux Journées de Flaran donnent beaucoup à voir sur ce terrain. Ainsi, c’est bien la faillite du pouvoir régalien et les usurpations par les seigneurs des prérogatives fiscales qui provoque la multiplication des « mauvaises coutumes » au tournant de l’an mil. La mutation féodale ne s’accompagne pas d’un vide juridique ; elle s’accomplit par l’avènement d’un nouveau droit : celui du plus fort, qui s’impose par la coercition physique pure et simple et provoque la résistance des assujettis et surtout les anathèmes de l’Église. Lorsque les sires finissent par comprendre qu’il est plus facile d’utiliser la force symbolique du droit que le bâton pour obtenir ce qu’ils veulent de leurs manants ou tenanciers, anciens et nouveaux, ils passent avec les établissements ecclésiastiques ces sortes d’accords jurés – les convenientiae – qui se soldent par leur renoncement aux « mauvaises coutumes », celles qui ont suscité le plus de résistance et par la légitimation des autres. Aux siècles suivants, la floraison des chartes de franchises ne sanctionne pas autre chose que de nouveaux rapports de force établis cette fois entre les seigneurs et les communautés d’habitants. Les processus décrits par Christian Lauranson-Rosaz et Robert Fossier illustrent fort bien le principe de réciprocité – le do ut des – qui est un ressort essentiel du sentiment de l’obligation comme l’a rappelé naguère le doyen Jean Carbonnier dans un des chapitres de son maître-livre : Flexible droit9.

17Mais les compromis sont aussi instables que les rapports de force qui les sous-tendent. Le riche dossier sur la pratique pyrénéenne du carnau, instruit par Christian Desplat, en fournit un bon témoignage10. La confiscation du bétail surpris dans des lieux mis en défens est certainement née de la nécessité de mettre fin aux cycles de représailles violentes que suscitaient les saisies sauvages entre communautés pastorales. La règle a servi à « bricoler un improbable équilibre » qui a tenu, malgré tout plusieurs siècles, du bas Moyen Âge au XVIII^e siècle, jusqu’à ce que des transformations dans l’économie pastorale et des changements politique n’en fassent « un droit odieux », impossible à réformer, sinon par la disparition de la société qui l’avait produit.

18Les compromis passés n’entrent vraiment dans la sphère du juridique que s’il sont légitimés d’une manière ou d’une autre. On peut observer une gamme assez variée de procédés. Le mode le plus archaïque est sans doute le serment qui rétablit la paix et lie pour l’avenir les volontés en présence, sous le sceau du sacré, tout en assurant la preuve de l’accord par sa publicité. Les convenientiae sont toujours accompagnées d’un serment réciproque, de même que les concessions de franchises, surtout dans le Midi. Même lorsque le seigneur paraît concéder des libertés de son propre mouvement, il s’engage sous serment à les respecter à l’instar des habitants qui les reçoivent.

19L’appel à l’autorité supérieure comme instance d’homologation et de promulgation est aussi un procédé courant. En Roussillon au XVIII^e siècle, le pouvoir seigneurial est compétent pour faire promulguer à son de trompes des règlements de police dénommés « criées générales11 ». Michel Brunet montre que sous l’affirmation un peu grandiloquente de l’autorité seigneuriale, ces corps de normes locales ont été largement concertées avec les représentants des communautés d’habitants, quand ceux-ci n’en ont pas eu l’initiative exclusive. On voit même certains villages, mécontents de leurs « criées » passer par dessus la tête de leur seigneur et s’adresser aux officiers des justices royales ou aux agents de l’intendant : l’essentiel est de donner force de loi à des compromis passés à la base.

20Le mode le plus courant de légitimation des normes villageoises est leur mise par écrit. Le passage à l’écriture peut prendre les formes les plus variées. À partir du XIII^e siècle, nous dit Mario Ascheri, les villages italiens furent incités à se doter d’une organisation communale sur le modèle, au petit pied, de la cité dominante et à rassembler leurs normes dans des statuts publiés. Dans les campagnes anglaises de Paul D.A. Harvey, ce sont les cours seigneuriales garnies de jurés paysans qui enregistraient sur leurs rouleaux quantité de bylaws ou bileges destinés à régler les multiples aspects de la vie rurale. Et Jean Hilaire souligne, pour sa part, le rôle essentiel et précieux joué par les notaires méridionaux dans la mise en forme des pratiques juridiques, spécialement en matière de droit privé.

21On aurait tort de croire que ce passage par l’écrit est une simple affaire de preuve de l’existence de la norme. La rédaction implique toujours un effort de catégorisation, de rationalisation, de généralisation qui provoque une transmutation de la règle locale. La mise en « raison graphique », pour reprendre l’expression de Jack Goody12, la met inévitablement en rapport avec des ordonnancements juridiques plus vastes, plus prestigieux. Avec le risque de la voir échapper au milieu qui l’a produite. On comprend, dès lors, la répugnance des villani du contado à dévoiler l’intégralité du statut local. Comme l’explique Mario Ascheri, leurs syndics filtraient la mémoire juridique du village, en sélectionnant ce que l’on voulait porter à la connaissance de la ville dominante et de ses inspecteurs.

22Un deuxième jeu de questions se présente : quels intérêts individuels ou collectifs s’expriment ou se cachent derrière ces processus d’émersion et d’édiction des normes villageoises ? Les élites chargées de les négocier puis de les garder, parlent-elles pour toute la communauté, ou pour une partie seulement ? À quelles manipulations ont-elles pu se prêter, de manière plus ou moins consciente.

23Les contributions apportent un ensemble de réponses convergentes et le ton est donné par Robert Fossier : les notables, les probi homines, les prudentes viri, de quelque nom qu’on les nomme, qui ont négocié ou arraché aux seigneurs des franchises, œuvrent avant tout pour eux-mêmes et leurs semblables : les « gros », ou pour utiliser l’euphémisme canonique, la senior pars de la communauté. Cette forte affirmation est largement confirmée par les observations de terrain, spécialement dans un domaine crucial pour la vie rurale et principal objet des règlements villageois : l’accès à l’inculte et aux ressources naturelles : les terres vaines, les bois, les eaux, les herbages...

24L’étude de ces règlements et de leur application montre que l’accès à ces biens réputés collectifs sont presque toujours strictement limités aux membres de la communauté et interdits aux étrangers, aux forains, et à l’intérieur même du groupe des discriminations plus ou moins poussées avantagent les « bonnes maisons » au détriment des autres. Le constat a été fait maintes fois : les sociétés rurales du Moyen Âge occidental et des Temps modernes étaient plus ou moins fortement hiérarchisées et même les vallées pyrénéennes, que l’on a parfois présentées comme des sociétés d’égaux, n’ont pas échappé à la règle.

25Les criées roussillonnaises qui réglementaient l’accès aux « herbes » avaient pour souci premier de défendre le territoire communal contre les intrusions étrangères, c’est-à-dire contre les villages voisins et l’on se méfiait particulièrement des bêtes de gazailles, c’est à dire des troupeaux forains pris en bail à cheptel. Mais ces règles avantageaient aussi les plus riches, les chefs de maison (capmas) qui possédaient leur propre troupeau, tandis que les brassiers qui habitaient des maisons louées se contentaient de la portion congrue. De même pour le carnau : ce régulateur des violences pastorales, sous des apparences d’un droit égalitaire a fonctionné au profit des « bonnes maisons », jusqu’à ce que la redéfinition de la propriété et la redistribution des pouvoirs à l’aube de l’époque contemporaine, lui fasse perdre tout intérêt aux yeux des possédants.

26Lorsqu’on a pris la mesure des enjeux sociaux, économiques, politiques qui sous-tendent un système normatif, il subsiste encore une question : la plus difficile de toutes. Comment se fait-il que des structures socio-économiques semblables, des rapports de pouvoirs comparables produisent des combinaisons de normes différentes ? Comment se fait-il que dans des villages voisins du Kent les manières de transmettre un héritage ou de conclure un bail se fassent de manière divergentes ? « The way we do things here – c’est notre façon de faire ici », la formule revient comme un leitmotiv dans la contribution de Paul Harvey. Les anthropologues lorsqu’ils enquêtent sur la coutume reçoivent eux aussi la même réponse.

27Les règles juridiques comme les phénomènes linguistiques sont des marqueurs d’identité. Le constat est établi depuis longtemps. Dans sa contribution sur les origines de l’anthropologie sociale13, Louis Assier-Andrieu montre qu’il est déjà présent chez des lecteurs de Montesquieu, aujourd’hui injustement oubliés : Pierre-Jean Grosley et Antoine-Yves Goguet, alors qu’on l’attribue plus habituellement à Savigny et à l’École allemande du droit historique. Il rappelle aussi le rôle fondateur de l’œuvre d’Henri Klimrath, inventeur d’une « géographie coutumière de la France » qui ne trouvera ses véritables pionniers qu’au XXe siècle avec Jean Yver et Paul Ourliac14.

28Depuis une trentaine d’années, dans la mouvance de ces maîtres contemporains de l’histoire du droit, tout un courant de la recherche dans cette discipline a entrepris de dresser une cartographie des pratiques juridiques de la France d’Ancien Régime, principalement dans les matières du droit de la famille. Ces travaux ont fait d’abord apparaître la cohérence de quelques grandes aires coutumières établies à partir de l’étude comparée des rédactions officielles. Puis l’exploitation systématique des actes de la pratique notariale et judiciaire a permis de rehausser ou d’estomper les couleurs, de révéler des bizarreries insoupçonnées. Une attention particulière a été portée aux limites ou plus exactement aux zones de contacts, là où les phénomènes d’émergence et de diffusion des normes sont les plus intéressants à observer.

29Après avoir longuement arpenté et admirablement décrit les paysages juridiques gascons, Anne Zink s’est tournée vers d’autres horizons. Sa contribution sur les contrats de mariage aux confins de l’Auvergne et du Bourbonnais est précieuse à un double titre15. Elle montre que, dans ces domaines, les limites les mieux établies sont poreuses, perméables aux influences réciproques. L’esprit relativement égalitaire de la coutume du Bourbonnais paraît avoir soufflé sur les parties septentrionales de l’Auvergne, et jusqu’en Limagne, alors que le sud de la province était ancré dans la masculinité et l’héritier unique. Mais dans le même temps, une minutieuse étude des contrats révèle quelques différences par rapport à la norme établie, par exemple sur les clauses qui organisaient la cohabitation des générations ou sur la composition du trousseau. Les populations étaient d’autant plus attachées à ces écarts qu’ils signaient un particularisme de clocher. Autrement dit, les normes juridiques, comme les phénomènes dialectaux sont autant des marqueurs d’identité que des facteurs d’échange et de communication.

30La conclusion essentielle que l’on peut tirer des Journées de Flaran 1998 est la nécessité d’aborder les systèmes normatifs comme des systèmes complexes en perpétuelle recherche d’équilibre, et de ne pas se contenter du prisme réducteur de la coutume. En dépit de, mais sans doute aussi grâce à l’hétérogénéité de leurs approches, les contributions réunies ici ont apporté d’intéressantes clés pour comprendre la mise en place et le fonctionnement de ces systèmes : les rapports de pouvoir qui les génèrent, les processus de légitimation des règles qu’ils produisent, les intérêts individuels et collectifs qui les sous-tendent, les identités et les affinités qu’ils expriment.

31La France rurale a vécu jusqu’à la Révolution dans une situation de pluralisme juridique, qui était, somme toute, celle de toutes les campagnes d’Europe à la même époque. En l’espace de quinze ans (1789-1804) elle est tombée sous la toise d’un code. Aucun pays au monde n’a subi une réduction aussi brutale à l’uniformité juridique : encore une de ces exceptions dont les français sont si friands ! Pourtant, au printemps de 1789, ils étaient loin de s’attendre aux ruptures que le droit révolutionnaire puis le Code Napoléon allaient introduire dans leurs habitudes... et peu nombreux à les souhaiter, comme le montre l’étude des cahiers de doléances, à laquelle s’est livré Jean Bart16.

32Si la réforme des procédures judiciaires, au civil comme au criminel, étaient ardemment réclamées, avec évidemment l’abolition des droits féodaux, l’unification juridique du royaume n’était qu’un vieux projet du monde des juristes. Aussi le travail d’unification engagé par les révolutionnaires fut moins une réponse aux attentes des populations qu’une entreprise très politique de mise en conformité des normes avec le nouveau principe d’égalité et le culte voué à la loi. Mais Jean Bart a parfaitement raison de parler d’« éclipse révolutionnaire », car de nombreuses coutumes sous le nom d’« usages » continueront à vivre longtemps « dans l’ombre de la loi ».

33La vie du droit dans le monde rural est un champ de recherche immense et passionnant. L’auteur de ces modestes gloses s’associe à l’appel lancé ici même par Jean Hilaire : « Les chantiers à ouvrir ne manquent pas » et forme aussi le vœu qu’ils soient menés en commun par des historiens et des juristes. Les Journées de Flaran ont apporté la preuve de la fécondité de leur rencontre.