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Les coutumiers du xiiie siècle ont-ils connu la coutume ?

p. 103-119


Texte intégral

1Depuis le XIXe siècle, l’histoire du droit a fait du concept de coutume une pierre d’angle de l’édifice du savoir qu’elle s’efforce d’ordonner. Elle ne lui demande rien moins que la solution du problème de l’origine du droit. Au commencement était la coutume. Chaque peuple, chaque société, chaque culture, est supposé la sécréter par le seul fait de son existence. Que la pioche des fouilleurs mette au jour, sous quelque colline du Moyen Orient, une législation cunéiforme, que l’œil du médiéviste s’attarde sur les manuscrits des lois barbares, celui de l’historien de l’Antiquité sur la loi des XII Tables ou celle de Gortyne, et c’est la coutume de leurs peuples que ces textes primordiaux sont supposés dévoiler d’abord, même si l’on convient que des éléments de législation s’y entremêlent et si Ton dispute de leur ampleur. Que l’Occident, sortant de lui-même, se tourne vers les cultures dites jadis « primitives » et aujourd’hui « sans écriture », et c’est encore la coutume, partout, qu’il découvre. Forme première de tout droit, elle est par essence universelle. La coutume donne à la maxime ubi societas ibi jus une apparence d’enveloppe charnelle partout reconnaissable. De la sorte, elle permet aux sciences juridiques de prétendre à l’universalité de leur objet, à fort bon compte puisque par elle sont estompées, ou différées sine die, les controverses attendues sur la définition du droit, la légitimité de son appréhension comme invariant malgré la diversité de ses formes culturelles, l’éventuelle distinction d’un « juridique » et d’un « préjuridique », les rapports entre norme « sociale », « religieuse » et « proprement juridique », etc.

2Mais qu’est-ce au juste que la coutume ? Les mille définitions que répètent manuels et traités s’apparentent toutes plus ou moins à celle-ci : la coutume est « un ensemble d’usages d’ordre juridique, qui ont acquis force obligatoire dans un groupe socio-politique donné, par la répétition d’actes publics et paisibles dans un temps relativement long » ; à quoi on ajoute qu’elle « doit être considérée comme obligatoire par la grande majorité des membres du groupe1 ». Ainsi, la coutume comporte un premier élément constitutif, matériel : la répétition publique et paisible d’actes semblables, auquel on peut ajouter (et dont on distingue parfois) le temps pendant lequel ces actes doivent se répéter pour créer la norme. Mais, ni la répétition ni la durée ne suffisent à engendrer la règle - puisque la reproduction régulière du vol ne le rendrait pas plus licite que celle du don ne le rend à elle seule obligatoire. C’est pourquoi on convient d’un second élément, moral : l’adhésion des sujets à l’usage, qui en sanctionne le caractère normatif. En fait, cette définition n’est en rien une création des sciences juridiques modernes. Elle est au contraire fort ancienne. Elle se borne à reproduire terme à terme celle qu’avaient élaborée les glossateurs et commentateurs du Moyen Âge. Pour eux déjà, la coutume résultait de la conjonction des mêmes éléments : l’usus, répétition d’actes semblables, la diuturnitas, durée requise pour que l’usage passe en coutume, enfin le consensus populi ou opinio necessitatis, qui l’élevait au rang du droit. Dans la définition qu’elles donnent de la coutume, les sciences juridiques n’ont pas évolué en un millénaire.

3Or, à l’examen, l’ensemble de cette construction est pour le moins problématique. Il est étrange de voir une science humaine contemporaine installer une élaboration conceptuelle des temps scolastiques à la base d’un projet d’histoire et d’anthropologie du droit sans s’interroger sur le bien-fondé de pareille opération. Même en concédant que le respect des traditions entre pour quelque chose dans les premières configurations de la juridicité, il resterait à vérifier si la théorie classique de la coutume en rend compte de manière adéquate. Or, sur sa pertinence, on peut nourrir bien des inquiétudes. Sa faiblesse la plus patente (sinon la seule, loin s’en faut) tient à l’énigmatique adhésion populaire. Les juristes du Moyen Âge professaient qu’à l’inverse des éléments matériels, sujets à la preuve, le consensus populi n’a pas à être prouvé, mais se présume toujours2. Manifestement, les historiens d’aujourd’hui n’en ont pas exigé davantage. L’opinio necessitatis alléguée dans la définition de la coutume est oubliée dès le premier contact avec les sources documentaires où elle est censée se dévoiler ou, plutôt, elle y est toujours présupposée. Au prix de cette pétition de principe (je pose le consentement de tous comme élément constitutif indispensable à l’éclosion de la règle, mais je le présume acquis dès que la règle est attestée comme telle), l’histoire du droit évacue le problème de la formation de la norme en le supposant d’emblée résolu. Mieux, elle dénie tout phénomène de pouvoir dans cette genèse. Contrairement à la loi, la coutume est une règle sans auteur. Chacun la veut plus ou moins et nul ne la conteste. Elle contribue ainsi d’entrée de jeu, dès l’énoncé de la théorie des « sources » du droit, à donner le juridique, au moins en certaines de ses composantes, pour autonome à l’égard du pouvoir. C’est assurément là le ressort idéologique puissant qui explique l’étonnante permanence des mêmes cadres théoriques du Moyen Âge aux XIXe et XXe siècles.

4Cependant, si répandus soient-ils, ces modes de représentation des « sources » ou des « origines » du droit n’ont pas été sans susciter le scepticisme de quelques-uns. Plus d’un historien, confronté à l’empire des idées reçues, a cru devoir émettre à leur endroit une opinion critique, dénoncer la fiction d’un droit né spontanément de la conscience populaire, rétablir le rôle du pouvoir dans la formation de la norme3. Tel anthropologue, rendu perplexe par la nécessité où se sont trouvées les populations d’Afrique et d’Asie de se découvrir et de rédiger des coutumes, sous la pression des administrateurs occidentaux du XIXe siècle, a pu démontrer le caractère artificiel de pareille démarche4. À la lumière des publications récentes, il semble même que le scepticisme grandisse et que nous soyons à la veille d’une révision critique de l’ensemble du problème. C’est dans cette veine que nous voudrions inscrire les quelques réflexions qu’on va lire.

5L’efflorescence de la notion de droit coutumier au Moyen Âge central ne peut se comprendre sans référence au droit savant, où elle trouve sa vraie source. Ce sont les docteurs du droit romain et du droit canonique qui lui ont donné corps pour fournir un cadre commode d’habilitation à des normes nées en dehors des grands corpus textuels où ils puisaient leur science. Au moment où la doctrine des glossateurs et des commentateurs sortit de l’école pour partir à la conquête des appareils administratifs et judiciaires, les sociétés européennes connaissaient déjà des formes de normalités, que les langues vernaculaires appelaient droit, loi, ban, assise, sens, etc., autant de termes sur le sens originel desquels on ne s’est pas assez interrogé et qui, par la suite, seraient appelés tantôt à décliner, tantôt à voir leur champ sémantique substantiellement reconstruit. C’est la pression d’administrateurs et de juges, formés au langage du droit savant, qui les fit requalifier en « coutumes ». Ce processus eut pour résultat de marginaliser les normes ainsi dénommées, puisque la coutume n’était conçue que comme une forme inférieure du juridique, uniquement définie dans son rapport avec la forme supérieure qu’incarnaient les grands textes du droit écrit. Surtout, il conférait aux serviteurs de l’Eglise et de l’État les instruments qui permettaient de contrôler les conditions de la reconnaissance des règles coutumières et d’avoir prise sur leur contenu. En ce sens, l’apparition d’un droit coutumier dans l’Europe des XIIe et XIIIe siècles ne constitue pas, comme on l’a longtemps dit, l’émergence ou « émersion » d’un déjà-là auparavant latent5, mais un aspect de la mise en place de nouvelles régulations juridiques et judiciaires. En somme, une forme d’acculturation qui n’est peut-être pas si différente en essence de celle où conduisit la colonisation du XIXe siècle lorsqu’elle imposa la rédaction des « coutumes » des colonisés.

6Certes, nous ne pouvons entreprendre ici une démonstration de cette thèse, dans tous ses aspects, moins encore rencontrer par anticipation toutes les objections qu’elle pourrait susciter. Bornons-nous à une première approche. Il s’agit de relire quelques-uns de ces monuments de la littérature juridique que l’on appelle les « coutumiers », dont la rédaction commence avec le XIIIe siècle. Dans l’interprétation traditionnelle, ils sont censés dévoiler pour la première fois une coutume préexistante. Or, un examen attentif montre que la notion de coutume leur était à l’origine étrangère, ou qu’ils s’en faisaient une image fort différente de ce que supposerait l’historiographie traditionnelle. Pratiquement absente à l’orée du siècle de Saint Louis, la coutume apparaît puis s’affirme. Elle triomphe en France vers 1280, et avec elle les définitions de l’école. Loin d’établir l’antériorité de la coutume par rapport à ses expressions textuelles, la littérature des coutumiers atteste que la coutume fut, aux yeux de ceux-là mêmes que l’on a longtemps tenu pour ses premiers représentants, une idée neuve.

7Dans cette première enquête, nous nous en tenons intentionnellement aux textes rédigés en langue vernaculaire et, parmi ceux-ci, à une sélection de quelques œuvres marquantes et du reste fort connues. En Europe occidentale, la première apparaît en Allemagne : il s’agit du célèbre Miroir des Saxons composé par Eike von Repgow vers 1215-1225. Dès le prologue, l’auteur définit son objet : c’est le droit (das recht), un droit dont les prescriptions sont sujettes à de nombreuses controverses6, un droit sur lequel lui, Eike, croit pouvoir prendre des positions autorisées, entre autres parce qu’il se réclame de la tradition des ancêtres7, mais qu’il ne veut pas pour autant coutumier. Le mot coutume n’apparaît que deux fois sous sa plume. La première occurrence est relative à la dîme : le texte indique que celui qui l’a payée conformément à la droite coutume (na rechter gewonheit) a effectué un paiement libératoire8. La seconde figure dans un passage relatif aux origines du servage. Au commencement, Dieu avait créé les hommes égaux, mais le servage fut introduit par une violence injuste, qui eut pour effet d’engendrer une coutume non moins injuste (unrechte gewonheit), à présent tenue pour droit9. En somme, de la coutume, nous apprenons seulement qu’elle ne se confond pas avec la noble tradition des ancêtres (les deux notions, également présentes, n’étant jamais associées) ; qu’elle peut être aussi bien « droite » ou contraire au droit (unrecht) ; que, dans le premier cas, elle peut servir d’étalon au paiement d’une charge annuelle et, dans le second, expliquer un écart entre droit positif et droit naturel. Mais, dans l’ordre du recht, son rôle est insignifiant. Elle ne saurait passer pour une source formelle du droit et assurément pas de l’ensemble de ce « droit des Saxons » dont l’auteur se veut l’oracle.

8Au reste, le Miroir des Saxons ne fait qu’inaugurer une longue tradition de textes juridiques du Moyen Âge allemand, longtemps réfractaires à l’idée de coutume. L’équivalent des recueils que l’on nomme en France les « coutumiers » se désigne en allemand sous le nom de Rechtsbücher, littéralement les livres de droit, et il n’y a pas d’apparence qu’ils aient jamais revendiqué ni accepté de manière explicite le statut de droit coutumier. En moyen-allemand comme en allemand moderne, le mot Gewohnheit n’épouse que le sens courant d’habitude, il ne connote pas l’idée de norme. Pour qu’apparaisse Gewohnheitsrecht, qui est la traduction propre de « coutume », au sens juridique du terme, il faut attendre les Temps modernes, c’est-à-dire précisément l’âge où la Verwissenschaftlichung, le passage des professions juridiques sous l’emprise intellectuelle d’universités conquérantes, fut en Allemagne un phénomène massif10. A contrario, le faible écho de la notion de coutume au cours de la période précédente peut être mis en relation avec la faiblesse relative du mouvement universitaire dans l’Allemagne médiévale.

9Des tendances analogues se rencontrent dans la partie occidentale de l’empire, y compris dans ses territoires francophones. Au début du XIVe siècle, on rédigea dans la principauté de Liège le Paweilhar Giffou, première grande compilation de cas jugés et de préceptes où se reflétait le droit du pays. Or, ce « coutumier » n’emploie pas une fois le mot coutume. Pour nommer son objet, il dit simplement le droit ou, plus généralement, la loi de Liège11. Certes, une ou deux décennies auparavant, les statuts synodaux de l’évêque Jean de Flandres, de 1288, avaient couramment usé, à propos des mêmes règles, du terme consuetudines12. Mais le contexte de la rédaction des deux documents éclaire leur différence. Les statuts synodaux étaient l’œuvre des jurisperiti de l’entourage de l’évêque, tandis que le paweilhar fut composé au greffe de l’échevinage de Liège et use du vocabulaire courant de la pratique judiciaire. Sur la configuration des sources du droit, le langage des clercs et celui des praticiens laïcs ne s’accordaient pas. Une confrontation sommaire des textes normatifs de la principauté au XIIIe siècle révèle que les chartes romanes ignorent tout à fait la coutume, tandis que les chartes latines n’accueillent le terme que progressivement, à mesure que l’on s’achemine vers la fin du siècle. Elles s’y montrent d’autant plus favorables qu’elles sont rédigées à distance de la société locale, dans l’entourage de l’évêque ou de l’empereur13. Il fallut attendre 1316 pour qu’un grand acte « constitutionnel », la Paix de Fexhe, négociée par l’évêque et les autres « membres » du pays, noblesse, communes et chapitre cathédral, fît entrer la formule « les lois et les coutumes du pays » dans le langage juridique courant14. Mais longtemps encore, la « loi de Liège » devait rester l’expression favorite pour désigner ce que les Temps modernes regarderont comme la coutume de Liège.

10Un premier aperçu des documents provenant de l’empire suggère ainsi que la notion de coutume y fut importée et greffée sur une langue vernaculaire du droit qui s’était développée d’abord sans ressentir la nécessité d’y recourir. Or, l’examen des témoignages les plus anciens de la littérature juridique en français conduit à des conclusions fort voisines, à ceci près que l’influence savante y fut plus tôt sensible et que la notion de coutume connut une promotion rapide. Pas si rapide, cependant, qu’elle puisse résister à tout essai de chronologie.

11C’est au milieu du XIIIe siècle que s’ouvre la tradition des « coutumiers » en langue française. Elle est inaugurée par deux groupes de recueils presque contemporains, mais d’origine fort différente. Le premier provient du royaume chrétien de Jérusalem. Il comprend au moins trois traités rédigés à deux ou trois décennies de distance, sur les rivages de Chypre ou de Syrie, par des chevaliers qui s’efforcèrent de fixer par l’écriture le droit d’un royaume au destin alors bien compromis. Le second groupe émane du centre de la France. On en retiendra ici le coutumier angevin qui allait par la suite se trouver à l’origine des « Établissements de Saint Louis » ainsi que le Conseil du bailli de Vermandois Pierre de Fontaines. Tentons de cerner la place de la coutume dans ces premiers témoins.

12La chronologie des textes hiérosolymites est troublée de quelques incertitudes15. Le Livre déformé de plait de Philippe de Novare est daté avec vraisemblance des années 1252-1257, quoiqu’on ne puisse exclure qu’il ait été remanié par la suite, avant la mort de son auteur survenue aux environs de 1270. Sa composition est suivie de peu du traité de Jean d’Ibelin, qui s’inspire de Novare, et qui est assurément antérieur à 1266. Mais il existe aussi un troisième recueil, traditionnellement intitulé Le livre au roi, anonyme et plus court, dont la rédaction est indépendante des précédents et dont la datation est discutée. À la chronologie basse proposée par l’éditeur (1271-1291) s’opposent des arguments, tirés à la fois de l’originalité du texte, de l’état de sa langue et de l’image qu’il propose de la royauté, qui invitent à situer sa composition avant les traités de Novare et d’Ibelin, à une date qui demeure incertaine16.

13Ces trois recueils trahissent trois strates du langage de la norme, profondément intriquées, mais qui se laissent en partie distinguer. La première est formée par la langue parlée, en particulier celle de la procédure. Elle se reconnaît parfois aisément dans les textes, tantôt parce que ses formules y passent sans altération, tantôt à la faveur de la prédilection pour le discours direct, caractéristique de ces chevaliers croisés, guerriers de profession devenus auteurs de droit par occasion. La seconde est propre à Philippe de Novare, la troisième à Jean d’Ibelin.

14À la première, on peut rattacher sans hésitation le terme « assise », qui désigne la règle spécifiquement applicable au royaume de Jérusalem. L’assise, c’est d’abord l’ordonnance, la disposition prise par le roi avec l’assentiment de ses barons. Mais c’est aussi la règle qu’observe ou que fait observer la cour de justice, quelle que soit son origine, qu’elle tire sa force d’une décision du roi ou d’un précédent judiciaire. Il est vraisemblable que, comme le processus de la décision judiciaire n’était pas foncièrement différent de celui de la décision politique, comme l’un et l’autre supposaient l’accord dans la cour féodale du roi, ou de son représentant, et de ses vassaux, le même terme ait pu facilement s’appliquer à l’un aussi bien qu’à l’autre. Par extension, le mot en est venu à désigner toute règle juridique, ou tout énoncé qui l’exprime, sans égard à sa source. Ainsi, l’« assise rimée », c’est la norme que transmet un distique passé en proverbe17. Cependant, partout présent, le mot n’est jamais seul. Il entre avec d’autres, avec « droit », « loi », « us », « usage », « coutume », dans des combinaisons dont l’évolution témoigne, au milieu du XIIIe siècle, d’un profond remaniement du lexique de la norme.

15Outre l’assise, le Livre au roi ne connaît guère que le droit, la loi et la raison. « Li dreit juge que... », « l’assise et la lei de Jerusalem juge et dit que... » sont les façons les plus courantes d’introduire une prescription formelle ; « ... car ce est droit », de conclure un énoncé18. « Par droit » revient régulièrement dans le texte. Fréquemment, les termes sont groupés en énumérations redondantes : « ... car ce est droit et raison par l’assise et par la lei de Jerusalem19 ». En une occasion, le manuscrit porte « par l’assise et par l’us du reaume20 », mais on ne saurait exclure que cette association unique d’« us » et « assise » ait été introduite par un copiste sous la suggestion des autres traités, réunis dans les mêmes manuscrits, où elle est fréquente. Quant au mot coutume, le Livre au roi ne lui fait place qu’en une occasion, à propos d’un contrat de location conclu « as hus et as coustumes dou reaume », lorsqu’il faut déterminer la responsabilité respective des parties21. Bref, l’idée de coutume ne surgit que lorsque des cocontractants, ayant employé le terme, imposent aux juges de donner contenu à la règle supplétive.

16De ce langage, Philippe de Novare se démarque encore fort peu. Si les mots « loi » et « raison » s’estompent, le droit reste la grande valeur de référence. Des expressions comme « par dreit », « en dreit », « dreit ne donast mie » (le droit ne prescrirait pas) restent monnaie courante, alors qu’on les rencontrera plus guère chez Jean d’Ibelin22. Cependant, Novare affectionne des combinaisons binaires comme « par us et par assises » ou « les us et les assises », qui introduisent l’idée d’une certaine régularité dans le temps. Certes, dans ces formules toutes faites, « us » n’a pas de valeur propre. Il ne pourrait être employé seul, il ne désigne pas un mode de formation du droit qui se distinguerait de l’assise. Il n’y ajoute pas moins l’idée d’une continuité qui est en général, dans le contexte, celle de la jurisprudence de la cour féodale. À ce stade, l’ancrage dans le temps et la notion d’usage ont su s’introduire aux côtés de l’assise et, jusqu’à ce stade, les terminologies de Philippe de Novare et de Jean d’Ibelin s’accordent. Sur l’introduction du mot et le passage à l’idée de coutume, en revanche, elles se séparent.

17Chez Novare, le mot est absent. Plus exactement, il l’est de quatre-vingt-treize chapitres d’une œuvre qui en compte quatre-vingt-quatorze23. Mais dans le quatre-vingt-quatorzième, en fait celui qui porte dans l’ordre de l’exposé le numéro 47, il apparaît soudain à six reprises. La mutation du lexique est si frappante qu’elle pourrait faire songer à une interpolation. Plus vraisemblablement, elle témoigne d’un remaniement, en tout cas d’une inspiration différente. Or ce passage est fameux à plus d’un titre. Novare y pose le problème de la connaissance des assises, pour déplorer d’abord qu’elle soit abandonnée à la tradition orale et à l’usage. Mais aussitôt, et comme incidemment, il rapporte la tradition probablement légendaire des Lettres du Saint-Sépulcre. Après la prise de Jérusalem, Godefroid de Bouillon ou l’un de ses successeurs aurait donné au nouveau royaume une charte où « chascune assise et us et costumes estoit escrite par sei en un grant parchemin franchois », charte déposée en l’église du Saint-Sépulcre d’où elle était, en cas de discussion, solennellement exhibée et lue en public par un collège formé de représentants de la cour féodale, de la cour du patriarche et de la cour des bourgeois. Si l’on y découvrait quelque faiblesse et si les circonstances s’y prêtaient, le roi, le patriarche et les barons ne manquaient pas de réformer les assises. Ainsi « faiseit om assises et uz et coustumes nouvelles... ». L’Église ellemême, ajoute l’auteur, se reconnaissait liée par ces normes, fût-ce dans le ressort de sa juridiction. Elle admettait que les assises pussent écarter l’application de ses propres lois, décrets et décrétales :

Il y aveit plusors cas qui touchoient à la juridicion de l’Iglize, dont l’Iglize de Jerusalem avoit fait otroi que se teil cas venoit devant eaus, qu’il n’y alegeroient decrés ne decretale ne lei ains jugement selon l’usage et l’assise de la terre.

18Malheureusement, regrette Novare, ces lettres furent perdues lors de la reprise de Jérusalem par le Sultan. C’est pourquoi, on se voyait contraint, en son temps, à une preuve des assises qui passait par la preuve du précédent judiciaire (§ 48).

19De ce passage, les historiens ont surtout retenu ce qu’il apprenait de la croyance en une législation, mythique ou non, du royaume croisé. Son témoignage n’est pas moins précieux pour l’histoire de la coutume. Il est paradoxal que le mot apparaisse chez Novare pour désigner une forme de droit qui, précisément, n’aurait rien eu de coutumier, puisque l’assise ainsi mise en texte serait devenue un droit écrit, posé par le législateur et objet d’une procédure de révision par la voie législative. Mais la raison de l’emploi du terme dans ce texte est livrée par sa finale. Il est symptomatique que l’irruption de la coutume dans le traité coïncide exactement avec la seule allusion qu’il comporte au droit savant. Si l’assise est ici qualifiée de coutume, c’est qu’il lui faut s’opposer « au décret, à la décrétale et à la loi ». À l’évidence, Novare ignore tout de la définition classique de la coutume et il ne songe pas même à recourir au mot dans la description qu’il fait du droit de son royaume. Mais lorsqu’il inscrit ce droit dans ce que nous appellerions une hiérarchie des normes, lorsqu’il établit sa validité au regard d’un ordre juridique plus large, englobant la chrétienté entière, il lui faut l’inscrire dans le cadre établi à cet effet par le droit écrit. C’est le contact avec le droit savant qui éveille dans le discours la notion de coutume.

20Chez Jean d’Ibelin, au contraire, les traces de cette tension entre deux cultures du droit s’atténuent. Tributaire du texte de Novare, auquel il emprunta plus d’un passage, Jean d’Ibelin choisit de placer au début de son premier livre le récit des Lettres du Saint-Sépulcre, dont il attribuait la rédaction à Godefroid de Bouillon, sans hésitation cette fois. Le mot coutume parut donc sous sa plume dès les premières lignes et ne le quitta plus. Chez lui, la formule ternaire « par usages, par coutumes et par assises » supplante régulièrement les « us et assises » de Novare. Mais le mot « coutume » se détache aussi des formules redondantes, il en vient à dénoter seul l’ensemble du droit du royaume et il acquiert de ce fait comme une valeur propre, sur laquelle l’auteur a d’ailleurs négligé de s’expliquer. En somme, une lecture rapide produit l’impression que « usages », « us », « assises », « coutumes », sont devenus des synonymes interchangeables. Elle contribue à créer cette illusion de continuité coutumière où plus d’un historien trouve confirmation de ses propres préjugés. Seul l’examen attentif des réseaux lexicaux, et de leur évolution dans les deux traités, met en évidence les conditions qui déterminèrent l’irruption puis la diffusion de la notion de coutume.

21Au moment où, sur les rivages orientaux de la Méditerranée, des chevaliers francs entreprenaient de confier au parchemin le droit du royaume latin de Jérusalem, un mouvement comparable se dessinait en France même. Un des premiers représentants de cette nouvelle littérature fut le recueil anonyme de notables manceaux ou angevins que la tradition historiographique connaît sous le nom de « coutumes de Touraine-Anjou » et dont la rédaction est datée des environs de 124624. En dépit de son titre, qui ne lui fut donné qu’à la fin du XIIIe siècle et qu’ignorent les bons manuscrits, le recueil ne faisait pas à la coutume un sort bien différent de celui que lui ménageaient un Eike von Repgow ou un Philippe de Novare.

22Pas plus que ses homologues de Saxe ou d’Orient, l’auteur n’avait conscience de traiter d’un droit coutumier. Il ne recourt qu’une fois au mot « coutume » pour désigner une règle juridique ; c’est à propos des dépens des causes, qui ne sont dus que dans quatre cas « selon la coutume des cours séculières25 ». Avec deux ou trois occurrences, selon les manuscrits, « usage » est moins rare. Le mot s’applique lui aussi à une pratique régulière des tribunaux, mais il désigne également, dans deux cas, des règles de droit privé angevin dont l’origine n’est pas indiquée par le texte26. En revanche, l’auteur emploie fréquemment « coutume » au sens de « taxe », « redevance seigneuriale », et « homme coutumier » au sens de « roturier », sujet aux redevances. On sait que c’est là une des acceptions les plus courantes du terme « coutume » dans les documents médiévaux, tant latins que français. Ce sens particulier pose une question embarrassante, quoique rarement soulevée : quel rapport la coutume-taxe entretient-elle avec la coutume-source du droit ? Peut-on supposer que ces deux sens s’attirent ? ou qu’un jeu de métonymies les enchâsse l’un dans l’autre ? À dire vrai, plus qu’à une attraction, c’est à une répulsion sémantique que fait songer le texte angevin. En tant qu’elle dénote la redevance, la coutume est un marqueur des conditions inférieures. Le texte oppose régulièrement l’« homme coutumier » et le « gentilhomme », pour souligner que le premier n’est qu’un sujet de droit à la capacité limitée. En particulier, il ne pourrait participer à l’élaboration d’une décision de justice27. Pourrait-on concevoir dès lors que le terme s’étende à l’ensemble des règles du jeu social que, précisément, les décisions de justice ont tâche d’énoncer et qui, dans la plupart des cas envisagés par le texte, gouvernent au premier chef la noblesse ? Il y a là une distance qu’un gentilhomme, comme l’était assurément l’auteur du texte angevin, n’aurait pu franchir. Aussi, rien d’étonnant qu’il se borne en général à nommer droit la règle en vigueur. Pour « le droit prescrit, prescrirait », il écrit « droit donra que... droit donroit que28... ». Des formules comme « par droit », « en droit », reviennent une quarantaine de fois dans le recueil, leur nombre variant quelque peu selon les manuscrits.

23En somme, rien de plus simple que la configuration du lexique de la norme dans le texte angevin. La règle juridique est ingénument baptisée « droit ». Quant au mot « coutume », il y épouse deux sens courants du français médiéval : celui de taxe imposée au roturier et celui d’habitude. Le premier semble incapable de s’étendre à l’ensemble du champ des normes, cantonné qu’il est dans la désignation de règles très particulières, adressées à une condition sociale qu’elles vouent à l’infériorité. Le second est plus plastique. L’habitude devient norme lorsqu’elle est celle d’une autorité appelée à dire la norme, comme l’est une cour de justice. Ce que les cours ont l’habitude d’observer (mais dont rien ne dit qu’elles ne pourraient se déprendre), ce qu’elles ont l’habitude de faire observer (ce qui se présente donc comme plus impérieux, puisque s’en affranchir n’est pas à la portée du justiciable), sont autant de genèses possibles de la règle. Mais l’emploi des termes « usage » et « coutume » reste marginal. Il est vrai qu’au regard du droit, par nature constant et indisponible, les habitudes sont changeantes. Dire d’une règle qu’elle est établie selon la coutume ou l’usage, c’est introduire une nuance de relatif dont l’auteur n’a usé qu’avec parcimonie. Tel était en tout cas l’état du texte avant la recomposition qu’allait lui faire subir vers 1270 son intégration aux Établissements de Saint Louis. On sait que cette compilation, promise à un succès considérable, fut réalisée à Orléans sous l’influence immédiate de l’enseignement du droit savant et on ne s’étonnera pas que la coutume y ait trouvé une place bien plus large.

24Les données recueillies dans l’Empire, l’Orient et la France du XIIIe siècle peuvent sembler disparates, parce qu’elles épousent la naissance, en ordre fort dispersé, de littératures juridiques en langue vernaculaire. Mais les conclusions auxquelles conduit leur analyse concordent. Spontanément, les premiers auteurs de traités juridiques en langue populaire ne donnent pas pour coutumières les prescriptions dont ils traitent. Ils les tiennent pour le « droit » ou la « loi » tout court, parce qu’ils ne les appréhendent pas par rapport à un droit écrit qui représenterait la juridicité par excellence et imposerait en conséquence de leur conférer un statut subalterne. Si le mot coutume apparaît de temps à autre, c’est pour désigner les bas côtés du droit, en rapport avec les conditions inférieures, comme le servage dans le Miroir des Saxons ou la dépendance qui fait l’« homme coutumier » dans le recueil angevin. Elle se profile aussi, en association avec l’usage (et avec une prédilection marquée pour le second des deux termes), pour désigner cette habitude qui peut faire la norme ou la conforter, lorsqu’elle est celle des pouvoirs établis, en particulier des pouvoirs judiciaires. Mais quant à requalifier en « coutume » l’ensemble des prescriptions juridiques de ces recueils, c’est une opération qui ne se produit qu’au contact d’une culture nouvelle, celle d’hommes formés au droit savant. C’est celle qu’amorcent au pays de Liège les statuts synodaux de Jean de Flandres, en Orient la rédaction du chapitre 47 de Phillippe de Novare, dans la tradition des textes de la famille des Établissements de Saint Louis la recomposition orléanaise des environs de 1270.

25Vers 1255-1256, une décennie à peine après la rédaction du recueil angevin, Pierre de Fontaines, ancien bailli royal de Vermandois, entreprit sur la demande qu’un ami lui avait faite pour l’instruction de son fils, la rédaction des coutumes de cette contrée. Pierre n’appartenait plus au monde des chevaliers initiés au droit par la seule pratique des plaids, comme l’étaient Eike von Repgow, Philippe de Novare ou Jean d’Ibelin. Sa carrière est déjà celle d’un juriste de profession, appelé à siéger, après 1255, au parlement de Paris, dont quelques actes lui donnent le titre de « maître29 ». Il avait été initié au droit savant, sans que l’on puisse encore préciser dans quelles circonstances. Avait-il reçu une formation particulière ? Quelle aurait pu être cette formation, alors que la seule faculté de France du Nord, celle d’Orléans, semble avoir été réservée aux clercs ? S’est-il limité à puiser à des traductions du début du Digeste et des Institutes alors en circulation ? On ne sait30. Quoi qu’il en soit, son livre est truffé d’emprunts à ces traductions et en porte la marque.

26Or l’introduction comporte un passage surprenant, souvent remarqué, qui vaut d’être relu ici. Répondant à la sollicitation de composer un livre sur la coutume de Vermandois, Pierre souligne la difficulté de l’entreprise. Il écrit :

Més és costumes de Vermandois me truis-je molt esbahi : por ce que les anciennes costumes que li preudome çà en arriere soloient tenir et user sont molt aneanties et presque totes faillies, partie par bailliz et par prevoz, qui plus entendent à lor volenté fere que à user des costumes, partie par la volenté de sens, qui plus s’aert à son avis que as fez des anciens, partie més presque toz les riches, qui ont soufert à despoillier les povres et or sont par les povres li riche despouitié, et si que li païs est à bien prés sanz costume. Si que presque toz va par avis comun de IIII ou de III, sans exemplaire de costume qu’il tiengnent. Et de ces avis avient-il molt sovent que tex pert qui gaaigner devroit. Car li avis est molt perilleus, qui ne siut ou loi escrite ou costume apro-vee31...

27Ce coutumier-là, assurément, connaît la coutume, et l’idée qu’il s’en fait, immédiatement dévoilée par l’opposition de la « loi écrite » et de la « coutume approuvée », s’inscrit sans réserve à la suite de la doctrine savante. Mais lorsqu’il la cherche, dans le paysage du Vermandois de son temps, Pierre de Fontaines avoue ne pas la reconnaître et ce qu’il déclare manquer révèle a contrario ce qu’il attendrait. Si la coutume n’est pas, ou n’est plus, en Vermandois, c’est en raison de l’irruption récente des officiers royaux, baillis et prévôts, qui ont perturbé les régulations judiciaires anciennes ; c’est en raison des luttes sociales qui amènent tantôt les riches et tantôt les pauvres à déplacer en leur faveur les équilibres du droit ; c’est enfin en raison des volontés individuelles, instables, qui s’imposent dans les corps judiciaires et les font flotter. La seule solution serait une réforme, un changement donc comme remède aux changements. Pierre l’appelle de ses vœux et présente sa propre entreprise de rédaction comme une tentative très provisoire, en comparaison de ce grand dessein, s’il pouvait se réaliser32. À peine introduite, la considération de la coutume débouche sur un appel à la loi.

28Cet exorde est susceptible de différents niveaux de lecture. On peut y voir d’abord une figure convenue de rhétorique, où l’auteur allie à la profession de modestie le tableau d’un désordre initial, appelé à se recomposer en ordre, étant entendu que le livre entrepris a tâche de contribuer à la restauration de l’ordre. Assurément, la rhétorique n’est pas absente de la composition du texte. Mais elle enveloppe un constat de carence redoutable, unique en son genre dans un livre de droit. Pierre de Fontaines va jusqu’à dénier l’existence de son objet, la coutume, parce qu’il manque au Vermandois de 1250 la continuité, l’ancrage dans le temps de la règle, et surtout parce que l’instabilité de la règle est due à des phénomènes de pouvoir. La versatilité des formations judiciaires, qui résulte de leur implication dans des conflits d’intérêts entre catégories sociales ou de l’apparition d’hommes nouveaux porteurs de nouveaux désirs, comme les officiers royaux, en est la première cause. Et, en même temps que la diuturnitas, le consensus maioris partis populi manque au tableau. Au contraire, « tout va par avis commun de IIII ou de III », entendons que c’est l’opinion des trois ou quatre personnes qui dominent la cour de justice qui, en fin de compte, détermine la règle du moment. Tout se passe comme si, après avoir reçu la leçon du droit savant, Pierre de Fontaines s’était ingénié, en élève appliqué mais curieux, à tenter de reconnaître dans la société concrète les éléments que le droit écrit tenait pour constitutif de la coutume et comme s’il rapportait, désabusé, le résultat négatif de l’épreuve.

29Cette lecture n’est pas seulement celle d’un historien critique de la coutume. C’est aussi, vraisemblablement, celle que fit plus d’un utilisateur contemporain du traité de Pierre de Fontaines. L’exorde dérangeant du premier chapitre a disparu de certains manuscrits. Ceux-ci l’ont supprimé et remplacé par un exposé des sources du droit, immédiatement tiré d’une version française des Institutes et de leurs commentaires savants. Le lecteur n’y découvre plus aucune observation personnelle, mais seulement la définition classique de la coutume, assenée comme un dogme et développée dans tous ses éléments33. Les interpolateurs de Pierre de Fontaines étaient de fins épistémologues. Ils avaient compris que si, regardant autour de soi, Ton observe quelque discordance entre ce que la leçon de droit déclare et la réalité des choses, il faut se détourner de la réalité des choses et s’en tenir à la leçon de droit, puisqu’il suffit, pour que les choses existent juridiquement, que le droit déclare qu’elles sont.

30Les désarrois de Pierre de Fontaines, et l’omission intentionnelle de ces désarrois par les utilisateurs de son traité, sont un nouvel épisode des mutations, rapides dans la France du XIIIe siècle, qui conduisaient à faire regarder comme coutumières des régulations juridiques et judiciaires auparavant tenues pour simplement juridiques. Une trentaine d’années après Pierre de Fontaines, en 1283, Beaumanoir rédigea à Clermont-en-Beauvaisis le plus célèbre des traités de l’ancien droit français. À ce moment, l’idée de coutume avait largement pénétré les esprits. Le bailli de Clermont n’éprouvait aucun doute sur le caractère coutumier du droit de son petit comté, quoiqu’il donnât de la coutume une définition sensiblement différente de celle qu’enseignaient au même moment les professeurs de l’université d’Orléans34. Son livre n’en comporte pas moins, comme celui de Pierre de Fontaines, l’écho des interrogations que suscitaient chez l’auteur ces changements qui, sans cesse, remodelaient l’ordre juridique. Cependant, à l’inverse de Pierre de Fontaines, ni les fluctuations des coutumes dans le temps, ni leur diversité dans l’espace, ni leur sujétion à l’égard des opinions changeantes des cours, n’étaient de nature à le troubler : il s’en accomodait sereinement35. S’il a conscience de ne décrire qu’un état fugace du droit, dans le territoire exigu du petit comté de Clermont, sa tâche ne lui en paraît pas moins pleinement justifiée. D’abord parce qu’elle contribue à stabiliser les mutations à venir, à freiner l’ardeur des « jeunes jugeurs » inexpérimentés par lesquels les coutumes « se corrompent ». Ensuite et surtout parce qu’elle développe un projet pédagogique propre, l’instruction des praticiens, dont la valeur ne dépend pas exclusivement du droit positif qui lui fournit sa matière36. En exposant ces thèmes, celui de l’instabilité du droit en particulier, Beaumanoir note comme au passage qu’en son temps, « nous veons user selonc les coustumes des terres et lessier les anciennes lois pour les coustumes37 ». Quel est le sens de cette phrase ? Si l’opposition de la loi et de la coutume recoupait celle de la loi écrite et du droit coutumier (comme c’est le cas dans nombre de textes de la fin du XIIIe et du début du XIVe siècle), il faudrait croire que Beaumanoir évoquerait ici un hypothétique abandon du droit romain au profit du droit coutumier. On a parfois été tenté de le penser. Mais ce que l’on sait par ailleurs de Beaumanoir, de sa formation, de son lexique (qui ne comporte aucun terme pour évoquer le droit écrit et où le mot loi n’y renvoie pas) rend cette interprétation intenable. Ne faut-il pas comprendre, plutôt, que des règles anciennement appelées lois, et auxquelles la mémoire de l’auteur prête une certaine fixité, se sont vues déclassées de son vivant par cette jurisprudence changeante des cours que l’on était désormais convenu de nommer « coutume » ?

31Si cette interprétation s’imposait, ce texte s’inscrirait exactement dans le fil de ceux qui ont été commentés ci-dessus et qui tous plaident pour un progrès constant de la notion de coutume au XIIIe siècle. Il en indiquerait l’aboutissement inexorable : l’absorption par le ius scriptum des représentations majeures de la juridicité et la requalification en « coutume » de ce que les cultures médiévales avaient jusque-là tenu pour leur seul droit.

Notes de bas de page

1 John Gilissen, La Coutume, dans Typologie des sources du Moyen Âge occidental, t. 41, Tumhout, 1982, p. 20 et 24.

2 Comme l’écrit un romaniste du XIVe siècle, « nec credo quod sit necesse proponere nec probare [...] quod major pars populi usa sit, nec de animo utentium, nec quod et certa scientia ; nam omnia ista praesumuntur probata frequentia actuum et transcursu temporis » : Jean Faure, cité par Hippolyte Pissard, Essai sur la connaissance et la preuve des coutumes en justice, dans l’ancien droit français et dans le système romano-canonique, Paris, 1910, p. 24. Vers 1270, l’enseignement de Jacques de Révigny sur la coutume, dont toute la doctrine ultérieure est tributaire, insistait longuement sur le fait que le consentement tacite du peuple est indispensable pour fonder la coutume, mais qu’à l’inverse des éléments matériels, la preuve de ce consentement est impossible : « Unde de frequentia, usu et de duiturnitate plene deponent (les témoins), quia hec possunt probari, set de tertio, scilicet quod maior pars populi fuit usa et ita quod consensus populi uel maioris partis intervenit, hoc probare est impossibile » : répétition Ex non scripto, XV, Laurent Waelkens éd., La théorie de la coutume chez Jacques de Révigny. Édition et analyse de sa répétition sur la loi De quibus (D. 1,3,32), Leyde, 1984, p. 458. L’existence du consentement populaire est abandonnée à la conviction des juges.

3 On lira en particulier la contribution récente de Jacques Krynen, « Voluntas domini regis in suo regno facit ius. Le roi de France et la coutume », dans El dret comu i Catalunya. Actes del VIIe Simposi internacional, Barcelone, 1998, p. 59-89, qui présente, outre une vigoureuse critique des idées dominantes de l’historiographie juridique française sur la coutume, un état des réserves auxquelles elles ont déjà donné lieu.

4 Jérôme Bourgon, « La coutume et le droit en Chine à la fin de l’empire », Annales HSS, 1999, p. 1073-1107.

5 Cf. encore André Gouron, « La coutume en France au Moyen Âge », Recueils de la Société Jean Bodin, 52, La coutume. II. Europe occidentale médiévale et moderne, Bruxelles, 1990, p. 193-217.

6 Prologue, vv. 1-95, Karl August Eckhardt éd., Sachsenspiegel - Landrecht, Gôttingen-BerlinFrancfort, 1955, p. 35-37.

7 Prologue, vv. 151-154, ibid., p. 41.

8 Landrecht, II, 48, 10, ibid., p. 171.

9 Landrecht, III, 42, 6, ibid., p. 228.

10 En ce sens : Gerhardt Köbler, « Consuetudo und giwomheit : Gewohnheit und Gewohnheitsrecht im deutschen Frühmittelalter », Recueils de la Société Jean Bodin, 52, La coutume. II. Europe occidentale médiévale et moderne, Bruxelles, 1990, p. 63-87.

11 Albert Baguette éd., Le paweilhar Giffou, Liège 1946, passim.

12 J.-J. Raikem et M.-L. Polain éd., Coutumes du pays de Liège, Bruxelles, 1870, p. 417-477, passim (je n’ai pu avoir accès à l’édition récente de Joseph Avril).

13 Parmi les textes publiés par Stanislas Bormans, Recueil des ordonnances de la principauté de Liège. 1ère série (974-1506), Bruxelles, 1878, les chartes romanes de 1287, Paix des Clercs, Loi muée des Clercs et Loi muée des Bourgeois (1287) ne connaissent pas encore la coutume (à l’inverse des statuts synodaux, rédigés l’année suivante, dans le même contexte politique et pour résoudre les mêmes conflits). Parmi les chartes latines, celle de Brustem de 1175 ne connaît que la libertas, ius et lex des Liégeois, de même que celle de Beeringen (1239). La charte de Pont-de-Loup (1221) ignore elle aussi la coutume. La charte dite d’Albert de Cuyck, prétendument de la fin du XIIe siècle, intègre pour sa part des consuetudines, libertates et iura, mais il s’agit d’un faux de date incertaine (Georges Despy, « Réflexions sur le diplôme de Philippe de Souabe confirmant les franchises des bourgeois de la ville de Liège », Revue du Nord, 55,1973, p. 80-81). En dehors de ce texte et des statuts synodaux, la coutume n’apparaît que dans une série de diplômes impériaux pour Dinant de 1299 (p. 127 sq.).

14 S. Bormans, Recueil des ordonnances..., op. cit., p. 154-158.

15 Voir les éditions de Beugnot, Assises de Jérusalem ou recueil des ouvrages de jurisprudence composés pendant le XIIIe siècle dans les royaumes de Jérusalem et de Chypre. I. Assises de la Haute Cour, Paris, 1841, et les études de Maurice Grandclaude, Étude critique sur les livres des Assises de Jérusalem, Paris, 1923 ; Id., « Listes d’assises remontant au premier royaume de Jérusalem », Mélanges Paul Fournier, Paris, 1929, p. 329-345.

16 Voir la discussion de cette question dans M. Grandclaude, Étude critique..., op. cit., p. 44 sq., qui reprend à son compte en les développant les observations déjà formulées en 1841, dès la parution de l’édition de Beugnot, par Paulin Pâris, et qui propose une date de rédaction antérieure à 1227. Un des arguments les plus pertinents en ce sens est la place que le traité réserve à la reine, qui n’a pas d’équivalent chez Novare et Ibelin et qui correspond aux conditions historiques du début du XIIIe siècle. Sans apporter de certitude quant à la date, ces données permettent de conclure en tout cas à une rédaction antérieure aux deux grands traités des années 1250-1260.

17 Philippe de Novare, § 20, p. 494.

18 Parmi de nombreuses occurrences : § 8, p. 612, § 23, p. 622, § 25, p. 623-624, « bien juge le dreit et l’assize que li rois a bien poier de tolir li baillage dou fié » (§ 32, p. 628), « bien commande le droit » (§ 42, p. 637), etc.

19 § 23, p. 622.

20 § 25, p. 624.

21 §49, p. 642.

22 Par exemple, Philippe de Novare, § 22, p. 495, 23, p. 496, 28, p. 502, sq.

23 À une exception près, où le manuscrit porte par us, par costume ou par assise au lieu de « par us ou par assise » : c. 14, p. 487 ; mais on peut se demander, comme à propos de l’unique « us et assises » du Livre au roi, s’il ne s’agit pas de l’erreur d’un copiste, agissant sous la suggestion du texte de Jean d’Ibelin, où la première des deux formules est courante.

24 Édition et étude critique de Paul Viollet, Les Établissements de Saint Louis accompagnés des textes primitifs et des textes dérivés, Paris, 4 vol., 1881-1886 ; le texte des « coutumes de Touraine-Anjou », dont une version remaniée vers 1270 allait fournir le livre I des Établissements, est édité au t. III, p. 3-104.

25 Les dépens de l’adversaire ne sont dus que dans quatre cas : défaite en duel, défaut, échec du demandeur sur l’exception de chose jugée, échec du demandeur en cas de saisine et novelleté selon « la costume de la cort laie » (§ 85).

26 La succession des roturiers est dévolue par parts égales, tant en meubles qu’en immeubles, car « borse à vilain si est patrimoine selon [l’usage de] la cort laie » (§ 125, mais les mots entre crochets n’apparaissent pas dans deux bons manuscrits) ; la noblesse se transmet en ligne paternelle « car usages n’est mie que fame franchisse home » (§ 123) ; le retrait lignager est refusé en cas d’échange, même inégal, « selonc l’usage qui court » (§ 150).

27 « Nus hom costumier ne puet jugement fere, ne fausser, ne contendre » (§ 131).

28 §§ 62 p. 41, 75,125 p. 86, 153, 156 (2 occurrences), 165.

29 Quentin Griffiths, « Les origines et la carrière de Pierre de Fontaines, jurisconsulte de Saint Louis », Revue d’Histoire du Droit français et étranger, 1970, p. 544-567.

30 Pierre Petot, « Pierre de Fontaines et le droit romain », Études d’histoire du droit canonique dédiées à Gabriel Le Bras, II, Paris, 1965, p. 955-964.

31 Pierre de Fontaines, Conseil à un ami, I, 3, éd. A.J. Marnier, Le Conseil de Pierre de Fontaines ou traité de l’ancienne jurisprudence française, Paris, 1846, p. 3-4.

32 « Et molt me plest que il i mettent lor amendement, s’il voient que mestier en soit. Et sachent il bien que là où il amenderont, il en feront plus à loer que je », ibid., p. 5.

33 Cette nouvelle version du chapitre premier a été éditée en appendice par A.-J. Marnier, Le Conseil..., op. cit., p. 472-507. L’édition de Marnier, très insuffisante, ne permet pas de mesurer l’ampleur des remaniements dans la tradition manuscrite.

34 Robert Jacob, « Beaumanoir versus Révigny. The two Faces of Customary Law in Philip the Bold’s France », Sara-Grace Heller et Michelle Reichert éd., Literary and Legal Writings of Philippe de Remy and Philippe de Beaumanoir, Lewinston N.Y., à paraître en 2001.

35 R. Jacob, « Beaumanoir versus Révigny... », op. cit.

36 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, Amédée Salmon éd., Paris, 1899, §§ 7 et 1982 ; cf. R. Jacob, « Beaumanoir versus Révigny... », op. cit.

37 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, op. cit., § 7.

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