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La malréglementation

 | 
Michèle S. Jean
, 
Pierre Trudel

Introduction

Pierre Trudel et Michèle S. Jean

Texte intégral

1Pour rendre compte des aspects essentiels de l’encadrement de la recherche, il importe de dépasser le discours se limitant à agiter les dangers possibles pour ensuite justifier n’importe quel encadrement réglementaire sans égard à son effectivité. Les enjeux posés par la recherche sont majeurs, il faut une démarche conséquente pour assurer un encadrement efficace. Plus une activité comporte d’enjeux diversifiés, plus il est essentiel de réfléchir à un encadrement reflétant cette diversité.

2Tous conviennent de la nécessité de garantir que les activités de recherche se déroulent dans l’absolu respect des personnes et en conformité avec les principes les plus élevés de bonne conduite. Il est donc parfaitement légitime que les chercheurs soient tenus de répondre de leur conduite et se conforment aux exigences disciplinaires les plus élevées. Toutefois, le seul fait que la discipline et l’éthique de la recherche constituent un incontournable ne dispense pas de s’interroger sur le fonctionnement des mécanismes mis en place afin d’assurer que la recherche s’effectue dans le respect des lois, du cadre disciplinaire et des normes éthiques les plus élevées.

3Cet ouvrage pose un regard critique sur la régulation de l’activité de recherche au nom de l’éthique. Il démontre qu’au-delà des principes qui font consensus, la régulation de la recherche souffre d’un grave problème de malréglementation. Il est ici question de malréglementation comme il est, en d’autres milieux, question de malbouffe. Il y a malréglementation lorsque, s’appuyant sur des principes admis de tous, l’on multiplie les contraintes sans justifications sérieuses et ce, sans pour autant accroître les protections qui sont recherchées pour ceux que l’on veut protéger.

4Dans cet ouvrage, plusieurs situations de malréglementation sont décrites. À partir de différentes perspectives, s’appuyant sur des expériences concrètes, les chercheurs exposent et documentent comment ce qui devait constituer une occasion de dialogue sur les valeurs et enjeux de certains types de recherche s’est peu à peu transformé en un dispositif autoritaire, bureaucratique, marqué au coin de la procédure et de l’obsession du « formulaire de consentement », et qui est imposé dans un vaste ensemble de situations qui ne présentent pas toutes les mêmes intensités de risques au regard des enjeux pour les personnes.

5Une grande partie de la littérature sur l’éthique de la recherche s’attache à démontrer la nécessité de respecter les règles de bonne conduite. Moins nombreuses sont les tentatives de porter un regard critique sur les mécanismes régulateurs par lesquels on s’assure que les chercheurs se comporteront effectivement dans le respect des principes de probité et de respect des personnes.

6La normativité relative aux activités de recherche s’élabore dans un ensemble de lieux qui entretiennent entre eux des rapports de dialogue. Il en résulte une normativité en réseau exprimée par les instances étatiques, les organismes internationaux publics ou privés, les communautés scientifiques et techniques. La technique et les méthodes utilisées par les chercheurs sont elles-mêmes productrices de normativités s’imposant parfois par défaut. Il est légitime de postuler que ces techniques et méthodes de travail comportent en elles-mêmes la prise en compte des principes qui fondent les régulations de l’éthique de la recherche. À l’instar de ce qui prévaut pour la régulation de la plupart des activités complexes, la régulation éthique ne devrait intervenir que dans les situations où il est manifeste que les techniques ou méthodologies utilisées ne concordent pas avec les principes.

7Les normativités sont relayées jusqu’aux sujets de droit selon un modèle qui n’est pas hiérarchique. À l’instar des activités de recherche elles-mêmes, le droit et les autres normativités relatives aux activités de recherche s’élaborent et s’appliquent selon un modèle en réseau : les systèmes de responsabilité civile et pénale de même que les pratiques contractuelles et les autres régulations contribuent à transformer en règles obligatoires les énoncés exprimés dans les lieux de normativité en mesure d’exercer un pouvoir sur les protagonistes.

  • 1 Québec, Ministère de la Justice et Ministère de la Santé et des Services sociaux. Pour une concili (...)

8Lorsqu’il décrit le cadre normatif québécois de la recherche, le rapport du Comité interministériel sur l’encadrement éthique de la recherche et la protection des sujets de recherche1 montre que les normes qui s’appliquent aux activités de recherche résultent des instances internationales, des organismes subventionnaires et des lois et règlements. Le rapport remarque que les normes sont imbriquées les unes dans les autres et tissent un réseau serré de principes qui reprennent presque toujours les mêmes principes de protection de l’intégrité des personnes, protection de l’autonomie et de la dignité des individus de même que de leurs renseignements personnels. D’autres textes insistent sur la probité dans la collecte des données, dans la réalisation et la diffusion des travaux de recherche.

9C’est au sein de ce réseau normatif que s’inscrit la régulation identifiée à l’éthique de la recherche. Celle-ci est l’une des normativités qui encadrent les activités de recherche. En contexte démocratique, le premier encadrement des activités de recherche, à l’instar de toutes les activités humaines, est fourni par le droit. La loi énonce en effet les droits des personnes et les obligations incombant aux citoyens et notamment aux chercheurs. Dans un univers normatif balisé par des principes et par des lois, il revient a priori aux chercheurs de s’assurer que leurs projets sont conformes aux règles applicables. Dans les cas-limites ou les situations inédites, les comités d’éthique peuvent être appelés à émettre des opinions afin d’éclairer le sens à donner aux principes. Au lieu de renforcer un tel modèle, on a plutôt eu tendance à faire des comités d’éthique des instances détenant un pouvoir de vie ou de mort sur les projets de recherche sans égard aux capacités des chercheurs de configurer des projets de recherche conformes aux lois.

Des normes et des principes directeurs

10Les normes relatives à des réalités complexes et portées vers l’inédit comme les activités de recherche sont exprimées sous forme de principes directeurs. Les principes s’appliquant aux activités de recherche sont le plus souvent énoncés en des termes généraux dans des textes constitutionnels ou dans des lois. Ces principes sont rarement l’objet d’une délimitation a priori : les législateurs qui proclament un droit s’attachent rarement du même coup à en énoncer toutes les limites. Le plus souvent, les délimitations de ces principes résulteront de processus d’explicitation menés dans le cadre de leur application concrète, notamment lorsque surviendront des conflits.

11Il est rare que les définitions qui sont données à des principes généraux comme ceux qui encadrent les activités de recherche fassent l’unanimité. À l’instar de la plupart des notions renvoyant à des valeurs fondamentales, ces principes sont susceptibles d’une pluralité de sens. Chacune des significations qui sont données à de telles notions peut revendiquer une part de légitimité. À l’occasion de conflits ou afin de les prévenir, les acteurs cherchent, de diverses façons, à faire prévaloir une signification de la notion allant dans le sens de leurs intérêts ou des valeurs qui leur sont chères. De ce fait, le sens des principes de dignité des personnes ou de probité deviennent des enjeux opposant les divers groupes d’intérêt au sein de la société civile.

12Lorsque l’unanimité n’existe pas, on aura tendance à énoncer une règle renvoyant à l’appréciation par des experts de l’ensemble des facteurs pertinents. La plupart des principes encadrant l’activité de recherche prescrivent de soupeser les intérêts en présence, de départager les valeurs et les enjeux, et de tracer les limites concrètes aux différents droits et valeurs fondamentaux venant en contradiction. Mais devant les exigences et l’insécurité pouvant découler d’une telle attitude, la tentation peut être grande chez certains de rechercher une normativité plus confortable, qui procurerait un ensemble « pré-digéré » de recettes offrant, clés en main, tout ce qu’il faut pour ne pas être suspecté d’ignorer l’un ou l’autre de ces « beaux principes ». C’est alors le début de la cristallisation des principes en des règles strictes appliquées plus ou moins machinalement.

Des processus d’explicitation diversifiés

13Les principes directeurs connaissent leur sens par l’évaluation des situations concrètes dans lesquelles la norme est appelée à trouver son application. C’est dans ce contexte qu’intervient la démarche d’évaluation éthique de la recherche.

14Des principes concernant des intérêts aussi englobants et diversifiés que ceux qui concernent le déroulement des activités de recherche ne peuvent se définir concrètement que dans leurs relations avec les autres droits, libertés et valeurs sociétales. C’est dans ce type de situation que le dialogue prend toute son importance.

15Le sens et la portée des principes encadrant les activités de recherche résultent de l’action conjuguée de la pluralité des systèmes normatifs agissant dans l’environnement social et proviennent d’arbitrages, parfois provisoires ou ayant vocation à une plus grande permanence, entre les diverses conceptions qui coexistent dans les sociétés pluralistes.

  • 2 Philippe Jestaz, Le droit, 2e édition, Paris, Dalloz, p. 25 et ss.

16On peut, avec Philippe Jestaz2, parler des systèmes denses tels que le système politique, les institutions politiques et juridiques, les mœurs, les usages et même… le juge. Dans ces cadres, il existe une communauté d’interprétation au sein de laquelle se dégage le sens des principes. C’est dans ces communautés que sont générés les repères permettant de résoudre les contradictions entre ces principes. Le rôle de la culture des chercheurs, ces évidences qui semblent tellement aller de soi que personne ne s’aventure à les remettre en question, les malaises ou les tabous jouent ici un rôle majeur. Le sens des principes se construit aussi dans les systèmes diffus : la morale, l’idéologie, les croyances communes ou communément admises, les représentations et fantasmes plus ou moins répandus dans la société civile ; bref, le sens commun de l’époque, la moralité qui se dégage du corps social dans son entier.

17Aucune source normative, ni la législation et encore moins des comités omnipotents, ne saurait agir de façon définitive sur l’émergence des conceptions et des façons de voir qui se combinent, se confrontent et se recombinent de façon spontanée. L’explicitation des principes directeurs passe par le raffinement des raisonnements, des concepts et des conceptions qui façonnent le sens des principes éthiques de la recherche. Une telle attitude suppose le maintien d’un milieu vivace au sein duquel peuvent se confronter les diverses conceptions et systèmes. En somme, tout le contraire d’une démarche bureaucratique appliquant des règles sans discussion.

18Les raisonnements donnant lieu aux articulations entre les droits fondamentaux et les valeurs liées aux activités de recherche s’alimentent aussi bien aux systèmes diffus qu’aux systèmes denses. Ils sont présents dans l’éthique et se sédimentent dans le droit par le truchement d’un ensemble diversifié de décisions. Par leur synergie, ces systèmes contribuent à déterminer le sens des valeurs, des droits et des libertés. C’est pourquoi il importe de maintenir un équilibre entre les différents lieux qui contribuent à déterminer le sens et la portée des principes éthiques.

19Occasion d’ouverture vers les autres lieux d’élaboration des normes, les principes directeurs encadrant les activités de recherche commandent aux chercheurs de s’éclairer des significations générées dans les univers normatifs concernés par leurs travaux. D’où l’utilité d’évoquer la mise à contribution des autres univers normatifs dans le travail de détermination du sens des droits et libertés. Dans un univers normatif régi par des normes énoncées en forme de principes directeurs, il faut que le système de régulation, chargé de vérifier la conformité des activités visées à ces principes, garantisse un véritable dialogue. Le dialogue et la controverse sociale constituent en effet le principal rempart contre l’arbitraire. En tentant d’évacuer la controverse, en remplaçant le dialogue par des prescriptions formelles, les processus d’évaluation éthique se rapprochent de l’arbitraire.

Une sclérose

20Dans certains systèmes normatifs, il arrive que les principes généraux finissent par se cristalliser en règles fixes. Il peut en effet paraître commode de convertir des principes flous ou à teneur variable, nécessitant débats, réflexions et discussions. De tels principes appellent à la responsabilité des personnes et des institutions. Pour se dédouaner de ses responsabilités, il peut arriver que l’on recherche des énoncés exprimés en termes précis prescrivant avec un maximum d’exactitude ce qu’il est permis et ce qu’il est interdit de faire. Il en résulte une cristallisation de ce qui n’était initialement qu’une recommandation et qui devient ainsi une exigence. Ce qui pouvait avoir du sens à l’égard de certaines démarches de recherche comportant des dangers documentés est ensuite exigé pour d’autres recherches par précaution ou encore parce qu’on ne souhaite pas faire l’effort de s’interroger sur le bien-fondé d’une exigence justifiée en d’autres circonstances.

21Par exemple, il peut paraître plus simple de prescrire l’usage obligatoire de formulaires de consentement renfermant un vaste ensemble de stipulations. On ira même jusqu’à préférer des textes qui stipulent des exigences qui ne sont peut-être pas pertinentes pour tous, mais qui préserveraient contre de possibles oublis ! Une attitude consistant à réglementer « au cas où ».

22Alors les principes se sédimentent en règles fixes, de plus en plus strictes et de plus en plus formalistes. Chaque fois que l’on rencontre un problème, on ajoute au corpus de règles fixes afin de disposer d’une sorte de catalogue de ce qu’il convient de faire et de ne pas faire. De cette sédimentation, il résulte forcément un corpus de plus en plus touffu d’exigences laissant de moins en moins de place au débat et à la discussion.

23Cette inertie qui s’installe dans le système de régulation peut même aller jusqu’à prescrire des exigences qui vont au-delà de ce qui est exigé par les lois. Voici, par exemple, l’explication du Comité plurifacultaire d’éthique de la recherche de l’Université de Montréal, dans son document d’information à l’intention des professeurs, chercheurs et étudiants des facultés d’aménagement, de droit, de musique, des sciences de l’éducation et de théologie :

  • 3 www.scedu.umontreal.ca

Lorsqu’une recherche fait appel à des humains, le consentement libre et éclairé de ces personnes doit être obtenu, qu’il s’agisse de leur participation à des entrevues, à des questionnaires, à des sondages, à des expérimentations, à des programmes éducatifs, sociaux ou thérapeutiques, à des observations, à l’enregistrement audio ou vidéo d’activités, etc. Dans le cas de participants inaptes à consentir ou d’âge mineur, ce consentement devra être donné par le parent ou le tuteur3.

24Le document ne fournit aucun fondement à son affirmation ; il évoque « les dispositions du Code civil (notamment l’article 21) ». Or, l’article 21 du Code civil s’applique dans le cas d’une « expérimentation ». Il y a un monde de différences entre le fait d’interroger une personne et la soumettre à une expérimentation ! Mais malgré le libellé pourtant clair de la loi, on impose aux chercheurs qui font des entrevues avec des personnes un fardeau analogue à celui des chercheurs qui mènent des « expérimentations ». Ainsi, les enjeux qui sont connus et admis à l’égard des expérimentations sont invoqués afin d’imposer une lourde réglementation à ce qui constitue plutôt une collecte d’informations ou d’opinions. Ainsi, il est devenu courant de voir les équipes d’investigation effectuant des sondages faire signer des formulaires de consentement élaborés comportant une kyrielle de détails pour de simples entretiens avec des personnes !

25Sur le plan du droit, le consentement n’est pas toujours nécessaire ; il n’est pas toujours requis qu’il soit consigné par écrit et, dans certaines situations, la loi n’impose pas d’obtenir son consentement à chaque fois qu’on demande des informations à une personne. Ainsi, dans des domaines comme ceux visés par les sciences humaines, les exigences de consentement imposées par les comités d’éthique vont largement au-delà de ce qui est prescrit par la loi. Le fait qu’il soit parfois difficile de départager ce qui relève de la recherche en sciences humaines des autres types de recherche est le prétexte invoqué afin d’étendre à l’ensemble des recherches en sciences humaines des exigences qui pourraient se justifier dans le contexte des recherches cliniques. C’est bien là un cas patent de « malréglementation ».

26La recherche souffre de malréglementation lorsqu’au nom de certaines conceptions de la recherche, les comités d’éthique se permettent d’exiger des chercheurs plus que ce que les lois prescrivent. Tous conviennent de la nécessité d’assurer une discussion active des enjeux éthiques ou, plus généralement, des enjeux à l’égard desquels la loi ne détermine pas directement les obligations à respecter. Ce qui pose problème, c’est la tendance à imposer toute la gamme des exigences à toutes les recherches sans égard aux enjeux réels et aux risques qu’elles présentent au regard des impératifs de respect de la dignité des personnes.

Les dimensions oubliées de la démarche éthique

27La concurrence effrénée entre les chercheurs résultant du sous-financement constitue l’un des plus importants facteurs de risque pouvant donner lieu à des inconduites. Les processus des comités d’éthique ne s’intéressent pas à ces dimensions. La démarche actuelle d’évaluation éthique de la recherche occulte les conditions résultant du contexte global des activités de recherche. Plutôt que de s’intéresser aux causes structurelles qui peuvent prédisposer à des pratiques ou à des comportements contraires aux principes éthiques, les processus d’évaluation éthique de la recherche vont plutôt se limiter à évaluer les pratiques de recherche de chacun des projets spécifiques.

28Les mécanismes de régulation des activités de recherche évitent soigneusement de s’intéresser aux conditions fondamentales de la recherche, qui peuvent constituer des facteurs ou des incitations à faire bon marché des exigences éthiques. Ainsi, le sous-financement de la recherche peut porter certains à rechercher la participation financière d’entités privées qui peuvent estimer que la recherche devrait servir leurs intérêts, même au prix de la conformité avec les exigences des lois. Plutôt que de s’adresser à ces dimensions structurelles des conditions dans lesquelles se déroulent les activités de recherche, plusieurs démarches éthiques préfèrent postuler que tout n’est qu’une question de « conduite » des chercheurs.

29Les textes proposés dans cet ouvrage nous offrent des éclairages qui, en se combinant, présentent une radiographie concrète des questions abordées ici. Guy Bourgeault, s’appuyant sur une expérience de dix années de participation à différentes tribunes, nous explique pourquoi il est en colère devant la multiplication des règles et des contrôles visant à régir de l’extérieur la recherche. Il souhaite la réappropriation par les chercheurs de la responsabilité de leurs pratiques. Marie-Chantal Fortin s’interroge sur le malaise et l’inconfort face à l’éthique et se demande si ces sentiments ne viennent pas, entre autre, de l’application univoque des règles éthiques par les comités d’éthique lorsqu’il s’agit d’évaluer des projets de recherche non conventionnels. Yann Joly offre une réflexion sur le rôle du juriste au sein du comité d’éthique où, selon lui, le juriste se trouve dans une position plutôt inconfortable car son rôle y varie selon l’institution. Il souligne la crainte de voir se transformer le comité d’éthique en tribunal inquisitoire.

30Bartha-Maria Knoppers souligne les problèmes liés à l’internationalisation de la recherche. Elle souhaite une réforme pouvant servir à remédier à la léthargie actuelle du système canadien et au « surprotectionnisme » des comités d’éthique de la recherche qui ne seraient plus adaptés à l’internationalisation de la recherche. Claude Laberge, se servant de son expérience concrète dans la mise en œuvre du projet CARTaGENE, analyse à l’aide d’une approche hippocratique la complexité des démarches entreprises pour obtenir l’approbation éthique de ce projet. Michel Bergeron retrace l’histoire de la création des comités d’éthique et de leurs modalités d’encadrement et explique les éléments fondamentaux sur lesquels repose l’exigence de l’évaluation et du suivi éthique des projets de recherche. Il souhaite de nouveaux développements susceptibles de corriger les erreurs dues au manque d’expérience et de formation.

31Guy Rocher nous offre la réflexion personnelle d’un chercheur ayant à son crédit 60 ans d’expérience. Toute recherche, écrit-il, a un fondement éthique parce qu’elle se base sur « une quête de la Vérité ». Pour lui, l’éthique doit être critique et la politique de l’éthique de la recherche doit reposer sur un difficile équilibre entre une nécessaire institutionnalisation des règles et la personnalisation de l’éthique.

32Michel T. Giroux défend une approche pragmatique du défi qui attend les comités d’éthique, celui de se placer à l’écoute des chercheurs dans une perspective interdisciplinaire en suscitant des occasions d’échanges et de discussions. Consciente des importantes responsabilités des chercheurs dans l’élaboration de leur projet de recherche, Sylvie Normandeau, après les avoir énumérées, s’interroge sur la nécessité et les bénéfices d’obtenir, pour certaines recherches auprès de mineurs adolescents, le consentement des parents et plaide pour la flexibilité dans les modes de fonctionnement des comités d’éthique. Emmanuelle Lévesque et ses collègues veulent proposer un modèle d’interaction entre chercheurs et comités d’éthique visant à améliorer l’intégration de l’éthique dans la recherche. Ce modèle pourrait améliorer la collaboration chercheurs-comités d’éthique et contribuer à sortir de l’impasse.

33Enfin, Jack Siemiatycki se montre peu optimiste pour l’avenir de l’épidémiologie environnementale et explique pourquoi cette discipline a du mal à fonctionner, non à cause des comités d’éthique, mais à cause de la structure idéologique et légale qui détermine le fonctionnement de ces comités.

34Chacun de ces textes est susceptible de provoquer des débats. C’est là leur mission.

Notes

1 Québec, Ministère de la Justice et Ministère de la Santé et des Services sociaux. Pour une conciliation entre les intérêts de la recherche et le respect de la dignité des personnes qui s’y prêtent, version finale, décembre 2007.

2 Philippe Jestaz, Le droit, 2e édition, Paris, Dalloz, p. 25 et ss.

3 www.scedu.umontreal.ca

Auteurs

Professeur titulaire au Centre de recherche en droit public (CRDP) de la Faculté de droit de l’Université de Montréal et titulaire de la Chaire L.R. Wilson sur le droit des technologies de l’information. Il a réalisé des travaux sur les modes de régulation et sur l’encadrement d’Internet. Il dirige des projets de recherche sur les nouvelles approches afin d’améliorer la protection de la vie privée dans les environnements d’information.

M.A., M.Ed., est chercheure invitée au Centre de recherche en droit public de la Faculté de droit de l’Université de Montréal. Elle a présidé le Comité international de bioéthique de l’UNESCO de 2002 à 2005, période durant laquelle le comité a préparé la Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l’homme adoptée par la conférence générale en 2005. Elle préside le comité d’éthique de la recherche et d’intégrité scientifique du Fonds de recherche en santé du Québec. Elle est présidente de la Commission canadienne pour l’UNESCO et a été membre de la Commission de l’éthique de la science et de la technologie du Québec (2001-2007). Elle détient un doctorat honorifique en droit de l’Université Concordia.

© Presses de l’Université de Montréal, 2010

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