1Le titre de cette contribution met en relation deux institutions très singulières et particulièrement représentatives de l’organisation politique autant que judiciaire de l’Italie tardo-médiévale : l’institution « consiliaire » et les collèges doctoraux. On pourrait s’étonner de voir présenter les avis juridiques et les collèges doctoraux comme des singularités italiennes et on trouverait sans difficulté les uns et les autres dans le reste de l’Europe. Mais en réalité sous une appellation semblable se cachent des réalités très diverses dont il faut dire un mot car cela correspond à la problématique d’ensemble de cette rencontre. Depuis une quinzaine d’années, les études sur la production des consilia ont fleuri, apportant un éclairage de plus en plus précis sur le poids et la fonction de cette expertise judiciaire. Des analyses de cas ont montré comment le jus commune tirait de cette expertise, à la charnière de la pratique judiciaire et de l’exégèse académique, une source fondamentale destinée pourtant à devenir à la fin du Moyen Âge et dans la première modernité le symbole caricatural du droit médiéval. Comme on le sait, l’humanisme juridique fera de cette imposante littérature « consiliaire » une de ses cibles favorites, littérature en qui les humanistes voyaient tout à la fois la marque de la vénalité immorale des juristes, de la dégradation du statut de la scientia legalis, et de l’ensevelissement de la réflexion par la multiplication des cavillationes.

2De fait, le recours aux consilia s’est généralisé à la fin au Moyen Âge, même si la notion est pratiquement concomitante de la naissance d’une scientia juris. On a retrouvé un consilium d’Azzo de 1205, qui constitue un des premiers témoignages d’une intervention d’un professeur dans la pratique judiciaire1. Devenir consultor était à la fois une puissante stimulation économique et un gage de reconnaissance ; de fait, une hiérarchie existait parmi les consiliatores, au sommet de laquelle trônaient quelques luminaires incontestés : Balde et ses deux mille cinq cents consilia supposés, Paolo di Castro, etc. L’image qui se dégage de ces études est celle d’une activité largement individuelle, à l’instar de celle d’un expert contemporain mettant son talent au service d’une administration ou d’une entreprise. Mais si une telle pratique est indéniable, elle va de pair avec un usage du consilium réalisé dans un cadre collectif : le collège doctoral. Encore faut-il s’entendre sur ce terme. En Italie, coexistent dans les villes universitaires deux collèges aux dénominations voisines : le collège des docteurs de droit, dont la finalité est académique (c’est lui qui assure le passage des examens et la collation des grades2) et le collège des docteurs, juges et juristes (les dénominations varient d’une ville à l’autre), collège professionnel regroupant les praticiens du droit exerçant dans la cité3. Ces deux institutions ont des existences parallèles, mais nullement étanches l’une à l’autre, non seulement parce que leurs membres peuvent appartenir à l’une et à l’autre4, mais encore en raison des liens organiques que leurs statuts respectifs leur assignent. À Bologne, par exemple, c’est le collège des docteurs et juges qui est chargé à la fin du XIV^e siècle de verser les salaires des doctores legentes de l’université5. Dans cette ville profondément marquée par la présence des juristes, l’accès à l’un et l’autre collèges constitue un pré-requis aux charges politiques majeures, voire détermine les contours mêmes du patriciat urbain6.

3Ce qui va retenir notre attention, c’est à la fois la procédure de ces consilia collectifs et leur signification dans l’ordre politique. Pour en comprendre la nature, il faut d’abord se rappeler qu’il existe deux types de consilia qui interviennent à des moments divers dans la procédure. Le premier est le consilium sapientis pro parte requis par l’une des parties en présence, souvent d’ailleurs un organisme ou une institution. Son contenu n’a aucune valeur exécutoire et relève de l’expertise judiciaire destinée à éclairer une partie sur ses droits dans une cause. Prévu par la procédure, le consilium ainsi constitué n’oblige en rien le juge. Bien différent est le consilium sapientis judiciale qui est élaboré en vue de la promulgation d’une sentence du juge. Il est requis par le juge lui-même ou les parties. C’est une véritable institution judiciaire prévue par les statuts urbains italiens7, mais aussi par toute la législation réformatrice en matière de justice promulguée par les souverains territoriaux italiens de la fin du Moyen Âge. En ce cas, le consilium se substitue à la sentence du juge ou du moins la sentence judiciaire doit-elle se limiter à rendre exécutoire l’opinion du sage. Cela ne signifie d’ailleurs pas que le juge était alors réduit à une pure passivité. C’est lui qui fixait les limites de la consultation, les points à traiter et donnait commissio au sage qui, à son tour, devait remettre sa responsio. Commissio et responsio étaient pourvues de tous les signes des documents publics, notamment l’apposition d’un sceau. Le docteur était requis d’apporter sa science en vertu du jus respondendi inhérent à son statut.

4L’octroi d’un jus respondendi et interpretandi n’est pas une mince affaire, pas plus au Moyen Âge que dans l’Antiquité8. Qui a droit de devenir consultor ? À cette question, l’Italie communale a apporté une réponse précise : les docteurs, c’est-à-dire les savants dûment pourvus de la dignitas doctoralis9, non pas une simple licencia ubique docendi, témoignage d’une aptitude à l’enseignement, mais bien un titre issu d’une cérémonie très particulière : le conventus10. Le doctorat est un officium qui ouvre à des prérogatives très larges. Il ne s’agit pas d’un niveau d’instruction, mais du transfert d’une autorité sapientielle et judiciaire. C’est en cela d’ailleurs qu’il faut comprendre la grande différence entre le monde communal italien et celui des monarchies européennes. Dans les cités communales, dominées par un polycentrisme institutionnel et judiciaire, où la question de la hiérarchie des normes et des lois n’a jamais été résolue11, le rôle des juristes ainsi revêtus d’une auctoritas fondée à la fois sur les critères scientifiques et ceux de la délégation de compétences publiques est sans commune mesure avec celui que les docteurs ont pu jouer dans les territoires monarchiques où le roi demeurait toujours conditor legum et interpres legum. En Italie, à Bologne en premier lieu, la faculté de créer des docteurs n’était pas donnée au Studium, mais aux membres ordinarii du collège des docteurs. Rappelons que stricto sensu les professeurs n’appartiennent pas à l’université. C’est la raison pour laquelle les docteurs prennent le titre de comites Sacri Palatii ou de comtes palatins, descendants de ces Quatre docteurs qui avaient rendu la justice à côté de Frédéric Barberousse en tant que judices palatini12. Mais la force de ces docteurs était vide de sens hors du collège, en dépit de l’adage juridique « doctor doctorem creat ». En réalité, le cœur battant du système était le collège doctoral : souplement articulé à l’université (le Studium), ce collège à numerus clausus (entre douze et vingt) avait le monopole de la collation du grade, même si ses membres n’avaient pas le monopole de l’enseignement, ni celui de la présentation au doctorat. En outre, dès le XIII^e siècle, il fut prescrit que seuls les cives bolonais pouvaient en faire partie. Mais les compétences ne sont pas exclusivement pédagogiques. D’après les statuts bolonais de 1288, les docteurs du collège sont tenus de donner leurs consilia dans les appels civils de la cour du podestat ; ils sont surtout appelés à jouer le rôle de juges d’appel à la place du podestat. Dans certaines procédures civiles, ce sont eux qui sont requis en tant que judex consiliator, lorsque les parties en présence n’arrivent pas à se mettre d’accord sur la désignation d’un juge (élaboration d’une liste des confidentes et des suspecti parmi les juges citoyens13) : il faut alors que le collège désigne l’un de ses membres qui rendra une sentence14. Que les appels soient tranchés à Bologne et non en cour de Rome est évidemment d’une importance considérable pour les élites locales : c’est la base d’une éventuelle souveraineté urbaine. Ce phénomène n’est pas exclusivement bolonais. On le retrouve dans l’autre grande université de droit italienne, Padoue. Dès 1284, il est admis que le collège des juristes peut donner des conseils, sauf contre la commune15. La notion même de consilia devient un thème de réflexion théorique, notamment à Bologne : Lambertino Ramponi rédige un traité Practica super consiliis habendis16. La capacité à conseiller est un véritable discrimen parmi les juristes, au moins dans la doctrine. À la fin du XIV^e siècle, Balde est très sévère contre les doctorelli, c’est-à-dire les juristes qui n’ont pas subi le publicum examen du conventus et usent du titre de docteurs, alors qu’ils n’ont que la licencia privata qui ne leur confère pas à proprement parler le jus respondendi. On comprend mieux ce protectionnisme de diplôme qui est assurément corporatiste, mais qui s’explique surtout par l’ampleur des prérogatives ex officio auxquels il ouvrait droit. On comprend mieux pourquoi certains consilia étaient ainsi de nature collective, engageant le collège tout entier dans sa dimension d’institution publique. L’impératif de collégialité se retrouve dans plusieurs statuts de juges et docteurs, comme à Sienne au milieu du XIV^e siècle où l’on prescrit que le consultor doit d’abord rendre public auprès de ses collègues son consilium17.

5En revanche, il n’est pas facile de savoir pourquoi certains consilia étaient collégiaux ou collectifs et d’autres singuliers, même si l’on peut imaginer que les avis collectifs devaient concerner des affaires plus importantes, sans que ce critère soit toujours dirimant18. Quelquefois, c’étaient les parties ou le juge qui faisaient appel à plusieurs collegiati. À Bologne, les statuts de 1393-1467 demandent que toutes les causes supérieures à cinquante livres pour lesquelles un avis est requis soient examinées par le collège réuni, même si initialement une seule personne avait été sollicitée19. Les statuts cherchent à imposer un règlement véritablement collégial et prescrivent une sorte de vérification du consilium individuel par l’ensemble des collègues, avec rédaction finale par le prieur lui-même sur des registres particuliers et dévolus à l’enregistrement des consilia20. La fonction d’apprentissage et de formation pédagogique des consilia collectifs est d’autant plus nette qu’elle vient renforcer la clôture sociologique du recrutement des membres du collège. En effet, à la fin du XIV^e siècle (et probablement avant même la rédaction de ces normes), les statuts bolonais prescrivent que les membres du collège des doctores legentes seront cooptés « in filiis, fratribus ex utroque parente vel ex patre tantum, vel nepote alicuius doctoris nostri collegi21 ». Collégialité et consanguinité se renforçaient et rendaient plus aisé le recours à des consultations collectives.

6En tout état de cause, la procédure relative aux consultations collégiales était fixée par les statuts, comme ceux de Padoue de 1441. À Padoue, quand parvenait une demande au prieur du collège, il devait réunir dans les meilleurs délais ses collègues dans la grande salle du palais épiscopal et élire quatre docteurs, dont deux cives et deux forenses. Dans cette cité, l’accès au collège, comme on le verra, était ouvert aux non Padouans. Il leur revenait d’examiner la cause, en lisant les actes de la procédure et même les documents des avocats. Des témoins pouvaient être convoqués, les consultatores pouvaient demander une vérification de preuves, comme dans un cas de fausse monnaie22. Une fois accordés entre eux, le plus jeune des docteurs devait rédiger la consultation. Si au contraire, des dissensions apparaissaient, deux nouveaux docteurs étaient élus qui s’ajoutaient aux précédents. Lorsque le consilium était rédigé, le collège était convoqué et la décision lue et discutée de capite in caput. Il y a des témoignages de discussions qui ont duré plusieurs jours. Un notaire faisait des copies des points les plus discutés qui étaient remis à un représentant des catégories qui organisaient le collège : les très anciens, les anciens et les jeunes. Lorsque la discussion était terminée ad saturitatem, on passait au vote et si le consilium était approuvé, le prieur y apposait le sceau du collège. C’est alors que l’on procédait à la répartition des honoraires qui avaient été laissés obligatoirement en dépôt, ainsi que le précisent les fragments des statuts de Padoue de 138223. La répartition tenait compte du travail fourni : les rapporteurs avaient une part supérieure aux autres, le notaire avait également sa part. Les statuts de 1441 précisent le montant minimum d’un consilium collégial : vingt ducats. Toutefois, il n’y avait pas de répartition fixe des honoraires, ce qui pouvait entraîner des tensions, d’autant que des risques de concussion venaient s’ajouter puisque les rapporteurs qui jouaient un rôle important dans la présentation de l’affaire pouvaient avoir été achetés. Le rôle de ces collèges ne cesse de s’amplifier à la fin du Moyen Âge et à l’époque moderne, au point que les statuts padouans de 1473 prévoient la possibilité de souscription du collège à un consilium privé, une fois le collège dûment informé de la nature du texte24. Autrement dit, il y a une sorte de validation collective et quasi-publique pour un acte privé. Il y a même des exemples où des tribunaux étrangers recourent au collège padouan pour éclairer leur opinion : au XVI^e siècle, le tribunal de la Rote envoie des consilia pour qu’ils soient validés et scellés du sceau du sacré collège padouan, mais d’autres collèges de juristes font de même25. De fait, au cours du XV^e siècle, et plus encore au XVI^e, les docteurs furent sollicités pour des questions délicates26. Ainsi en 1469, le podestat de Torcello avait condamné à mort et fait exécuter un clerc florentin, accusé de vols sacrilèges. Ce dernier, lors de son procès, avait exhibé son privilège de première tonsure et demandé que l’affaire passât au tribunal ecclésiastique. Le podestat se tourna alors vers les magistrats vénitiens qui lui demandèrent de continuer le procès au motif que l’accusé avait cessé de fait d’être clerc depuis des années. Il fut donc condamné à mort. L’évêque aussitôt menaça le podestat d’excommunication. C’est alors que les magistrats vénitiens, par l’entremise de l’Avogadore del Comun, écrivirent au podestat de Padoue pour qu’il saisisse le collège. La réponse donnée nous est conservée : le rapporteur explique les deux thèses en présence, d’une part celle qui considère que le clerc perd ipso facto le privilège du for dès qu’il commet un délit de droit commun ; celle, plus nuancée, qui prévoit que la perte d’un tel privilège n’est valable que si le clerc a été dûment averti à trois reprises par son évêque. Le collège approuve cette seconde opinion qui est celle du rapporteur et demande donc que le podestat de Torcello présente des excuses à l’évêque qui a été méprisé par l’autorité laïque27.

7Au XVI^e siècle, ce même collège padouan est requis ex officio par des affaires internationales : la république de Gênes le sollicite, par exemple, dans le cadre de la conjuration du comte Fieschi28.

8En réalité, à la fin du XIV^e siècle et plus encore au XV^e siècle, d’importants changements sont en cours dans les collèges qui vont affecter le régime des consilia collectifs. Ces changements sont intimement liés aux modifications des régimes politiques de l’Italie tardo-médiévale. En effet, dans les villes universitaires où fonctionnaient deux collèges, l’un civique et professionnel, l’autre académique, un double mouvement d’ensemble se dessine, par delà les variations locales. Il s’agit d’une part d’accorder aux collèges une véritable activité de supervision de l’activité judiciaire dans un cadre très contrôlé, et d’autre part de subordonner les collèges académiques aux collèges professionnels.

9Lorsque les Visconti obtiennent, en 1361, la création de l’université de Pavie, ils obtiennent non seulement que l’université fournisse les juges de la ville et de l’état lombard, mais que ces mêmes juges soient pourvus d’une potestas coercitiva qui en fasse de véritables juges d’appel pour les causes civiles, à l’exclusion totale des causes criminelles pour lesquelles Jean Galéas Visconti, en 1383, interdit le recours aux consilia sapientis collegiati29. À Pavie, en 1392, trois consultores sont requis dans une affaire qui oppose la commune de Pavie et celle de Tortona au sujet d’un territoire contesté entre les deux cités. Nous n’avons pas tout le détail de la procédure, seulement le quitus financier qui donne le montant versé aux intervenants. Ce qu’il faut alors relever, c’est la nature très particulière de ces consilia collectifs : dans le quitus, on distingue clairement les deux consultores requis de la part de la commune de Pavie, en l’occurrence Balde lui-même et Gualterino de Zazio, et un autre membre du collège qui est également payé par la commune en tant qu’avocat. Les deux premiers ont une commissio, c’est-à-dire techniquement la charge de rendre la sentence d’appel qu’un docteur du collège doit apporter en tant que sage sous forme de consilium30, alors que le troisième est avocat. Le collège joue ainsi à la fois sur des prérogatives qui ressortissent à une délégation publique (la sentence en appel : la commissio) et d’autres au conseil privé (l’avocat) ; en l’espèce, la commune de Pavie a à sa disposition tout un personnel judiciaire. Mais le risque existe que ce personnel ne soit pas totalement dévoué à la cité. C’est la raison pour laquelle en 1386, les douze Proviseurs de la commune de Pavie (l’exécutif urbain) avaient demandé au seigneur de Milan de veiller à ce que les consilia soient réservés au seul collège des juges et non au collège doctoral du Studium, au motif officiel que les professeurs puissent vaquer tranquillement à leurs occupations et que les juges de la ville ne soient pas contraints de quitter la ville, faute d’activités31. Jean Galéas Visconti approuve la demande. La raison plus vraisemblable est la volonté de laisser le règlement des affaires judiciaires à des juristes exclusivement pavesans, alors que le collège professoral était nettement plus ouvert à des membres extérieurs32. À Padoue, l’affaire est encore plus claire. À partir du moment où la cité passe sous la domination de Venise en 1405, le collège des juristes fut l’objet d’une attention toute particulière : d’abord, la Sérénissime fit en sorte que les Padouans soient en partie exclus de l’enseignement universitaire, pour ne pas en faire un bastion de la résistance locale33 ; les professeurs ordinaires du Studium, membres du collège, étaient tous des étrangers célèbres, payés par la Sérénissime. En même temps, celle-ci accorda au collège des docteurs de l’université des privilèges importants. Elle fit de ce collège son tribunal d’appel des cités dalmates et frioulanes34. En réalité, le document, une lettre ducale de 1432, précise que naguère en 1387 la cité dalmate de Cattaro avait promulgué des statuts qui donnaient une fonction d’appel au tribunal romain de la Rote, aux collèges de Padoue, Bologne et Pérouse. Désormais, ordonne le doge, les Dalmates auront le choix entre quatre collèges : celui de Padoue, de Vicence, de Trévise et de Vérone. Étant donné que seul le collège de Padoue était véritablement universitaire, ce fut ce dernier, en réalité, qui recueillit les appels des cités soumises. C’est ici la double nature de ce collège, à la fois professionnel et académique, qui permet à ses membres de continuer à rayonner. Mais dans les cités où deux collegia fonctionnaient, la tendance s’inverse et le collège professoral se trouve en partie disqualifié au profit du collège professionnel. Les statuts de la commune de Bologne de 1454 semblent réserver l’activité « consiliaire » aux seuls membres du collège des juges puisque il est fait interdiction aux juges ou à toute personne exerçant une juridiction de requérir un consilium auprès d’un juriste étranger ou de qui ne serait pas membre du collège des docteurs et juges35. Si de telles prescriptions étaient systématiquement appliquées, elles viendraient heurter les règles de fonctionnement du collège des docteurs en droit civil de l’université de Bologne dont les statuts de 1397 prévoyaient très explicitement le recours aux consilia, y compris du reste aux consilia collégiaux36. La ville désavoue ainsi ou ignore les prescriptions du collège des docteurs universitaires et recentre ses exigences sur le collège professionnel. Signalons enfin le cas particulier de Pavie où l’on peut repérer des consilia collectifs signés à la fois par des membres du collège des docteurs de l’université et ceux du collège des juges et docteurs37.

10Quelle conclusion tirer de ces remarques ?

11La collégialité de certains consilia donne une coloration très particulière à l’institution qui les délivre. Plusieurs raisons peuvent expliquer que, dès les origines, les statuts aient envisagé cette possibilité : la volonté de souder le groupe en faisant sentir à tous ses membres que l’institution n’était pas qu’une coquille corporatiste, mais avait une responsabilité collective ; une indéniable dimension pédagogique pour donner à voir aux plus jeunes des docteurs les subtilités de certains de leurs aînés (c’est quelquefois affirmé dans les statuts, en particulier lorsque l’on doit tirer au sort les juges d’appel38). Mais il y a probablement plus encore : le consilium prescrit par un luminaire du droit s’inscrivait dans une organisation des pouvoirs qui faisait du doctor legum une sorte de figure sociale substantiellement intégrée au sommet de l’organisation politique de la commune. Bien sûr, un tel recours était clairement inscrit dans les statuts communaux qui en disciplinaient la fonction, mais le docteur demeurait une figure imminente et presque singulière, à l’instar d’un Paolo di Castro à Padoue qui s’intitulait doctor veritatis. L’évolution des collèges, particulièrement le fait que les collèges de professionnels aient pris l’ascendant sur les collèges de professeurs au point peut-être d’obtenir un quasi-monopole de l’activité « consiliaire », témoigne au contraire d’une perte progressive de l’autonomie de la figure du doctor legum. Non parce qu’il aurait disparu, mais plutôt parce que l’activité juridique et judiciaire était désormais bien mieux canalisée et centralisée dans le cadre d’une justice d’État territorial. La concentration des fonctions judiciaires, de premier degré et d’appel, entre les mains de techniciens dont on n’exigeait pas qu’ils aient le doctorat39 allait transformer les consilia collectifs (autant que les singuliers) en instrument de la jurisprudence. Par un étonnant renversement également, le XVI^e siècle verra des collèges de juges en Italie, dans des villes non universitaires, réclamer et obtenir la facultas doctorandi. Ce n’était plus la compétence doctorale qui fondait la délégation d’autorité publique, c’était l’appartenance à un collège, en général sur des bases familiales très restrictives, qui autorisait l’addotoramento. Il me semble que le relatif déclassement de la fonction doctorale – j’entends par là la perte de la singularité herméneutique qui était celle du docteur en droit dans l’Italie communale40 –, cumulé à la volonté centralisatrice des états territoriaux pour canaliser le polycentrisme institutionnel, explique la montée en puissance des consilia collectifs, témoignage d’un contrôle accru de l’institution et probablement d’une perte de la créativité juridique. Malgré tout, demeure une hypothèque essentielle sur ce genre juridique : la faible normativité des consilia, dont la valeur intrinsèque demeurait ajustée à la réputation du consultor, n’allait pas leur permettre de devenir le moteur de la jurisprudence. Cette fonction-là, ce sont d’autres organismes judiciaires qui allaient la réaliser : les grands tribunaux et parlements dont les recueils de sentences vont concurrencer avec profit les recueils de consilia, fussent-ils collectifs.