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La formation historique du concept de coutume et les origines de l’anthropologie sociale, xviiie-xixe siècles

p. 229-245


Texte intégral

1L’idée de coutume a connu en sciences sociales une fortune dont nous voudrions évoquer ici quelques-unes des raisons et des modalités dans la mesure où ce destin scientifique, tributaire, de bout en bout, de la réflexion juridique, parcourt les siècles comme les théories, innerve en son cœur ou sur ses confins l’analyse historique et politique pour jouer un rôle cardinal dans la genèse de l’anthropologie sociale. Les récents manuels de Jean Gaudemet et de Jean Bart rejoignent les leçons que donnaient les maîtres aux commencements de l’enseignement de l’histoire du droit dans une même affirmation de la nature juridiquement technique du problème de la coutume : comme phénomène, c’est une habitude reconnue ; comme dossier historique, c’est un dossier clos par l’ordonnance d’avril 1667 qui supprime officiellement la faculté de reconnaître de nouvelles coutumes ; comme source du droit enfin, c’est « un ensemble de règles, à l’origine non écrites, qui, grâce à un usage constant et répété, acquièrent force obligatoire1 ». Les sciences sociales, à commencer par l’anthropologie, restent fascinées par le caractère « populaire » de la source coutumière que Jean Bart juge en revanche « largement mythique ». Mais il est vrai que les anthropologues aiment les mythes : ce sont même, avec les structures de parenté, leur principal territoire de réalité. Et il convient de se souvenir que ce sont les juristes eux-mêmes qui, en faisant l’histoire de leur matière, ont forgé ce destin mythique de la coutume qui, selon les points de vue, pollue ou fertilise le débat théorique. Principale voie d’accès des profanes dans le domaine du droit, la coutume est aussi pour les juristes l’horizon conceptuel d’une pensée anti-dogmatique ou anti-positive, reformulée aujourd’hui sous les traits postmodernes du pluralisme juridique ou du droit informel et inofficiel. Riche de paradoxes, l’idée de coutume désigne aussi bien l’essence du droit que l’essence de la culture – elle est alors universelle –, elle traduit aussi bien la relativité ethnique et la diversité populaire que le vecteur d’une unification nationale qui fait litière de cette diversité. Elle est pratique et théorie de la pratique, comme un rite qui emporterait le sens et l’identité globale d’une religion. C’est l’agencement de quelques uns de ses paradoxes que nous souhaitons tenter de restituer dans ce rapide aperçu d’un concept à l’architecture si hospitalière qu’il héberge volontiers en son sein le droit et l’anthropologie.

2Le problème de la coutume naît de sa propension à déborder du champ juridique où elle trouve ses racines. C’est sur elle que s’articule au XVIIIe siècle une philosophie politique qui, selon Tocqueville, ne consiste à proprement parler qu’en l’affirmation de la nécessité de « substituer des règles simples et élémentaires puisées dans la raison et dans la loi naturelle aux coutumes compliquées et traditionnelles qui régissent la société2 ». « Coutume » est alors synonyme de tradition figée et le physiocrate Brancas en appelle contre elle à la prévalence des « mœurs » :

S’il est vrai que les lois doivent être gravées dans le cœur et non pas sur l’airain, il sera vrai que nous autres, barbares étourdis, attachons si peu l’idée de mœurs à ce que nous appelons coutume, que ce mot au contraire signifiera chez nous usage, mode, autorité transmise, exemple consacré par le temps, et qu’enfin on croira définir le mot coutumes en disant de leur autorité : qu’y faire ? C’est ainsi que nos pères l’ont voulu3.

3C’est tout autant l’argument d’ancienneté ou d’habitude acquise que la diversité objective des détroits où elle se cristallise que Voltaire stigmatise dans la coutume, autant la sédimentation que la prolifération du « fatras de nos différentes coutumes4 ». L’idée de coutume et la mosaïque objective des coutumes ayant force de loi dans l’ancienne France s’amalgament dans un même opprobre qui frappe en vérité l’état du droit en général mais dont la coutume synthétise le plus cruel travers, l’arbitraire : de l’intérêt, de l’ignorance ou de la superstition des faiseurs de lois, des juges5 interprètes de commentaires trop nombreux et contradictoires, du temps lui-même enfin qui a réuni « dans une seule province de l’Europe, entre les Alpes et les Pyrénées, plus de quarante petits peuples qui s’appellent compatriotes et qui sont réellement étrangers les uns pour les autres, comme le Tonkin l’est pour la Cochinchine6 ».

4Somme politique d’indignité juridique7, la coutume possède néanmoins dès le milieu du XVIIIe siècle les attributs de sa future portée théorique : une dimension phénoménologique et une dimension « génétique ». Phénoménologiquement, la coutume représente l’état des manières régulières de faire dans un groupe donné, elle incarne une cristallisation primitive du juridique. Montesquieu, on s’en souvient, assimilait la formation des coutumes à « de nouveaux règlements », « des remèdes qui indiquent un mal présent », « des cas continuellement fortuits devant introduire naturellement de nouveaux usages8 ». Le réceptacle en était « la mémoire des vieillards », des boni viri ou boni hommes, qu’à la différence de ses contemporains, il ne songeait à critiquer ; son acquiescement à ce contrôle des anciens relevant probablement de son « scepticisme et désespoir de trouver dans le peuple assez de vertus pour être son propre roi9 ». On n’observe cependant nulle trace chez Montesquieu d’une théorie du développement des institutions et du droit en ce « siècle incroyable » qui donne leur unité aux idées sur les façons universelles qu’ont les sociétés d’évoluer10. Si l’anthropologie moderne le revendique volontiers comme père fondateur, c’est essentiellement pour avoir établi que « dans toute société, les formes d’organisation constituent un système aux composantes interdépendantes11 » et pour avoir « lié les différences en droit aux différences des conditions sociales et économiques d’une société12 ». Il faut attendre la décennie qui suit la parution de l’Esprit des lois pour voir germer une conception génétique de la juridicité, ancrée dans la coutume, chez des auteurs aussi puissants qu’oubliés que furent Pierre-Jean Grosley (1718-1785) ou Antoine-Yves Goguet (1716-1758).

5Le premier, lecteur, commentateur, correspondant et continuateur de Montesquieu, en reprend et en systématise la phénoménologie de la coutume dans un mémoire sur l’Influence des lois sur les mœurs13. Les « mœurs » ne sont pas pour lui ce qu’elles seront pour Brancas, à savoir les « bonnes mœurs » universellement fondées en raison, mais une représentation des normes d’organisation des rapports sociaux distincte de la norme légale, opposable à elle tout en lui étant soumise. Une conception binaire du champ normatif apparaît, qui sépare « les mœurs » et les « lois », mais dont l’agencement obéit à une dialectique qui permet de l’abstraire des contingences de l’histoire et des spécificités d’une société donnée – ce n’est pas autrement que la sociologie et l’anthropologie ultérieures vont penser l’opposition loi/coutume, droit formel/droit informel voire, par l’effet d’une sujétion progressive du juridique aux facteurs sociaux qui le déterminent, l’opposition droit/société. « Si les lois influent sur les mœurs, les mœurs influent aussi sur les lois », écrit Grosley, et « quand les mœurs sont changées, les lois se trouvent anéanties et abrogées par le fait14 ». Cette logique des causalités installe l’état mouvant des rapports sociaux au principe des mécanismes de transformation du droit et promeut l’idée d’une réduction du droit à ses sources factuelles, déjà présente chez Montesquieu comme on l’a vu, qui va donner toute sa mesure au XXe siècle dans la théorie et l’anthropologie du droit, via les écoles américaines de la jurisprudence sociologique et du réalisme juridique, en faisant du conflit ou du « cas de trouble » l’atome social de la juridicité15.

6C’est par cette voie que, comme l’a relevé Paul Ourliac, « le point de vue du juriste s’oppose forcément au point de vue du sociologue qui s’attache au fait, c’est-à-dire à l’usage plus qu’au droit en le qualifiant souvent de coutume16 ». La qualification « coutumière » offre sous ce jour un habitacle commode pour l’observateur des faits qui, en s’en prévalant, revendiquera d’avoir observé la vérité du droit puisqu’il en aura scruté la matière la plus vive et la plus essentielle. Alors que les « primitifs de l’ethnologie » des XVIe et XVIIe siècles, compilateurs de faits « curieux », étudiés par Margaret Hodgen, devaient régler par eux-mêmes, consciemment ou pas, les séries de questions leur permettant de critériser les faits susceptibles de constituer des « usages » ou des « coutumes » dignes d’être recueillis17, Grosley propose en revanche un système abstrait et relativement complexe dans lequel cohabitent un statut du fait originaire du droit en même temps qu’une doctrine de l’identité des peuples fondée sur la juridicité. Les « mœurs », explique-t-il, sont réglées par des « lois fondamentales » qui ont servi à les fixer et à leur conférer leur caractère « coutumier ». Ainsi les « lois primitives » ont-elles « tiré les hommes des antres et des forêts » et « commencé à les unir », et les « lois politiques » ont-elles perfectionné les premières sociétés et y « ont introduit une forme certaine de gouvernement et les mœurs qui lui étaient les plus analogues18 ». Le champ normatif qu’il postule réintroduit dans l’origine des sociétés la fonction structurante du juridique que sa phénoménologie factuelle des « mœurs » avait singulièrement relativisée ou évacuée. Nous nous trouvons en présence de deux éléments cardinaux de la coutume comme concept : un élément d’adéquation à la réalité changeante des rapports humains, immédiatement déductible de l’observation empirique des faits sociaux, et un élément d’essentialité fondatrice de ces mêmes rapports, inscrit dans une régularité indisponible et une permanence négatrice de toute historicité. La coutume est donc à la fois le lieu vivant du changement et le rappel impérieux de l’obéissance aux origines ou, dirait-on à présent, à la structure, intemporelle et anhistorique par définition. Universelle dans son principe, elle est l’agent et l’indice de la diversité des sociétés « en différenciant les peuples, (en) leur imprim(a)nt un caractère national qui les distingue encore plus que la diversité des langues19 ».

7Avant Herder, Savigny et l’École allemande du droit historique, et peut-être de façon plus systématique et moins mystique, Grosley démarque le territoire intellectuel où va prospérer l’idée de coutume : un fait témoin d’un droit qui s’oppose au droit officiel et l’illégitime parce qu’il incarne une manifestation présente de l’origine même des « lois primitives » qui sont à la source de toute société humaine et dont les différences agencent et expliquent la variété planétaire des sociétés. L’agenda de l’entreprise de Klimrath, revisitée et nuancée récemment par Jean Hilaire20, semble fixé avec précision dès 1757. Si la forme et le caractère des lois sont souvent un tableau dans lequel on peut reconnaître le caractère [...] des peuples à qui elles ont été données ou chez lesquels elles se sont conservées21, c’est dans les « variations à l’infini [...] des diverses manières de partager établies par nos diverses coutumes » qu’il convient de rechercher les moyens de restituer ce « tableau » et d’en induire « les mœurs et l’esprit, le génie et le caractère » des différents peuples de France22.

8Le projet de géographie coutumière est donc posé, avec sa méthode d’enquête sur les règles coutumières des partages successoraux, jusqu’aux attendus, structuralistes avant l’heure, qui exerceront bien plus tard une si forte séduction auprès des sciences sociales et de l’anthropologie en particulier. Ainsi est-il avancé par Grosley que les « manières de partager » sont sujettes à une infinité de possibles et présentent « presque tous les ordres imaginables », mais que ces « manières » sont rapportables à un « tableau » qui délivre le code d’une différenciation des « mœurs » d’un ensemble déterminé de collectivités humaines. Privilégiant les relations d’alliance sur la filiation, l’entreprise effectuée par Claude Lévi-Strauss dans Les Structures élémentaires de la parenté (1949) n’emprunte pas d’autre logique. La faculté de partir des règles de partage pour en induire des structures familiales et, au-delà, la personnalité même de la société soumise à ces règles et dont ces règles émanent est clairement revendiquée, un siècle avant que Le Play ne reformule lui-même cette hypothèse, qu’il ne l’expérimente en inventant la méthode monographique et qu’il n’en formule une doctrine générale macrosociologique23, jugée féconde jusque dans les débats les plus contemporains sur le sort des sociétés occidentales24. La coutume successorale apparaît ainsi comme le point empirique d’ancrage d’une théorie des possibilités humaines de façonner des sociétés différentes, comme le marqueur le plus révélateur de l’agencement social et territorial de ces différences, et enfin comme le symbole même de l’identité des groupes.

9La question de l’identité collective se positionne dans la problématique de la coutume en exact contrepoint du « tableau des possibles » que présente la pluralité coutumière, selon un axe logique opposant raison subjective, endogène, autochtone et relative, et raison objective, abstraite, universelle et scientifique. Le concept accueille ici cet autre paradoxe, en forme de tour de force sémantique, qui consiste à désigner tout ensemble une théorie des sources de la différenciation des « peuples » et la notion, irréductiblement propre à chacun d’entre eux, de personnalité « nationale », « ethnique » ou « culturelle ». C’est même parce qu’elle véhicule un protocole d’appréhension des disparités que l’idée de coutume permet d’affirmer l’unité et la singularité d’un groupe, comme un principe classificatoire est seul à même de donner vie aux catégories qu’il isole et rassemble d’un même élan logique. D’une semblable volonté d’embrasser, d’attester et d’expliquer la mosaïque coutumière du royaume procèdent les démarches qui, aux XVIIe et XVIIIe siècles, avaient pour mobile essentiel de construire une représentation de l’unité juridique nationale. Quand Loisel aborde dans les coutumes et les usages « ce qui avait apparence de règle ou de sentence », c’est pour les « arranger en meilleur ordre » dans la perspective de les pouvoir « enfin réduire à la conformité, raison et équité d’une seule loi, coutume, poids et mesure25 ». Chez Bouchel, dans sa Bibliothèque ou Thrésor du droict François (1629), la coutume est populaire dans la mesure où les « gens coutumiers » sont les sujets d’un seigneur justicier ou féodal, elle est factuelle car elle « se coule doucement et sans force », mais elle se trouve néanmoins subordonnée à « la vérité et à la raison », propriétés du souverain, que son existence contrarie : si « coustumes se doivent interpréter selon la propriété de leurs mots », le monopole de leur lecture appartient à l’œil unique du prince26. « Les mêmes causes qui produisirent les coutumes les produisirent différentes en chaque pays », affirme Fleury un peu plus tard, donnant acte de ce qu’en rédigeant les coutumes « toutes les questions de droit se réduisaient en faits » et que ces « faits », causes des coutumes et de leurs différences, consistaient en « ce que les peuples avaient accoutumé de suivre dans le jugement de leurs différends27 ». La modernité du constat d’une diversité coutumière issue des façons de régler la litigiosité inhérente à chaque groupe humain – on aperçoit les bases de la future sociological jurisprudence – n’en sert pas moins un projet pour lequel la « certitude » juridique issue de la fixation des coutumes par l’écriture n’est qu’une étape du « grand dessein » de composer les lois du royaume : à l’horizon se profile le code. La méthode de Berroyer et de Laurière, qui entreprennent à la fin du XVIIe siècle la confection d’un « nouveau coutumier général », est délibérément orientée vers la recherche des propriétés communes et spécifiques des coutumes de France. La quête des origines de la coutume est associée à la compilation comparative des coutumes dans une ample tentative de « conférer les coutumes les unes avec les autres » pour « tirer de cette conférence certains principes généraux qui règnent par toute la France » et donner à son droit une carnation digne de la majesté du règne de Louis le Grand28. Déjà présentes chez Fleury, les interrogations sur la validité du terme de « coutume » et sa déroutante polysémie sont ici posées, développées et tranchées dans un sens que Grosley fera sien et qu’adoptera la science du XIXe siècle. Désormais la coutume s’abstrait de l’histoire des coutumes : « le droit coutumier » possède par hypothèse un « esprit général » qui forme la grammaire de ses manifestations (styles de procédure, chartes municipales, résultats des enquêtes par turbes, témoignages des « anciens praticiens », institutions successorales, bornages des limites des ressorts territoriaux...), qui n’est saisissable qu’en « conférant toutes les coutumes du royaume », c’est-à-dire toutes les manifestations possibles de cet « esprit », et au nom duquel il est permis de faire le tri, parmi la multitude des occurrences, entre ce qui en relève et ce qui n’en relève pas.

10Les phénomènes coutumiers sont ainsi mis à plat dans une même équivalence de sens et un rapport identique à l’histoire, dont le déroulement est nié et où ils s’inscrivent d’un même bloc intemporel. Apparaît avec une grandeur semble-t-il inédite le rôle de l’analyste, du détenteur de la perspective, qui, affranchi des pesanteurs de la chronologie, de la généalogie des dominations et des chaînes du peuplement, s’applique à dessiner les contours de « l’esprit des coutumes », à savoir du code ultime du droit national, avec pour unique légitimité épistémologique que d’en avoir postulé l’existence. Le souci, éminemment politique, de fonder la nationalité du droit français ne saurait minimiser l’intérêt de cette construction théorique par laquelle la coutume s’échappe de la gangue de ses définitions historiques, comme de son appartenance au droit positif de l’ancienne France, pour acquérir une dimension authentiquement conceptuelle en désignant un ensemble d’artefacts dont l’étendue est fonction de l’acuité du regard de l’enquêteur en même temps qu’un code de lecture de cet ensemble tendu vers le décryptage de sa raison profonde, réductible à une structure de causalité. Le concept offre ainsi d’un même mouvement un objet de recherche et une théorie de la recherche. Il affiche en outre son autonomie, à la manière du droit lui-même, en s’arrogeant le pouvoir exorbitant d’être lui-même l’agent de sa propre compréhension. C’est, croyons-nous, cette circularité logique, autrement nommée par Niklas Luhman à propos du droit en général « symbolisation de l’autoréférence29 », qui fait du concept de coutume une systématique des amphibologies, qui lui confère la faculté d’aisément conjuguer les contraires et qui lui assure un destin sociologique en même temps que l’efficacité pratique de l’un des plus sûrs rouages fictionnels de la légalité30. Sous ce jour, les réflexions de Grosley sur l’origine des coutumes, qui tracent une ligne droite à rebours entre le droit national et les « mœurs et usages des anciens Gaulois », apparaissent comme le résultat de la mise en avant du paramètre ethnique, parmi un éventail de possibilités quant à la nature de « l’esprit des coutumes », avec pour conséquence d’évacuer, dans l’affirmation même d’un moment d’origine, le problème du développement historique et de nouer la juridicité présente à la récurrence d’un creuset matriciel, lisible par les effets qu’on lui prête (« témoins irréprochables (d’une) succession constante et ininterrompue »), mais aussi fictif et inaccessible que ne l’est un point de fuite dans les règles de la perspective31.

11C’est Antoine-Yves Goguet qui introduit en 1758 la première théorie méthodique des progrès du droit dans la société32. Sa vision est, pour Peter Stein, « plus globale, plus historique et plus systématique que celle de Montesquieu33 ». Surtout, il installe « les arts de la subsistance », le mode matériel de vie, à l’origine du développement socioéconomique et à la source des coutumes, « établies naturellement par l’effet des conventions tacites » et dont les « conditions » d’établissement doivent être regardées comme « les premières lois34 ». La variable économique, l’adaptation de l’homme au milieu naturel, son inventivité technologique, la nature de ses productions, déterminent dans cette optique la variété des coutumes et des lois, considérées comme des stades d’évolution des concrétions normatives attachées aux contextes matériels. Ainsi, les conventions coutumières suffisent aux sociétés nomades de chasseurs-cueilleurs tandis que les sociétés sédentarisées par l’agriculture supposent l’institution du droit de propriété, les lois sur le mariage et les successions, et, avec le développement du commerce et de l’industrie, le droit des contrats et des obligations35. Son échantillon humain est dit « historique » dans le sens où il explore l’Antiquité et où il met sur un même plan que les mœurs antiques les « manières et usages des peuples sauvages » décrits par ses contemporains ou les voyageurs du XVIIe siècle. Les indiens d’Amérique le passionnent. Il est possible, estime-t-il, de mesurer l’état du monde antique à l’aune de « la condition de la plus grande partie du Nouveau Monde au moment de sa découverte36 ». Moins inspiré et original que la Nuove Scienza de Vico (1725), l’ouvrage de Goguet séduit, d’après Hodgen, un large public et reflète plus fidèlement que celui de son prédécesseur le niveau général de curiosité de l’opinion européenne du moment37. Par son schéma d’évolution et de diversification des institutions humaines fondé sur une lecture de la coutume en rapport avec la « subsistance », il influencera vivement les premiers théoriciens de l’anthropologie sociale et culturelle du XIXe siècle, notamment le théoricien de la culture primitive Edward Burnett Tylor38 et le fondateur de l’évolutionnisme social Lewis Henry Morgan39.

12Avec Goguet, de façon plus décisive et plus universelle que chez Grosley, la coutume devient résolument pratique40 et, en se déplaçant du terrain génétique au terrain des logiques de causalité, la question de son origine gagne paradoxalement en historicité. Si la recherche de sa source première conduit, comme on l’a vu, à une représentation intemporelle de la coutume, la recherche de ses causes matérielles invite à en relativiser l’emprise au contexte d’une société donnée, à un moment donné de son évolution, et à la situer par rapport à une pluralité de déterminants sociaux qu’elle cesse dès lors d’englober. La coutume n’est plus signe et principe de toute normativité sociale, elle incarne un stade primitif du juridique associé à l’état d’une société ou d’un groupe dans son ensemble, et la part juridique, empiriquement sensible, de la culture pensée selon Tylor, lecteur de Goguet, comme « un tout complexe qui comporte la connaissance, la croyance, l’art, la morale, le droit, la coutume et toutes les autres possibilités et habitudes acquises par l’homme en tant que membre d’une société41 ». Progressivement – et ce phénomène mériterait sans doute une étude particulière – le terme de coutume acquiert une portée conceptuelle distincte du registre de l’interprétation juridique, et avec lui un corpus conséquent du vocabulaire du droit déserte l’éventail originel de ses significations pour servir d’instrument de description et d’analyse au bénéfice des sciences naissantes de l’homme et de la société. Ainsi, la méthode d’enquête sur l’alliance et la filiation que propose Tylor en 1889 mobilise-t-elle le terme d’« institution » pour désigner un système de parenté, celui de « lois » pour qualifier les principes invariants selon lesquels s’organisent les différents systèmes, celui de « règles » pour signifier la synthèse des comportements réguliers et enfin celui de « coutumes » pour dépeindre les pratiques visibles, directement observables et descriptibles42. La coutume relève dès lors si bien d’une typologie technique de la pensée anthropologique que, pour évoquer l’intemporalité ou la récurrence de cadres sociaux assimilés aux XVIIe et XVIIIe siècles à son action silencieuse, Tylor lui substitue l’idée de « survivance » qualifiant « des processus [... ] qui ont persisté par la force et l’habitude dans un nouvel état de la société, différent de celui dans lequel ils ont pris naissance43 ». La question de la subsistance est centrale chez Morgan qui dresse dans Ancient Society (1877) un tableau de l’expérience humaine ordonné selon des lignes d’évolution, elles-mêmes segmentées en stades ; le passage d’un stade à un autre relevant d’un progrès technique décisif. La séquence totale de l’évolution humaine y représente, comme l’a noté son commentateur Marshall Sahlins, « la sédimentation dans la culture de la logique de la nature » : Morgan explique la pratique et sa « formulation coutumière », au sens de modèle d’organisation sociale, par la logique des circonstances objectives44. La coutume, au sens anthropologiquement technique, est diluée dans le foisonnement des faits ethnographiques que le savant s’attache à classer dans un ordre explicatif des voies, multilinéaires, de transformation des sociétés. La trame générale de Goguet se retrouve, mais si le juriste Morgan considère les formes de « gouvernement », de « famille » et de « propriété » parmi les « idées, les passions et les opinions » dont la croissance témoigne de la « formation graduelle » du développement humain45, on cherchera vainement chez lui de réflexion propre sur la part prise par le juridique, fût-il « légal » ou « coutumier », dans ce développement.

13Dans l’anthropologie scientifique moderne le terme de « coutume » ou de « coutumes », dépouillé de toute connotation juridique, continue longtemps de désigner l’ensemble des pratiques humaines vouées au regard ethnographique en même temps que le principe général, le système ou le code, qui donne sens à l’assemblage de ces pratiques. Pour Franz Boas par exemple, « il ne faut pas chercher l’origine des coutumes de l’homme primitif dans les processus rationnels46 », à quoi Sahlins répondra en écho qu’on « pourrait néanmoins rechercher l’origine de certains processus rationnels dans la coutume47 ». La rhétorique à l’œuvre chez ces découvreurs et descripteurs des frontières de l’humain n’est toutefois guère éloignée de celle qui animait Hincmar de Reims au IXe siècle – et après lui la plupart des éradicateurs de « mauvaises coutumes » – lorsqu’il triait les pratiques judiciaires entre celles qui appartenaient à la raison humaine et celles qui n’en relevaient pas. Comme le signale Pierre Legendre, ne s’agissait-il pas d’objectiver, de conjurer et de « mater » quelque chose « de l’ordre de la pensée sauvage48 » ? Chez les anthropologues, le propos est bien sûr moins prescriptif, mais le souci de mettre à jour le propre de la primitivité, berceau commun de l’humanité, n’en reste pas moins une préoccupation majeure que traduit volontiers la référence à la « coutume » – jusqu’aux évolutions toutes récentes de la discipline, autocritiques et tournées vers une analyse de l’Occident49. Au vrai, sans que le terme ne soit utilisé par lui, on retrouve dans la célèbre distinction de Claude Lévi-Strauss entre les « sociétés chaudes » et les « sociétés froides » le même critère du rapport à l’histoire qui sert au XVIIIe siècle à cliver les deux visages de la coutume entre, d’une part, l’agent du développement historique, la source active du droit et le repère vivant de l’identité nationale, et d’autre part, l’esprit intemporel de l’organisation d’un peuple. Ainsi Lévi-Strauss distingue-t-il les sociétés « intériorisant le devenir historique pour en faire le moteur de leur développement » et celles qui font « en sorte que l’ordre de succession temporelle influe aussi peu que possible sur (leur) contenu50 ».

14Le « paramètre ethnique » de la coutume, que nous avons signalé pour l’exemple dans l’œuvre de Grosley, connaît un destin singulier en anthropologie grâce au relief que lui a donné la doctrine du droit historique de Savigny, son expérimentation par Klimrath, et les travaux plus contemporains de Paul Ourliac et de Jacques Poumarède, et ceux de Jean Yver, de Jean Hilaire ou d’Anne Zink. Le romantisme et le mysticisme dont Savigny, et plus encore Puchta, avaient investi la coutume ont depuis longtemps été passés au crible de la critique théorique et historique. L’incertitude de la coutume couvrait ainsi pour Michel Miaille l’arbitraire possible51, Tanon dénonçait cette façon de « faire de la conscience commune le droit en soi, indépendamment du processus législatif ou coutumier par lequel il arrive à la positivité52 », et Vinogradoff rejetait l’essentialisme organiciste (au profit des Celtes, des Germains, des Slaves ou d’autres peuples) que dégageait l’idée de « sentiment national », associée par Savigny à l’idée d’une coutume conçue par lui comme l’élément « politique », authentique et récurrent, du droit, par opposition à l’élément « technique », propriété arbitraire de la classe des juristes53. S’il n’est pas douteux que la théorie du Volksgeist, de l’« esprit du peuple », ait constitué en son temps un « sommet du nationalisme teutonique », selon l’expression de Kantorowicz54, le génie de Savigny est, comme le souligna Motte, « d’avoir su emprisonner l’irrationnel dans un concept, évacuant par là le problème de l’inconnaissable et faisant place nette pour la construction systématique55 ». Le jeune Henri Klimrath, disciple de Savigny, ouvre sur cette base la voie d’une anthropologie de la différenciation de l’Europe en aires culturelles « sous-jacentes » à la configuration des souverainetés et des droits officiels, des aires lisibles dans les coutumes et déductibles de la coutume. Relevant expressément le legs de Grosley56, il avoue devoir « circonscrire [...] dans les limites bien vastes encore des coutumes rédigées » un projet d’étude scientifique des « coutumes » qui représentent pour lui une double réalité : 1°) la diversité d’un « ordre de faits » donnant accès à la « vive image » d’une France « morcelée dans son territoire », « bigarrée en apparence », « riche et inépuisable dans les manifestations spontanées de son activité nationale » ; 2°) une « identité d’esprit », une unité fondamentale qui à, l’opposé de leur diversité, est inaccessible à l’œil nu car « obscurcie et voilée par la multiplicité des formes57 ». Le thème, cher à l’anthropologie, de l’opposition d’une authenticité primitive à l’artificialité de la civilisation ou, comme l’écrivit Pierre Clastres, de « la société contre l’État58 », est présent chez Klimrath sous la forme d’une opposition de la coutume, droit véritable, à la loi, droit arbitraire, explicitée par un argumentaire sociologique : « Le Droit dérive des rapports nécessaires des choses ; il existe indépendamment de la loi, qui n’est que la reconnaissance par le législateur de cette nécessité même » et « les rapports nécessaires, à leur tour, résultent de tout le développement social et politique d’un peuple, de ses mœurs, de ses besoins, et, pour appeler les choses par leur nom, de son histoire59 ». Par cet amarrage à l’« ordre des faits » et aux rapports sociaux, la problématique de Klimrath, pensée comme une contribution à l’intelligence du droit, assujettit l’expression juridique des rapports humains à la « nécessité » sociale et lui confère, par renversement de la perspective, le statut de représentation symbolique d’un ordre caché, d’indicateur d’une structure invisible dont le dévoilement est le but réel de la recherche. La diversité des coutumes écrites ne vaut pas en soi mais pour ce qu’elle révèle de modes autochtones d’organisation sociale, de régimes de domination politique, de schèmes culturels. C’est de cet aspect que se saisit, en 1972, Emmanuel Le Roy Ladurie, à partir de l’exploitation faite par Jean Yver du programme de Klimrath60, pour indiquer la voie d’une « anthropologie historique en France » qu’il inscrit sur l’agenda général de l’anthropologie sociale et de l’école structuraliste tout particulièrement61. À la différence de Klimrath, d’Yver et des historiens du droit soucieux de peser la pertinence de leurs sources et de distinguer la valeur d’une coutume rédigée de celle des actes de la pratique62, Le Roy Ladurie considère les « coutumiers régionaux » comme des photographies rassemblant plusieurs strates temporelles et permettant à l’« ethnographe-historien » de « sélectionner quelques critères pertinents dont la présence, l’absence ou les modalités diverses sont associées à toute une famille de traits culturels, qui donnent eux-mêmes, à chaque aire coutumière, sa configuration originale63 ». Ces critères sont puisés dans les règles successorales relatives à la dévolution des héritages dans la mesure où elles traduisent des « lignes de fracture essentielles dans les soubassements de la vie familiale » qui distinguent autant de territoires que de systèmes, à la fois différents et rapportables à quelques « solutions » génériques (le préciput, l’égalité stricte, les « solutions mitoyennes64 »). La géographie coutumière est ici subsumée par une perspective structurelle-fonctionnelle : les coutumes sont des « traits culturels » formant système avec les autres composantes de la culture dont elles révèlent les manifestations différenciées et l’architecture commune.

15De prescriptive, la règle coutumière devient indicative. Le juridique ne règle pas l’ordre social, il est le témoin neutre de la distribution séculaire de communautés culturelles sur un espace. La question ethnique réintègre la dimension coutumière dans la mesure même où la déserte l’interrogation sur le rôle du droit. Frederick Seebohm au début de ce siècle attestait ainsi de l’aire d’influence celtique en Europe en s’appuyant sur l’étude comparative des unités de mesures agraires censées traduire la « coutume tribale » qui s’attache au moindre cultivateur depuis des temps immémoriaux65. L’ethnologue Marcel Maget exploita les dates de mutations locatives des biens ruraux contenues dans les recueils d’usages locaux pour dresser une cartographie de pratiques dont les divisions sont expliquées par les structures agraires, la technologie et les croyances populaires, en un mot, par la culture66. Les critères de discrimination peuvent varier, de même que les optiques théoriques des chercheurs, la répartition géographique de traits juridiques envisagés, comme les phénomènes linguistiques ou religieux, comme des traits culturels, demeure fortement imprégnée par les conditions d’établissement des groupes humains67. Paul Ourliac notait ainsi dans un texte pionnier sur les frontières coutumières et les frontières linguistiques que « la distribution des anciennes populations [...] nous demeure inconnue et nous ne pouvons apprécier exactement l’influence du substrat : il n’empêche que cette influence nous apparaît manifeste68 ». Qu’elle soit d’inspiration structuraliste ou rigoureusement historienne, l’interrogation sur la coutume heurte ce butoir des origines, astucieusement converti par ces deux postures en horizon théorique.

16C’est singulièrement avec le développement en anthropologie d’une branche spécialisée dans l’étude du droit que le concept de coutume se trouve confronté aux multiples contradictions et paradoxes qu’il convoyait avec un certain bonheur. Le bât blesse particulièrement avec la revendication d’incarner à la fois l’essence du droit, sa substance première et donc universelle, et une forme spécifique de juridicité propre aux sociétés traditionnelles, holistes, sans écriture, sans État. Dans son Droit de l’homme primitif, Hœbel répudie ainsi la coutume pour péché d’ethnocentrisme : le concept est selon lui le fruit d’une manigance des juristes traditionnels pour dénier aux sociétés primitives le bénéfice de la possession d’un droit69. C’est, dans un essai récent de l’anthropologue juriste Carol Greenhouse, la pertinence de l’opposition loi/coutume qui est mise en cause en raison d’une déficience heuristique liée à son appartenance à la dogmatique juridique occidentale70. Des approches alternatives sont proposées et la notion de « norme » semble tendre, dans le vocabulaire des sciences du droit, à occuper le terrain laissé vacant par le concept de coutume dont la fécondité, comme on a tenté de l’esquisser, doit plus à l’imagination scientifique qu’à ses propriétés intrinsèques. Le maître du réalisme juridique, Karl Llewellyn, auquel Paul Ourliac rend hommage dans ses Réflexions sur les origines de la coutume, suggérait déjà en 1941 que l’on se dispensât de manier un outil si prompt à vous échapper des mains71. Que faire d’un concept qui mélange à l’envi les notions de « pratique » (c’est-à-dire de ligne de conduite effectivement discernable) et de « modèle » (c’est-à-dire de l’idéal de ce qu’une ligne de conduite appropriée devrait être) ? Que faire d’un concept qui se répand si volontiers sur l’ensemble du réel social qu’il en obscurcit les nuances et les complexités par sa puissance d’incarnation ? Doit-on pour autant accepter la dilution des authentiques problématiques que recèle le concept de coutume dans le flou de la créativité normative tous azimuts, du pluralisme juridique et du droit postmoderne ? Face à ce courant de pensée oublieux de l’histoire, peut-être convient-il de réhabiliter, comme nous y invite Pierre Legendre72, l’allégeance aux fondements du droit, de relancer les concepts classiques, et, pourquoi pas, de réinvestir à nouveau la coutume de nos espérances intellectuelles73.

Notes de bas de page

1 J. Bart, Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain au XIXe siècle, Paris, Montchrestien, 1998, p. 107. J. Gaudemet, Les Naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, Montchrestien, 1996, ; voir aussi R. de Fresquet, Précis d’histoire des sources du droit français depuis les Gaulois jusqu’à nos jours, Paris, Maresq, 1881, p. 152-155.

2 A. de Tocqueville, L’Ancien Régime et la Révolution, Paris, Gallimard, (1856), 1967, p. 230-231.

3 L. de Brancas, Traité des lois publiques, Londres, 1771, p. 83-84.

4 Voltaire, Lettre à E. de Beaumont (7 juin 1771), Œuvres, 1820, XXXVIII, p 332 ; voir J. Carbonnier, « Voltaire ou l’artificialisme juridique », dans Flexible droit, Paris, LGDJ, 1995, (8e éd.) p. 107-124.

5 « Je n’aime le pouvoir arbitraire nulle part et surtout je le hais dans les juges », ibid.

6 Voltaire, Dictionnaire philosophique, sub verbo « Lois », Œuvres, 1818, XIX, p. 366.

7 Le mot fait si mal à Brancas qu’il formule ce regret : « Les Latins avaient consuetudo, dont nous avons fait coutume, et j’aurais voulu qu’on prit la coutume de dire consuetude », op. cit., p. 85.

8 Monstesquieu, De l’esprit des lois, Amsterdam, 1748, LXXVIII. Ch XII et XLV.

9 Ce mot est de l’abbé Joseph Dedieu, Montesquieu et la tradition politique anglaise en France. Les sources anglaises de l’Esprit des Lois, Paris, 1909, p. 266.

10 Cf. sur la genèse de la fameuse théorie des « quatre étape » au siècle des de Lumières, R.L. Meek, Social Science and the Ignoble Savage, Cambrigde, Cambridge University Press, 1076.

11 E.E. Evans-Pritchard, A History of Anthropological Thought, Londres, Faber & Faber, 1981, p. 4.

12 P. Stein, Legal Evolution. The story of on Idea, Cambridge, Cambridge University Press, 1980, p. 18.

13 P.-J. Grosley, De l’Influence des lois sur les mœurs, Mémoire à la Société royale de Nancy, Nancy-Paris, 1757.

14 Ibid, p. 9-10.

15 Cf. F. Michaut, L’École de la sociological jurisprudence et le mouvement réaliste américain, Th. Lille, 1985 et W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, Londres, Weidenfeld & Nicolson, 1973.

16 P. Ourliac, « Réflexion sur l’origine de la coutume », dans P. Ourliac, Les Pays de Garonne vers l’an mil. La société et le droit, Toulouse, Privat 1993, p. 293 (MSHB, 1998, 45 Mélanges Metman).

17 M.T. Hodgen, Early Anthropologists in the 16th and 17th centuries, Philadelphie, University of Pennsylvania Press, 1964, p. 165-167.

18 Grosley, op. cit., p. 11.

19 Ibid, p. 11.

20 J. Hilaire, La Vie du droit, Coutumes et droit écrit, Paris, PUF, 1994, voir « Un cliché énigmatique. Une interprétation de la Carte de la France coutumière », p. 157-184.

21 Grosley, op, cit, p. 26.

22 Ibid, p. 32-35.

23 Cf. F. Le Play, Paysans en communauté du Lavedan, dans Les Ouvriers des deux mondes, Paris, 1857 ; voir la réédition commentée par A. Chenu : F. Le Play, Les Mélouga, Une famille pyrénéenne au XIXe siècle, Paris, Nathan, Essais et recherches, 1994 ; La Réforme sociale en France déduite de l’observation comparée des peuples européens, Paris, Plon, 1864, et L’Organisation de la famille selon le vrai modèle signalé par l’histoire de toutes les races et de tous les temps, Paris, Téqui, 1871 ; et sur Le Play, L. Assier-Andrieu, « L’héritage anthropologique de Frédéric Le Play », Les Études sociales, 1997,126, p. 55-76.

24 Voir les renvois récents d’Emmanuel Todd à l’« action souterraine » des structures familiales forgées par les « coutumes d’héritage » qui interviennent comme des « matrices anthropologiques » dans la régulation actuelle de la vie économique et sociale des sociétés développées (L’Illusion économique. Essai sur la stagnation des sociétés développées, Paris, Gallimard, 1998, p. 29-44).

25 A. Loisel, Institutes coutumières, Paris, 1607, avant-propos.

26 L. Bouchel, La Bibliothèque ou Thrésor du droict François, Paris, 1629, I, p. 700, 704.

27 C. Fleury, Histoire du droit français, Paris 1674, p. 46, 164-168, 190.

28 Cl. Berroyer et E. de Laurière, Bibliothèque des coutumes, Paris, 1699, cf. « Préface d’un nouveau coutumier général avec des conjectures sur l’origine du droit françois », p. 2, 48.

29 N. Luhman, A Sociological Theory of Law, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1985, p. 287.

30 Sur ce thème, voir L. Assier-Andrieu, Le Droit dans les sociétés humaines, Paris, Nathan, Essais et recherches, 1996, p. 48 sq.

31 P.J. Grosley, Recherches pour servir à l’histoire du droit français, Paris, 1752, p 182.

32 A.Y. Goguet, De l’origine des lois, des arts et des sciences et de leurs progrès chez les anciens peuples, Paris, 1758.

33 Stein, op. cit, p. 20.

34 Goguet, op. cit, I, p. 23.

35 Ibid, I, p. 40-41.

36 Ibid, I, p. xv. Goguet ne dédaigne pas de pratiquer lui-même l’ethnographie et d’y trouver moyen de dépasser l’ethnocentrisme. Tandis que la coutume des « nations sauvages » de boire tout chaud le sang d’animaux chassés révolte ses contemporains, il interroge les « gens qui sont dans l’usage de chasser sur les Alpes aux bouquetins et aux chamois » : « (ils) ne manquent jamais, aussitôt que la bête est abattue, d’en boire le sang : leur ayant demandé la raison d’un pareil usage, ils m’ont répondu que rien ne les fortifiait plus que ce sang bu tout chaud. » Et Goguet de conclure sur la nécessité énergétique de cet usage (I, p. 127-128).

37 Hodgen, op. cit., p. 497. Dès 1761, parait en Écosse une traduction anglaise de l’opus, The Origin of Laws, Arts and Sciences, ant their progress among the most Ancient Nations, Edimbourg, Donaldson & Reid.

38 E.B. Tylor, Primitive culture, Researches into the Development of Mythology, Philosophy, Religion, Language, Art and Custom, Londres, Murray, 1871.

39 L.H. Morgan, Ancient Society, New York, Henry Holt &a Co, 1877.

40 Le futur notable d’Empire Jean-Nicolas Démeunier, plus préoccupé par les effets d’altérité, les « usages singuliers », utilise cette conception pratique de la substance coutumière : « Le climat, la stérilité du pays, l’âpreté du ciel, l’organisation physique, les besoins et la position des peuplades, établissent [...] des coutumes très différentes », L’Esprit des usages et des coutumes des différents peuples ou observations tirées des voyageurs et des historiens, Londres, 1776, p. VI.

41 Tylor, op. cit., p. 1.

42 E.B Tylor, « On a method of investigating the development of institutions applied to laws of mariage and descent », The Journal of the Anthropological Institute of Great Britain and Ireland, 1889, XVIII, p. 245-269.

43 Tylor, op. cit., 1871, p. 16.

44 M. Sahlins, Au cœur des sociétés. Raison utilitaire et raison culturelle, Paris, Gallimard, 1980, p. 84-85.

45 L.H Morgan, Ancient Law (1877), reprint, The University of Arizona Press, Classics of Anthropology, 1985, p. 4-5.

46 F. Boas, The Mind of Primitive Man, New York, Free Press, 1965, (1938), p. 215.

47 Sahlins, op. cit., p. 97.

48 P. Legendre, Le Désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l’État et du droit. Leçons VII, Paris, Fayard,1988, p. 30.

49 Voir par exemple, M. Augé, Non lieux. Introduction à une anthropologie de la sur-modernité, Paris, Le Seuil, 1992.

50 C. Lévi-Strauss, Collège de France, Chaire d’Anthropologie sociale. Leçon inaugurale faite le mardi 5 janvier 1960, Paris, 1960, p. 41-43, et du même, La pensée sauvage, Paris, Plon, 1962, p. 309-310.

51 M. Miaille, Une introduction critique au droit, Paris, Maspéro, 1977, p. 232.

52 L. Tanon, L’Évolution du droit et de la conscience sociale, Paris, Alcan, 1900, p. 19.

53 P. Vinogradoff, Outline of Historical jurisprudence, Londres, Oxford University Press, 1920, I, p. 140 ; F.C. von Savigny, Of the Vocation of our Age for Legislation an jurisprudence (1814), trad. Hayward (1831), reprint, New York, Amo Press, 1975, p. 24-30.

54 H. Kantorowicz, Rechthistorische Schriften, Karlruhe, Muller, 1970, (1937), p. 428.

55 O. Motte, Savigny et la France, Berne, Lang, 1983, p. 51.

56 H. Klimrath, « Le droit français considéré dans son origine, ses caractères distinctifs, sa géographie, son histoire et ses monuments » (1837), Travaux pour servir à l’histoire du droit français, Paris-Strasbourg, 1843, I, p. 159. Son maître et ami Warnkœnig, qui se chargea d’éditer ces Travaux après le décès précoce de Klimrath, affirme dans sa préface qu’« ils se rattachent tous à son grand projet de doter la France d’un ouvrage que les jurisconsultes du XVIIIe siècle avaient en vain tenté de produire, et que personne jusqu’à ce jour n’avait conçu un plan aussi vaste que lui » (ibid, p. xix).

57 H. Klimrath, « Études sur les coutumes » (1837), Travaux..., II, p. 134-135.

58 P. Clastres, La Société contre l’État, Paris, Minuit, 1974.

59 H. Klimrath, « Programme d’une histoire du droit français » (1835), Travaux... I, p. 92-93.

60 J. Yver, Égalité entre héritiers et exclusion des enfants dotés. Essai de géographie coutumière, Paris, Sirey, 1966.

61 E. Le Roy Ladurie, « Système de la coutume », Annales ESC, juil-oct 1972 (repris dans le Territoire de l’historien, Paris, Gallimard, 1973, p. 222-251). C’est à l’occasion d’une invitation que lui fit Claude Lévi-Strauss de participer à son séminaire sur les systèmes de parenté au Collège de France que Le Roy Ladurie composa cet article resté fameux. Largement diffusé, traduit et commenté, il rendit la problématique des géographies coutumières familière aux non juristes, historiens, sociologues et anthropologues des deux mondes.

62 Cf. notamment la méthodologie développée par J. Poumarède, Les Successions dans le sud-ouest de la France au Moyen Âge, Paris, PUF, 1972.

63 Ibid, p. 223-224.

64 Ibid, p. 224-225.

65 F. Seebohm, Customary Acres and their Historical Importance, New York, Bombay, Longmans, 1914 ; voir du même et dans le même esprit Tribal Custom in Anglo-Saxon Law, New York, Bombay, Longmans, 1902.

66 M. Maget, « Les dates de mutations locatives des biens ruraux. Esquisses cartographiques d’après les recueils d’usages locaux », Études agricoles d’économie corporative, 1942, 4, Le Folklore paysan (préface de G.H. Rivière), voir notre analyse dans Une France coutumière. Enquête sur les « usages locaux » et leur codification (XIXe, XXe siècles), Paris, Éditions du CNRS, 1990.

67 Sur la géographie du droit vue par un géographe, cf. M. Sorre, Les Fondements de la géographie humaine, Paris, A. Colin, 1948, II, p. 142 sq.

68 P. Ourliac, « Coutumes et dialectes gascons. Note sur la géographie coutumière du Sud-Ouest au Moyen Âge », Droits de l’Antiquité et sociologie religieuse. Mélanges Henry Lévy-Bruhl, 1959, repris dans Études d’histoire du droit médiéval, Paris, Picard, 1979, p. 29.

69 E.A. Hœbel, The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics, Cambridge, Harvard University Press, 1954, p. 20.

70 C.J. Greenhouse, A Moment’s Notice. Time Politics across Cultures, Ithaca, Cornell University Press, 1996, p. 57.

71 K.N. Llewellyn, E.A. Hœbel, La Voie cheyenne. Conflit et jurisprudence dans la science primitive du droit, Paris, Bruylant, LGDJ, 1999 [1941], présentation, traduction et notes de L. Assier-Andrieu.

72 P. Legendre, Dieu au miroir. Étude sur l’institution des images. Leçons III, Paris, Fayard, 1994, p. 267-268 sur le « tapage postmoderniste » dans la réflexion sur le droit.

73 La revitalisation actuelle du concept par les problématiques de l’exclusion et de l’appartenance est étudiée dans L. Assier-Andrieu, « Il tempo e il diritto dell’identità collectiva », Sociologia del diritto, 1999, 3, p. 15-50.

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