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La malréglementation

 | 
Michèle S. Jean
, 
Pierre Trudel

3. Les aventures d’un juriste en terre étrangère

Yann Joly

Texte intégral

  • 1 L’auteur tient à remercier ses collègues du Centre de génomique et politiques de l’Université McGi (...)

1Dans le contexte d’un recueil visant à poser un regard critique sur la pratique de l’éthique de la recherche, je me suis longuement questionné sur la nature que devrait prendre ma contribution1. Étant juriste de formation, je me suis demandé, pour un instant, si je n’avais pas été invité à participer afin de jouer le rôle de l’agneau offert en sacrifice sur l’autel du savoir académique, les juristes, encore plus que les éthiciens, étant souvent perçus comme responsables de la bureaucratisation et de la normativité croissante de cette discipline. J’ai finalement décidé, ambitieusement, de profiter de l’occasion pour entreprendre à la fois un examen critique de la contribution des juristes à l’éthique de la recherche et une réflexion sur les grands défis présentement rencontrés par les comités d’éthique de la recherche (CER). Les commentaires qui suivront sont inspirés par mes expériences de juriste au sein de divers CER, par mon travail de consultant appelé à se pencher sur des questions concernant l’éthique de la recherche biomédicale ainsi que par ma vocation de chercheur universitaire.

Le juriste au sein du comité d’éthique

  • 2 Franca Cantini, Carolyn Ells, Marie Hirtle, Martin Letendre, Formation en éthique de la recherche, (...)
  • 3 Un avocat, posant des actes réservés à sa profession (p. ex. : donner des avis juridiques), doit ê (...)
  • 4 À ce sujet, la nouvelle version proposée de l’Énoncé de politique des trois Conseils semble se pro (...)

2Le juriste se trouve dans une position plutôt inconfortable sur le grand échiquier de l’éthique de la recherche. Concernant son rôle au sein d’un CER, on trouve les propos suivants dans un document de formation ayant reçu l’aval du ministère de la Santé et des Services sociaux : « le membre spécialisé en droit précise les implications juridiques de la recherche et met l’accent sur le respect des intérêts des participants à la recherche, mais il ne donne pas d’avis juridique formel au nom du CER2 ». Cette déclaration plutôt réconfortante ne répond cependant pas aux interrogations les plus importantes du juriste sur le sujet. En effet, la question qui aurait dû être abordée, vu les implications juridiques, déontologiques et financières du sujet3, n’est pas celle de savoir si le spécialiste du droit peut « donner un avis juridique formel au nom du CER », mais plutôt celle de savoir s’il peut être appelé à donner un avis juridique, formel ou informel, à quiconque dans l’exécution de ses fonctions au sein d’un CER. La réponse à cette deuxième question est beaucoup moins claire, le Barreau du Québec ne s’étant d’ailleurs jamais clairement positionné sur le sujet. Cette réponse pourrait, en fait, dépendre du contexte de chaque intervention et de la possession du statut d’avocat, ou non, du juriste. L’habitude de certains comités d’éthique de demander un travail de recherche poussé et une prise de position ferme de leurs juristes sur certaines questions juridiques controversées4, alors que d’autres comités les cantonnent dans un rôle plus passif et informatif, montre bien l’ambigüité concernant le rôle du juriste.

  • 5 Par exemple l’article 21 du Code civil du Québec ou la règle 1.3 de l’Énoncé de politique des troi (...)
  • 6 Cependant, les juristes disposant d’un peu de temps libre ont maintenant l’opportunité de suivre l (...)

3Joueur parfois indésirable mais imposé par les lois, les règlements et les lignes directrices5, le juriste est souvent difficile à trouver et à garder dans ce rôle, en raison de la nature bénévole du travail dans la majorité des comités, ce qui n’interpelle pas toujours les membres d’une profession généralement plus lucrative. Les cours d’éthique de la recherche n’abondant pas, jusqu’à récemment, dans le cursus des études de droit, la plupart des juristes avaient une connaissance assez limitée du travail qui les attendait au sein des comités et apprenaient surtout par la pratique6.

  • 7 Cette tendance se trouve exacerbée par l’incertitude entourant la relation entre le participant à (...)

4Le rôle joué par le juriste au sein du comité d’éthique varie donc selon l’institution : parfois chargé seulement d’identifier les problématiques juridiques soulevées par les protocoles de recherche soumis à son attention, il est aussi souvent appelé à les résoudre. Au grand dam de ses collègues, il lui arrive parfois de s’intéresser aux aspects éthiques et scientifiques de la recherche ainsi qu’au style de rédaction des documents soumis à son attention. Dans un certain sens, et ceci est presque inéluctable, le juriste devant lire l’ensemble d’un protocole et du formulaire de consentement qui y est associé pour bien en saisir les aspects juridiques est parfois tenté d’exporter sa logique juridique à d’autres domaines. Il lui est alors facile de tomber dans un des pièges de la normativité et de confondre l’Énoncé de politique des trois Conseils, les Standards du FRSQ ou autres politiques de recherche avec son « cher » Code civil7. Il y a alors un risque que le comité d’éthique de la recherche – ou plutôt certains de ses membres monopolisant le débat – se transforme effectivement en tribunal inquisitoire devant lequel les accusés, je veux dire les chercheurs, doivent justifier chacun des mots qu’ils ont choisi d’insérer dans leur protocole. Ce phénomène est aussi exacerbé par la multiplication de recommandations diverses, d’avis et de notes à l’interne, concernant des aspects de plus en plus spécifiques de l’éthique de la recherche (par exemple, la compétence territoriale des comités d’éthique de la recherche) et qui sont d’un niveau de complexité croissant. On se retrouve alors avec une éthique de la recherche minimaliste, bureaucratique et insipide où chacun des mots utilisés par le chercheur dans ses documents devient un sujet potentiel de débat, ce qui est une source de délais, de frustrations et d’ennui pour la communauté des chercheurs.

  • 8 La recherche dans une foule de nouveaux domaines des sciences sociales et médicales, la création d (...)
  • 9 Dans de telles situations, il est à déplorer que certains comités choisissent de se refermer sur e (...)

5Cependant, les délais procéduriers et les dérives inquisitoires des CER ne sont pas uniquement l’apanage des juristes. À ce sujet, il faut reconnaître que le juriste et son complice, l’éthicien, comme le représentant du public, ne représentent pas la majorité des membres du CER. Cette majorité est généralement composée de chercheurs institutionnels. Le juriste, provenant souvent de l’extérieur de l’institution et n’occupant pas toujours son poste de façon régulière, est en quelque sorte un étranger au sein du CER. Il joue un rôle important mais néanmoins rarement central dans le processus décisionnel. Chercheurs institutionnels, universités et organismes de gouvernance ont aussi leur part de responsabilité quant aux dérives et délais que nous mentionnions précédemment. Quant à la « procédurite » aiguë qui semble parfois, telle une maladie contagieuse, affecter les membres de certains comités, elle est plus symptomatique d’un inconfort grandissant des CER sous-financés à prendre des décisions rapides sur une recherche de plus en plus complexe et en constante évolution que d’une monopolisation du débat par certains des membres du comité8. Elle démontre aussi une difficulté à mettre en œuvre le cadre normatif (éthique et réglementaire) imposant, applicable à chaque protocole individuel. On essaie alors, en appliquant des lignes directrices conçues à une autre époque pour d’autres problématiques et de façon inflexible, de reprendre le contrôle sur ce qui paraît glisser imperturbablement hors de notre portée9. Comme si les difficultés n’étaient pas déjà assez contraignantes, le temps lui aussi se met de la partie ; et tourne la machine et défilent les protocoles. Ceux-ci étant généralement longs et complexes, les membres du comité auront difficilement le loisir de les étudier en profondeur comme ils le souhaiteraient. À cause de la nature souvent bénévole du travail, le temps et les moyens financiers pour suivre les séances de formations disponibles se font rares eux aussi, privant plusieurs membres de l’opportunité de mettre à jour et de bonifier leurs compétences dans un domaine en constante évolution.

Réflexions d’un juriste sur l’éthique de la recherche pratiquée par les CER

  • 10 Voir à ce sujet le site du Groupe consultatif interagences en éthique de la recherche : www.ger.et (...)

6L’éthique de la recherche telle qu’elle fonctionne dans nos comités est donc parfois lente, approximative et même inefficace, et le juriste comme participant à cette entreprise porte sa part de responsabilité. Cependant, il semble quelque peu prématuré de parler d’un déraillement éthique, surtout dans un contexte où décideurs politiques et organismes subventionnaires paraissent intéressés à améliorer le processus. Il faut tout d’abord distinguer l’éthique de la recherche et le travail d’évaluation éthique des CER. Il n’y a pas de dérive de l’éthique de la recherche, mais plutôt certains manquements des CER en tant que structure organisationnelle ayant pour but d’assurer la protection des participants à la recherche. Ensuite, on peut voir, dans le récent remaniement public de l’Énoncé de politique des trois Conseils10, l’amélioration du processus de suivi des projets et la multiplication des logiciels de formation en ligne sur le site d’organismes intéressés par l’éthique de la recherche, des signes de changement positif pour l’éthique pratiquée à l’intérieur des CER.

  • 11 Solution d’ailleurs préconisée par le rapport McDonald préparé pour la Commission du droit du Cana (...)

7Que faire pour résoudre les multiples problèmes qui affectent présentement les CER ? Abolir ces institutions ? Les remplacer par de nouvelles structures simplifiées ? Redonner le contrôle complet de la machine au chercheur ? Ou plutôt professionnaliser l’éthique en investissant dans ce domaine afin de rémunérer plus généreusement et systématiquement l’ensemble des membres des CER, leur permettant de passer davantage de temps sur les protocoles et d’améliorer leur niveau de formation générale ? Finalement, devrait-on, à l’instar de l’organisme subventionnaire Génome Canada, imposer un volet « éthique » à chaque projet de recherche ayant obtenu un financement public11 ?

  • 12 Celles-ci majoritairement, mais pas exclusivement, dans le domaine de la recherche médicale. J. Mi (...)

8D’une part, redonner le plein contrôle au chercheur serait oublier que celui-ci l’a perdu, à la suite de plusieurs controverses impliquant des comportements non éthiques, très bien documentés12. Ignorer ces incidents pour faire marche arrière risquerait d’affecter négativement la confiance du public envers les scientifiques, à un moment où ces derniers en ont grand besoin. De plus, si les chercheurs redevenaient seuls responsables de l’éthique de leurs recherches, plusieurs d’entre eux, qui n’ont qu’un intérêt très marginal à l’éthique, se désintéresseraient complètement de l’entreprise. Celle-ci risquerait alors de devenir illusoire, ou alors d’être accaparée par un petit groupe d’intéressés. D’autre part, imposer un volet éthique à chaque nouveau projet de recherche pourrait avoir l’avantage de favoriser une plus grande multidisciplinarité des équipes de recherche et contribuer, au bout du compte, au développement de la culture éthique des chercheurs. Cependant, ce genre d’obligation, si elle devenait systématique, risquerait de produire des collaborations plutôt artificielles où les chercheurs percevraient le groupe chargé des enjeux éthiques comme un partenaire imposé qu’il vaudrait mieux garder éloigné des aspects centraux du projet de recherche (ou de ceux qui justement posent les questions éthiques les plus intéressantes).

  • 13 Si un CER institutionnel a comme politique de ne pas rémunérer ses membres, ceux qui appartiennent (...)

9Une des conditions essentielles pour une plus grande efficacité, voire une meilleure imputabilité des CER dans leur travail, serait probablement d’investir massivement dans l’éthique de la recherche et dans les CER. Cependant, dans le contexte de grande instabilité financière et de désengagement du secteur public que nous vivons présentement, cette solution peut sembler, de prime abord, plutôt utopique. Les inégalités financières entre les différents CER sont cependant troublantes ; elles le sont d’autant plus que les membres d’un même comité peuvent parfois avoir un traitement financier différent13.

L’éthique de la recherche et les CER sont-ils le réel problème ?

10Et si nous faisions fausse route en remettant spécifiquement en question le processus éthique des CER, à cause du ressentiment de certains chercheurs qui, en vérité, pourrait avoir une tout autre signification ? L’ampleur du problème ressort clairement des propos du professeur Guy Bourgeault lorsqu’il affirme que :

  • 14 Guy Bourgeault, « Pour une réappropriation par les chercheurs de leur éthique », L’Autre Forum (20 (...)

l’éthique de la recherche telle qu’elle est pratiquée dans les CER laisse pratiquement hors champ ce qui a trait aux visées des recherches, aux contraintes et aux pressions exercées de toutes parts sur les chercheurs, aux normativités d’ordre divers qui orientent effectivement les recherches, aux enjeux de l’utilisation dans les pratiques sociales, éducatives ou biomédicales de catégorisations créées pour des fins de recherche, etc.14.

  • 15 Stéphane Paquet, « Crise à Génome Québec », La Presse, 25 février 2009.

11La même problématique s’est aussi manifestée à travers la pression effectuée par les chercheurs et leurs institutions auprès de l’organisme subventionnaire Génome Québec. Dans cette affaire, le mécontentement des chercheurs universitaires, qui n’était pas lié aux CER mais portait plutôt sur des questions de liberté académique et de processus bureaucratiques, a entraîné la démission de deux des dirigeants de cet organisme15.

  • 16 John Ziman, Real Science: What it is and what it means, Cambridge, Cambridge University Press, 200 (...)

12Car si la perte de temps, les requêtes intempestives et la lourdeur du processus d’acceptation éthique sont parfois source de frustration pour les chercheurs universitaires, le réel problème ne tourne-t-il pas autour du sentiment de « perte de contrôle » de ceux-ci sur leurs recherches ? Cette perte de contrôle implique d’autres domaines que celui de l’éthique. Elle concerne, entre autres, les nouveaux impératifs de la commercialisation des résultats de la recherche, les processus de suivi des projets de recherche de plus en plus exigeants, et l’intérêt soudain des décideurs administratifs et politiques pour le retour sur l’investissement dans la recherche universitaire. La grogne persistante envers les comités éthiques serait alors symptomatique d’une problématique plus large au sein de la communauté des chercheurs. La question mérite d’être ici posée : la liberté académique si chère aux yeux des chercheurs est-elle devenue un concept désuet, un luxe, à une époque où les difficultés économiques et le désengagement croissant des gouvernements envers la recherche universitaire ont profondément modifié le fonctionnement des universités ? À l’époque de l’université entrepreneuriale, le chercheur peut-il encore revendiquer le plein contrôle sur ses recherches ? Il s’agit là de questions majeures qu’il faudrait peut-être examiner collectivement avant de condamner trop rapidement l’institution des CER. Les reproches lancés à leurs encontre pourraient effectivement n’être que les symptômes d’un malaise beaucoup plus important au sein de la communauté universitaire. Selon plusieurs chercheurs, les valeurs de la communauté académique ont changé au courant des dernières années16. Les nouvelles valeurs entrepreneuriales peuvent-elles être conciliées avec le concept plus traditionnel de liberté académique ?

*

13Le juriste siégeant à un CER n’est, somme toute, qu’un membre du comité parmi les autres, contribuant de façon assez modeste aux succès ou aux dérapages de cette vaste entreprise. Pour la plupart des juristes, une légère période d’accommodation sera nécessaire afin de bien s’habituer à la multidisciplinarité des comités et aux aspects scientifiques, techniques et éthiques des protocoles de recherche. Une meilleure définition du rôle de l’avocat au sein des CER, jumelée à une formation de qualité en éthique de la recherche et peut-être aussi à une compensation plus adéquate, devraient grandement contribuer à en faire un membre très utile et une force positive au sein de son CER.

  • 17 Voir les textes de Claude Laberge (chapitre 5) et de Jack Siemiatycki (chapitre 12).
  • 18 Par l’entremise d’études de cas ou de recherches quantitatives, par exemple.

14Les interrogations soulevées par l’éthique de la recherche contemporaine et les accusations sérieuses portées à l’encontre des pratiques des CER par plusieurs chercheurs17 suggèrent qu’il est maintenant temps d’aller au-delà des récits individuels pour vérifier plus systématiquement si ces CER sont nuisibles ou bénéfiques à la recherche18. Le développement d’une banque de données anonymisées qui contiendrait les décisions des CER québécois et canadiens pourrait constituer une démarche positive qui contribuerait à l’éducation des membres, à l’évaluation du processus et à l’harmonisation des pratiques.

15Mais plus fondamentalement, il faudrait aussi essayer de mieux comprendre les présentes valeurs socioculturelles de la communauté des chercheurs académiques. L’université entrepreneuriale n’est-elle qu’une création fictive issue de l’imaginaire des politiciens et des administrateurs, ou est-ce plutôt un nouveau paradigme qui risque d’avoir de sérieuses implications pour la liberté académique et les autres valeurs traditionnelles des chercheurs ? Le juriste, grâce à sa connaissance particulière de la normativité et des changements sociaux qui la motivent, peut certainement contribuer à la vaste réflexion qui devra être entreprise sur ces importantes questions au courant des prochaines années.

Notes

1 L’auteur tient à remercier ses collègues du Centre de génomique et politiques de l’Université McGill ainsi que Martin Letendre d’Ethica Clinical Research pour leurs précieux conseils dans l’élaboration du présent chapitre.

2 Franca Cantini, Carolyn Ells, Marie Hirtle, Martin Letendre, Formation en éthique de la recherche, Ministère de la Santé et des Services sociaux, Québec, 2006. Un peu plus bavard, l’Énoncé de politique des trois Conseils ajoute à cette information que « [l’expert spécialisé dans le domaine juridique] n’a pas à donner d’opinions juridiques formelles ou (à) servir de conseiller juridique ». Instituts de recherche en santé du Canada, conseil de recherches en sciences naturelles et en génie du Canada, Conseil de recherches en sciences humaines du Canada, Énoncé de politique des trois Conseils : Éthique de la recherche avec des êtres humains, 1998 (avec les modifications de 2000, 2002 et 2005).

3 Un avocat, posant des actes réservés à sa profession (p. ex. : donner des avis juridiques), doit être inscrit au Tableau de l’ordre du Barreau du Québec et souscrire au Fonds d’assurance responsabilité professionnelle de celui-ci. Il met en effet sa responsabilité professionnelle en jeu en posant de tels actes.

4 À ce sujet, la nouvelle version proposée de l’Énoncé de politique des trois Conseils semble se prononcer plus fermement à l’encontre de la pratique assez répandue au sein de certains CER d’utiliser le juriste membre du CER comme conseiller juridique ponctuel. Groupe consultatif interagences en éthique de la recherche (GER), Proposition de la deuxième édition de l’Énoncé de politique des trois Conseils : Éthique de la recherche avec des êtres humains, 2008 (voir l’application de l’article 6.4.).

5 Par exemple l’article 21 du Code civil du Québec ou la règle 1.3 de l’Énoncé de politique des trois Conseils. Instituts de recherche en santé du Canada […], op. cit.

6 Cependant, les juristes disposant d’un peu de temps libre ont maintenant l’opportunité de suivre les formations en ligne offertes sur plusieurs sites d’organismes subventionnaires québécois et canadiens (p. ex. : IRSC, FRSQ, etc.). Il est d’autant plus important pour le juriste de bien se familiariser avec l’éthique de la recherche que la nouvelle version proposée de l’Énoncé de politique des trois Conseils contient une règle à l’effet que « Les membres des comités d’éthique de la recherche doivent avoir les qualités, les connaissances et la formation nécessaires pour évaluer les enjeux éthiques soulevés par les projets de recherche relevant du mandat de leur comité. »

7 Cette tendance se trouve exacerbée par l’incertitude entourant la relation entre le participant à la recherche et le chercheur (ou parfois la compagnie pharmaceutique subventionnant la recherche). S’agit-il d’une relation contractuelle ou extracontractuelle ? Est-ce que le formulaire de consentement peut constituer un contrat ? Ces questions restent sans réponse, contribuant ainsi au malaise du juriste qui préfère généralement la certitude du droit positif aux zones grises parfois troublantes.

8 La recherche dans une foule de nouveaux domaines des sciences sociales et médicales, la création de consortiums de recherche disposant de vastes banques de données et la capacité grandissante des tiers d’identifier les participants à la recherche posent un réel défi aux comités d’éthique qui doivent constamment réévaluer leurs règles et conceptions éthiques pour répondre à l’évolution scientifique incessante.

9 Dans de telles situations, il est à déplorer que certains comités choisissent de se refermer sur eux-mêmes pour solutionner les problèmes, plutôt que d’établir un processus de dialogue avec les chercheurs qui pourrait faciliter grandement l’évaluation de projets. Une telle relation de collaboration permettrait aussi aux chercheurs d’adhérer aux décisions et aux recommandations des comités.

10 Voir à ce sujet le site du Groupe consultatif interagences en éthique de la recherche : www.ger.ethique.gc.ca.

11 Solution d’ailleurs préconisée par le rapport McDonald préparé pour la Commission du droit du Canada il y a quelques années. Law Commission of Canada, Ottawa, The Governance of Health Research Involving Human Subjects, octobre 2000.

12 Celles-ci majoritairement, mais pas exclusivement, dans le domaine de la recherche médicale. J. Michael Oakes, « Risks and Wrongs in Social Science Research », Evaluation Review (2002) 26(5) : 443.

13 Si un CER institutionnel a comme politique de ne pas rémunérer ses membres, ceux qui appartiennent à l’institution sont généralement payés leur salaire habituel pour le temps passé en réunion de comité. Ce temps est alors considéré par l’institution comme du temps de travail normal de l’employé. Les membres externes à l’institution ne sont toutefois habituellement pas rémunérés pour leur présence aux réunions.

14 Guy Bourgeault, « Pour une réappropriation par les chercheurs de leur éthique », L’Autre Forum (2007) 11(2) : 31.

15 Stéphane Paquet, « Crise à Génome Québec », La Presse, 25 février 2009.

16 John Ziman, Real Science: What it is and what it means, Cambridge, Cambridge University Press, 2000; Henry Etzkowitz, «The Evolution of the Entrepreneurial University», International Journal of Technology and Globalisation (2004): 64.

17 Voir les textes de Claude Laberge (chapitre 5) et de Jack Siemiatycki (chapitre 12).

18 Par l’entremise d’études de cas ou de recherches quantitatives, par exemple.

Auteur

Ph.D. (DCL), est avocat et professeur adjoint au Département de génétique humaine de la Faculté de médecine de l’Université McGill. Il œuvre aussi comme consultant juridique et éthique dans le secteur privé. Yann Joly est le coordonnateur de l’Association de recherche et de formation en droit médical (ARFDM). Il a siégé comme représentant juridique sur plusieurs des comités d’éthique du McGill MUHC et est présentement membre du Comité aviseur en éthique de la compagnie biotechnologique Génizon Biosciences.

© Presses de l’Université de Montréal, 2010

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