Individu-s et démocratie au Japon
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L'individu en droit japonais : l'égalité par la différence ?
Texte intégral
- 1 Il suffit de consulter les dictionnaires juridiques pour saisir la complexité du terme. Nous pouvo (...)
- 2 Le préambule énonce une garantie « à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de (...)
1Relever toutes les facettes de l'individu dans le droit est d'une extrême complexité, renvoyant en prime à la nature plurielle du droit, à la fois doté d'une portée idéaliste et exprimant à ce titre les valeurs collectives, mais aussi chargé de veiller à un fonctionnement adéquat de la société. Le droit est également partagé entre sa forme et son essence : est-il indissociable de l'idée de norme juridique, assortie d'une contrainte étatique, ou existe-t-il par son essence, par la justice dont il est porteur, quel que soit son support1 ? Cette complexité s'exprime également à travers la tension entre le droit et l'homme : le droit est-il supérieur à l'homme et lui préexiste-t-il (théorie du droit naturel) ? Ou à l'inverse, lui est-il subordonné (théorie du droit positif) ? Ces différentes dimensions s'accordent en France autour d'une théorie classique distinguant un individu abstrait, universel, né en 1789 et doté de droits fondamentaux inhérents à sa qualité d'humain, lequel aurait évolué en un individu concret notamment avec la Constitution de 1946, un homme « situé » dans le temps et dans l'espace2. D'ailleurs Jean Rivero (1910-2001), éminent publiciste, a constaté dès 1965 :
- 3 Jean Rivero, cité dans la préface d'Hugues Moutouh dans Yaël Attal-Galy, Droits de l'homme et caté (...)
C'est la voie de la multiplication des catégories, de la spécialisation de la loi ; le pouvoir ne se reconnaît plus le droit de demeurer indifférent aux incidences concrètes de la règle qu'il pose ; c'est à partir du calcul de ces incidences qu'il légifère ou qu'il administre, l'homme abstrait a disparu de son horizon, les hommes avec l'infinie diversité de leurs situations l'occupent tout entier.3
2Qu'en est-il du droit japonais ? Ces différentes dimensions du droit furent en effet l'une des épreuves que durent affronter les hommes de l'ère Meiji (1868-1912), au lendemain de la restauration du système politique et institutionnel en 1868, une complexité nullement résolue à l'aube de la promulgation de la nouvelle Constitution en 1946, ni même aujourd'hui, le débat étant toujours d'actualité, d'ailleurs plus que jamais animé par l'essor que connurent les Droits de l'homme, incontestablement portés par le processus d'internationalisation. Nous aborderons ici ces trois points successivement.
L'individu-sujet dans la Constitution de l'empire du Grand Japon (1889)
- 4 Christian Galan et Emmanuel Lozerand (dir.), La Famille japonaise moderne (1868-1926). Discours et (...)
3L'introduction d'un régime juridique occidental dans les premières décennies de l'ère Meiji dut surmonter la tâche redoutable mais essentielle que fut la définition de la dimension individuelle dans le système juridique. La difficulté de juridiciser les liens humains se refléta par ailleurs dans la famille, faisant sortir une tension contre ce « codage » uniformisé et nécessairement réducteur, séparant le droit du non-droit. En effet, compte tenu de la diversité dont faisait preuve la famille de Meiji ainsi que l'individu en son sein4, définir ce dernier dans un langage unique s'avérait un défi considérable. Une opposition existait par ailleurs, très vive, à l'égard de la façon de définir un homme non par des critères précis (origine sociale, sexe, filiation ou autres) mais par son essence même, son appartenance à l'humanité.
- 5 Le site de la bibliothèque nationale de la Diète rend possible ce travail qui se réfère à la fois (...)
4Une grande diversité de termes fut employée notamment dans les deux premières décennies de l'ère Meiji. Un aperçu, non exhaustif, des ouvrages publiés avant 1889 fait ressortir clairement la richesse et la complexité du langage de cette période5.
- 6 Fukuzawa Yukichi, Seiyô jijô (Situation de l'Occident), Tôkyô, Keiô gijuku shuppankyoku, 1866-1870 (...)
- 7 Ce terme est utilisé pour décrire les régimes occidentaux (hollandais, américain, etc.).
- 8 À titre d'exemple, dans la traduction de l'ouvrage d'Eugène Cortambert, géographe, par Horikawa Ke (...)
- 9 Katô Kôzô, op. cit., 1868. Voir notamment « Kokumin kôshi niken » (Deux droits du peuple, public e (...)
- 10 Par exemple dans la description de la dynastie Tang (Koga Dôan, Kaibô okusoku (Réflexions sur la d (...)
- 11 « Kunshu shinmin » dans Niccolo Machiavelli, op. cit., 1886, p. 132.
- 12 « Shinmin no jiyû » dans Erskine May, op. cit., 1883 : voir notamment le 11e chapitre.
5Le terme jinmin a été utilisé dès les premières années de l'ère Meiji, notamment par les représentants des Lumières tels Fukuzawa Yukichi6, pour traduire la notion occidentale de « peuple7 ». L'occurrence apparaît aussi dans de nombreuses traductions d'ouvrages occidentaux, dans diverses disciplines8. Quant au terme kokumin – littéralement : peuple, citoyen–, il sera également présent chez les philosophes des Lumières, ainsi que dans les traductions relevant des domaines politique, juridique ou économique9. Le terme de shinmin – littéralement : sujet–, lui, voit ses occurrences se multiplier autour de l'élaboration de la Constitution, voire pour décrire certains régimes occidentaux10. Il est intéressant de noter que shinmin est associé quasi-systématiquement à la notion de kun (kunshu11 : monarque, souverain), mais aussi à l'idée de droit et de liberté des shinmin12, qui sont tout de même soumis à un « roi » (kokuô). Le terme sera repris dans la Constitution de l'empire du Grand Japon (1889), avec ces deux dimensions : la liberté et la subordination à la valeur impériale.
- 13 Iwamura Hitoshi, Nyûmon Nihon kindai hôseishi (Introduction à l'histoire du droit moderne japonais (...)
6Ainsi, la Constitution de 1889, qui fut la première promulguée et appliquée au Japon dans le processus d'occidentalisation juridique, définit l'homme en termes de « sujet » (shinmin) soumis à l'empereur. Il est cependant peu mis en avant que ce « shinmin », certes sujet à d'importantes obligations telles que le service militaire ou les impôts, était également titulaire de droits, garantis par la Constitution. Il s'agissait, à titre d'exemple, de la liberté de circulation (article 22), du caractère légal des peines et des délits (article 23), de l'inviolabilité de la propriété privée (article 25), du droit de propriété (article 27) ainsi que de la liberté de religion (article 28). Devant le peu d'enthousiasme des rédacteurs de la Constitution – Itô Hirobumi (1841-1909) et Inoue Kowashi (1843-1895) s'opposaient initialement à l'idée d'intégrer de tels droits dans la Constitution –, les conseillers allemands du gouvernement de Meiji, tels que Hermann Roesler (1834-1894) et Isaac Albert Mosse (1846-1925), durent insister sur la nécessité de cette démarche, sans laquelle une constitution, dépourvue de garantie de droits, n'en était pas une. Ces droits finirent par figurer dans le deuxième chapitre de la Constitution, intitulé « Des droits et obligations des sujets » (Shinmin kenri gimu), tout en restant soumis à une forte contrainte, puisque ce « sujet » devait être défini par la loi (article 18), et les droits avaient néanmoins une portée restreinte face au pouvoir de l'empereur en cas de situation d'urgence (article 31). Quant à savoir qui, de l'État ou de l'empereur, s'adressait à l'autre, ce chapitre laissa subsister une contradiction fondamentale entre la notion de peuple (jinmin) et de sujet (shinmin). Les débats qui eurent lieu le 22 juin 1888 au sein du conseil privé de l'empereur (Sûmitsu.in) entre Itô Hirobumi, Premier ministre, et Mori Arinori (1847-1889), ministre de l'Éducation et l'un des représentants du courant des Lumières dans les années 1870, mirent en avant ce point crucial. Mori s'opposa à la formule « droits du sujet » (shinmin no kenri) qui, selon lui, eût contredit à la fois l'esprit du shinmin, par définition subordonné à l'empereur, et celui du peuple (jinmin), doté de droits naturels et inaliénables, tels le droit à la propriété ou la liberté d'expression. La position de Mori était, semble-t-il, assez complexe puisque, en se référant à la théorie du droit naturel, il avançait que la Constitution ne pourrait limiter les droits que détenait naturellement le peuple (jinmin no tennen shoji suru tokoro no mono) et s'opposait en cela à l'idée que l'empereur fût le garant de ces droits. Pour Mori, le « sujet » ne pouvait par conséquent être que dépositaire d'« obligations », en aucun cas détenteur de « droits » à l'encontre de l'empereur. À cela, Itô Hirobumi s'opposa en s'appropriant ici la position des conseillers juridiques allemands : la Constitution doit « limiter les droits du souverain [kunken o seigen] et garantir les droits du sujet13 ».
- 14 Ueki Emori, « Minken wa kenpô no dorei ni arazu » (« Les droits du peuple ne sont pas au service d (...)
- 15 Pour Ueki, l'élaboration d'une constitution était en soi un événement mémorable (« Kenpô happu-bi (...)
7La Constitution de 1889 reçut un accueil mitigé chez les partisans du mouvement pour la liberté et la démocratie. Ueki Emori (1857-1892), activiste en faveur de la liberté et des droits du peuple, voyait ainsi l'essence de la Constitution dans la garantie des droits et de la liberté du peuple (jinmin no jiyû kenri no tame)14 que celle-ci offrait, et il avait proposé, en août 1881, un projet de constitution dans lequel la souveraineté appartenait au peuple (Nihon-koku no saijôken zva Nihon zenmin ni renzoku su). Cela ne l'empêcha pas toutefois de se féliciter de la naissance d'une constitution en appelant, fût-ce anonymement, à faire du jour de sa promulgation une fête nationale15. Quant à Nakae Chômin (1847-1901), penseur et écrivain politique lui aussi en faveur de la liberté et des droits du peuple, il eut, lui, une position plus tranchée, critiquant sévèrement l'absence d'organe de concertation entre les dirigeants et les représentants du peuple dans l'élaboration et la modification de la Constitution. Néanmoins, la garantie, même limitée, des droits constitutionnels aux individus permit bien par la suite aux différents mouvements qui fleurirent lors de ce que l'on a appelé la « démocratie de Taishô » (1912-1926) de s'appuyer sur une base juridique réelle.
- 16 Contrairement à l'idée que nous pouvons en avoir, cette condition de sexe n'était pas ancrée de fa (...)
- 17 Il s'agit d'un homme ayant plus de 25 ans, et payant 15 yens d'impôt direct (loi sur les élections (...)
- 18 L'article 750 du Code civil de 1898 rendait obligatoire le consentement du chef de famille au mari (...)
- 19 Les articles 14 à 18 du Code civil de 1898 énonçaient une impossibilité, pour la femme mariée, d'e (...)
- 20 Pour Danièle Lochak, cet individu serait doté de tous les droits en fonction des critères suivants (...)
8Qui était ce « sujet » supposé jouir d'une pleine capacité civile et politique ? Dans les faits, cette catégorie ne représentait qu'une infime partie de la population. Ainsi faut-il rappeler que le droit de vote aux élections de la chambre des représentants – symboliquement de haute importance, caractérisant la démocratisation même partielle du régime de Meiji – était limité à la gent masculine16, et qu'il était de surcroît soumis à de multiples conditions17. D'un point de vue civil, différents statuts vinrent conditionner l'octroi d'un plein pouvoir (sexe, âge, filiation, etc.), détenu par le chef de famille (koshu) qui avait un droit d'intervention dans le mariage ou le divorce des membres de sa famille18 ; ou encore par l'époux qui gérait les biens de son épouse, dont la capacité d'exercice était réduite suite au mariage19. De ces différentes restrictions, en ressort un « individu normalisé » si l'on recourt à l'expression de Danièle Lochak20. Cet individu était détenteur de droits et d'obligations reconnus spécifiquement à son endroit. L'individu juridique avant 1945 fut ainsi porteur d'une valeur semi-universelle de shinmin (sujet), titulaire de droits fondamentaux tout en étant soumis à une catégorisation résultant d'une combinaison de plusieurs données telles que la filiation, la situation matrimoniale et le sexe. Pour le cas japonais, il semble important de souligner que la différenciation des individus ne s'inscrivait pas uniquement dans une démarche « négative » – pour exclure les individus appartenant à ces catégories de l'exercice de certains droits – mais aussi dans une démarche « positive », avec la reconnaissance d'un statut juridique même aux plus faibles, et cela dans un but protecteur, comme pour l'épouse, les enfants autres que l'aîné, ou le père non chef de famille.
L'individu universel : entre peuple (kokumin), individu (kojin) et humain (ningen)
9L'introduction de la dimension pleinement universelle de l'homme, au lendemain de la défaite dans la Seconde Guerre mondiale, fournit une prémisse tout autre à la définition de l'individu dans sa relation au pouvoir, puis à la société. La nouvelle constitution, promulguée le 3 novembre 1946 et entrée en vigueur le 3 mai 1947, lava l'individu de tout critère de catégorisation, le dotant d'une dignité humaine (article 13), et d'une égalité sans faille, quels que soient son sexe, sa race, ou ses origines familiales (article 14). Ces nouveaux principes furent érigés au rang de principes fondamentaux, censés déterminer la nouvelle société qui allait en résulter, et accompagner la reconstruction du Japon d'après-guerre. Le paysage entourant l'individu changea catégoriquement, parallèlement à la transformation du statut de l'empereur et de la nature de l'Etat.
- 21 Il s'agit de l'article 2 dans lequel le Code rappelle le principe constitutionnel en ces termes : (...)
10Suite à cette refonte constitutionnelle, le Code civil fut l'objet d'une modification considérable en 1947. Il est d'ailleurs important de souligner le souci de transposer cette nouvelle dimension de l'homme dans un champ bien concret. Ainsi la Constitution rappelle-t-elle que l'égalité et la dignité de l'individu sont des principes devant régir les relations au sein du couple marié (article 24). Le Code civil modifié en 1947 souligne de son côté cette nouvelle dimension de l'« individu » (kojin), comme point de départ des relations dans le privé21, une expression entièrement absente dans son ancienne version de 1898. La « dignité de l'individu » (kojin no songen) est par ailleurs reprise dans d'autres textes, tels que le préambule de la Loi fondamentale de l'éducation (Kyôiku kihon hô, 1947).
11Ce souci de connexion entre le droit constitutionnel et le droit civil montre la précaution des législateurs à assurer une communication entre l'individu idéal, tel qu'énoncé dans la Constitution, et l'individu appréhendé dans le domaine privé. Le processus de « normalisation » de l'homme et son universalisation rencontrèrent cependant de grandes difficultés dans leur application concrète, tant la diversité du langage juridique était grande.
12En France, l'interprétation de cet « individu universel » fut l'objet d'un véritable débat, notamment entre les courants révolutionnaires qui soutinrent l'importance de démembrer les pratiques différentialistes de l'ancienne France, et les courants contre-révolutionnaires, auxquels appartenait Joseph de Maistre, rendu célèbre par cette phrase qui faisait notamment référence à la Constitution de 1795 :
- 22 Joseph De Maistre, Considérations sur la France, Londres, 1796, p. 81.
J'ai vu dans ma vie des Français, des Italiens, des Russes, etc. Je sais même, grâce à Montesquieu, qu'on peut être Persan : mais quant à l'homme, je déclare ne l'avoir rencontré de ma vie ; s'il existe c'est bien à mon insu22.
13L'individu énoncé dans la Constitution japonaise n'échappe pas à cette même problématique, à savoir : quel est-il, et comment le faire vivre dans la société ? Pour répondre à la première question, il est nécessaire de s'arrêter sur la première piste proposée par la Constitution, soit la terminologie employée. L'individu apparaît d'une façon plurielle, en tant que kokumin (peuple) et kojin (individu), auxquels la dimension de hito (homme) demande également à être ajoutée.
14La Constitution s'ouvre avec le terme kokumin qui revient à différentes reprises. Le préambule commence ainsi :
- 23 Traduction réalisée à partir de celle du ministère des Affaires étrangères du Japon et publiée par (...)
Nous, le peuple japonais [Nihon kokumin], agissant par l'intermédiaire de nos représentants dûment élus à la Diète nationale, résolus à nous assurer, à nous et à nos descendants, les bienfaits de la coopération pacifique avec toutes les nations, et les fruits de la liberté dans tout ce pays, décidés à ne jamais plus être les témoins des horreurs de la guerre du fait de l'action du gouvernement, proclamons que le pouvoir souverain appartient au peuple et établissons fermement cette Constitution. [...]23
15Cette expression est reprise dans nombre d'articles :
- 24 Le terme kokumin a, contrairement à la traduction française (peuple), des variantes qui laissent p (...)
- 25 Voir note 23.
Le peuple n'est privé de l'exercice d'aucuns des droits fondamentaux de l'homme. Ces droits fondamentaux, qui lui sont garantis par la présente Constitution, sont accordés au peuple de cette génération comme à celui des générations à venir, au titre de droits éternels et inviolables. » (article 11) ; La liberté et les droits garantis au peuple par la présente Constitution sont préservés par les soins constants du peuple lui-même, qui s'abstient d'abuser d'une façon quelconque de ces libertés et de ces droits ; il lui appartient de les utiliser en permanence pour le bien-être public. » (article 12) ; L'ensemble du peuple [subete kokumin wa]24 doit être respecté en tant qu'individu. Le droit à la vie, à la liberté, à la poursuite du bonheur, dans la mesure où il ne fait pas obstacle au bien-être public, demeure le souci suprême du législateur et des autres responsables du gouvernement. » (article 13) ; « L'ensemble du peuple [subete kokumin wa] est doté d'un statut égal devant la loi ; il n'existe aucune discrimination dans les relations politiques, économiques ou sociales fondée sur la race, la croyance, le sexe, la condition sociale ou l'origine familiale. [...] (article 14)25
- 26 Les membres de la famille impériale jouissent des Droits de l'homme en leur qualité d'« hommes », (...)
- 27 Il va de soi que les mineurs font partie du peuple, mais certains de leurs droits sont restreints (...)
- 28 À titre d'exemple, Kaneko Hajime (1906-1973) considérait que le kokumin, en qui la dignité humaine (...)
- 29 Ashibe N. et Takahashi K., op. cit., 2007, p. 89-94.
16Dès les premières années, les spécialistes s'interrogèrent sur l'étendue du terme « peuple », qui semblait exclure explicitement du champ d'application les étrangers ou la famille impériale26, et laissant une part d'incertitude quant au traitement des mineurs27. Or c'est la catégorie « étrangers » qui semble avoir inauguré les débats chez les juristes28. Le courant doctrinal majoritaire s'accorde aujourd'hui à reconnaître aux dispositions constitutionnelles la nature de droit naturel, dépassant toute considération d'ordre étatique, tout en réservant une certaine limite à cela. Ainsi, le droit à la participation politique (au sens strict du terme, désignant le droit de vote ou d'éligibilité, excluant à ce titre le droit de travailler dans la fonction publique qui peut être ouvert aux étrangers), le droit de libre circulation et de séjour, ou encore certains droits sociaux furent-ils limités aux étrangers29. L'emploi du terme kokumin n'exclut donc pas systématiquement les étrangers du champ d'application des Droits de l'homme – censés s'adresser à l'humanité–, tout en gardant des restrictions importantes dans leur application concrète. Il est possible d'entrevoir une double restriction de la portée universaliste de ces droits, face à la délimitation territoriale de la Constitution, ainsi qu'à la différence inhérente à chaque individu.
- 30 Premier article, alinéa 1 : « La dignité de l'homme est intangible. Tous les pouvoirs publics doiv (...)
- 31 Sur les différents textes juridiques recourant à l'idée de la dignité de l'homme, de l'humain ou d (...)
- 32 « Tous les citoyens (subete kokumin wa) devront être respectés comme individus (kojin toshite sonc (...)
- 33 « [...] En ce qui concerne le choix du conjoint, les droits de propriété, de succession, le choix (...)
17Le terme hito (homme, humain) n'apparaît pas en tant que tel, mais l'idée est bien présente dans le composé jinken (ken : droit, fin ou hito : homme, humain) qui est employé à plusieurs reprises. Selon ce composé, l'homme, hito ou ningen, est dépositaire des Droits de l'homme en raison de son appartenance à l'humanité. Cette reconnaissance résulte de différents procédés, que ce soit l'existence d'un droit naturel (John Locke) ou la force de la raison (Emmanuel Kant). Or, à la différence d'autres textes tels que la Loi fondamentale allemande (1949) ou la Déclaration universelle des droits de l'homme (1948) – qui ont recours aux expressions telles que « homme » ou « humanité »30–, la Constitution du Japon emploie le terme kojin (individu), qui lui vaut sa particularité31. Le peuple (kokumin) détient ces droits en tant qu'individu (kojin). Le terme « kojin (individu) » apparaît à deux reprises : dans un article énonçant l'individualisme d'une façon générale (article 13)32 ; et dans un autre article s'adressant aux couples mariés en particulier (article 24)33.
- 34 Prêtre espagnol et éminent philosophe du droit, professeur émérite de l'université de Jôchi, il ap (...)
18L'emploi de ce terme distingue-t-il la Constitution actuelle du Japon des autres déclarations ou constitutions ? La question reste sans réponse, provoquant différentes prises de position. Les rédacteurs de la Constitution, notamment les forces alliées, mais aussi certains constitutionnalistes tels que Minobe Tatsukichi (1873-1948) utilisaient les deux expressions comme de parfaits synonymes, alors que d'autres voyaient entre elles une certaine différence. Le courant représentatif de cette différenciation est celui de José Llompart (1930-2012)34. Selon Llompart, kojin serait porteur d'une spécificité (kosei) inhérente à chacun, justifiant des restrictions apportées au « respect de l'individu » (kojin no sonchô), alors que ningen serait lié à l'idée d'une « dignité » (songen) absolue, ne souffrant d'aucune exception.
19Cette théorie, relativement contemporaine, doit en effet être placée dans le difficile parcours que vit l'individu en droit, un individu dont l'universalité a dû céder face à la particularité, au risque de vider totalement sa définition de son sens.
Le paradoxe de l'individu universel : protection par une différenciation
- 35 Jean Rivero, « Rapport sur les notions d'égalité et de discrimination en droit public français », (...)
20La protection de l'individu dans une perspective d'égalité revêtit rapidement après-guerre différentes formes, ce qui rendit extrêmement complexe la compréhension de l'individu, explicité notamment à travers le principe d'égalité. Jean Rivero distingue l'« égalité par la généralité », décrivant l'homme abstrait (comme en matière électorale, ou dans le droit de la fonction publique), de l'« égalité concrète » qui s'exprime par la multiplication des catégories (soit l'homme-producteur, chef de famille, habitant de tel secteur, etc.)35. Le cas japonais semble suivre une évolution sensiblement différente en ce que l'individu abstrait n'a pas véritablement fait l'objet d'une affirmation unanime et exclusive, puisque l'existence de deux individus, abstrait et concret, fut affirmée avec force pratiquement en même temps, en 1946. Il semble à ce titre important de rappeler que l'égalité s'appliqua dès les premières années par une différenciation des individus (A), une différenciation qui ne cesse de changer en fonction de l'intérêt social (B).
Entre différenciation positive et différenciation négative
21Dans un premier temps, il s'agit à l'évidence d'une « différenciation négative », ayant pour but de retirer certaines prérogatives à une catégorie de personnes donnée, ce qui se fit après 1946 plutôt dans un but protecteur. Ainsi, la loi sur les standards du travail (1947) interdisait-elle le travail nocturne ou le travail durant les jours fériés à la population féminine, ainsi qu'aux mineurs, dans le but de les protéger d'un travail considéré trop pesant pour eux.
22La différenciation s'opéra aussi de manière « positive », en reconnaissant explicitement certains droits à une catégorie d'individus précis, dans un souci égalitariste. Ainsi peut être justifiée la législation protectrice des femmes au foyer, telle que la loi de 1961 sur l'impôt sur les revenus et le régime de retraites de base (Kiso nenkin seido) instauré en 1985, privilégiant à un niveau fiscal ou dans le calcul de la retraite les foyers comprenant un conjoint travaillant peu ou ne gagnant pas sa vie. Entre dans cette même catégorie la modification de l'article 767 du Code civil (1976), autorisant le conjoint qui a changé de nom au moment du mariage à garder le nom marital malgré le divorce. Il en va de même pour la modification du Code civil de 1980, qui a pour sujet l'augmentation de la part légale du conjoint survivant dans la succession et la reconnaissance de la « part de contribution » (kiyobun) à un héritier légal ayant contribué à l'augmentation du patrimoine successoral.
- 36 Signée par le Japon en 1980, ratifiée en 1985.
- 37 Voir à titre d'exemple l'article 2, f) de la convention de 1979 : « Article 2 : Les États parties (...)
23Depuis les années 1980, notamment sous l'influence de la convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discriminations à l'égard des femmes (1979)36, la tendance est d'appréhender l'individu indépendamment de son identité sociale et historique, notamment pour ce qui est de son sexe sous l'influence des études de genre. Le droit fut dès alors investi d'une force et d'un devoir élargis, le but étant d'intervenir dans les pratiques courantes afin de déconstruire cette identité sociale et historique qui ne se limitait pas à une construction juridique37. Ce courant de pensée juridique aura une influence considérable, à la fois dans le domaine du travail mais aussi dans le domaine familial, avec pour mission de remettre fondamentalement en question la séparation sexuelle des tâches. Ainsi la loi sur l'égalité des chances en matière de travail (1986, Danjo koyô kikai kintôhô), maintes fois réformée, vise à établir une égalité homme/femme dans le domaine du travail, alors que la loi relative au congé parental (1991) introduit pour la première fois l'obligation, pour l'employeur, d'accorder un congé parental à la demande des mères, et aussi des pères.
24Cette évolution juridique est également celle des représentations de l'individu, institutionnalisées à travers des catégories sciemment définies en fonction de l'intérêt public en vigueur, créant un « homme normalisé » pluriel.
Institutionnalisation de la pluralité des critères : épanouissement ou enfermement de l'individu ?
- 38 À titre d'exemple, l'association « Fathering Japan », créée en 2007, avance l'importance de change (...)
25Nous ne pouvons ainsi ignorer le rôle actif de l'État dans la redéfinition de l'individu « normalisé » au Japon, notamment à partir des années 1980. En vertu d'une certaine légitimité internationale, la tendance est de promouvoir, même d'une façon « trop modérée » au goût de certains38, un nouveau modèle féminin et masculin ainsi qu'un nouveau statut de l'enfant. Tout en puisant leur légitimité dans les droits fondamentaux, ces nouvelles formes de protection émergèrent d'une façon générale sous la pression des politiques sociales, ce qui fait dire à Jacques Commaille, spécialiste de la sociologie politique du droit, que le droit civil a tendance
- 39 Jacques Commaille, « Droit de la famille, droit des individus », Projets familiaux année 2001, Rev (...)
à décliner au profit d'un droit répondant à des revendications d'acteurs collectifs, et devient de ce fait une sorte de juxtaposition de règles qui s'accumulent au gré de la conjoncture politique et des mouvements sociaux39.
26Cette tendance à la diversification par la différence est également présente dans d'autres domaines, tels que la différence raciale ou ethnique. Nous pouvons à ce titre citer la loi relative à la promotion de la culture aïnou de 1997, reconnaissant la diversité du peuple japonais et brisant par là le mythe de l'homogénéité ethnique (tan.itsu minzoku) de celui-ci. Cela reflète en effet un changement de paradigme dans l'application de l'égalité, s'adressant désormais non à un tout homogène, mais à une réalité diverse.
- 40 Yaël Attal-Galy, Droits de l'homme et catégories d'individus, Paris, LGDJ, 2004, p. 33.
27Même si la question des Aïnou ne doit pas être confondue avec les catégories homme/femme en cela qu'il s'agit davantage d'un « groupe de personnes », uni autour d'une histoire commune, d'un intérêt commun, d'une culture commune, dont la revendication est d'être reconnu justement dans cette différence et non de subir une assimilation vers l'homme normalisé, il semblerait que ces différentes populations marquent une rupture avec l'homme abstrait, précisément dans le but de réaliser les Droits de l'homme, ou plutôt des « droits des hommes »40.
28Le risque est néanmoins d'aboutir à une institutionnalisation de la différence, menant à un étouffement identitaire de chacun, voire à une nouvelle identité imposée par l'extérieur. La remarque de François de Singly est pertinente à cet égard :
- 41 François De Singly, L'Injustice ménagère, Paris, Armand Colin, 2007, p. 13.
L'individualisation n'a pas pour objectif, contrairement à une représentation erronée, de supprimer toutes les appartenances, mais d'une part d'autoriser la séparation avec les appartenances qui ne conviennent plus, et d'autre part la liberté d'accorder plus ou moins d'importance à telle ou telle appartenance41.
29C'est précisément à cette liberté que renvoie la liberté décisionnelle qui semble prendre le centre de la nouvelle construction identitaire de l'individu juridique au Japon. Satô Kôji (1937-), figure emblématique du droit constitutionnel, l'affirme clairement :
- 43 Ibid., p. 127-128.
- 44 Sakamoto Masanari, Kenpô riron (Théorie du droit constitutionnel), Tôkyô, Seibundô, 1993, p. 5-8.
- 45 Voir Isabelle Konuma, « L'égalité des sexes dans une perspective démographique : cause ou réponse (...)
30Or, dit-il, « l'interprétation de notre Constitution doit avoir, comme point de départ, un individu bien plus concret [...] qui prend lui-même des décisions en tant qu'homme, en tant qu'individu (ningen kojin toshite)43 ». Ce point de vue, qui s'impose aujourd'hui, est cependant contesté par certains qui y voient la fin du rôle de l'État garant de l'égalité, en même temps que la fin de l'image de l'individu sensé et rationnel, en faveur d'un « être humain sans contrainte extérieure (arinomama no ningen)44 ». Or cette nouvelle identité, fermement liée à une liberté individuelle, ne serait-elle pas dictée, en réalité, par un certain besoin social ? À titre d'exemple, il est possible de faire ici le lien entre le nouveau modèle homme/femme et les problèmes démographiques qui touchent la société japonaise. L'égalité des sexes qui se traduit par la garantie d'une liberté décisionnelle aux hommes et aux femmes est en effet devenue un moyen pour parvenir à une politique nataliste45.
Conclusion
- 46 La contractualisation de la famille. Sous la direction de Fenouillet, Dominique et de Vareilles-So (...)
31L'ambivalence qui caractérise le nouvel individu japonais amène à constater que l'individu en droit ne peut être décrit sans les deux aspects qui le caractérisent. Non seulement l'individu est doté d'une liberté et d'une égalité absolues, mais on lui reconnaît également un besoin perpétuel de protection sociale, notamment pour les plus démunis tels que les personnes âgées ou les personnes handicapées. L'interventionnisme progressif de l'État mena de fait d'une détermination systématique de l'individu « normalisé » vers une normalisation des individus, d'une égalité sans la différence à une égalité par la différence. Cela favorisa l'émergence de différents « statuts protecteurs » (du travailleur, de la mère célibataire, du père, etc.)46, et provoqua une mutation des Droits de l'homme, désormais ne régissant plus l'homme dans sa dimension d'« individu uniforme » ou « abstrait » – qui résultait du mythe révolutionnaire d'une société homogène et indivisible–, mais comme un individu pluriel et concret.
- 47 Cité dans Gérard Cohen-Jonathan (dir.), Les Droits de l'homme, droits collectifs ou droits individ (...)
- 48 Jean Rivero, cité dans Gérard Cohen-Jonathan, « Hommage, Jean Rivero (1910-2001) », Droits fondame (...)
32En distinguant ainsi deux approches possibles de l'individu, Jean Rivero met en garde contre le développement de cette seconde catégorie qui constitue, pour la première catégorie, soit celle des Droits de l'homme, « la plus grave des menaces, car leur reconnaissance risque de donner le sceau de la justice à la domination du plus fort sur le plus faible47 ». En effet, « déclarer les droits des peuples, des collectivités » provoquerait, selon lui, « le risque de les mettre en parallèle avec les Droits de l'homme, voire au-dessus d'eux, et de perdre de vue que ces droits n'ont pas d'autre assise que les droits de ceux qui composent le groupe. La finalité du groupe social quel qu'il soit, c'est le service de l'homme. S'écarter de cette hiérarchisation, c'est ouvrir la voie à tous les avertissements48 ».
- 49 D. Lochak, op. cit., p. 180.
- 50 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, PUF, 1978/2004, p. 397.
- 51 Jean Carbonnier, Droit civil. Les personnes, Paris, PUF, collection Thémis, 2000, p. 360.
33Le droit doit-il ainsi sans cesse construire et reconstruire l'identité sociale, avec une certaine culpabilité face à sa force contraignante et ses conséquences néfastes ? Ou devrait-il « rester aveugle aux différences49 » afin d'éviter « l'inflation du droit » qui « n'est pas seulement le pullulement des normes » mais aussi « celui des hommes appelés à s'en servir50 » ? C'est précisément là que se trouve la naissance d'un droit à l'indifférence, appelant à une position sage du droit, lequel ne statuerait pas « des cas singuliers51 », à moins qu'ils ne demandent une protection toute particulière.
- 52 Horiuchi Takeshi, « Kenpô ga sôtei suru ningenzô (L'image de l'homme ressortant de la Constitution (...)
34Cette hypothèse crée deux sortes de crispations chez les juristes japonais : pour certains, cela provoquerait un « déluge des lois (hô no kôzui genshô) » qui paralyserait la fonction initiale du droit, soit de guide de la société rationnelle, le réduisant à un ensemble de règlements d'application52, le risque étant alors de définir l'individu non par ce qui le lie aux autres, mais par ce qui le différencie des autres ; les juristes japonais y voient par ailleurs une montée en force d'un « libéralisme » juridique qui compterait sur la présence d'un « ordre intrinsèque à la société ». Or, cet état de non-droit favoriserait la subsistance d'inégalité, ce qui créerait une tension entre l'égalité et la liberté.
Notes
1 Il suffit de consulter les dictionnaires juridiques pour saisir la complexité du terme. Nous pouvons particulièrement retenir les sens suivants : le droit, en tant que « droit objectif », soit un ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées, qui s'imposent aux membres de la société ; un synonyme de « droit idéal » ou de « droit naturel » ou encore de « justice » ; le « droit subjectif », soit les prérogatives individuelles reconnues et sanctionnées par le droit objectif qui permet à son titulaire de faire, d'exiger ou d'interdire quelque chose (Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2007, p. 333-334, terme « Droit »).
2 Le préambule énonce une garantie « à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme » ; « à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs » ; et il prône la non-discrimination selon la race, la religion et la croyance.
3 Jean Rivero, cité dans la préface d'Hugues Moutouh dans Yaël Attal-Galy, Droits de l'homme et catégories d'individus, Paris, LGDJ, 2003, p. V.
4 Christian Galan et Emmanuel Lozerand (dir.), La Famille japonaise moderne (1868-1926). Discours et débats, Arles, Philippe Picquier, 2011.
5 Le site de la bibliothèque nationale de la Diète rend possible ce travail qui se réfère à la fois aux titres des ouvrages mais également aux plans qui contiendraient les termes qui nous intéressent.
6 Fukuzawa Yukichi, Seiyô jijô (Situation de l'Occident), Tôkyô, Keiô gijuku shuppankyoku, 1866-1870. Voir notamment le dixième livre où il emploie cette expression pour énoncer le besoin d'éduquer le peuple (jinmin no kyôiku).
7 Ce terme est utilisé pour décrire les régimes occidentaux (hollandais, américain, etc.).
8 À titre d'exemple, dans la traduction de l'ouvrage d'Eugène Cortambert, géographe, par Horikawa Kensai, Chikyû sanbutsu zasshi (Description de la Terre), Tôkyô, Izumiya Hanbê, 1872 ; dans la traduction de Francis Wayland par Yasuda Hisanari et Kitamura Kirin, Shûshingaku shoho (The Elements of Moral Science), Tôkyô, Sanpôsha, 1873.
9 Katô Kôzô, op. cit., 1868. Voir notamment « Kokumin kôshi niken » (Deux droits du peuple, public et privé), p. 21. Katô définit les prérogatives du kokumin en faisant la distinction entre les droits « privés » (libertés religieuse, d'expression, d'opinion, droit de propriété, égalité devant la loi, etc.) et les droits « publics » (participation à la politique, droit de vote, accès à la fonction publique, etc.). Il précise que le shinmin, dans un régime monarchique, doit acquérir cette conscience.
10 Par exemple dans la description de la dynastie Tang (Koga Dôan, Kaibô okusoku (Réflexions sur la défense maritime), Tôkyô, Hidaka Nobuzane, 1880, p. 28), ou des différents régimes qui ont précédé l'ère Meiji (Kimura Masaji, Kenpô shiryô (Recueil des lois), 1884 ; Ôkubo Tsunekichi, Tokugawa shikken Sakai tairô jitsuden (Récit réel du Grand Ancien, Sakai, au pouvoir de Tokugawa), Tôkyô, Kakubari Keishirô, 1884), et dans une série d'ouvrages décrivant les régimes occidentaux, dont, à titre d'exemple, celui de l'Angleterre (Thomas Erskine May, Eikoku kenpôshi (Histoire du droit constitutionnel anglais), traduit par Shimada Saburô et Noritake Kôtarô, Tôkyô, Jiyû shuppan gaisha, 1883) ou italien (Niccolo Machiavelli, Kunron (Le Prince), traduit par Nagai Shûhei et Inoue Kowashi, Tôkyô, Hakubunsha, 1886).
11 « Kunshu shinmin » dans Niccolo Machiavelli, op. cit., 1886, p. 132.
12 « Shinmin no jiyû » dans Erskine May, op. cit., 1883 : voir notamment le 11e chapitre.
13 Iwamura Hitoshi, Nyûmon Nihon kindai hôseishi (Introduction à l'histoire du droit moderne japonais), Kyôto, Nakanishiya, 2003, p. 26-28, 116-117.
14 Ueki Emori, « Minken wa kenpô no dorei ni arazu » (« Les droits du peuple ne sont pas au service de la Constitution »), Kôchi shinbun (Journal de Kôchi), juin 1881. In Ueki Emori shû (Recueil d'Ueki Emori), sous la direction d'Ienaga Saburô et al., vol. 3, Tôkyô, Iwanami, 1990 p. 232-234.
15 Pour Ueki, l'élaboration d'une constitution était en soi un événement mémorable (« Kenpô happu-bi o motte kokusai-bi to nasubeshi » (« Faisons du jour de la promulgation de la Constitution une fête nationale »), Doyô shinbun (Journal Doyô) du 12 février 1889).
16 Contrairement à l'idée que nous pouvons en avoir, cette condition de sexe n'était pas ancrée de façon immuable dans la pensée institutionnelle. L'exemple de Kusunose Kita, une femme chef de famille à Kôchi, trouble quelque peu ce schéma. Suite à sa radiation de la liste électorale municipale pour l'unique raison d'être une femme alors qu'elle payait les impôts, Kusunose Kita sollicita le gouvernement de Meiji qui, dans la loi relative aux élections municipales de 1880, laissa à chaque municipalité le soin de définir les conditions des élections. Entre 1880 et 1884, le Japon fut l'un des premiers pays après les États-Unis et l'Angleterre où la femme fut autorisée à voter même si c'était à une échelle municipale.
17 Il s'agit d'un homme ayant plus de 25 ans, et payant 15 yens d'impôt direct (loi sur les élections des membres de la chambre des Représentants de 1889). Finalement, le droit de vote ne fut reconnu qu'à 1 à 2 % de la population japonaise. Or, l'exigence financière va progressivement reculer, avant d'être entièrement supprimée en 1928, pour laisser place à un scrutin universel masculin.
18 L'article 750 du Code civil de 1898 rendait obligatoire le consentement du chef de famille au mariage ou au divorce d'un membre de la famille, sous peine de la radiation de l'état civil, et ce quel que fût l'âge de l'intéressé.
19 Les articles 14 à 18 du Code civil de 1898 énonçaient une impossibilité, pour la femme mariée, d'exercer certains droits dont elle restait malgré tout détentrice. Ainsi devait-elle recevoir l'autorisation de son mari pour accepter ou refuser une donation, conclure un contrat de travail, etc., et l'article 810 du même code soumettait la gestion des biens de l'épouse au bon vouloir de l'époux.
20 Pour Danièle Lochak, cet individu serait doté de tous les droits en fonction des critères suivants : tout détenteur de la nationalité, de sexe masculin, hétérosexuel, appartenant à l'ethnie et à la religion majoritaires, en bonne santé physiquement et mentalement : les autres sont définis négativement, pour leur ôter progressivement des droits (Lochak, Danièle, « L'Autre saisi par le droit », in Bertrand Badie et Marc Sadouin (dir.), L'Autre, études réunies pour Alfred GROSSER, Paris, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 1996, p. 181).
21 Il s'agit de l'article 2 dans lequel le Code rappelle le principe constitutionnel en ces termes : « Le présent Code doit être interprété à la lumière du principe de la dignité de l'individu et de l'égalité substantielle des sexes. »
22 Joseph De Maistre, Considérations sur la France, Londres, 1796, p. 81.
23 Traduction réalisée à partir de celle du ministère des Affaires étrangères du Japon et publiée par la digithèque NJP (http://njp.univ-perp.fr/njp.htm; accès en octobre 2014).
24 Le terme kokumin a, contrairement à la traduction française (peuple), des variantes qui laissent penser à un ensemble non homogène qui reste divisible. Voir notamment l'expression ichikokumin (un membre du kokumin).
25 Voir note 23.
26 Les membres de la famille impériale jouissent des Droits de l'homme en leur qualité d'« hommes », tout en faisant l'objet d'une certaine restriction comme dans la participation politique, la liberté matrimoniale, la liberté patrimoniale, ou la liberté d'expression. Cette restriction est considérée comme étant « rationnelle » eu égard à la particularité de leur fonction et au caractère héréditaire de la transmission du titre. Cette restriction varie selon la qualité de chaque membre de la famille impériale, ce qui rend complexe la délimitation des Droits de l'homme (Ashibe Nobuyoshi et Takahashi Kazuyuki, Kenpô (Constitution), 4e édition, Tôkyô, Iwanami, 2007, p. 86-87).
27 Il va de soi que les mineurs font partie du peuple, mais certains de leurs droits sont restreints en raison de leur immaturité à la fois physique et psychique. La restriction dans leur capacité d'exercer certains droits (Code civil, articles 4 et 6), ainsi que la limitation du droit de vote (article 15, al. 3 de la Constitution, article 9 et 10 de la loi électorale dite Kôsenhô) traduisent bien ce souci de protéger les mineurs contre eux-mêmes.
28 À titre d'exemple, Kaneko Hajime (1906-1973) considérait que le kokumin, en qui la dignité humaine était reconnue en vertu de l'article 13, n'était pas restreint par le critère de la nationalité, alors que l'article 14, qui énumère les différences proscrites devant l'égalité, ne s'adressait qu'au peuple japonais, en excluant les étrangers qui n'auraient pas les mêmes droits à ce titre (Kaneko Hajime, Chûshaku Nihon-koku kenpô (La Constitution du Japon commentée), Tôkyô, Yûhikaku, 1953, vol. 1, p. 338, 346-347).
29 Ashibe N. et Takahashi K., op. cit., 2007, p. 89-94.
30 Premier article, alinéa 1 : « La dignité de l'homme est intangible. Tous les pouvoirs publics doivent la respecter et la protéger. » (Loi fondamentale allemande) ; préambule : « Considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde. » (Déclaration universelle des droits de l'homme)
31 Sur les différents textes juridiques recourant à l'idée de la dignité de l'homme, de l'humain ou de l'individu, voir Aoyagi Kôichi, Kojin no sonchô to ningen no songen (Le respect de l'individu et la dignité humaine), Tôkyô, Shôgakusha, 1996, p. 8-10.
32 « Tous les citoyens (subete kokumin wa) devront être respectés comme individus (kojin toshite sonchô sareru). (...) » Voir supra.
33 « [...] En ce qui concerne le choix du conjoint, les droits de propriété, de succession, le choix du domicile, le divorce et autres questions se rapportant au mariage et à la famille, la législation est promulguée dans l'esprit de la dignité individuelle (kojin no songen) et de l'égalité fondamentale des sexes. »
34 Prêtre espagnol et éminent philosophe du droit, professeur émérite de l'université de Jôchi, il approfondit la question du point de vue du droit naturel (cf. José Llompart, Ningen no songen to kokka no kenryoku (La dignité de l'individu et le pouvoir de l'État), Tôkyô, Seibundô, 1990, p. 68-69).
35 Jean Rivero, « Rapport sur les notions d'égalité et de discrimination en droit public français », Travaux de l'Association H. Capitant, tome 14,1965, p. 351.
36 Signée par le Japon en 1980, ratifiée en 1985.
37 Voir à titre d'exemple l'article 2, f) de la convention de 1979 : « Article 2 : Les États parties condamnent la discrimination à l'égard des femmes sous toutes ses formes, conviennent de poursuivre par tous les moyens appropriés et sans retard une politique tendant à éliminer la discrimination à l'égard des femmes et, à cette fin, s'engagent à :[...] f) prendre toutes les mesures appropriées, y compris des dispositions législatives, pour modifier ou abroger toute loi, disposition réglementaire, coutume ou pratique qui constitue une discrimination à l'égard des femmes ; [...] ».
38 À titre d'exemple, l'association « Fathering Japan », créée en 2007, avance l'importance de changer la mentalité dans les entreprises, afin de libérer l'homme du poids excessif du travail et pour assister la femme dans l'accueil du nouveau-né. Ce nouveau rôle masculin permettrait, selon l'association, de « remédier partiellement au problème de la dénatalité et réduire les crimes impliquant mères et enfants ».
39 Jacques Commaille, « Droit de la famille, droit des individus », Projets familiaux année 2001, Revue Quart Monde, no 179 (revue électronique). Commaille est un chercheur actif au Japon, où il publie des articles, et dont les travaux sont traduits en japonais (voir notamment Jacques Commaille, « Kazoku no seiji shakaigaku – Yôroppa no kojinka to shakai » (« La sociologie politique de la famille – l'individualisation et la société en Europe »), Maruyama Shigeru et Takamura Gakuto (trad.), Tôkyô, Ochanomizu shobô, 2002).
40 Yaël Attal-Galy, Droits de l'homme et catégories d'individus, Paris, LGDJ, 2004, p. 33.
41 François De Singly, L'Injustice ménagère, Paris, Armand Colin, 2007, p. 13.
42 Satô Kôji, Nihonkoku kenpô to « hô no shihai » (La Constitution du Japon et la « Rule of law »), Tôkyô, Yûhikaku, 2002, p. 133.
43 Ibid., p. 127-128.
44 Sakamoto Masanari, Kenpô riron (Théorie du droit constitutionnel), Tôkyô, Seibundô, 1993, p. 5-8.
45 Voir Isabelle Konuma, « L'égalité des sexes dans une perspective démographique : cause ou réponse à la crise de la fécondité », in Makiko Andro-Ueda et Jean Michel Butel (dir.), Japon pluriel 9, Arles, Philippe Picquier, 2013, p. 477-486.
46 La contractualisation de la famille. Sous la direction de Fenouillet, Dominique et de Vareilles-Sommières, Pascal, Paris, Economica, 2001, p. 12.
47 Cité dans Gérard Cohen-Jonathan (dir.), Les Droits de l'homme, droits collectifs ou droits individuels, Paris, LGDJ, 1980, p. 17 et s.
48 Jean Rivero, cité dans Gérard Cohen-Jonathan, « Hommage, Jean Rivero (1910-2001) », Droits fondamentaux, no 1, juil-déc. 2001, p. 7.
49 D. Lochak, op. cit., p. 180.
50 Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, PUF, 1978/2004, p. 397.
51 Jean Carbonnier, Droit civil. Les personnes, Paris, PUF, collection Thémis, 2000, p. 360.
52 Horiuchi Takeshi, « Kenpô ga sôtei suru ningenzô (L'image de l'homme ressortant de la Constitution) », Jinbun shnkni ronsô (Études en sciences sociales et sciences humaines), Université d'Hirosaki, no 13, 2005, p. 261.
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