1De intelligentia duorum statutorum Mediolani2 ou existentibus duobus statutis contrariis3 sont des termes récurrents dans les consilia. Venir en aide au juge lorsque ce dernier est déconcerté face à une législation communale encore novatrice et éparse semble être régulier. Plusieurs raisons expliquent cette sollicitation des juges auprès des jurisconsultes pour qu’ils élaborent ces consilia sapientis.

2La nouvelle liberté communale apporte ses propres institutions, ses propres lois issues de nombreuses délibérations annuelles. Face à ce foisonnement législatif, les juges, sortant du système féodal, se retrouvent confrontés à un droit en perpétuelle transformation et qu’ils ignorent. La compilation des statuta est tardive et, de fait, plusieurs problèmes se posent en attendant cette unification juridique. Compilation, par ailleurs, parfois attribuée pour certaines villes à de grands jurisconsultes comme Balde pour les statuts de Pavie4 ou encore Bartole qui aurait contribué à rendre les statuts plus efficaces5.

3La question qui se pose alors est : comment ces consilia sapientis par leurs allégations des droits romain et canonique et qui viennent en aide aux juges communaux pour répondre aux besoins pratiques de la cité se trouvent en concurrence avec la loi ?

4Ce recours aux jurisconsultes s’impose de façon croissante pour devenir in fine des consilia sapientis ne trouvant que tardivement une réglementation systématique6. De sorte que, il faut considérer que la pratique de ces consilia va gagner la vie juridique communale dès le début du XIII^e siècle et ces textes juridiques vont se fixer dans un premier temps en coutume. Ensuite, au cours de ce même siècle, la procédure engagée par le juge pour solliciter un consilium commence à se préciser sous les régimes communaux que sont les communes de Podestat. La commune, en tant qu’universitas, réglemente les consilia et les jurisconsultes peuvent désormais former un conseil pour le juge en difficulté. L’universitas représentée par une magistrature unique qu’est le Podestat confie la demande du consilium à ce dernier qui s’adresse directement au jurisconsulte7.

5Le recours au consilium pourra alors s’opérer uniquement sur l’autorisation du Podestat mais également à l’initiative d’au moins une des deux parties en cause. Toutefois, à partir du XV^e siècle, avec l’exemple de la ville de Florence, la réglementation des consilia sapientis se durcit. Ainsi, les consilia devant être approuvés auparavant par 25 votes sur 37, doivent l’être en 1415 par 32 sur 37 et enfin en 1419 à l'unanimité8. La norme statutaire n’est pas seule à réagir face à cet engouement pour les consilia sapientis puisque certains docteurs manifestent leur désaccord.

6Ainsi, au XIII^e siècle, Guillaume Durant dans le Speculum Iudiciale à la rubrique De requisitione consilii signale ceci :

Mais s’il n’y a pas quelque assesseur dans le procès, avec laquelle le juge peut délibérer, alors selon la coutume générale d'Italie, des savants sont choisis par les parties qui s’accordent, ceux-ci examinent les actes du procès, pour que le juge prononce selon leurs dires. Je réprouve cette coutume : parce qu’elle est réprouvée dans le précédent décret dont l’incipit est Ad nostram et beaucoup de choses énormes peuvent être commises par des juges de ce genre. Il est donc meilleur que le juge recherche lui-même scrupuleusement les actes du procès pour trouver la vérité et qu’il mène une enquête complète afin qu'il s'exonère de leurs dires9.

7Plusieurs raisons peuvent expliquer ce désaccord de Durant. Les statuta sont qualifiés de leges à l’égal des lois romaines ce qui n’est pas sans contrarier les défenseurs du ius commune. On retrouve ici cette concurrence entre les consilia sapientis et les lois ce que l’auteur n’admet pas. Ainsi, Guillaume Durant voit sans doute dans ce développement de iura propria une atteinte au ius commune. Le droit romain serait alors relégué à une place inférieure dans la hiérarchie des sources. Ce juriste, sur ce sujet en tout cas, tient des propos qui s’éloignent quelque peu des directives arrêtées par ses contemporains et successeurs. Jean d’André, glosant le Speculum, au XIV^e siècle, modère les propos tenus par Durant dans sa glose sur le terme consilium, il dit : « Toutefois, si le statut voulait que toutes les sentences soient portées à partir d'un consilium sapientis, il est certain qu'un conseiller doit être adjoint ; autrement, la condamnation ne vaudra pas »10. Il allègue alors le livre 42 du Digeste : « nous devons accepter comme condamné, celui qui a été condamné selon la procédure pour que la sentence ait une force légale ; autrement si la sentence est nulle pour quelque raison, on doit dire que le terme de condamnation ne tient pas »11. L’allégation du Code de Justinien corrobore également son argument : « il est certain que la sentence portée par le président contre la procédure habituelle n'obtient pas l'autorité de chose jugée »12. Il est à noter ici que le commentaire fait par Jean d’André sur le Code n’est pas révélateur et qu’il justifie ses propos par une allégation très générale. Le choix des leges opéré par les jurisconsultes peut parfois surprendre puisque les textes allégués ne correspondent pas toujours à leurs propos ou alors en sont très éloignés.

8Malgré la réprobation de Guillaume Durant, nous constatons que les consilia sapientis commandés par les autorités communales sont nombreux et ne cessent d’augmenter. La multiplication des consilia, fixés dans un premier temps en coutume, contraint donc les cités à reconnaître leur existence. De même, les jurisconsultes essayent de leur côté d’ordonner leurs conseils. D’ailleurs, dès l’apparition de l’imprimerie, les consilia de jurisconsultes seront collectés et pourront servir ainsi de modèles pour les juges.

9Démontrer de quelle façon les consilia trouvent une reconnaissance progressive grâce à l’instauration de normes processuelles et à leur importance dans la hiérarchie des sources permet d’exposer de manière succincte, et illustrée de quelques exemples, les services rendus par les consilia.

La reconnaissance progressive des consilia

10La législation communale, avant les XV^e-XVI^e siècles, s’étend sur l’Italie septentrionale. Ainsi, nous excluons les royaumes de Naples, de Sardaigne et de Sicile encore régis par le ius regium. L’Italie communale doit faire face à la prolifération des consilia et chaque cité doit alors mettre en place des normes processuelles. Une fois cette reconnaissance processuelle établie, les jurisconsultes peuvent dès lors aviser le juge sur la hiérarchie des sources.

La mise en place de normes processuelles

11La reconnaissance progressive des consilia sapientis s’illustre non seulement dans la législation communale mais également dans les consilia eux-mêmes. En effet, chacune de ces deux sources explique les normes en vigueur. Observons tout d’abord les normes établies par les statuts puis celles rappelées par Balde.

12Plusieurs statuts municipaux consacrent un chapitre à la requête d’un consilium sapientis. Dans le duché de Ferarre, la cité détaille ses usages au chapitre 40 du livre second des statuts, en citant les moments opportuns pour le requérir et les exceptions prévues13. Le statut expose notamment trois normes processuelles.

13La première norme a pour objectif de limiter et proscrire le consilium sapientis selon la qualité du juge : « à nous il semble évident que lorsqu’un juge est jurisconsulte et vraisemblablement savant par lui-même, un consilium sapientis ne doit pas lui être adjoint et pour cette raison, nous prévoyons que le consilium sapientis ne puisse pas être demandé »14. Ce passage révèle que les autorités communales ont pleine confiance en leurs jurisconsultes et pour cette raison, puisqu’ils possèdent la sagesse, ils n’ont pas à solliciter un consilium.

14La législation statutaire établit une seconde norme processuelle selon laquelle il suffit qu’une des deux parties seulement demande le consilium sapientis pour l’obtenir, « en donnant dix érudits parmi les docteurs présents au collège de la cité de Ferrare » et en indiquant au juge des érudits en même nombre et de même qualité : autrement il faut comprendre que l’on a renoncé à la demande de consilium ». Cette loi communale précise également le comportement que doit tenir le juge face à des consilia contradictoires et quelles sont les conséquences sur l’issue du procès lorsqu’il y a requête de consilium : « Mais, s’il y en a plusieurs, le juge, par son propre arbitre, en choisit un parmi ceux-ci, celui qu'il veut, qui doit prêter serment sur le fait de savoir s’il a été appelé dans cette affaire »15.

15La troisième disposition conduit à considérer les consilia simplement et sans leur conférer de caractère exceptionnel. Ainsi, ils sont intégrés à la procédure habituelle et leur recours ne justifie pas de modification. Le législateur communal signifie : « nous voulons aussi que de la sentence portée selon la forme du consilium à disposition, on ne puisse pas appeler, supplier et déclarer nulle et l'office du juge être imploré, et la restitutio in integrum ne peut être demandée même par le chef d’un mineur sauf pour les cas d’appel et de faire d'autres choses que des sentences portées sans consilium »16. Peu importe donc si les sentences ont été portées grâce à un consilium sapientis ou pas, la procédure reste identique. N’est-ce pas là un moyen de rendre régulier le recours à un consilium sapientis ? Toutes ces dispositions de la cité de Ferrare, située en Emilie-Romagne, ont été compilées en 1566 par Francesco Rossi mais ce dernier ne fait que compiler et les stipule sans plus de précisions sous l’intitulé Statuta urbis Ferrariae nuper (naguère) reformata. Dans le duché de Milan, les statuts de Novare, compilés en 1583, présentent les mêmes arguments17. De même, le duché de Toscane, et en particulier la cité de Florence légifère sur la coutume du consilium sapientis dans ses statuts18. Ce texte prévoit la même procédure pour requérir un consilium. Enfin, sur les terres d’Église, les statuts de la cité de Bologne19 consacrent également de nombreuses rubriques aux détails processuels concernant le recours au consilium sapientis dans un procès20. Ces similitudes révèlent les parentés entre certains statuts composés parfois d’emprunts et d’imitations à d’autres statuts rarement cités21. Afin de parachever une très brève géographie statutaire, nous devons préciser encore une fois que l’Italie méridionale n’est pas concernée par ces dispositions puisque celle-ci est régie par le ius regium. Ainsi, les législations statutaires de ces cités ne seront rédigées qu’au XV^e et même au XVI^e et ne font qu’emprunter aux statuts des autres villes italiennes22.

16Le consilium sapientis s’inscrit donc pleinement dans la pratique et ne doit pas être considéré comme une épreuve d’érudition hermétique au monde qui l’entoure. Le meilleur argument, confirmant l’existence du consilium dans la pratique, est aussi le fait qu’il serve de preuve dans les procès même si son statut n’est pas très clair. Ainsi, il n’est pas considéré comme un écrit public ni comme un écrit privé. Il semble être désolidarisé des autres moyens. Cette observation demanderait une étude plus approfondie sur le sujet.

17Il faut absolument constater à quel point les droits savants allégués par les jurisconsultes trouvent également une place dans ce processus sans cesse sollicité par les juges. La reconnaissance des consilia se traduit également par leur intérêt porté à la hiérarchie des sources.

Les consilia et la hiérarchie des sources

18Avant de montrer de quelle façon les consilia contribuent à l’établissement d’une hiérarchie des sources, il faut tout d’abord comprendre qu’ils sont eux aussi un élément de cette hiérarchie. En effet, la fréquence des consilia sapientis est constante et le docteur s’immisce de fait dans la pratique à la demande de l’autorité publique. L’exemple du consilium de Cynus est représentatif de l’insertion des consilia parmi les sources du droit auxquelles le juge doit se référer pour prononcer sa sentence. Les docteurs, régulièrement sollicités sur des points de droits délicats, n’admettent plus que certains juges, en cas de conflit de lois, ne requièrent pas le consilium sapientis en tant que source du droit. Cynus fait partie de ces docteurs et n’hésite pas à insister sur la nécessité du consilium sapientis : « toutes les fois que deux lois appliquent diverses peines pour le même crime, on doit juger suivant l’arbitraire quant à la peine qui doit être portée ou bien suivant le jugement des autres »23. Cynus investit ici une autre source du droit qui est la jurisprudence par les termes « suivant le jugement des autres ». Toutefois, s’il n’y a pas de jurisprudence, l’arbitraire du juge est donc admis lorsque deux lois existent pour un même délit. Le juge ne doit pas être déstabilisé par cette situation et peut de son propre chef choisir la peine. Cynus illustre ses propos et démontre que, dans la pratique, le cas s’est déjà présenté lorsqu’il évoque le juge Dynus : « le juge Dynus choisissait la plus petite peine, l’incohérence susdite pouvait être cachée par ce moyen […] la peine du crime était diminuée ce qui est complètement incohérent et absurde »24. Toutefois, le jurisconsulte montre son désaccord avec la décision finale arrêtée par le juge car il n’a pas eu recours à un consilium sapientis auparavant et sa sentence s’en trouve donc être absurde. La demande de consilium devient une obligation auprès des experts en droit quand un juge ne sait pas quelle sentence prononcer. S’il faillit à cette nécessité, son jugement est considéré incohérent par les docteurs. Les experts en droit veulent donc instamment rendre obligatoire ce recours au consilium sapientis. Le juge, selon Cynus, ne doit pas attendre la demande d’une des deux parties pour avoir recours au consilium mais doit le faire d’office. Preuve en est donc, par ce consilium de Cynus, que les consilia sapientis sont des sources juridiques qui doivent être employées par les juges pour prononcer une sentence juste.

19Ce mépris de la part du juge à l’encontre du consilium semble d’autant plus étonnant que sa sollicitation est de plus en plus courante et que sa fréquence intéresse la législation communale. Mais peut-être pouvons-nous imaginer que ce ton incisif employé par Cynus s’adresse à son maître Dynus de Mugello !

20Comme indiqué précédemment, non seulement les consilia peuvent être comptés au nombre des sources du droit mais ils participent également à l’établissement de cette même hiérarchie.

21Nous fondons ici notre argumentation sur un des nombreux consilia de Balde où il précise que le ius commune et les iura propria des statuts doivent être pris en compte. Toutefois, Balde prend ses précautions lorsqu’il les nomme puisqu’il détaille tout d’abord les dispositions prévues par le ius commune et ensuite celles envisagées par les statuts : il observe « premièrement quel est le droit selon le ius commune et deuxièmement j’en viendrai aux statuts ». Selon le ius commune, « le juge n’est pas tenu de confier l’affaire à un consilium sapientis » et on « ne force pas à juger selon le consilium »25. Balde rappelle donc que selon le droit commun, le juge n’est pas obligé d’avoir recours aux consilia. Le jurisconsulte précise bien que selon le droit qu’il observe lui-même, il peut aider le juge dans sa décision. Le droit statutaire est également étudié et face à la sollicitation, le juriste répond : « le juge a suivi d’abord le statut qui l’oblige à juger selon la forme du consilium rendu pour prononcer une sentence, le juge a donc bien prononcé : en effet, parce que le statut est bref, au pénal et parle en peu de mots d’un consilium rendu, il n’admet pas de délimitation ni de distinction »26. Balde expose ici que le juge s’est résigné face aux statuts, aux iura propria puisqu’un caractère obligatoire est donné aux consilia alors que le ius commune lui offre, en revanche, la possibilité de demeurer autonome. Toutefois, il faut noter que le juge reste tout de même maître de l’affaire. Le ius commune se place donc en droit subsidiaire. En effet, le jurisconsulte expose les conditions que les statuts doivent remplir pour déroger au ius commune et en profite pour préciser les règles d’interprétation des statuts. Or, si toutes ces conditions sont réunies, rien d’étonnant à ce que le juge suive les iura propria ! Balde montre donc dans ce consilium comment le recours à un consilium sapientis rend légitime la décision du juge. Cynus et Balde se rejoignent sur cette dynamique : rendre le consilium sapientis obligatoire ! Il faut alors recourir à un autre consilium de Balde pour comprendre comment le juge à son tour doit réagir lorsqu’il est confronté à plusieurs sources du droit et comment il doit faire face à un statut qui parfois est contraire aux autres sources. Ainsi, le jurisconsulte par son consilium sapientis essaye de répondre à ces deux interrogations27.

22La première source retenue expose que le statut d’Asta contredit les droits naturels. Ces derniers ne peuvent en aucun cas être bafoués par le statut et le juge est alors contraint de demander l’avis des jurisconsultes. Balde répond en disant : « parce que dans le doute le statut doit être interprété de façon qu’il ne fasse pas disparaître complètement les rares droits naturels »28. Le jurisconsulte allègue les Institutes de Justinien afin de montrer la place des iura naturalia :

En effet, suivant le droit naturel, à l’origine, tous les hommes naissent libres. […] mais certes les droits naturels, qui sont conservés exactement de même chez tous les hommes, dans une certaine mesure établis par la providence divine, restent toujours constants et immuables. Mais ces droits que chaque cité a établis pour elle-même, ont l’habitude de souvent changer, soit par l’accord tacite du peuple, soit par une autre loi portée29.

23Balde prouve ici que les droits naturels, contrairement au droit civil, sont immuables non pas parce qu’ils se fondent sur des critères distinctifs mais tout simplement parce qu’ils sont attenants à la qualité même de l’homme. Cette légitimation se retrouve chez Gandinus dans ses Quaestiones statutorum30 qui annonce la problématique suivante : « mais posons que la cité établisse un statut contre le droit : est-ce qu’un statut de ce genre est valable ou autorisé ? ». Ce dernier répond que, « s’il est contre le droit naturel, il n’est pas valable ou autorisé parce que les droits naturels sont immuables » en alléguant par la suite le même passage des Institutes que Balde. Qu’en est-il des statuts municipaux contrariant le ius civile ? La réponse se trouve dans la même quaestio : « il semble que le statut est valable ». L’allégation du Digeste apparaît pour expliquer la hiérarchie à respecter où il est dit :

Tous les peuples, qui sont régis par des lois et des coutumes, se servent en partie de leurs droits propres, en partie du droit commun à tous les hommes. En effet, chaque peuple a constitué son propre droit, on appelle droit civil, pour ainsi dire le droit propre de chaque cité. Mais ce que la raison naturelle a établi entre tous les hommes, est conservé généralement auprès de tous et on l’appelle droit des gens, tous les gens pour ainsi dire utilisent ce droit31.

24Gandinus au XIII^e siècle comme Balde au XIV^e renvoie au droit romain pour éclairer le juge dans cette fameuse hiérarchie des sources. Ainsi, ils reconnaissent la supériorité des iura naturalia aux côtés du ius commune et des iura propria, tandis que ces iura propria peuvent trouver en le ius commune un droit subsidiaire. En effet, comme il est précisé dans l’allégation du Digeste, produite par Gandinus, le droit municipal comme le droit impérial romain n’est pas immuable et constant. Le jurisconsulte Julien explique ceci :

Qu’importe en effet que le peuple ait exprimé sa volonté par un suffrage ou par des faits ? C’est pourquoi l’on a justement admis que les lois pourraient être abrogées non seulement par le suffrage du législateur mais encore par la désuétude, par le consentement tacite de tous32.

25Le jurisconsulte aide donc le juge à choisir une source plutôt qu'une autre et lui permet de le justifier. Ainsi, le juge peut prononcer en toute conscience et sérénité et reste maître de l’affaire !

26Ces consilia de Balde démontrent la façon dont les jurisconsultes essayent d’établir un lien entre la pratique et l’ordre juridique. Les experts en droit ont désormais fait comprendre de la nécessité du droit romain, du droit canonique et du droit divin pour répondre aux besoins de la pratique et aux attentes des juges. L’existence des consilia et leur présence dans la pratique sont maintenant reconnues et ne vont cesser de rendre service aux juges.

L’utilisation des consilia

27Les consilia viennent dans la pratique aider le juge à observer et à faire observer les statuts. L’entreprise n’est pas toujours évidente puisque les caractéristiques de cette Italie communale sont l’amoncellement de iura propria face au ius commune. Les délibérations du peuple, créant son propre ius, n’offrent pas la même unité que la lex proprement dite et le juge doit faire face à cette législation qui n’est pas encore unifiée. Le consilium sapientis doit alors remplir, auprès du juge, le rôle d’interprète de la norme statutaire quant à ses exigences formelles et quant à son fond.

Les consilia, interprètes de la forme statutaire

28Le terme consacré est sans aucun doute « l’interprétation des statuts » ; toutefois, nous nous contenterons ici de présenter uniquement un cas pratique auquel le juge peut être confronté33.

29Au XIV^e siècle, le consilium de Balde est requis pour éclairer les statuts dont les termes employés sont trop peu significatifs pour que le juge procède à la peine de mort34. Ainsi, l’affaire concerne une personne ayant commis plusieurs vols avec intervalle de temps. Le juge, devant suivre les statuts, ne sait pas quelle peine prononcer puisque le statut de Pérouse35 ne distingue pas les vols commis avec intervalle de temps ou sans intervalle de temps. Le statut dit seulement : tot vicibus. Or, le juge doit donc décider si ce délinquant mérite la peine capitale. Face à ce problème, il en appelle au Podestat qui sollicite à son tour l’avis de Balde pour conseiller le juge dans sa sentence. Ce dernier répond : « moi, je n’ai jamais eu l’habitude de conseiller pour les causes capitales. Cependant, pour une fois, mon magnifique seigneur Carolus de Malatestis me charge d’écrire et j’y consens »36. Balde justifie son conseil en alléguant le droit savant et précise que le juge, en suivant son avis, se conformera au statut : « D’où donc que l’on doit dire que la forme du statut n’est pas incriminée : parce qu’on doit dire que le nombre de fois est autre chose que le nombre de vols »37. Ainsi, il conseille au juge de suivre la loi communale en lui expliquant que « ces termes tot vicibus signifient des délits divers en nombre et en temps »38. Balde justifie cette explication sémantique par une allégation du Digeste en procédant par analogie :

Par la loi agraire que Gaïus César a portée, une peine pécuniaire est établie contre ceux qui ont bougé frauduleusement des bornes les plaçant en-dehors de leur circonscription et des limites. En effet, pour chaque borne qui est arrachée ou bougée d'un lieu, la loi ordonne de donner 50 pièces d'or à l'État ; et elle ordonne que la demande en justice appartienne à celui qui le veut39.

30Le consilium poursuit en signifiant que « le décompte des bornes conduit au décompte des délits ». L'expression tot vicibus est donc totalement expliquée et illustrée par le juriste par un raisonnement que l’on peut toutefois qualifier de trompeur. Cette allégation n’expose-t-elle pas le contraire de ce qu’il souhaite démontrer, que « le nombre de fois est autre chose que le nombre de vols » ! Toutefois, afin de parfaire sa démonstration et finalement, convaincre le juge que son consilium est bon et équitable, Balde cite le Code :

Qui que ce soit qui a accueilli un esclave fugitif chez lui ou dans son champ sans que son maître le sache, devra le rendre avec un autre semblable ou 20 sous. Mais s'il l'a accueilli pour la seconde fois ou la troisième fois, en plus de lui, il devra s'acquitter de deux ou trois autres semblables ou bien de l'amende précitée pour chaque maître40.

31De cette manière, le juge peut désormais prononcer la peine capitale puisque le consilium sapientis est rendu dans ce sens. Ce consilium répond aux nécessités quotidiennes des juges confrontés à prononcer une peine de mort même si le statut est peu loquace. Ce consilium aide d’ailleurs le juge à légitimer sa sentence capitale. Les consilia sapientis trouvent également leur nécessité face à une législation en pleine transformation et que les juges ne maîtrisent pas.

32Au-delà donc des problèmes formels posés par les statuts, les consilia sapientis servent également à aider le juge quant au fond des statuts, lorsqu’il y a concurrence juridictionnelle ou contradiction des statuts entre eux.

Les consilia, interprètes du fond statutaire

33Quant au fond statutaire, une première difficulté se présente au juge, celle de la dualité juridictionnelle en présence, représentée respectivement par le Podestat et par le Capitaine. La ville de Padoue offre un exemple de cette concurrence de juridictions.

34Le consilium de Jean-Baptiste de Rosellis à propos des statuts de Padoue en Vénétie tente de régler ce problème. Nous pouvons lire dans le proemium :

Les magnifiques seigneurs eux-mêmes Podestat et Capitaine demandent à vous, Seigneur Jean-Baptiste de Rosellis, d’après votre savoir, votre vertu et votre intégrité quel droit doit être rendu au nom des seigneurs magnifiques eux-mêmes Podestat et Capitaine41.

35Le jurisconsulte est sollicité parce que le magistrat ne sait pas quel est le droit : ce juge unique se trouve confronté à un problème de compétence juridictionnelle. En effet, le Podestat ne sait pas si le délinquant doit lui être confié ou bien s’il doit être puni par le Capitaine. Rosellis donne son avis aux juges afin de savoir lequel des deux devra prononcer une sentence à l’encontre du délinquant, il répond donc :

Moi J-B de Rosellis, Docteur dans les 2 droits, lecteur ordinaire au studium fécond de Padoue, suivant ce que j’ai dit, il me semble que les magnifiques seigneurs Podestat et Capitaine doivent collaborer et possèdent le droit de coercition du dit malfaiteur, conservant toutefois chacun leur propre jugement, sous réserve d’une meilleure décision à laquelle je me soumets42.

36Nous constatons donc qu’un consilium peut venir au secours des juges en cas de concurrence juridictionnelle non prévue par les statuts. Toutefois, Rosellis demeure assez vague quant à sa décision puisqu’il émet l’hypothèse que l’on puisse trouver meilleure solution.

37En outre, cette concurrence juridictionnelle ne se limite pas au sein d’une seule cité mais aussi entre les cités elles-mêmes.

38Ainsi, si le juge est confronté à un concours d’infractions, quid iuris ? En d’autres termes, si une personne commet un vol à Modène puis qu’il se rend à Bologne pour commettre un autre vol et qu’il est arrêté dans cette ville, quel juge doit prononcer sa sentence, le juge de Modène, le juge de Bologne ou chacun à son tour ? Dans ce problème de compétence, les avis donnés aux juges divergent selon les consilia et selon les cités. Certains préconisent la prévention, d’autres le cumul de sentences. La prévention est le fait que le premier juge qui saisit l’affaire peut l’instruire. Il est indéniable que le recours au consilium sapientis est indispensable car il semble être une solution rapide pour répondre aux nécessités pratiques des juges en présence. Ces consilia sapientis peuvent donc être perçus dans ce cas comme des outils précieux pour offrir ponctuellement une unification législative encore inconnue dans cette Italie communale médiévale. Gandinus, d'ailleurs, évoque déjà ce conflit juridictionnel dès le XIII^e siècle dans son Tractatus de Maleficiis43.

39Au-delà du conflit juridictionnel, une dernière raison explique le fait que les juges demandent conseil aux experts en droit. En effet, les discordances et les confusions se multiplient dans la législation communale, les statuta se renouvellent mais les anciens ne sont pas abrogés. Ainsi, le juge ignore quel statut il doit désormais alléguer pour formuler sa sentence, quels statuts il doit choisir, les anciens ou les nouveaux.

40Le consilium sapientis ne répond donc pas seulement aux obscurités laissées par les lois communales mais aussi aux problèmes liés au cumul de statuts.

41Les lois communales sont donc sans cesse ajoutées sans que l’on abroge les anciennes. Problème donc épineux pour le juge qui doit puiser dans la diversité législative afin de rendre sa sentence. De plus, même si les lois sont nombreuses et parfois contradictoires, le juge doit impérativement s’y référer et s’y engage dès son entrée en charge. Il est dans l’obligation de faire respecter et d’appliquer la loi ou de recourir au consilium d’un sapiens si le cas présenté est trop complexe. Tel est donc le cas lorsqu’il est en présence d’un cumul de statuts.

42Un des consilia de Cynus de Pistoie est représentatif de cette difficulté. Dès le début du consilium, le problème est posé, trois statuts à Pérouse se cumulent sur le même point de droit : Statuto civitatis Perusii, quod incipit Quia domus [...]. Alio statuto quod incipit maleficia [...]. Alio insuper statuto cavetur Quod loquitur de concordiis44. Le juge se trouve alors en possession de trois peines applicables différentes et le recours au consilium est encore une fois nécessaire. Le jurisconsulte doit aviser le juge « en voyant et considérant scrupuleusement toutes les lois municipales »45 afin de parvenir à ce que sic nulla lex offenditur. Le juge peut prononcer sa sentence en respectant toutes les lois communales. Nous pouvons constater alors que la consultation officielle finit par se confondre avec la décision finale du juge. Toutefois, il est important de préciser que les sources ici retenues sont composées de consilia et de statuts municipaux mais que les décisions finales des juges n’ont pas été examinées.

43Il se peut enfin que ces statuts qui se cumulent se trouvent être contradictoires. Balde évoque ce problème de contradiction des statuts. Il explique au juge quels statuts il doit appliquer lorsque ces derniers se contredisent :

La solution, lorsque deux statuts opposés existent, est que l’on examine l'un contre l’autre, pour savoir lequel possède le moins d'absurdité, de même lequel est le moins contraire au droit commun : et celui-ci prévaudra, comme le dit la règle de droit46.

44Balde dans ce consilium a un objectif bien précis : celui d’amplifier la place du ius commune et de ne pas le réduire à un simple droit subsidiaire. Ainsi, le consilium sapientis doit être considéré comme un moyen de faire accepter le ius commune comme un droit supérieur. Avec cette intention en tête, le jurisconsulte n’hésite pas à diminuer les iura propria. L’image donnée aux statuts par Balde prête à sourire puisqu’il nous dit : il faut choisir le statut qui possède le moins d’absurdité ! Encore un exemple de toute la richesse de ces consilia qui, malgré toute la technicité employée, révèlent les traits de caractère de ces jurisconsultes ! Une interrogation reste donc en suspens par la présence du terme absurditas, le critère de rationalité prendrait-il le pas sur le critère d’équité ?

45L’existence des consilia sapientis est donc nécessaire à tout juge communal désirant rendre une sentence juste et en accord avec le bon droit. Ce dernier peut respecter l’illustre définition, donnée par Celse au sujet de l’essence même de la connaissance du droit : ius est ars boni et aequi. Les statuts municipaux admettent donc l’utilité des consilia par l’établissement de normes processuelles et en les considérant à part entière comme des sources du droit. De plus, au-delà de cette reconnaissance progressive des consilia en tant que tels, les services rendus par ces derniers ne cessent de croître. Les consilia sapientis s’inscrivent donc dans la pratique et ne forment pas un ensemble de droits savants hermétique au droit positif qui l’entoure.