1Le droit du travail français naît après la Révolution française, libère l’activité économique et permet la libre exploitation du travail d’autrui. Fondé sur le Code civil de 1804, le droit du travail s’émancipe peu à peu. Ce droit quasi autonome par rapport au droit civil tend non seulement à établir un équilibre dans le rapport de force opposant employeurs et travailleurs, mais aussi à favoriser la cohésion sociale. Ce droit se veut essentiellement protecteur et progressiste. À cette fin, il est composé en grande partie de règles d’ordre public, c’est-à-dire impératives (Gaudu, 2001). Le droit du travail français se caractérise également par la diversité de ses sources ainsi que par la place de choix réservée au « collectif » des travailleurs en raison, notamment, de l’existence de modalités d’appli cation variant en fonction de la taille de l’entreprise, de l’exercice collectif de certains droits (exemple : la grève) ou encore de la reconnaissance d’acteurs collectifs comme, par exemple, le syndicat et le comité d’entreprise.

2Au cours de la V^e République française, le droit du travail a connu de nombreuses transformations. Le Code du travail a été remanié à plusieurs reprises, impliquant une évolution fondamentale, pour ne pas dire des circonvolutions, de son contenu. Un grand nombre de dispositions juridiques ont évolué et, par-là même, rythmé les modifications des relations de travail et du marché de l’emploi. Citons par exemple les règles relatives aux licenciements (pour motif économique), à la santé et à la sécurité (notamment à propos de l’utilisation de l’amiante) ou encore celles qui sont relatives au temps de travail. Ce dernier aspect du droit du travail français a été réformé à de nombreuses reprises au cours des 50 dernières années.

3Le droit du travail a subi un autre type de transformations. Celles-ci sont plus profondes que les précédentes dans la mesure où elles bouleversent en partie les sources du droit en favorisant la négociation collective des conditions de travail, notamment du temps de travail. Le droit du travail se caractérise en effet par un net pluralisme juridique (Arthurs, 1998 ; Coutu, 2007 ; Pélissier et al., 2008). Le législateur n’est pas la seule entité habilitée à établir des règles juridiques. D’autres acteurs interviennent pour énoncer des règles. Ainsi, face aux constats des inégalités économiques, sociales et juridiques entre employeurs et travailleurs, les syndicats ont rapidement souhaité trouver des solutions collectives et ont obtenu des ententes garantissant certains droits aux travailleurs qu’ils représentaient. Or, compte tenu du principe civiliste de l’effet relatif des contrats1, ces ententes ne pouvaient être pleinement efficaces. Au fil du temps, l’État a reconnu aux acteurs privés, tels les syndicats ou corporations professionnelles, le droit d’émettre des normes et de gérer, en partie, leur application. Si, dans le modèle français, il revient à l’État de favoriser directement une certaine égalité dans les relations entre employeurs et travailleurs en imposant des règles d’ordre public, il lui est aussi loisible de l’encourager indirectement. Pour ce faire, l’État a peu à peu organisé le droit de la négociation collective, outil au service du rééquilibrage du rapport de force opposant employeurs et travailleurs.

4Ce mouvement commence avant la V^e République. D’abord, la Loi du 25 mars 1919 rend la convention collective obligatoire, et ce, même pour les salariés n’appartenant pas à un syndicat signataire, et la fait primer sur le contrat individuel. Avec la Loi du 24 juin 1936, apparaissent les conventions collectives étendues2, applicables aux employeurs non signataires. Tout comme d’autres droits économiques et sociaux, notamment la liberté syndicale, le droit de grève ou encore le droit à l’emploi, le droit de la négociation collective tire sa légitimité du bloc de constitutionnalité3. Plus précisément, ce droit est ancré dans l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 (auquel renvoie le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958) qui garantit le droit à la participation : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises » (Lyon-Caen, 1996 ; Morin, 1997)4. À la différence de certains modèles juridiques anglo-saxons ou nordiques, le modèle français a longtemps privilégié la loi et le règlement comme source principale du droit. Toutefois, une ouverture conceptuelle du modèle juridique s’opère avec la Loi du 11 mars 1950. La création de la Commission nationale de la négociation collective, en 1959, témoigne sans conteste du choix gouvernemental de conjuguer l’action du législateur à celle des partenaires sociaux, soit les organisations patronales et syndicales. Sous la V^e République, et plus particulièrement après 1968, la négociation collective occupe peu à peu une place importante au sein des sources juridiques. Cette progression de la négociation collective est due à la volonté législative, toujours plus grande, d’encourager une politique contractuelle en reconnaissant le « droit des travailleurs salariés à la négociation collective de l’ensemble de leurs conditions d’emploi et de travail et de leurs garanties sociales5 ». Le régime juridique de la négociation collective se précise peu à peu, mais demeure relativement complexe, notamment en raison de l’existence de trois niveaux de négociation (interprofessionnel, branche, entreprise)6 et la nécessaire articulation de ceux-ci. Les Lois de 1982, dites « Lois Auroux »7, favorisent la négociation en introduisant une obligation de négocier. D’autres interventions législatives au cours des années 1990 et 2000 modifient le régime de la négociation collective, en introduisant des dispositions relatives, entre autres, à la formation professionnelle et au dialogue social8.

5L’évolution du temps de travail est ainsi rythmée par les bouleversements dans le mode d’élaboration des normes juridiques et leur diversification. Le temps de travail constitue un lieu privilégié d’expression du pluralisme juridique. En effet, législateur et travailleurs, par la voix de leurs syndicats vont tour à tour participer à l’élaboration des règles juridiques. Le droit du temps de travail, épars compte tenu des modalités de son élaboration, met en lumière de nombreux enjeux sociétaux. Le droit du temps de travail se situe à la croisée de préoccupations et d’incertitudes de nature sociale, économique ou encore juridique, et nécessairement, s’en nourrit.

1. Lieu d’expression du pluralisme juridique

6Le droit du temps de travail n’est bien sûr pas né spontanément sous la V^e République, il trouve ses origines bien avant 1958. Qui plus est, d’abord essentiellement issu de la législation, il est ensuite le fruit de la négociation des partenaires sociaux. Ces deux modalités d’élaboration du droit du temps de travail sont différemment privilégiées selon les époques. Toutefois, si nous pouvons schématiser la construction du droit, en affirmant que le législateur intervient seul avant la V^e République, puis de manière alternée avec les partenaires sociaux sous la V^e République, il ne faudrait pas que ce raccourci masque l’absence de frontière claire et intangible entre les domaines d’intervention du législateur et des acteurs sociaux en matière de droit du temps de travail. Pas plus qu’il ne devrait effacer le fait que le législateur a, plus souvent qu’autrement, agi sous la pression exercée par de nombreux acteurs tels les syndicats, mais aussi des juristes ou des organismes internationaux, et ce, quelle que soit l’époque9.

Avant la V^e République

7Avant la V^e République, la limitation du temps de travail est essentiellement de nature législative. Compte tenu des bouleversements politiques, la législation évolue de manière chaotique et concerne tant la durée quotidienne qu’hebdomadaire du travail, tant le repos hebdomadaire qu’annuel (les congés payés).

8Ainsi, le repos hebdomadaire est imposé, sous la Restauration, en 1814, puis est supprimé sous la Monarchie de juillet, en 1830, pour être réintroduit sous la III^e République, en 190610.

9Le temps de travail quotidien fait l’objet de limitations successives. Sous la Monarchie de juillet, en 1841, il est limité à huit heures pour les enfants de huit à douze ans, à douze heures pour les enfants de douze à seize ans (le travail est alors interdit aux enfants de moins de huit ans). Le gouvernement provisoire de la II^e République, en 1848, met en place, certes de manière très éphémère, la limitation du temps de travail quotidien à dix heures à Paris et onze heures en province. Il limite également, en 1851, le temps de travail des apprentis. Sous la III^e République, en 1892, c’est d’abord celui des femmes et des enfants de seize à dix-huit ans qui est réduit, puis, en 1919, le temps de travail quotidien de tous les travailleurs est limité à huit heures (Leray, 1998). Toujours sous la III^e République, en 1936, le législateur institue les congés payés et la limitation du temps de travail hebdomadaire à 40 heures. Cet ensemble de dispositions constitue une sorte de modèle légal du temps de travail.

10En 1938, à la veille de la Deuxième Guerre mondiale, la limitation est repoussée à 60 heures par semaine, pour être ramenée à 48 heures par semaine en 1940 (Pezet, 2004). En 1941, la limitation est maintenue à 48 heures par semaine, mais la majoration des heures supplémentaires est réduite (de 25 % à 10 %). À la Libération, la limitation est de nouveau fixée à 40 heures hebdomadaires, mais assortie de la possibilité d’effectuer 20 heures supplémentaires hebdomadaires. De plus, la majoration des heures supplémentaires est augmentée : elle s’élève à 25 % au-delà de la 40^e heure et à 50 % au-delà de la 48^e heure.

11La IV^e République symbolise la liberté retrouvée, tant pour les citoyens que pour les organisations d’employeurs et de travailleurs dissoutes par le régime de Vichy. Avec la Loi du 11 février 1950 sur les conventions collectives, elle jette les bases du régime de la négociation collective, qui se développe sous la V^e République.

Sous la V^e République

12La V^e République marque l’ouverture du droit du travail, et plus particulièrement du droit du temps de travail, au pluralisme juridique. Le législateur n’est plus le seul à élaborer des règles. Le régime de négociation collective, dont la création s’est amorcée en 1950, n’a cessé de prendre de l’ampleur au cours des cinquante dernières années. L’État conjugue l’action du législateur à celle des organisations patronales et syndicales, et s’intéresse particulièrement au temps de travail11. De manière schématique, le législateur fixe la durée légale du travail et les seuils de déclenchement des heures supplémentaires. Les partenaires sociaux se chargent des autres modalités relatives au temps de travail, comme par exemple l’organisation du travail, la rémunération des heures supplémentaires. Une chose demeure toutefois certaine, le législateur est attentif aux négociations et est influencé par celles-ci.

13Dans les années 1960 et 1970, de nombreux accords sont signés tant sur le plan des branches d’activité que des entreprises pour réglementer différents aspects du temps de travail. Le début des années 1980, précisément l’année 1981, donne lieu à la première négociation interprofessionnelle. Celle-ci conduit à l’Ordonnance du 16 janvier 1982 réformant le régime du temps de travail, qui notamment limite la semaine de travail à 39 heures. Pour sa part, la Loi du 13 novembre 1982 sur la négociation collective donne une nette impulsion à la négociation d’entreprise sur la durée effective et l’organisation du temps de travail en la rendant obligatoire. Dès lors, le modèle légal régissant le temps de travail et composé des dispositions du Code du travail et de quelques décrets applicables à certaines branches professionnelles s’affaiblit et cède le pas à un modèle mixte légal et conventionnel. En effet, au fil des ans, le législateur ouvre de plus en plus le champ d’intervention aux partenaires sociaux et partage avec eux le droit d’édicter les règles relatives au temps de travail. Les Lois du 28 février 1986 et du 29 juin 1987 libéralisent la négociation collective du temps de travail en permettant aux accords de branche et d’entreprise de déroger à certaines dispositions légales. Dans les années 1990, plusieurs lois visent spécifiquement la réduction du temps de travail12, les plus connues étant la Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail du 13 juin 1998, dite « Loi Aubry I » et la Loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée de la durée du travail, dite « Loi Aubry II ».

14De manière générale, ces dispositions encouragent le recours à la négociation collective pour réduire le temps de travail. Plus spécialement, la « Loi Aubry I » prévoit deux séries de dispositions : les premières réforment le droit du temps de travail en limitant la durée hebdomadaire de travail à 35 heures ; les secondes modifient le régime de négociation collective propre à la réduction du temps de travail, soit le passage de 39 à 35 heures (Favennec-Héry, 1999a ; Jeammaud, 1998). En 2000, la « Loi Aubry II » voit le jour sans une connaissance précise des résultats de l’application de la « Loi Aubry I ». Ce second volet législatif est construit comme le premier, c’est-à-dire qu’il contient deux séries de dispositions, construites sur le même modèle que celles prévues par la « Loi Aubry I » (auxquelles s’ajoutent des dispositions transitoires, organisant le passage entre les deux régimes législatifs, des « Lois Aubry I et II »).

15Non seulement les acteurs sociaux13 signent de nombreux accords, mais ils tentent de relancer les négociations de branche à l’occasion de l’Accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives, accord sur lequel le législateur s’appuie en 1996. Les négociations engagées en application des « Lois Aubry I et II » permettent de mettre en œuvre les mécanismes destinés à développer la négociation collective dans les entreprises de petite taille (par l’intermédiaire du salarié mandaté par un syndicat représentatif) et de renforcer la légitimité d’accords collectifs (accords majoritaires et accords approuvés par référendum) (Bélier, 1999 ; Pélissier, 2000). Force est de constater que les acteurs sociaux négocient de nombreuses conventions et de nombreux accords collectifs aux différents paliers prévus par le régime juridique. L’ampleur de leur travail est analysée annuellement par le ministère du Travail qui émet un rapport détaillé sur la négociation collective (Ministère du Travail, 2009).

16La participation active des acteurs sociaux dans l’élaboration des règles relatives au temps de travail n’empêche pas le législateur d’intervenir ponctuellement, mais fréquemment. En effet, entre 2003 et 2005, plusieurs lois14 modifient le droit du temps de travail, soit en changeant certaines dispositions de la législation du temps de travail, soit en réformant le droit de la négociation collective en matière de temps de travail15.

17Un constat s’impose : le pluralisme juridique en matière de temps de travail ne constitue pas le meilleur exemple de concertation entre les différents intervenants. En effet, l’exercice conjugué du pouvoir législatif et du droit de négocier collectivement les conditions de travail, dont le temps de travail, mène à un ensemble d’interventions peu ou prou coordonnées. Une rationalisation des efforts et une clarification des mandats semblent indispensables. Les acteurs sociaux revendiquent d’ailleurs depuis plusieurs années une répartition des tâches. Ils ont exprimé ce désir au sein de la Position commune sur les voies et moyens d’approfondissement de la négociation collective, adoptée par toutes les organisations patronales et syndicales (exception faite de la Confédération générale du travail [CGT]), le 16 juillet 2001. Selon ce texte, la Constitution de 1958 devrait être modifiée afin de préciser les domaines du droit du travail propres au législateur et aux acteurs sociaux, les domaines partagés ainsi que les fonctions des différentes interventions16.

18Cette Position commune n’est pas sans poser des problèmes constitutionnels aussi importants (Bonnechère, 2001 ; Lyon-Caen, 2001 ; Mazeaud, 2003 ; Pélissier et al., 2008 ; Supiot, 2003) qu’intemporels (Langlois et Verdier, 1974) que celui de la représentativité et de la légitimité du droit négocié dans un système parlementaire. En lieu et place de la modification constitutionnelle espérée, les acteurs sociaux doivent se contenter d’un engagement « solennel » – et non contraignant – à renvoyer à la négociation nationale interprofessionnelle toute réforme de nature législative relative au droit du travail17.

19En 2006, le Rapport Chertier sur l’amélioration du dialogue entre le Gouvernement et les partenaires sociaux, ainsi que la société civile, commandé par le premier ministre, préconise également une modification de la Constitution de 1958 visant à autoriser les acteurs sociaux à se saisir des projets de réforme concernant le droit du travail pour en négocier le contenu (Souriac et Langlois, 2006). Certes la Loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, adoptée après la présentation du Rapport Chertier, impose une concertation entre le gouvernement et les acteurs sociaux sur les projets gouvernementaux de réforme portant sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle. Mais le législateur conserve le rôle majeur dans l’élaboration du droit du travail laissant peu d’espoir au sujet de l’effectivité de la concertation recommandée par le Rapport Chertier. Pour preuve, les modifications relatives au droit du temps de travail inscrites dans la Loi du 20 août 2008 portant sur la rénovation de la démocratie sociale et la réforme du temps de travail n’ont aucunement fait l’objet de concertations entre législateur et acteurs sociaux (Pélissier et al., 2008).

2. Le temps de travail, croisée de préoccupations et d’incertitudes

20Les enjeux exprimés par diverses préoccupations et incertitudes sont de diverses natures, notamment sociale, économique ou encore juridique. Dans la mesure où une catégorisation en fonction de leur nature pourrait sembler artificielle, les différents enjeux seront présentés sous deux grands thèmes. Le premier concerne différentes préoccupations du législateur, du gouvernement et des acteurs sociaux qui sont à l’origine de l’évolution du droit du temps de travail. Le second concerne davantage les incertitudes, voire inquiétudes, qu’inspire aux juristes la tendance à l’individualisation du droit du temps de travail.

Des préoccupations sociales aux préoccupations économiques

21Les préoccupations justifiant tant la mise en œuvre de limitations du temps de travail que leur rejet sont nombreuses. Elles trouvent notamment leurs racines dans la liberté du travail, la religion ou encore la santé publique, et forment un ensemble de nature sociale. Elles peuvent également être empreintes d’enjeux économiques. Bien sûr, plusieurs pré occupations peuvent être à l’origine de l’évolution du droit du temps de travail, alors que d’autres peuvent concerner davantage la collectivité, le groupe de travailleurs, voire de citoyens, que l’individu seul, et inversement. De manière générale, il convient de souligner que les préoccupations, qu’elles soient sociales ou économiques, se diversifient au fil du temps : peu nombreuses à l’origine de l’élaboration du droit du temps de travail, elles se multiplient au cours du XX^e siècle.

22Au nombre des préoccupations sociales, figure le respect des libertés dont celle de travailler. Sous la Révolution française (1789-1799), la limitation du temps de travail n’a pas de raison d’être, puisqu’il s’agit en effet de l’expression d’une liberté individuelle (Lecoq, 1907).

23La première limitation du temps de travail naît sous l’Ancien Régime (XVI^e au XVIII^e). Elle prend forme sur fond de discours religieux et consiste en un repos hebdomadaire. Au cœur des débats opposant cléricaux et anticléricaux, les discours en faveur de la limitation sont fort confus. Sous l’Ancien Régime, le repos dominical ainsi que d’autres jours religieux chômés sont imposés. La Révolution tente d’insuffler un vent de laïcité sur ces jours chômés, en supprimant toute connotation religieuse. Sous la Restauration, le repos est imposé le dimanche au nom de la religion. Mais, sous la Monarchie de juillet (1830-1848), ce même repos est supprimé pour tous au nom de la liberté. Les représentants de l’Église dénoncent les positions des économistes selon lesquelles le repos dominical serait contraire aux intérêts de la classe laborieuse (Christophe, 1998). Les représentants de la gauche arguent, quant à eux, de la nécessité de protéger la santé de la classe ouvrière.

24La santé publique a constitué une importante préoccupation en matière de temps de travail. Ainsi, selon le docteur Cabanis, député sous la Révolution (1789-1799), le travail est un outil de consolidation de la santé, guérissant les tendances lymphatiques, mais aussi chassant les tentations impures ou perverses (Cabanis et Cabanis, 1998a). Mieux, le travail permet de réhabiliter les nécessiteux en employant leur force dans des « ateliers sévèrement contenus », voire dans des maisons de réclusion ou de correction (Cabanis et Cabanis, 1998b). Sous la Monarchie de juillet (1830-1848), la conception des bienfaits du travail est nuancée grâce à la démonstration effectuée par le docteur Villermé. Le célèbre rapport Tableau de l’état physique et moral des ouvriers dans les fabriques de coton, de laine et de soie, dit « Rapport Villermé » (1840), joue un rôle essentiel dans la construction du droit du temps de travail. En 1841, il permet la limitation quotidienne du temps de travail, en fonction de l’âge des ouvriers, dans un souci de protection de la santé (Sueur, 1989). Toutefois, au-delà de l’âge de seize ans, nulle limitation ne sera prévue. La même préoccupation de protection de la santé des travailleurs aboutit à la limitation du temps de travail des apprentis (1851), des femmes et des enfants de seize à dix-huit ans (1892). En fait, les gains obtenus en 1841 bénéficieront progressivement à d’autres ouvriers. Les réglementations successives du repos hebdomadaire sont également motivées par la protection de la santé publique. En bénéficient, dès 1841, les enfants, dès 1892, les femmes, et tous à partir de 1909 (Armbruster, 1909). La protection de la santé publique constitue encore aujourd’hui un motif d’élaboration du droit du temps de travail. Toutefois, il s’agit plus nécessairement de la préoccupation première du droit moderne.

25La qualité de vie et son amélioration sont des préoccupations à la base de l’élaboration du droit du temps de travail. Apparues dès la fin du XVIII^e siècle18, elles progressent au cours du XIX^e siècle et prennent leur plein essor au XX^e siècle. En effet, ces préoccupations humanistes trouvent leurs racines dans la Déclaration de Philadelphie, reprise par les révolutionnaires français, en 1789 et 1793. Elles animent le gouvernement provisoire de la II^e République lorsqu’il réduit le temps de travail quotidien au motif qu’« un travail trop prolongé non seulement ruine la santé du travailleur, mais encore en l’empêchant de cultiver son intelligence, porte atteinte à la dignité de l’homme » (1848). Au cours du XX^e siècle, ces préoccupations prennent de l’ampleur. En 1919, le traité de Versailles prône la limitation du temps de travail à 8 heures par jour et à 40 heures par semaine. La même année, le législateur français adopte la loi limitant le temps de travail quotidien à huit heures (Leray, 1998). Mais il faudra attendre le Front populaire de 1936 pour la limitation de la semaine de travail à 40 heures (à laquelle s’ajoute la même année les congés payés). Ces préoccupations humanistes s’expriment au sein même de la Constitution française : l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie la Constitution de 1958, consacre la protection du repos et des loisirs. Au cours du XX^e et au début du XXI^e siècles, l’élaboration du droit du temps de travail s’inspire encore de ces préoccupations, qui trouvent écho en droit communautaire19. En effet, le Code du travail prend en compte la dimension « conciliation vie personnelle/vie professionnelle », notamment en offrant des priorités d’accès au temps partiel, des possibilités de refus de changements d’horaire (Code du travail, art. L. 3123-7) et en encourageant la négociation collective des modalités d’organisation du travail de nuit (Code du travail, art. L. 3122-40). Quant au droit européen, la Commission européenne propose une série de mesures destinées à aménager le temps de travail de manière à favoriser la conciliation vie professionnelle, vie privée et vie de famille20.

26Après les préoccupations sociales, ce sont les préoccupations économiques et les craintes relatives à la crise qui motivent la création du droit du temps de travail. Celles-ci apparaissent au XIX^e siècle et se développent au XX^e. Si elles ne sont pas étrangères aux innovations de 1936, force est de constater qu’elles sont très prononcées à l’époque de la Deuxième Guerre mondiale et conditionnent l’évolution du temps de travail (Chatriot, 2004). Il faut en effet encourager « l’effort de guerre », en permettant de travailler un plus grand nombre d’heures (60 heures/semaine), en 1938, puis s’adapter à la baisse des activités économiques de 1940, en limitant quelque peu le temps de travail (48 heures/semaine), et enfin, permettre la relance de l’économie à la Libération (40 heures/semaine et 20 heures supplémentaires/semaine).

27Des préoccupations économiques aux préoccupations en matière d’emploi, il n’y a qu’un pas. Celui-ci est franchi pour la première fois à la fin XIX^e siècle. En effet, le lien entre les mécanismes économiques et le niveau d’emploi est fait par les organisations ouvrières de l’époque, tentant de mettre en lumière un lien de causalité entre la durée fixe et maximale de travail quotidien et la fin de périodes de chômage ou encore les bienfaits de la diminution du temps de travail sur la prospérité des petits commerces (Cabanis et Cabanis, 1998a). Plusieurs décennies plus tard, après la crise économique des années 1970, ce même lien de causalité sera utilisé : 1-lors des réformes de 1982 visant le développement du travail à temps partiel, la limitation du temps plein et la négociation collective du temps de travail ; et 2-lors des réformes des années 1990, notamment par les promoteurs du temps partiel21 et par ceux de la réduction du temps de travail22. Dans la même veine, le droit à l’emploi énoncé par l’alinéa 5 du Préambule de Constitution de 1946 (auquel renvoie la Constitution de 1958) sert à justifier les « Lois Aubry I et II » de 1998 et de 200023 (Prétot, 2000).

28Les préoccupations économiques peuvent également viser l’augmentation de la rémunération. Ainsi, la campagne présidentielle du candidat Sarkozy se fonde, entre autres, sur le slogan suivant : « Travailler plus, pour gagner plus. » Depuis 2003, les réformes du droit du temps de travail incitent le recours aux heures supplémentaires en faisant miroiter une augmentation salariale. La Loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, dite « Loi Tepa » et la Loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ne laissent planer aucun doute sur l’ambition du dispositif législatif. Elles encouragent clairement le travail au-delà de la durée légale hebdomadaire en offrant des avantages financiers sous forme d’exonérations fiscales. Du même souffle, la Loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat favorise le rachat des jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail, communément appelés « RTT ».

Des préoccupations collectives aux préoccupations individuelles

29Dans les années 2000, les préoccupations en matière de droit du temps de travail semblent de plus en plus individualistes. Nous en proposons ici quelques illustrations.

30Certaines préoccupations de nature économique intéressant autrefois l’ensemble de la collectivité ciblent aujourd’hui l’individu. Ainsi, il n’est plus question de « travailler moins, pour travailler tous », slogan des « Lois Aubry I et II », mais de « travailler plus, pour gagner plus », slogan du candidat Sarkozy aux élections présidentielles de 2007. Si le droit du temps de travail fixe encore la durée légale hebdomadaire du travail à 35 heures, il ouvre la porte à de nombreuses dérogations, d’autant plus accessibles et attrayantes. La tendance visant l’amélioration des conditions de travail et de repos des travailleurs cède progressivement le pas à celle ayant pour but la flexibilité et la rentabilité du travail humain (Pélissier et al., 2008).

31Le droit du temps de travail est aussi l’expression de revendications patronales visant l’accroissement de la flexibilité de la main-d’œuvre et prend la forme de l’aménagement du temps de travail. Les employeurs souhaitent parfois moduler la main-d’œuvre disponible en fonction des besoins de production (notamment liés aux variations des niveaux de production et à l’utilisation des équipements). La répartition du temps de travail a longtemps été collective et hebdomadaire dans la mesure où un même horaire, constant sur la semaine, était applicable à l’ensemble des travailleurs d’un même établissement. Une certaine liberté régnait au sujet de la répartition du temps de travail au sein d’une même journée. Le droit du temps de travail dans son état actuel prévoit encore une répartition du temps de travail collective et hebdomadaire. Cependant, il est possible d’y déroger. Le droit a d’ailleurs été très simplifié en 2008 en permettant une diversification négociée de l’horaire collectif et hebdomadaire (Code du travail, art. L. 3122-1 s.). Le droit du temps de travail fixait une durée maximale de travail, mais en raison de l’existence de plusieurs dérogations et exceptions, celle-ci s’est mue en simple instrument de la comptabilisation du temps de travail. Dans une certaine mesure, la négociation collective est ainsi au service du droit de gérance de l’employeur et de la bonne marche de l’économie en vue d’une flexibilisation et d’une individualisation de l’horaire de travail.

32L’aménagement du temps de travail peut également naître de la volonté des travailleurs : les « 35 heures » en ont fait la démonstration. L’individualisation de la répartition du temps de travail a modifié les modes de vie des travailleurs. Une fois ces nouvelles habitudes ancrées, la plupart des travailleurs ne souhaitaient pas revenir sur l’organisation de leur temps de travail (Ministère du Travail, 2001). Toutefois, ce type d’aspirations n’est ni systématique ni uniforme chez les travailleurs. L’exemple classique du travail à temps partiel est riche d’enseignements : les analyses tendent à montrer qu’il est plus souvent imposé que choisi (Del Sol, 2001 ; Favennec-Héry, 1998 et 2000 ; Hofman, 1983 ; Pélissier, 1984). Les pouvoirs publics en sont conscients. Pour preuve, le droit du travail garantit aux travailleurs à temps partiel une priorité d’embauche à des postes à temps plein au sein de leur entreprise (Code du travail, art. L. 3123-8). Qui plus est, les incitations publiques au recours au temps partiel ont disparu (Pélissier et al., 2008). Enfin, l’Accord-cadre européen du 6 juin 1997 relatif au temps partiel vise le développement du travail à temps partiel sur une base volontaire ainsi que la suppression des discriminations entre travailleurs à temps plein et travailleurs à temps partiel24.

33Alors que le droit du temps de travail prévoit un jour de repos hebdomadaire (Code du travail, art. 3132-1 s.), le maintien du jour de repos le dimanche est toujours au cœur des débats (Bugada, 2008 ; Hennion-Moreau, 1990 ; Massé, 1979 ; Savatier, 1994). Les « pro-dimanche » revendiquent un jour de repos commun pour tous, pour la tenue d’activités familiales ou encore associatives. Les « anti-dimanche », soutenus par certains commerçants, semblent faire l’amalgame entre loisir et consommation et adoptent une vision plus individualiste du temps de travail et, en l’occurrence, de repos. Certes, les « anti-dimanche » n’obtiennent pas l’abrogation du repos dominical25, notamment. Toutefois, le législateur concède plusieurs dérogations, dont certaines sont permanentes, notamment dans les commerces de détail (Code du travail, art. L. 3132-12 s.).

34Une autre forme de l’individualisation du droit du temps de travail réside dans la nouvelle conception de l’articulation des niveaux de négociation collective. En premier lieu, avec la Loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, l’accord d’entreprise acquiert une primauté. En d’autres termes, il est autonome de l’accord de branche, postérieur ou antérieur, qui devient supplétif26. L’accord d’entreprise concerne, par définition, plus d’un individu. D’une certaine manière, il isole les travailleurs visés par ledit accord et les détache du groupe de travailleurs formé au sein de la branche. Si ce procédé n’est pas nouveau en soi, il n’en demeure pas moins que l’autonomie de l’accord d’entreprise par rapport à l’accord de branche crée une distance plus grande entre les deux groupes de travailleurs. Les travailleurs de l’entreprise sont ainsi soumis à un régime, qui non seulement peut être différent de celui prévu à l’accord de branche, mais aussi lui être contraire. Sans individualiser complètement les travailleurs, la primauté de l’accord d’entreprise a toutefois pour effet de scinder le groupe de travailleurs de la branche. En second lieu, cette même loi de 2008 introduit en droit français le principe issu du droit communautaire, dit « opt out ». Celui-ci permet à un pays d’autoriser une mise à l’écart individuelle de la limitation du temps de travail hebdomadaire. Dès lors, un salarié peut refuser l’application de certaines dispositions prévues à un accord collectif. La volonté individuelle du salarié croît en matière de droit du temps de travail (Favennec-Héry, 2009).

35Ainsi, l’individualisation du temps de travail peut être souhaitée par l’employeur, mais aussi par les travailleurs. Elle s’exprime par la recherche de gains personnels, tels que le temps libre, la conciliation du travail et de la vie personnelle, ou encore l’augmentation des revenus. L’individualisation transparaît également dans le mode d’élaboration négocié du droit du temps de travail et les divers mécanismes dérogatoires.

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36Plusieurs éléments peuvent être soulignés en guise de conclusion. Sous la V^e République, le droit du temps du travail ne s’est pas simplifié, au contraire. En effet, le pluralisme juridique présente bien des avantages en permettant une détermination des conditions de travail par les acteurs sociaux le plus près du terrain. Toutefois, lorsque le législateur modifie, de manière quasi permanente, mais ponctuelle, les règles du jeu, et fait preuve d’un manque de clarté, à tout le moins d’un manque de systématisme, dans le partage des compétences en matière de droit du temps de travail, il est difficile pour les acteurs sociaux de posséder pleinement le régime juridique. D’une part, le législateur n’a de cesse de multiplier les interventions sur les thèmes du temps de travail ainsi que sur la négociation collective, sans compter celles sur toutes les dispositions, en dehors du champ du droit du travail, qui peuvent avoir un impact sur la détermination du temps de travail. D’autre part, les acteurs sociaux concluent de nombreux accords notamment sur divers aspects du temps de travail. Un regain de la négociation sur ce thème est d’ailleurs constaté en 2008 (Ministère du Travail, 2009). La profusion de règles complexifie sans conteste le droit du temps de travail. La clarification réclamée par les acteurs sociaux devrait voir le jour pour mettre un terme à cette situation.

37La multiplication des règles relatives au temps de travail et la tendance à l’individualisation du temps de travail rendent encore plus délicate la détermination du temps de travail effectif. En effet, il faut pour verser la rémunération connaître le temps effectivement travaillé (exception faite, et dans une certaine de mesure, des conventions de forfait par exemple). Or, la détermination du temps de travail obéit à des règles précises et parfois difficiles à interpréter selon les conditions de travail. La notion de temps de travail effectif a évolué au fil du temps, passant de la « logique productiviste », qui prend seulement en compte le temps productif pour l’employeur, à la « logique du travail au temps », qui ajoute au temps de travail productif d’autres éléments temporels moins productifs (habillages, trajet, etc.) (Johansson, 2006). Si la conception plus récente est plus avantageuse pour le travailleur, elle est bien plus difficile à mettre en œuvre, a fortiori lorsque les horaires sont individualisés ou que d’autres conditions de travail rendent le contrôle du temps presque impossible (déplacements, travail à domicile, etc.).

38La diversification progressive des préoccupations sous-tendant la volonté de réduire le temps de travail laisse parfois perplexe, et ce, à plusieurs égards. D’abord, si les préoccupations initiales paraissent totalement justifiées, les préoccupations plus contemporaines ne le sont plus nécessairement aux yeux de tous. Ensuite, certaines préoccupations sont honorables, mais leurs effets demeurent difficiles à évaluer (Favennec-Héry, 2009). Au sujet des « Lois Aubry I et II », plusieurs études ont tenté de déterminer, de manière qualitative et quantitative, la création d’emploi s27. La période de mise en œuvre de la réduction du temps de travail correspond à une période durant laquelle la création d’emplois a été plus importante. Alors que certains sont sceptiques quant à l’effet des lois sur la création d’emploi (Favennec-Héry, 2009 ; Supiot, 1997), d’autres estiment que ces créations seraient davantage dues à la baisse du coût salarial qu’au partage du travail (Crépon et Kramarz, 2008) et d’autres encore jugent que plus de 350 000 emplois ont été créés grâce aux « 35 heures » accompagnées d’une croissance économique favorable (Meda, 2008).

39Pour conclure, il est permis de s’interroger sur l’avenir du droit du temps de travail. Le législateur va-t-il accepter d’intervenir pour clarifier le partage de compétence dans l’élaboration de ce droit ? Face à la crise économique et sociale actuelle, les préoccupations sociales vont-elles prendre le pas sur les préoccupations purement économiques ou une conjugaison de l’ensemble des préoccupations sera-t-elle de mise ? À l’heure où l’Union européenne nomme son premier président, il est aussi pertinent de se demander si le rôle du droit va croître et orienter de manière plus insistante les droits nationaux, notamment en matière de temps de travail. Seule l’évolution à venir du droit, tant législatif que conventionné, offrira des indices permettant d’apporter des réponses à ces questions.