1Au Sénégal comme au Maroc, les dirigeants ont misé sur les effets d’affichage politique de la réforme du droit de la famille : en se concentrant sur l’adoption d’une nouvelle norme présentée comme un instrument de modernisation et de promotion de l’égalité entre les sexes, ils étaient à la fois en mesure de satisfaire les demandeurs et d’éviter le conflit avec des opposants prêts à se mobiliser contre sa mise en œuvre. Mais le décalage très fort entre les ambitions du projet politique et la réalité de l’application du texte fait inévitablement ressortir la difficulté des acteurs étatiques à imposer le droit, ce qui contribue à dévoiler leur fragilité et à affaiblir leur autorité. La légitimation de l’État passe en effet par une reconnaissance de son pouvoir d’injonction, qui implique une forte mobilisation de ses ressources. Il est ainsi nécessaire de (re)penser le sens et la forme de la politique de mise en œuvre du droit de la famille, qui met en jeu tant la définition des frontières de l’État que l’affirmation de son autorité.

2Les acteurs étatiques ne sont cependant pas les seuls à investir ce temps de l’action publique. Les associations de femmes vont aussi se mobiliser pour une bonne application de la loi, entendue comme une application respectueuse du principe d’égalité entre les sexes. Pour faire du droit une arme au service des femmes, ces organisations veulent qu’il devienne incontournable pour les potentiels justiciables, mais également pour l’État. À dire vrai, ayant affirmé son pouvoir lors de la phase d’élaboration en gardant le monopole de la mise en forme, l’État peut envisager d’être plus conciliant sur le contenu de la norme effectivement appliquée en son nom. Les associations participent donc de l’orientation de la politique du droit de la famille en exerçant un rôle de veille et d’alerte (Maroc), voire de véritable exécutant quand il s’avère nécessaire de pallier les défaillances de l’État (Sénégal).

3Étudier la politique de mise en œuvre à partir des actions de l’État puis des organisations de femmes permet donc de voir en quoi leurs interventions et leur association, voulue ou de fait, contribuent à dessiner les contours du processus d’action publique.

L’État producteur de la norme légitime

4Si l’influence des bailleurs de fonds sur la politique du droit de la famille engagée par les États marocain et sénégalais est réelle, on ne peut pas pour autant réduire l’adoption ou les réformes du droit de la famille à des démarches purement symboliques, intervenues pour satisfaire à leurs exigences. Ainsi au Maroc, l’engagement personnel du roi dans la réforme du NCF, combiné à un contexte de mise en concurrence de son monopole dans le secteur religieux, explique l’implication quasi simultanée de l’État dans les chantiers de la réforme juridique et de son application. Au Sénégal, l’intérêt beaucoup plus tardif de l’État pour la mise en œuvre du droit de la famille (2004) répond au besoin qu’il a de se renforcer dans un contexte interne de remise en cause du contrat social qui voit les forces religieuses s’inscrire dans des modalités toujours plus directes de participation à la vie politique et ainsi remettre en question les fondements de son autorité. Le volet de la mise en œuvre ne peut donc être réduit à son aspect technique puisqu’il est le prolongement des luttes pour la définition des enjeux et des conceptions des rôles familiaux, par conséquent des luttes de pouvoir engagées dans la bataille législative entre les différents acteurs qui cherchent à négocier ou à renégocier leur rôles et leurs positions.

5Nous verrons précisément comment les États sénégalais et marocain cherchent à matérialiser leur revendication de contrôle du monopole de l’injonction légitime, en agissant pour s’assurer de la mise en œuvre du droit de la famille aussi bien dans le système judiciaire qu’auprès des justiciables dont il s’agit de faciliter l’accès au droit et à la justice. Il sera question in fine de mesurer les capacités de l’appareil administratif à faire appliquer la loi (law enforcement) grâce à l’analyse des actions mises en œuvre dans le secteur de la justice.

Orienter l’interprétation de la loi : une politique risquée ?

6La difficulté première, dans le système judiciaire, touche au décalage existant entre l’esprit de la loi et la jurisprudence. Travailler à réduire ce fossé implique de repenser la formation des magistrats, mais également d’effectuer un suivi des décisions pour élaborer une jurisprudence qui puisse leur servir d’appui dans l’exercice de leurs fonctions. Sur ces différents points, l’activisme marocain contraste avec une forme d’apathie du côté sénégalais, qui peut faciliter le détournement de la loi par les juges. Au contraire, l’activisme marocain, s’il semble utile pour rendre la loi efficace, pose par ailleurs la question de l’indépendance du pouvoir judiciaire et donc du caractère démocratique du système qui constitue un argument central dans le processus de légitimation du droit de la famille.

Formation et recrutement des juges

7On a vu que l’attitude des magistrats marocains reste relativement homogène, confortant l’hypothèse de la prédominance d’un esprit de corps conservateur1. L’introduction de réformes relatives à leur formation a donc pour objectif de favoriser l’inflexion progressive des décisions et la mise en conformité de l’esprit de la loi et de la jurisprudence.

8L’investissement des autorités dans une politique visant à améliorer la formation des juges doit cependant être replacé dans le contexte de réforme du secteur judiciaire2, qui a été principalement impulsée par le Plan d’action UE-Maroc (2005), dont un volet est consacré à la question de l’État de droit, de la justice et de la liberté. Dans ce cadre, a été mis en place un appui à la formation des magistrats, considérée comme déterminante : « Il faut que le juge soit formé de façon moderne, car […] le droit doit enregistrer, accompagner et parfois même devancer les évolutions sociales3. »

9Les experts responsables de ce dossier se sont montrés très critiques à l’endroit des magistrats, jugés trop timorés dans leur travail d’interprétation en raison de leur manque de maîtrise juridique et de leur enfermement dans une conception islamique de la justice : « On s’en tient trop à la lettre de la loi et pas à l’esprit […] Il fallait apprendre [aux magistrats] à ne pas regarder le texte de loi comme une écriture coranique, c’est-à-dire définitive et figée une bonne fois pour toutes, mais comme un instrument de travail pour eux qu’il fallait structurer pour le mettre dans tous les sens et pour l’adapter aux situations4. » Concernant le droit de la famille, cette tendance est constatée par la jurisprudence de l’article 49 pour lequel, malgré la marge d’interprétation possible, les juges se livrent à une surabondance de motifs à caractère religieux. Le constat est similaire pour l’article 4005. Malgré la latitude qu’il offre, les juges continuent de se référer quasi exclusivement au rite malékite : « La jurisprudence marocaine est vraiment très limitée et n’a pas le courage de traiter les dossiers sur la base de la charte internationale des droits de l’homme » (entretien avec un avocat, 2010). Si le défaut d’instruction en matière de droit international est souligné, c’est d’abord et surtout le refus des juges d’assumer la responsabilité du changement qui est mis en cause. Magistrat et législateur semblent finalement se renvoyer la responsabilité : « Le juge considère que le Parlement aurait dû parler explicitement des conventions dans le code. En fait, le juge n’a aucune vision globale et il se cache derrière l’absence de référence explicite » (entretien avec un avocat, 2010).

10Afin de pallier l’ensemble de ces difficultés, le cursus des magistrats a été revu et vise à leur donner un profil plus moderne6. En droit de la famille, plusieurs changements ont eu lieu. Alors que depuis 1978, le contenu de l’enseignement relatif au statut personnel était limité au statut musulman enseigné en langue arabe, y compris dans la section française, la réforme de 1995 s’est fondée sur le principe d’une ouverture sur le monde. Ainsi, même si certains juges ont toujours un profil fiqhiste7, la plupart d’entre eux sont désormais issus des facultés de droit moderne et n’ont d’ailleurs pas exercé sous l’ancien code de la famille. Cependant, si leur formation en droit musulman est désormais moins centrale, le manque de formation sur les conventions internationales et surtout la quasi-absence d’intégration de la problématique genre dans leur cursus ne plaident pas pour un changement d’attitude, à court terme du moins.

11Le programme de formation mis en place en 2005 par l’American Bar Association (ABA), en coopération avec l’Institut supérieur de la magistrature (ISM), témoigne de ces difficultés structurelles qui impliquent des actions conduites sur le long terme. Ce programme incluait trois formations : le principe de l’équité en islam, l’approche genre dans les standards internationaux et les principales institutions de protection des droits de la personne et leurs interactions avec le NCF. Si un forum en ligne a été créé pour permettre aux juges de poser leurs questions aux différents intervenants, la professeure responsable de la formation sur le genre m’a expliqué être la seule à n’avoir reçu aucune question, preuve de la difficulté à faire émerger la thématique dans un milieu dont la culture est doublement marquée par la culture juridique française et le droit musulman.

12La mise en application de ces réformes relatives à la formation des magistrats témoigne de la difficulté d’agir sur les cadres cognitifs et normatifs qui structurent la manière dont ils appréhendent leur mission. Le manque d’investissement dans la formation sur le long terme et la limitation de celle-ci au seul corps des magistrats restreignent d’autant plus la portée de ces réformes. Le temps de la formation reste en effet très bref, comme le déplore un cadre d’une ONG de défense des droits de la personne : « Oui, il y a eu des formations accélérées sur deux-trois jours pour quelques magistrats. Mais c’est insuffisant » (entretien, Rabat, 2010). Par ailleurs, le renouvellement de la formation aurait sans doute plus d’impact si elle était élargie à un plus grand nombre de professionnels de justice : « Les avocats ne sont malheureusement pas visés dans les formations. Et même pour les magistrats, ce n’est pas plus de 5 % des juges au Maroc entre 2004 et 2010 » (entretien avec un avocat, Rabat, 2010).

13Au Sénégal, on retrouve les mêmes préoccupations qu’au Maroc autour de la garantie de l’État de droit. Dans le cadre du Programme sectoriel justice (PASEJ), la Coopération française a développé un partenariat avec les autorités sénégalaises pour favoriser sa consolidation. L’un des axes du projet concerne le renforcement des capacités des services du ministère de la Justice par un programme de formation qui vise notamment à consolider les moyens d’intervention du Centre de formation judiciaire (CFJ). Néanmoins, au sein du CFJ, le droit de la famille ne fait pas l’objet d’un traitement particulier malgré sa complexité et les difficultés rencontrées par les juges nommés aux affaires familiales.

14L’absence de formation spécifique des élèves magistrats au droit de la famille apparaît d’autant plus surprenante qu’ils sont appelés à gérer des dossiers très complexes relatifs aux successions de droit musulman. Comme le soulignait un juge, « le droit des successions est vraiment très ardu, il faut pouvoir se spécialiser sur ces questions-là. Et nous sommes encore des généralistes, bien qu’il y ait des spécialisations de fait » (entretien, Dakar, 2009). Le profil généraliste des magistrats soulève la question de la compétence des juges. Un magistrat me confiait qu’en réalité, le droit de la famille, par sa complexité, effrayait beaucoup les étudiants qui en faisaient rarement leur option de spécialité, de sorte que pour certains jeunes magistrats, leur seule formation en la matière se limitait au cours d’introduction générale en licence et au module prévu à l’école de la magistrature (entretien, 2009).

15Selon la plupart des juges et avocats interrogés, le fait de ne pas tenir compte de l’âge du magistrat dans les nominations ne fait qu’accroître la difficulté : « Il y a des questions intimes, sensibles [sic] qui sont abordées. C’est pourquoi les gens souhaitent des personnes plus âgées, ou en tout cas qui ont de l’expérience » ; « Un magistrat célibataire, sans enfants, qui juge des problèmes de divorce ou de garde, n’est pas adapté » (entretiens, 2008).

16Par contre, la question de la maîtrise des conventions internationales n’est que peu ou pas invoquée par les magistrats, alors que leur formation en la matière ainsi que sur le genre reste très parcellaire. En effet, si les élèves magistrats bénéficient de modules de formation sur ces questions, l’analyse de leur contenu montre que la portée de ces modules reste limitée8. Le cours sur le genre suscite en effet des questionnements9. Contrairement à ce qu’on a observé au Maroc, il n’était pas dispensé par un spécialiste de la question mais par un économiste, président du Conseil national du patronat du Sénégal. Bien qu’on ne puisse réduire l’explication à ce seul facteur, on peut émettre l’hypothèse que cette non-spécialisation du formateur ne plaide pas pour une approche fine du concept genre. La lecture du cours révèle que si sont évoquées les inégalités des rapports sociaux, il n’est pas spécifiquement fait mention des rapports entre les sexes, qui sont cités au même titre que les rapports entre « jeunes et vieux », « pauvres et riches » ou encore « urbains et ruraux ». Si la société patriarcale est dénoncée et la politique de genre présentée comme « un instrument de la politique économique, sociale et culturelle telle que toutes les nations développées comme en voie de développement l’ont adoptée comme base de leur approche de développement », ces deux termes ne sont pas définis précisément, ou tout au moins ne font pas ressortir la dimension conflictuelle des rapports entre les sexes : l’approche genre « met l’accent sur les relations de pouvoir » sans plus de précision quant au degré, aux formes et aux causes de leur structuration. Dans le cours de présentation des droits des femmes, si la CEDEF est décrite parmi les principaux instruments juridiques, il est toutefois précisé que le statut légal « ne coïncide pas toujours avec le statut social réel », sans pour autant que les décisions de justice et le rôle des magistrats soient mis en cause, les facteurs déterminés étant : « le poids de la tradition, les réticences religieuses, le manque d’information des femmes, leur bas niveau d’instruction et la faiblesse de leur pleine participation à la vie politique et aux centres de décision ». L’enseignement du genre et des conventions internationales dans la formation des magistrats existe donc mais reste parcellaire, sans que le lien avec la loi interne soit systématiquement fait.

17La formation des magistrats aux problématiques relatives au droit de la famille n’a pas donné lieu, comme au Maroc, à la mise en place d’une politique spécifique. Cette dernière reste cependant très récente et il est donc difficile d’en mesurer l’impact à court terme. De manière générale, le bilan en matière de formation demeure pour l’instant très limité dans les deux pays. À ce titre, le suivi des décisions et l’élaboration d’une jurisprudence constituent sans doute l’indicateur le plus fiable de l’évolution de l’orientation des magistrats.

Suivi de l’application, encadrement de la jurisprudence

18La jurisprudence, en autorisant « l’extension de l’interprétation retenue par un juge dans un cas donné, à un cas similaire traité par un autre juge », peut être définie comme « l’ensemble des processus qui contribuent à garantir l’unification de l’interprétation du droit donnée par les tribunaux10 ». Elle joue un rôle fondamental dans la détermination précise des règles de droit en ce qu’elle permet d’interpréter la loi, mais également de l’adapter ou d’en montrer les incohérences et d’ainsi faire œuvre d’incitation législative. Au regard des objectifs politiques ambitieux fixés aux législations familiales, qui contrastent avec l’importante marge de manœuvre laissée aux magistrats sur des points cruciaux, le suivi des décisions judiciaires et l’élaboration d’une jurisprudence apparaissent logiquement comme un moyen pour le ministère de la Justice d’influer sur les grandes orientations de la loi et concrétiser l’esprit égalitaire du texte.

19Au Sénégal, aucune démarche n’a pourtant été entreprise pour recueillir et systématiser la jurisprudence, ce que déplorent certains juges : « Le jour où on arrivera à avoir un bon réseau par lequel les juges pourront facilement accéder à la jurisprudence, cela nous permettra de régler beaucoup de problèmes » (entretien, 2008). La difficulté tient à l’absence d’une doctrine, c’est-à-dire d’une discussion par les professionnels sur leurs propres pratiques et matières : « Ce que j’ai retenu de mon expérience, c’est qu’il s’agit d’une branche du droit que chacun applique à sa manière » (entretien, 2008). La jurisprudence existante reste en effet très parcellaire et restreinte. Les magistrats qui l’évoquent en entretien renvoient à « celle qu’il y a dans le code » ou au « Guinchard », ouvrage publié en 1980 par le professeur Serge Guinchard sur Le droit patrimonial de la famille au Sénégal et qui reste encore aujourd’hui la référence sur le sujet.

20Si on prend l’exemple des successions, force est de constater que les magistrats ne peuvent s’appuyer sur l’exposé des motifs puisqu’ils n’ont pas accès aux travaux préparatoires du texte. En effet, il n’existe aucune trace de ces derniers aux archives de l’Assemblée nationale ou au centre national des archives judiciaires11, alors même que : « Tout est consigné dedans. Pour l’interprétation, c’est là, normalement, qu’il faudrait chercher » (entretien avec un juge, Dakar, 2008).

21Qu’il s’agisse de la jurisprudence ou de la doctrine12, les ressources dont disposent les magistrats restent très maigres et le développement de banques de données juridiques dans le secteur privé ne peut suffire à combler les besoins. Ces ressources ne peuvent donner d’indications suffisamment nombreuses et représentatives pour orienter les magistrats vers une unification des décisions rendues. En effet, la revue trimestrielle du droit africain publiée depuis 1987 aux éditions EDJA (nouvelles éditions juridiques africaines) évoque seulement quelques cas de jurisprudence par numéro et ils ne concernent pas uniquement le droit de la famille, mais l’ensemble des domaines juridiques.

22Cet état des lieux de la jurisprudence montre que le ministère de la Justice n’investit pas dans le domaine du suivi de l’application du droit de la famille, ce qui ne permet pas d’élaborer une jurisprudence qui pourrait orienter les décisions du magistrat vers un sens plus conforme à l’esprit du législateur. On note également que, dans le cadre de la réforme de la justice, les fonds investis n’ont pas favorisé la jurisprudence. Cette question apparaît finalement assez marginale pour les autorités sénégalaises, ce qui peut laisser supposer que le droit n’est plus envisagé dans sa relation à la construction de la nation. Il ne s’agit plus tant d’uniformiser les comportements (ambition affichée au moment de l’adoption du texte) que de faire valoir l’autorité de l’État, quitte à négocier sur le fond de la norme appliquée.

23Au Maroc, l’élaboration de la jurisprudence reste également problématique mais, depuis 2004, le suivi de la mise en œuvre de la loi permet au ministère de la Justice de dégager des tendances et ainsi de cibler ses interventions13. C’est seulement en 1995, à la suite de la requête expresse du roi Hassan II, que les publications juridiques ont commencé à être diffusées de manière régulière dans le but de faire connaître la justice marocaine et sa philosophie. La jurisprudence ne joue pas un rôle régulateur majeur dans le système marocain puisque le juge se préoccupe avant tout d’appliquer le texte à la lettre, sans chercher à s’instituer en cocréateur de droit. Cependant, contrairement au cas du Sénégal, le suivi de la jurisprudence a été présenté comme un enjeu central par le roi Mohammed VI (discours du 10 octobre 2003) : « Nous lui [le ministre de la Justice] avons, en outre, ordonné de soumettre à Notre Majesté des propositions pour la mise en place d’une commission d’experts, chargée d’élaborer un guide pratique comportant les différents actes, dispositions et procédures concernant les juridictions de la famille, afin d’en faire une référence unifiée pour ces juridictions, tenant lieu de mode d’application du code de la famille. » Ce guide a été élaboré et mis à disposition des professionnels de la justice, mais également du grand public à travers une vente en kiosques et librairies14. Dans ce guide, la plupart des articles sont suivis d’un paragraphe visant à expliciter leur contenu, en précisant notamment quelle était l’intention du législateur pour les questions les plus sensibles.

24En raison des différents points d’achoppement constatés dans l’application, de nouveaux efforts ont été entrepris pour harmoniser la jurisprudence, particulièrement par l’organisation de formations pour les magistrats, l’élaboration de recommandations et la diffusion de circulaires. Le 12 mars, date anniversaire du code de la famille, a été choisi par la Direction des affaires civiles (DAC) et la Direction des études de coopération et de modernisation (DCEM) pour la présentation des statistiques annuelles relatives à l’application du code, laquelle est suivie d’un débat avec les magistrats. Les cadres du ministère reconnaissent que cette politique doit également se comprendre dans le cadre du partenariat avec l’Union européenne. L’un des fonctionnaires interrogés parle clairement d’« une contrainte de l’UE en faveur d’une modernisation du secteur de la justice », prix à payer pour avoir obtenu le statut avancé15 (entretien, Rabat, 2010). Le rôle central des acteurs internationaux est confirmé par le partenariat mis en place avec le Programme des Nations Unies pour le développement (PNUD), l’UNICEF et l’UNIFEM en 2007, partenariat qui vise à appuyer les tribunaux de la famille dans la mise en œuvre du NCF. Le programme entend notamment promouvoir « l’installation et le développement d’un système de gestion de l’information permettant de relever les décisions des sections de la famille et de faciliter la consultation des informations relatives aux jugements ».

25Ces différentes initiatives n’ont pas nécessairement abouti à des résultats précis, comme l’expliquait un avocat : « L’idée a été lancée de créer un observatoire juridique sur le code de la famille. Il n’y a rien de concret pour l’instant, c’est quelque chose d’important, car l’observatoire encouragerait le juge à renforcer ses capacités et permettrait de l’accompagner dans l’intégration des droits de l’homme dans ses décisions. » Mais pour l’heure, cet avocat constate que la jurisprudence est éclatée et hétérogène, y compris entre juridictions voisines. Il déplore enfin le manque d’investissement de la Cour suprême, nécessaire à l’harmonisation de la jurisprudence (entretien, Rabat, 2010). D’autres avocats se montrent cependant moins sévères, considérant que la mise en place de séminaires de formation pour les magistrats et la diffusion de circulaires par le ministère de la Justice permettent d’aller vers une application de la loi globalement plus cohérente (entretiens, 2010).

26De ce point de vue, l’élaboration de statistiques qui font un état des lieux annuel de l’application constitue un levier d’action essentiel pour le ministère de la Justice, qui peut s’en servir pour organiser et cibler ses sessions de formation ainsi que les différentes directives qu’il adresse aux juridictions de la famille. L’un des statisticiens du ministère m’expliquait que, depuis 2004, la DAC procédait à l’élaboration de statistiques plus détaillées et approfondies : « On élabore des statistiques descriptives qu’on complète par des études qualitatives de terrain, nécessaires par exemple pour connaître la durée de vie d’un jugement [de l’enregistrement à l’exécution] selon les cas » (entretien, Rabat, 2010). Néanmoins, si les associations de femmes reconnaissent ce travail de recueil des données, elles mettent en cause l’interprétation qui en est faite par le ministère. Les personnes interrogées au sein de ce dernier se défendent en rappelant que le travail d’analyse n’est pas central, qu’il s’agit de « petites lectures » qui exigent une amélioration du système informatique pour être plus significatives : « Les études à venir seront inférentielles, car on aura l’ensemble des données globales qui nous permettront de comparer, de travailler sur plusieurs échantillons et de créer des modèles » (entretien, Rabat, 2010). Tout ce travail entrepris par le ministère en matière d’élaboration de statistiques, de compilation et de suivi des décisions ne constitue pas de la jurisprudence, mais vise à inciter les juges à aller dans le sens d’une interprétation unifiée et moderne sur le fond. On peut ainsi constater le rôle central du ministère de la Justice et le caractère « spectateur » des magistrats, ce qui pose la question du rôle qu’ils peuvent vraiment jouer dans l’orientation de la jurisprudence.

27En effet, il ne faut pas perdre de vue qu’en principe, l’indépendance des magistrats à l’égard du politique est impossible. La justice marocaine est fondée sur la théorie de l’imamat : c’est le roi qui, en tant que commandeur des croyants, nomme les juges par dahir et leur délègue le pouvoir de rendre la justice en son nom et au nom de Dieu. À cet égard, le ministère de la Justice constitue l’un des quatre ministères de souveraineté du Palais. Dans le cadre d’une monarchie de droit divin, il est illusoire de croire qu’une magistrature peut venir réguler, voire concurrencer le pouvoir politique puisqu’en dernière instance, c’est le pouvoir politique qui juge. Le comportement des magistrats est donc en partie déterminé par ce régime politique particulier qui, bien que revendiquant l’application de principes démocratiques dont l’indépendance de la justice fait partie, fonde sa légitimité et fonctionne sur des principes opposés.

28Si cette immixtion du pouvoir exécutif dans les affaires du pouvoir judiciaire est a priori contraire aux principes démocratiques revendiqués par le Maroc, elle semble pourtant être à l’origine d’une application plus progressiste du NCF. C’est tout le paradoxe du « processus autocratique de démocratisation » qui fait des juges des « progressistes par décret16 ».

29Le retrait du pouvoir politique pourrait freiner l’impulsion vers une justice plus égalitaire, comme le reconnaissent non sans un certain malaise les militantes féministes interrogées :

• Militante : Il y avait aussi des juges qui compliquaient la procédure du divorce pour discorde. Et on a fait appel au ministère de la Justice. On a déposé des plaintes contre quelques juges et ils ont été rappelés à l’ordre.
• Moi : En fait, pour favoriser une interprétation ouverte de ce code, on ne peut le faire qu’en revenant sur le principe de l’indépendance de la justice ?
• C’est très délicat, car comme je vous l’ai dit au début, ça dépend de la mentalité des juges (entretien, Rabat, 2008).

30Le moindre degré d’indépendance des juges semble finalement constituer un facteur d’explication de l’évolution de la jurisprudence dans un sens plus favorable à l’esprit égalitaire du texte.

31L’omniprésence du ministère de la Justice marocain contraste avec l’apathie des autorités sénégalaises quant aux interventions menées au sein du système judiciaire dans l’optique d’une meilleure application du droit de la famille. Si l’on s’intéresse aux actions entreprises par l’État pour faciliter l’accès des justiciables aux juridictions de la famille, la comparaison fait alors ressortir une politique similaire qui traduit le poids du discours des bailleurs de fonds sur un meilleur accès au droit. Sans doute la différence tient-elle aux capacités moindres de l’État sénégalais, qui a de ce fait adopté une attitude pragmatique en concentrant ses efforts sur l’accès au droit pour les justiciables. L’État marocain dispose par contre de capacités plus importantes pour diffuser la nouvelle norme sur l’ensemble du territoire. Il peut également s’appuyer sur sa doctrine officielle d’islam modéré pour viser une harmonisation de la jurisprudence, ce que ne peut faire l’État sénégalais qui doit composer avec une forte concurrence entre différents cadres cognitifs et normatifs. Aussi l’État marocain est-il en mesure d’agir en amont et en aval pour faire appliquer l’esprit et la lettre du NCF alors que l’État sénégalais se contente d’agir en aval pour assurer sa présence sur le territoire, mais avec une moindre ambition quant au contenu de la norme effectivement appliquée.

Favoriser l’accès au droit

32Dans le cadre d’une politique visant à faciliter l’accès au droit, les acteurs intermédiaires (juges, médiateurs) ont un rôle central en ce qu’ils font le lien entre les citoyens, l’État et les institutions publiques. Ils participent à la traduction concrète de la politique du droit de la famille et sont à ce titre des policy makers17. Si les décideurs politiques définissent l’orientation et l’impulsion politiques, ce sont bien les « metteurs en œuvre » qui modèlent la politique publique sur le terrain. Et de ce point de vue, le droit de la famille est un exemple tout à fait éclairant : le législateur a volontairement produit un texte qui laisse suffisamment de marge de manœuvre au juge pour apprécier au cas par cas des points apparaissant trop controversés pour trancher. Bien que ce type de fonctionnement ne soit pas propre aux pays du Sud, le pouvoir d’interprétation laissé à ces acteurs intermédiaires, couplé à la concurrence générée par d’autres systèmes normatifs, conduit à les installer dans une situation d’articulation centrale : entre les différents champs sociaux semi-autonomes18 d’une part, et entre l’État et la société d’autre part.

Sénégal : des maisons de justice pour faire le lien entre droit et société

33C’est dans le cadre du PASEJ, en partenariat avec la Coopération française, que les autorités sénégalaises ont mis en place un programme visant à instaurer une « justice proche du justiciable ». L’idée est d’agir à la fois à l’intérieur et à l’extérieur des tribunaux, par des initiatives d’information et de médiation. Au vu du fossé entre la justice étatique et la population, l’objectif du ministère de la Justice est double : sécuriser le parcours de la minorité d’individus qui choisissent d’ester en justice d’une part, et inciter la majorité qui résiste ou ignore le droit étatique à se saisir davantage de la justice de l’État d’autre part. Les actions entreprises pour atteindre ce deuxième objectif et leurs effets sont donc particulièrement intéressants à examiner par rapport au droit de la famille, qui reste, comme on l’a vu, très peu mobilisé par les populations. C’est pourquoi je me suis spécifiquement intéressée à la mise en place des maisons de justice (MJ)19, au sein desquelles sont expérimentés des modes alternatifs de résolution des conflits, que l’on pourrait qualifier de non juridictionnels et qui permettent de régler des problèmes hors du monde de la justice, mais dans le cadre du droit commun.

34Développé à compter de 2004, le programme des MJ est de contribuer à l’opérationnalisation de la justice de proximité pour restaurer la confiance des citoyens dans le service public de la justice. Définies comme « le siège d’activités relatives au droit, à la régulation des conflits, à la prévention et au traitement de la délinquance, à l’information des justiciables et à l’aide aux victimes20 », les MJ sont censées pallier l’absence ou l’éloignement des tribunaux d’une part, et à l’inefficacité croissante des modes de régulation traditionnels des litiges privés et familiaux d’autre part. Il convient cependant de relativiser ce dernier point : si les solidarités communautaires sont mises à mal par le contexte d’urbanisation massive qui a modifié les modes de vie des populations, elles ne disparaissent pas pour autant21. Les modes traditionnels de résolution des conflits, c’est-à-dire au cours desquels interviennent les acteurs dits traditionnels – comme les chefs de village, chefs de quartier ou leaders religieux –, continuent d’être activés par les populations. De ce point de vue, les MJ constituent davantage une structure complémentaire qu’une structure de substitution. D’ailleurs, elles collaborent directement avec ces acteurs traditionnels dans le cadre des réunions trimestrielles des comités de coordination (organes de pilotage des maisons de justice). Présidés par le procureur de la République ou son représentant, ces comités sont composés d’agents de l’État, qui sont membres de droit (coordonnateur et médiateur ; représentants de l’administration territoriale, de la police judiciaire et des services sociaux). Mais ils incluent également, à titre consultatif, les acteurs de la société civile : acteurs religieux, délégués de quartiers ou encore associations de femmes.

35Le principal intérêt des maisons de justice réside dans le métissage institutionnel au fondement des médiations qui y sont proposées, qui empruntent aussi bien aux techniques du droit moderne (culture de l’écrit, établissement de procès-verbaux) qu’à l’esprit de la justice dite traditionnelle (privilégier l’intérêt du groupe plutôt que celui de l’individu)22. Dans le rapport d’activité de 2014, le terme de mode « alternatif » est d’ailleurs critiqué pour son caractère ethnocentrique : « En réalité, ces modes de régulation qui sont considérés comme alternatifs par le monde occidental constituent chez nous les modes normaux ou classiques de régulation des conflits, car dans notre culture, le règlement d’un conflit doit se solder par le rétablissement du lien social, mais pas par une condamnation des parties23. »

36Il n’en reste pas moins que les autorités sénégalaises s’inscrivent dans le cadre d’une tendance lourde et mondiale en faveur du développement de la médiation comme réponse à « un besoin nouveau d’assouplissement du mode de règlement des antagonismes, exprimé dans des secteurs très variés de la vie en société24 ». La médiation présente un caractère différent (par rapport à la forme juridictionnelle classique), non conflictuel (solution consentie et non imposée) et durable, parce que mutuellement accepté. Au sein des MJ, la saisine en matière civile (et donc familiale) est ouverte aux juges comme aux parties et, dans les faits, ce sont principalement les parties qui la diligentent25. La dissociation avec le tribunal est donc totale, celui-ci n’intervenant que pour homologuer l’accord conclu.

37Le ministère mise d’autant plus sur ces nouveaux modes de résolution des conflits qu’ils sont proposés gratuitement et peuvent ainsi constituer une solution efficace pour contourner le problème du coût de la justice. C’est pourquoi les autorités ont massivement investi dans ce programme, l’objectif étant à terme de créer 39 MJ, soit une par département. Au moment de l’enquête (2010), six autres maisons avaient été créées en plus des trois sites pilotes de Rufisque et de la banlieue de Dakar26. Après avoir d’abord privilégié les zones à forte concentration de population, le ministère s’est orienté vers des régions plus isolées ou marquées par l’influence des confréries religieuses. Certains choix d’implantation comme Tivaouane et Mbacké27 relèvent d’ailleurs de décisions clairement politiques28 : « Le ministère voulait expérimenter ce genre de justice alternative dans les lieux où il est difficile d’appliquer la justice en raison des nombreuses interférences opérées par les marabouts » (entretien avec un chargé de mission de la Coopération française, Dakar, 2009). Afin de réussir leur implantation et de convaincre les municipalités, les chargés de programme insistent beaucoup sur le caractère populaire de l’action des MJ. Il s’agit de montrer que des formes non juridictionnelles peuvent constituer une solution de rechange au tribunal, qui constituait jusqu’alors la seule voie de passage d’un droit officiel très peu approprié par les justiciables. À cet effet, ils cherchent toujours à obtenir des locaux situés dans des quartiers populaires, si possible distants du tribunal ou du commissariat. Contre toute attente, les autorités religieuses n’ont pas fait obstacle à l’installation des MJ, dont la réussite tient principalement, selon les chargés du programme, au métissage qu’elles proposent entre « modernité » et « tradition ».

38C’est sans doute la figure du « médiateur-conciliateur » (MC), qui gère les MJ en binôme avec un « animateur-coordonnateur », qui traduit le mieux le métissage institutionnel souhaité par le ministère de la Justice. La notion de MC introduit effectivement un flou lié à la signification juridique très différente des notions de médiation et de conciliation. Le médiateur est censé aider les parties à élaborer elles-mêmes les bases de leur accord et n’a pas pour rôle de juger ou d’arbitrer. À l’inverse, si le conciliateur ne peut imposer une solution à un litige, son rôle est bien d’en proposer une. Selon le responsable du projet, cette option mixte est la plus adaptée à la culture de la gestion des conflits au Sénégal : « En Occident, on considère l’individu et chez nous, la famille, la collectivité […] Celui qui s’oppose à la négociation, à la décision d’une autorité, est mal vu, car il fait obstacle à la paix sociale […] Culturellement, le médiateur doit réussir, il n’y a pas d’autre option possible » (entretien, Dakar, 2009). C’est d’ailleurs pourquoi les MC ne sont pas recrutés uniquement pour leurs diplômes en droit. L’âge est déterminant : « C’est un facteur très important au vu des réalités sénégalaises. Il est plus facile d’admettre une médiation effectuée par une personne plus âgée » (entretien, Dakar, 2009). À l’inverse, le sexe n’est pas un facteur discriminant puisqu’à Dakar, à la maison des Parcelles, c’est une femme, ancienne juge de paix, qui a été nommée. En plus de l’âge, c’est surtout la bonne moralité et le fait d’être résident de la localité qui sont les facteurs privilégiés, l’idée étant de désigner une personne bien implantée dans le quartier et qui jouit ou pourra jouir d’une bonne réputation.

39Le coordonnateur est quant à lui responsable du bon fonctionnement et de l’animation de la MJ. Le profil recherché n’est donc pas le même, la jeunesse étant dans ce cas plutôt un avantage. L’objectif est de faire valoir la complémentarité entre la jeunesse, le dynamisme et la modernité du coordonnateur et la sagesse de l’autorité traditionnelle que représente le médiateur.

40Sur le terrain, les rôles en viennent parfois à se confondre29. Il n’est pas rare de voir le coordonnateur jouer le rôle du médiateur, notamment à Rufisque où la médiatrice peut à la fois s’appuyer sur ses compétences (travailleuse sociale) et sur le fait d’être une femme : « La MJ, c’est une cellule familiale où on trouve le père et la mère. Et la famille vient exposer ses problèmes. On se retrouve en famille. C’est bien inspiré qu’une femme occupe ce poste » (entretien, Rufisque, 2009).

41Le choix de miser sur ces structures de résolution des conflits différentes semble porter ses fruits puisqu’en 2007, le bilan des six MJ existant alors30 faisait état de 4519 personnes informées et de 1494 médiations réalisées, dont 1149 réussies, soit une moyenne de 62,73 %. Par rapport à 2006, la croissance des MJ ressortait nettement : 3430 personnes supplémentaires ont été informées (soit une hausse de 314 %) et 549 nouveaux dossiers de médiation ont été traités (soit une hausse de 58 %)31. Les chiffres de 2010 confirment la bonne dynamique des MJ, avec une progression du nombre de personnes informées (6397, soit 1878 personnes en plus sur trois ans), mais surtout l’explosion du nombre de médiations : 5797, soit presque cinq fois le résultat de 2007. Ils témoignent également du développement croissant des activités des MJ, y compris à Tivaouane et à Mbacké (692 médiations avec un taux de réussite de 86,41 % à Tivaouane et 579 médiations avec un taux de réussite de 78,5 % à Mbacké)32. Ce bilan est d’autant plus intéressant qu’il montre aussi l’importance des affaires relatives au droit de la famille au sein des maisons de justice. En effet, en 2007, plus de 55 % des médiations traitées par l’ensemble des maisons de justice touchaient les problèmes conjugaux33. Par ailleurs, la majorité des procédures familiales sont lancées par des femmes. Par exemple, le dépouillement des PV de la MJ des Parcelles sur la période comprise entre août 2007 et août 2010 m’a confirmé leur initiative dans 78,5 % des cas, chiffre qui s’élève à 83,3 % si l’on inclut les pères ayant déposé une plainte pour défendre les intérêts de leurs filles délaissées par leurs époux. Pour ce qui est du public touché, les MJ semblent également atteindre leurs objectifs : à la maison des Parcelles, les hommes et les femmes qui viennent consulter ont généralement une situation modeste, voire très modeste (ménagère ou gardien d’immeuble principalement) et se situent majoritairement dans la tranche d’âge 30-40 ans34.

42Il y a donc une appropriation progressive de ces structures par les populations. Le succès des MJ tend en outre à confirmer la préférence de ces dernières pour la médiation : « En général, les gens viennent directement, car ils préfèrent la médiation au procès. On ne veut pas emmener ses parents devant la justice » (entretien avec la coordonnatrice, MJ de Rufisque, 2009). Les femmes sont les premières à avoir recours aux MJ pour faire valoir leurs droits en matière familiale, et notamment pour des divorces. En raison de sa proximité et de sa gratuité, la MJ est saisie beaucoup plus facilement que le tribunal et permet de sortir des seuls cadres normatifs traditionnels que sont la coutume et la religion.

43Néanmoins, si l’action des MJ, en amorçant un rapprochement entre la justice et les justiciables, peut être considérée comme un véritable tournant dans la politique du gouvernement sénégalais, il ne faut pas en perdre de vue les limites qui amènent à nuancer leur rôle dans une meilleure appropriation du droit de l’État. À vrai dire, si les justiciables se saisissent des MJ, le droit qu’elles appliquent constitue une forme d’aménagement du droit officiel. C’est par exemple le cas en matière successorale, où l’on tient essentiellement compte des normes coutumières et religieuses : « On se repose sur le droit musulman. En dernier lieu, on parle du droit commun » (entretien, Rufisque, 2009).

44À cette prise en compte de différents systèmes de normes s’ajoute une certaine souplesse à l’égard des procédures légales. Par exemple, en cas d’échec de la conciliation, les couples sont orientés vers le tribunal, mais ils ont rarement en leur possession le certificat de mariage, document indispensable pour engager la procédure de divorce. Pendant l’une des audiences observées, le MC a ainsi proposé à un couple d’aller chercher un certificat à la mairie des Parcelles (à Dakar), et non au tribunal départemental de Mbour, localité dont relève la mosquée dans laquelle ils avaient célébré leur mariage religieux. Il leur a fourni une « recommandation » à remettre aux autorités concernées. Pour justifier cette procédure inhabituelle, le médiateur explique qu’il préfère faire primer l’efficacité plutôt que la légalité. Il s’agit d’éviter des coûts aux justiciables et de leur permettre de résoudre leur conflit dans un délai raisonnable. Le droit intègre donc progressivement le quotidien des gens, mais il ne s’agit pas exactement du droit de l’État, qui ne peut étendre son empire qu’en organisant ces ajustements et en les amplifiant.

45L’influence des MJ sur les femmes doit également être relativisée. Si elles viennent plus facilement à la MJ qu’au tribunal, elles mènent rarement leur action à terme : « Les femmes nous disent qu’elles ne veulent pas aller au tribunal, car c’est moralement choquant. Je me rappelle d’une femme battue […] Je lui ai dit que la solution était de saisir la MJ, de porter plainte et de convoquer le mari. Mais elle était gênée de faire ça […] Je lui ai donc conseillé d’aller trouver l’imam » (entretien avec le coordonnateur des Parcelles, 2009).

46Cette persistance des modes traditionnels de résolution des conflits tient sans doute en partie à la difficulté que certains médiateurs éprouvent à se détacher des codes propres aux professionnels de justice, rendant ténue la distinction entre MJ et tribunaux pour les populations. Le coordonnateur des Parcelles évoque par exemple l’angoisse palpable dans la salle d’attente : « Les gens, quand ils sont convoqués, parfois ils tremblent » (entretien, 2009). L’observation des audiences permet de mieux comprendre cette appréhension, leur déroulement se rapprochant de ce que j’avais observé au tribunal de Dakar. À Rufisque, quatre affaires ont été expédiées en moins de 45 minutes, le temps consacré à la médiation se révélant finalement très bref35. Les gens se montrent calmes et respectueux, mais il est difficile de dire s’ils manifestent ainsi leur soumission à l’autorité du médiateur ou seulement leur crainte dans ce lieu particulier, ce qui amène à s’interroger sur l’impact à long terme des médiations. Comme au tribunal, j’ai également constaté des problèmes d’organisation et de retard dans les audiences, qui pouvaient avoir un effet dissuasif. Par ailleurs, l’absence de l’un des éléments du binôme MC-coordonnateur les jours d’audience peut obliger l’autre à gérer la médiation tout en retranscrivant intégralement les propos des justiciables en même temps qu’ils s’expriment, ce qui rend la communication difficile et n’invite pas au dialogue ou à la confidence36.

47Si des responsables du programme pointent le déficit d’investissement de certains binômes MC-coordonnateur, ils reconnaissent que la difficulté tient principalement à leur manque de valorisation et de rémunération. Le problème est patent pour ce qui est des jeunes diplômés recrutés comme coordonnateurs, qui perçoivent une indemnité – et non un salaire – moindre que celle des médiateurs (145 000 FCFA37 contre 175 00038), qui eux bénéficient de leur retraite de magistrat. Cette situation n’est pas considérée comme viable : « Il faudrait créer un corps de médiateurs qui recevrait une formation spécifique et pousser à la généralisation du dispositif, car cette justice-là a toute sa place au Sénégal et en Afrique » (entretien avec un coopérant, Dakar, 2009). Mais les contraintes budgétaires et la réduction du corps de la fonction publique n’ont pas permis de faire aboutir cette option. À ces difficultés s’ajoute enfin celle de la visibilité du travail des MJ, qui reste peu médiatisé.

48Malgré des efforts pour rapprocher la justice du justiciable, les obstacles sont donc encore nombreux et la confiance, difficile à établir. Mais les MJ ont permis de vulgariser le droit et incité les femmes à s’en saisir progressivement, notamment en matière familiale. Le droit de l’État se pose désormais comme une des normes auxquelles le justiciable va penser à recourir et vient ainsi concurrencer les normes religieuses et coutumières chez des populations traditionnellement inscrites dans une attitude contre le droit. En promouvant la justice en dehors des tribunaux, les autorités politiques favorisent son appropriation, qui passe par le métissage avec d’autres normes.

Maroc : des méthodes alternatives sous le contrôle des tribunaux

49Au Maroc, plusieurs réformes du secteur judiciaire ont été entreprises dans le cadre de la mise en œuvre du NCF. Elles visent d’une part le renforcement de la sécurité et de l’efficacité de la justice familiale (mise en place d’un fonds d’entraide familiale, création de locaux pour les juridictions de la famille, formation des cadres et réduction des délais d’exécution des décisions) et, d’autre part, le développement de la médiation. Cependant, alors que le Sénégal l’envisage de manière indépendante des tribunaux, le Maroc conçoit la médiation comme une extension de la tâche confiée au juge de la famille. Cette différence tient, là encore, à la question des capacités de chaque État. Alors que l’État marocain est en mesure d’investir davantage dans le secteur judiciaire, l’État sénégalais préfère s’appuyer sur des structures alternatives plus aptes à toucher de potentiels justiciables.

50Comme au Sénégal, la question de la sécurisation des justiciables au sein des juridictions de la famille est prioritaire. Si les tribunaux de la famille n’ont pas encore vu le jour39, plusieurs aménagements ont été effectués afin d’améliorer l’accueil des justiciables à l’intérieur des sections de la famille au sein des tribunaux de grande instance. Ainsi, des bureaux d’accueil ont été mis en place dans le cadre d’une coopération avec KVINFO, centre danois d’information sur le genre, l’égalité et l’ethnicité40. Cette mise en place visait à sécuriser le justiciable, comme en témoignent les expériences menées dans les sites pilotes de Salé et Kénitra : « Maintenant, les gens arrivent dans une salle d’attente, ont un numéro de passage. On les informe de tout. » Cette structure d’accueil a été complétée par la mise en place de cellules de lutte contre la violence à l’égard des femmes : « C’est important que les femmes puissent avoir plus d’intimité pour discuter de leurs problèmes, qu’il y ait quelqu’un pour garder les enfants, que le bureau offre toute la discrétion nécessaire » (entretien avec un salarié de KVINFO, Rabat, 2009). Le but est donc de faire du tribunal un lieu rassurant, que même les populations vulnérables puissent s’approprier. La gestion des bureaux d’accueil est confiée aux greffiers des juridictions concernées, qui reçoivent une formation sur les techniques d’accueil organisée au Danemark. Le ministère a en effet investi dans le « capital humain » par la formation de cadres judiciaires et administratifs, mais également d’auxiliaires de justice41. L’un des axes du programme d’appui aux sections de la famille créé par le ministère de la Justice, le PNUD, l’UNICEF et l’UNIFEM est ainsi consacré à la formation et au renforcement des capacités de l’ensemble des praticiens : « Il y a un bureau d’étude qui a fait un inventaire de tout ce qu’on appelle les métiers du secteur de la famille. Cette étude nous a servi à mettre en place une stratégie et un plan de formation pour améliorer leurs capacités et compétences pour une meilleure application de la loi » (entretien avec un cadre de l’UNIFEM, Rabat, 2008).

51Ces mesures restent encore limitées, ce qui explique les critiques sévères de l’action des autorités politiques, qu’elles émanent des professionnels de justice ou des associations de femmes. En ce qui concerne la formation, certains acteurs déplorent par exemple la lenteur avec laquelle les autorités s’étaient saisies de la question des assistantes sociales, qui ont un rôle central à jouer dans la mise en œuvre du NCF : « Le ministère est en train de travailler sur la mise en place de ces travailleurs sociaux […] Comment un juge dans son bureau peut-il juger des réalités que vivent les personnes ? On se fait beau pour aller au tribunal, on invente une histoire. Alors que le travailleur social va aller sur le terrain. Donc il nous manque vraiment ce corps d’assistants » (entretien, Rabat, 2008)42. Une autre critique porte sur les mesures envisagées pour réduire les délais d’exécution des jugements43. En pratique, l’une des difficultés majeures touche au versement de la pension alimentaire. Afin de résoudre ce problème, le NCF prévoit la mise en place d’une caisse d’entraide sociale qui permettrait à l’État de verser une aide aux femmes démunies dans l’attente du versement effectif de la pension qui leur a été accordée44. Seulement, cette mesure a tardé à se concrétiser, la création de la caisse n’ayant été effectivement validée qu’en janvier 2011, soit sept ans après l’entrée en vigueur du code. En 2013, ce fonds n’avait bénéficié qu’à un nombre limité de femmes (3386)45. Par ailleurs, près d’un tiers d’entre elles déclarait ne disposer d’aucune autre source de revenus et 18 %, ne pas avoir d’emploi rémunéré. Il serait intéressant de voir les effets à moyen et à long terme de la mise en place de ce fonds d’entraide sur les délais d’exécution, qui restent l’un des principaux dysfonctionnements dans l’application de la nouvelle loi. D’autant que depuis l’adoption du NCF, le contentieux familial a connu un accroissement des cas (augmentation de 23,6 % entre 2005 et 2006) qui augmente la difficulté : le nombre d’affaires jugées en matière de pensions a baissé de 16 % en 2006 et celles sur la garde des mineurs de 7,6 %, alors que sur la même période, le nombre des requêtes a augmenté. De plus, alors que le taux d’exécution des affaires liées à la justice de la famille a atteint 74,54 % en 2012, il était seulement de 57,7 % pour la pension alimentaire46.

52L’autre grand chantier de réforme en matière d’accès à la justice familiale touche à la médiation. Dans le discours royal de présentation du NCF, le terme « intermédiation » est employé pour la première fois dans l’explicitation des procédures de divorce. Traditionnellement, la loi rend obligatoire une tentative de conciliation entre les époux. Mais dans son discours, le roi ajoute la médiation à la tentative de conciliation. Or, elles recouvrent deux processus bien distincts : « La médiation, c’est se séparer dans les meilleurs termes, alors que la conciliation vise la réconciliation. Elle est ancrée dans la culture musulmane » (entretien avec un fonctionnaire du ministère de la Justice, Rabat, 2010). L’introduction de cette procédure vise en fait à permettre que le divorce, et plus précisément le divorce chiqaq (réforme phare, qui autorise l’homme comme la femme à demander le divorce sans avoir à se justifier), se déroule dans les meilleures conditions possible. Le rôle du médiateur n’est alors pas de trancher, mais de faciliter le processus qui permettra aux parties de prendre elles-mêmes une décision. Aussi, l’instauration de la médiation vise-t-elle à faire accepter l’éventualité du divorce, bien que cela aille à l’encontre du droit musulman : « La philosophie du droit musulman, c’est de sauvegarder la famille. On évite par tous les moyens de dissoudre ce lien » (entretien avec un juge, Rabat, 2009).

53La médiation est néanmoins envisagée dans un cadre beaucoup plus restreint qu’au Sénégal : il ne s’agit pas de promouvoir de nouveaux lieux de diffusion et d’application du droit, mais d’introduire de nouvelles procédures au sein des instances classiques que constituent les tribunaux. Contrairement au choix des autorités sénégalaises de distinguer le travail du juge de celui du médiateur, les dirigeants marocains ont décidé de faire de la médiation un nouvel outil entre les mains du magistrat. Au ministère de la Justice, plusieurs des fonctionnaires justifient ce choix d’abord par des considérations financières : « La médiation a un coût : pour un couple, c’est trop cher de s’en payer une » (entretien, Rabat, 2010). La médiation est donc bien conçue et réduite ici à sa dimension technique. Mais le ministère l’a considérée comme absolument nécessaire après avoir constaté le faible pourcentage de conciliations réussies par les magistrats. Il a donc élaboré trois scénarios possibles : l’instauration d’une conciliation réalisée par le juge qui s’appuierait sur les techniques de la médiation ; une conciliation par le juge suivie d’une médiation ; et la mise en place d’un système juridique de médiation indépendant du tribunal, qui se rapprocherait de la solution adoptée par les autorités sénégalaises. Bien qu’au cours de l’entretien le fonctionnaire interrogé ait expliqué qu’aucune décision définitive n’avait été prise, il reconnaissait que l’orientation était d’ores et déjà assez nette : « Le plus probable au Maroc, c’est le premier scénario. Cela correspond plus à notre politique » (entretien, Rabat, 2010). Le choix de ce scénario tend à brouiller volontairement les frontières entre médiation et conciliation, puisqu’il correspond à un discours socialement mieux accepté qui prône la sauvegarde du mariage à tout prix.

54Afin de mettre en œuvre ce projet, le ministère a développé des partenariats avec différents bailleurs de fonds dont KVINFO, pour qui le choix de former les juges à la médiation est considéré comme absolument nécessaire en raison du décalage entre la culture juridique supposée par le NCF et la culture réelle des magistrats : « Les juges sont d’abord des conciliateurs, mais il faut qu’ils apprennent à faire de la médiation qui s’inscrit complètement dans le nouvel esprit du code. Il ne s’agit pas d’empêcher le divorce, mais d’accepter d’organiser la médiation en cas de divorce et donc accepter que ce ne soit pas la fin du monde » (entretien, Rabat, 2010). La conception de la médiation en matière familiale diffère cependant nettement de la médiation telle qu’elle a été définie dans la Loi relative à l’arbitrage et à la médiation conventionnelle (2007). En effet, la médiation conventionnelle se distingue de la médiation judiciaire en ce qu’elle constitue un mode de résolution des conflits qui peut être assuré par des professionnels du droit à la retraite, des représentants de la société civile ou des universitaires qui n’ont pas nécessairement de formation juridique. Donc la médiation recouvre en fait deux sens profondément différents selon les registres auxquels elle s’applique : en matière familiale, elle se conçoit dans un cadre uniquement judiciaire ; exercée par le juge, elle correspond alors à une optimisation de la conciliation. Dans son sens plus général, elle renvoie à « la recherche des solutions qui garantissent la satisfaction des deux parties. On est loin de l’approche droit ; on est plutôt dans une approche axée sur les intérêts et les besoins, c’est ça la différence » (entretien avec un chargé du programme Alternative Dispute Resolution47, Rabat, 2008).

55La conciliation au sens du droit de la famille maintient la démarche dans le cadre d’un ordre public très strict et ne conduit pas du tout à une forme conventionnelle de médiation. Elle reflète donc le poids de la stigmatisation du divorce dans la société marocaine que l’on cherche toujours à éviter dans la pratique, même si le discours évolue quant à lui autour de la promotion des droits individuels.

56Plusieurs acteurs du monde judiciaire critiquent cette approche spécifique de la médiation réservée aux juridictions de la famille. Les avocats déplorent notamment le choix de faire du juge l’acteur central du système de médiation, car il génère une confusion des rôles qui augmente par ailleurs la charge de travail des magistrats et ne peut en aucun cas permettre la mise en place d’un système de médiation efficace. Les juges, quant à eux, ne se montrent guère plus satisfaits de cette charge supplémentaire. S’ils ne remettent pas en cause le bien-fondé de la médiation, ils critiquent leurs mauvaises conditions de travail qui ne peuvent permettre d’en faire un usage utile : « Il faut moins de dossiers à traiter par juge. C’est important aussi qu’il y ait d’autres intervenants dans la conciliation entre les conjoints et qu’ils soient spécialisés dans la médiation » ; « Il faut du temps, des moyens, mais aussi de l’expertise pour faire la médiation » (entretiens, Casablanca, 2010). La solution adoptée par le ministère de la Justice est également critiquée au sein du milieu associatif féminin, qui milite pour le développement de modes alternatifs de résolution des conflits en dehors des tribunaux, afin qu’ils puissent constituer un relais efficace pour les justiciables habituellement coupés du droit étatique, parmi lesquels on retrouve beaucoup de femmes. Le système adopté par le ministère de la Justice est jugé inapte à résoudre le problème de la coupure entre la justice et les justiciables, et l’investissement dans des structures extérieures aux tribunaux apparaît à l’inverse plus en harmonie avec la culture de la gestion des conflits familiaux au Maroc : « Nos écoutantes nous disent bien que la plupart des femmes qui viennent dans nos centres d’écoute ne veulent pas entamer une procédure judiciaire » (entretien avec une militante associative, Rabat, 2009).

57En réalité, les deux politiques ne sont pas antinomiques, mais le choix d’agir uniquement à l’intérieur des tribunaux constitue d’abord un choix politique visant, pour le pouvoir exécutif, à conserver le contrôle d’une réforme qu’il a menée de bout en bout. Le roi ne peut pas risquer de perdre les rênes d’un texte sur lequel il a engagé sa légitimité politique et religieuse. Par ailleurs, ce suivi, voire cette ingérence doit se comprendre dans le cadre d’une monarchie dont le système judiciaire se fonde sur la théorie de l’imamat, qui rend impossible l’indépendance de la justice à l’égard du pouvoir royal. La création de structures indépendantes des tribunaux impliquerait donc d’accepter la création de nouveaux centres de diffusion du droit qui ne seraient pas sous le contrôle direct du pouvoir exécutif. Avec les MJ sénégalaises, on a pu voir quelles peuvent en être les conséquences : l’appropriation du droit de l’État implique d’accepter tacitement son association avec d’autres systèmes normatifs. Or, au Maroc, l’autorité du roi ne peut souffrir aucune dispersion sous peine de mise en cause de sa légitimité sacrée.

58Au-delà des enjeux de pouvoir contenus par le droit qu’elles révèlent, les différentes stratégies mises en place par les États sénégalais et marocain permettent également de souligner les réalités et les défaillances de l’action publique au Sud. Au Maroc, l’État-makhzen s’appuie sur ses capacités pour imposer son orientation à la mise en œuvre du NCF. Faute de moyens, l’État sénégalais n’est pas, lui, en mesure de donner la même impulsion à sa politique. Afin que le processus ne lui échappe pas totalement, l’État fait donc le choix de déléguer en grande partie – de manière implicite ou officielle – sa tâche de law enforcement, dans ce cas à des associations.

L’action des associations de femmes fidèle à l’esprit du texte

59Les associations de femmes sont en première ligne pour la défense d’une application du droit de la famille qui favosirerait une plus grande égalité entre les sexes. Au regard de la politique hésitante de l’État en la matière, leur action apparaît d’autant plus nécessaire qu’elles revendiquent clairement comme objectif la réalisation du principe d’égalité. Critiques à l’égard des politiques gouvernementales, les associations s’inscrivent néanmoins dans une démarche complémentaire à celle de l’État, encouragées dans ce sens par les bailleurs de fonds qui les soutiennent. L’enjeu pour elles réside dans leur aptitude à convaincre les populations les plus démunies face au droit – et particulièrement les femmes – de son utilité et de sa nécessité. En raison de la très faible implantation du droit dans le quotidien des populations et de son incorporation difficile en tant qu’outil de mobilisation, la tâche s’avère particulièrement délicate. C’est pourquoi les associations investissent prioritairement dans un travail autour des structures d’écoute et de médiation, solution de rechange aux formes de justice classique qui constitue un moyen de vulgariser le droit et d’en favoriser l’appropriation. En parallèle, elles tentent toutefois d’accroître leur présence dans l’arène des tribunaux pour ensuite mener un lobbying plus efficace en faveur de l’obtention de nouvelles réformes de la législation familiale.

L’écoute et la médiation au cœur des activités associatives

60La priorité accordée aux activités d’écoute et de médiation par les associations s’explique par la nécessité de sensibiliser les femmes à l’intérêt concret du droit, pour les accompagner dans leurs démarches en ce sens. À l’instar de l’État, elles mettent sur pied, avec le soutien des bailleurs de fonds, des centres d’écoute et de médiation qui contribuent progressivement à toucher un public féminin, mais qui sont cependant limités sur la question de la gestion des violences faites aux femmes qui, bien que relevant juridiquement du droit pénal, est directement liée aux conflits familiaux qu’ont à traiter les associations.

Sénégal : la médiation comme outil de mise en œuvre du Code de la famille

61Au Sénégal et en Afrique subsaharienne de manière générale, les mobilisations juridiques48 restent encore marginales49, parce qu’elles ont longtemps été décrédibilisées par l’échec global des transferts juridiques, ce qui a contribué à creuser un fossé important entre droit réel et droit formel et empêché l’émergence d’une conscience juridique50 sur laquelle fonder une mobilisation sociale. Cela dit, le fait que le Sénégal ait ratifié sans réserve les principales conventions internationales et régionales relatives aux droits des femmes a créé une opportunité à saisir pour les militantes de la cause des femmes. En s’appuyant sur ces normes juridiques, certaines ont effectivement fait le choix de défendre une approche par le droit pour améliorer les conditions de vie des femmes. Parmi ces associations, on trouve à nouveau l’Association des juristes sénégalaises (AJS). Bien qu’elle ne soit pas la seule de la société civile à avoir investi le chantier de la vulgarisation du droit, j’ai choisi de me concentrer sur elle en raison de l’intérêt spécifique qu’elle accorde aux droits des femmes51.

62Il est intéressant de noter que l’AJS s’est longtemps consacrée aux combats dans l’arène législative alors que son investissement sur le terrain judiciaire restait limité. En effet, dans les années qui ont suivi sa création (1974), l’activité essentielle de l’association consistait à organiser, à Dakar, des conférences sur les droits des femmes. Les membres fondatrices soulignent que cette absence sur le terrain a causé du tort à leur image : « On nous reprochait d’être trop bourgeoises » (entretien avec Renée Baro, Dakar, 2009). Afin de rectifier le tir et de mieux s’orienter vers les populations, les membres de l’AJS ont délocalisé leurs conférences en région. Mais la logique restait la même, fondée sur des discussions entre professionnels du droit. Les femmes rurales restaient minoritaires et n’étaient finalement là que pour illustrer le plaidoyer de l’AJS devant un public qui n’était d’évidence pas à dominante populaire. Le choix des lieux de conférence, les discussions centrées sur les textes juridiques et l’utilisation de la langue française constituaient véritablement des obstacles à la sensibilisation d’un public moins instruit. Par ailleurs, cette action se cantonnait essentiellement à de l’information et à de la sensibilisation. L’accompagnement des populations dans leurs problèmes judiciaires passait uniquement par l’organisation ponctuelle de consultations juridiques gratuites, à la chambre de commerce de Dakar. Les conséquences de ces actions, dans le temps et dans l’espace, restaient donc extrêmement limitées.

63Malgré leur décentralisation, l’évolution est très lente : entre 2004 et 2008, seulement cinq journées de consultations ont été organisées à Dakar, Saint-Louis et Pikine, et elles ont donné lieu à l’enregistrement de 1001 demandes52. Les consultations ont néanmoins intégré le volet pénal qui était absent au départ. En juillet 2008, les membres de l’association ont été à la prison des femmes de Rufisque où elles ont donné des informations à une soixantaine de détenues. Par ailleurs, les femmes juristes ont également organisé des déplacements consacrés aux problèmes liés à l’état civil53. Ce type de démarche s’est révélé particulièrement utile dans un pays où 75 % de la population est rurale. Mais c’est bien l’installation de la boutique de droit de l’AJS dans le quartier de la médina à Dakar (en décembre 2008) qui marque un tournant pour l’organisme, désormais beaucoup plus centré sur une approche d’accès au droit. L’extériorité du droit de la famille par rapport à la société a conduit les organisations militantes à investir le volet mise en œuvre dans lequel se poursuit en réalité la lutte pour l’imposition du référentiel légitime. Comme on l’a montré par l’analyse de la jurisprudence, la marge d’appréciation laissée aux juges peut grandement infléchir son impact sur la société. L’implication des associations dans le volet mise en œuvre constitue donc pour elles un nouveau moyen de faire pression sur les agents étatiques en les obligeant à légitimer la manière dont ils exécutent la loi.

64Cette inscription progressive de l’association dans une logique de terrain tient d’abord au renouvellement des générations au sein de l’association. Les jeunes militantes ont désormais plus de moyens pour s’investir dans une politique d’accès au droit. En effet, au moment de sa création, l’AJS n’avait pas autant de partenariats qu’aujourd’hui et ne bénéficiait pas des mêmes ressources matérielles. Par ailleurs, les militantes n’étaient pas aussi nombreuses et n’avaient donc pas les mêmes possibilités de s’organiser et de se rendre disponibles sur le terrain. Mais cette évolution vers plus de pragmatisme tient aussi à l’évolution du rapport au droit des nouvelles générations militantes. Dans le contexte post-indépendance, la loi apparaissait comme l’outil de la modernisation et de la construction nationale. Sa capacité à emporter l’adhésion par sa propre force en tant que loi apparaissait sans doute acquise aux pionnières de l’AJS. Mais le manque d’appropriation du droit par les populations l’a rendu souvent inefficace, voire ineffectif, entraînant une forme de désenchantement à l’égard de ses potentialités, d’où le changement d’approche au sein de l’AJS : « Le problème, c’est que les femmes qui ont besoin de nous ne sont pas membres de l’association. Il faut qu’on se rapproche d’elles. Ça ne sert à rien de débattre entre nous pendant des heures » (entretiens, Dakar, 2010). Cette réorientation des stratégies de l’association doit enfin être attribuée à l’évolution du discours des acteurs internationaux sur le droit, qui a ouvert des possibilités de financement pour les acteurs nationaux étatiques et extraétatiques, lesquels collaborent d’ailleurs sur certains projets. C’est notamment le cas de l’AJS qui travaille avec les maisons de justice des Parcelles Assainies et de Rufisque. L’AJS fournit une assistance judiciaire à la MJ des Parcelles, et les avocates membres ont, en 2010, pris en charge 40 dossiers devant les tribunaux, dont la moitié relatifs au droit de la famille54. Cet appui est apprécié des médiateurs de la maison de justice : « Souvent, j’envoie beaucoup de cas à la boutique de droit des femmes juristes. Car entre femmes, il y a plus de solidarité, je pense » (entretien avec le coordonnateur de la MJ, Dakar, 2010). L’AJS collabore également avec la MJ de Rufisque, où elle intervient sur des journées de consultations juridiques gratuites.

65Avec les boutiques, il est plus facile de désamorcer la crainte que peuvent inspirer les tribunaux et d’inciter les populations à se saisir de leurs droits. C’est d’ailleurs l’objectif assigné à l’origine de leur création55 : faciliter l’accès au droit par une approche qui intègre d’autres analyses du fait social, pas exclusivement juridiques. Des bénévoles – professionnels du droit ou parajuristes – aident les justiciables à trouver des solutions à leurs problèmes par une démarche participative. L’objectif est de rendre le droit accessible au profane et donc de le déprofessionnaliser56. Aujourd’hui, les boutiques de droit existent toujours, mais elles ont pris une orientation radicalement différente : elles tendent à favoriser l’émergence de nouvelles formes de professionnalisation et, d’une certaine manière, réinstaurent le formalisme de la relation entre justiciable et professionnel du droit. Ainsi l’aspect « prise d’autonomie du justiciable » tend à s’effacer derrière la facilitation de l’accès au droit. Le développement des boutiques de droit au Sénégal étant assez récent, il s’inscrit dans cette approche légaliste, moins orientée sur le volet participatif.

66Néanmoins, le travail des bénévoles tend à se démarquer de celui des cabinets d’avocats, intégrant notamment un important volet psychologique qui participe d’un « déclic » : « C’est comme si les populations n’attendaient que (la création de la boutique) pour venir s’épancher […] Elles avaient tellement peur du prétoire et de la justice qu’en réalité, elles se retrouvaient pratiquement sevrées de leurs droits » (entretien avec une militante de l’AJS, Dakar, 2009). Pour les mettre en confiance, les bénévoles doivent instaurer un rapport qui dépasse le formalisme de la relation avocat-client. L’idée sous-jacente est de réussir à instaurer une forme de justice de type « néotraditionnel57 » qui emprunte ses outils à la justice moderne de l’État tout en conservant une philosophie traditionnelle de la notion de justice.

67C’est pourquoi la médiation est au cœur de l’activité de la boutique. Comme dans les MJ, elle y est conçue comme une médiation-conciliation. Ce choix peut surprendre de la part de l’AJS puisque, par ailleurs, un discours critique sur la médiation est tenu par certaines militantes féministes sénégalaises qui craignent de voir les intérêts des femmes sacrifiés au nom de la préservation de l’harmonie sociale. L’AJS justifie toutefois son choix en rappelant que les femmes comme les hommes viennent d’abord pour trouver une solution ou un règlement amiable à leurs conflits. La problématique des violences faites aux femmes constitue un cas particulier pour lequel le recours au tribunal est immédiatement conseillé.

68Le bilan chiffré de la boutique montre que les conflits familiaux constituent la majorité des cas portés à la connaissance des associations et que les femmes se saisissent progressivement des boutiques de droit, étant ainsi en mesure de mieux défendre leurs droits. Ces deux éléments concourent donc à modifier sensiblement la perception du droit parmi des populations généralement inscrites dans une attitude contre le droit. Six mois après son ouverture, 62,9 % des cas qui y avaient été soumis concernaient le droit de la famille, avec principalement des affaires de divorce, de réclamations (contributions aux charges du ménage, pension alimentaire) et de succession. Si l’on considère les populations touchées, il apparaît clairement que les boutiques ne sont pas des coquilles vides, leur fréquentation progressant. Les premiers résultats encourageants ont d’ailleurs incité la Coopération italienne à prolonger son soutien à la boutique de droit de la médina. L’AJS, forte d’un bon démarrage, pense ouvrir de nouvelles boutiques à Dakar et en région. La première année, près de 800 cas ont été recensés par les 19 juristes bénévoles mobilisées. Comme l’expliquait la responsable, la fréquentation est en réalité plus élevée, puisque les chiffres recensés ne tiennent compte que des personnes qui ont rempli les fiches d’information, ce que tout le monde ne fait pas systématiquement, particulièrement en situation d’urgence.

69Toufefois, la sensibilisation voit sa portée limitée par deux obstacles majeurs : d’une part, elle reste circonscrite – ou est tout au moins beaucoup plus efficace – en zone urbaine et, d’autre part, elle touche prioritairement un public masculin. L’AJS, par exemple, n’est pas présente dans les régions. Les femmes juristes se justifient en évoquant un financement limité et un recrutement difficile à l’extérieur de la capitale. Mais ici apparaît une des limites majeures de leur action, en l’occurrence l’incapacité de créer un mouvement et un débat national malgré l’augmentation d’interventions délocalisées. Au-delà du clivage urbain/rural se pose la question de la fréquentation des boutiques par le public féminin. On constate que le fait que l’association réussisse à sensibiliser progressivement les populations par l’intermédiaire de sa boutique n’implique pas automatiquement qu’elle touche les femmes, ce qui constitue pourtant l’un de ses principaux objectifs et en fait sa spécificité par rapport aux maisons de justice. En réalité, le bilan annuel 2008-2009 faisait apparaître que le public était composé d’une courte majorité d’hommes. Les membres de l’AJS se disent heureuses de pouvoir rendre service de manière globale, mais en réalité le problème est récurrent : c’est dans une moindre mesure que le groupe dominé se saisit du droit.

70Au-delà de cette analyse se dessine la problématique de l’identité du justiciable. Si, théoriquement, le droit est un outil accessible à tous, il reste l’apanage de ceux qui ont les capacités et les ressources de s’en saisir. Ainsi, outre le clivage urbain/rural, le taux important d’analphabétisme est un obstacle de taille à l’appropriation du droit58, de même que l’est la longue tradition voulant que les conflits se règlent au sein du cercle privé et familial. Cette distance avec le droit traduit la difficulté à voir émerger une citoyenneté pleine et entière, validant ainsi la dichotomie entre une minorité de citoyens aptes à mettre en œuvre et à faire respecter leurs droits, et des sujets qui l’ignorent ou le subissent, faute de pouvoir le maitriser59.

71Cela dit, la situation semble évoluer pour ce qui est de l’appropriation du droit par les femmes. Si on ne dispose pas d’un bilan plus récent de la boutique de droit, on a vu que dans les MJ des Parcelles et de Rufisque, entre 2007 et 2010, 78 % des requêtes relatives aux affaires familiales avaient été déposées par des femmes. À la boutique de droit, les femmes juristes soulignent par ailleurs que si les femmes demeurent encore légèrement minoritaires, celles qui viennent sont issues de toutes les couches sociales, ce qui traduit une diversification du public.

72Ces initiatives sont si récentes que les analyses les concernant sont partielles et dégagent des tendances qui restent à confirmer. Le droit de la famille étant devenu progressivement plus accessible, la demande augmente et tend à conforter l’hypothèse que s’il était jusque-là absent du quotidien des gens, ce n’était pas nécessairement par manque d’adhésion aux valeurs qu’il contient, mais en raison de difficultés beaucoup plus concrètes d’accès. En ce sens, l’action des associations de femmes permet de renforcer son application sur le terrain. Les associations prennent ainsi le relais de l’État dans le processus d’action publique et participent à l’incorporation de la norme véhiculée par l’État au sein de la société.

Maroc : sensibilisation et médiation au service du NCF

73Après l’adoption du NCF, les associations marocaines ont réorienté leur combat sur son application, visant concrètement à dépasser les principaux obstacles à la mise en œuvre du texte, à savoir son manque de vulgarisation, le conservatisme des magistrats et une politique gouvernementale ayant déçu les attentes. Malgré leur ton critique à l’égard du gouvernement, les associations s’inscrivent dans une logique de collaboration qui se concrétise principalement sur le volet information/vulgarisation du NCF. A l’Union pour l’action féminine (UAF), on insiste d’ailleurs sur le caractère impératif de cette collaboration : « Pour nous, c’était essentiel d’impliquer l’État » (entretien, Rabat, 2010). Ainsi, l’association a mis en place, avec le ministère de la Justice, un programme de lutte contre les violences faites aux femmes. La possibilité pour ces organismes d’intervenir dans les écoles constitue un autre élément de renforcement de la collaboration. Par ailleurs, l’État fournit quelques subventions aux centres d’écoute et favorise leur collaboration avec les cellules d’accueil des tribunaux : « Je peux y envoyer facilement les femmes et le procureur du roi nous envoie des femmes. C’est une coopération très importante » (entretien, Rabat, 2010).

74La mise en place progressive de partenariats reste cependant d’abord et avant tout encouragée par les bailleurs de fonds, qui sont un soutien de taille pour les associations : « Il faut bien rappeler que le changement n’a été possible que grâce aux ONG marocaines. Les institutions ont été forcées de collaborer, mais il y a un problème de mentalités » (entretien avec des membres de KVINFO, Rabat, 2010). C’est ainsi le centre danois KVINFO qui est à l’initiative du projet de mise en place d’un centre d’aide juridique géré conjointement par le ministère de la Justice et les associations féminines. À ce jour, les actions de la société civile en faveur de l’application du droit de la famille restent principalement menées en collaboration avec les bailleurs de fonds qui misent sur le succès populaire des associations : « Il faut voir quels sont les effets sur la conscience collective : les gens ont le réflexe de l’associatif, au Maroc » (entretien avec un membre de l’ABA, Rabat, 2010). Le soutien qu’ils apportent à la société civile passe par des partenariats qui touchent à la sensibilisation et à l’accompagnement des populations.

75En raison du caractère récent de la nouvelle législation familiale, les associations investissent logiquement dans une mission de vulgarisation, d’autant plus que celle-ci n’a pas été menée efficacement par l’État. Les associations déplorent en effet un défaut de communication attribué au choix de la langue utilisée : « Les émissions censées expliquer le code étaient en arabe classique, donc pas comprises par la majorité des gens. » Elles reprochent également à l’État d’avoir mené une politique de vulgarisation bien en deçà tant de ses moyens que des ambitions de la loi : « L’État ne s’investit que de manière occasionnelle, pour la journée de la femme ou pour la journée contre les violences faites aux femmes » (entretiens, 2008 et 2010). Pour les associations, ce manque de communication a un impact direct sur la mise en œuvre du droit de la famille. Elles considèrent que plusieurs points centraux de la réforme ont ainsi raté leur cible, tel l’article 16 du NCF qui porte sur le caractère impératif du délai de l’action en reconnaissance de mariage (de cinq ans), qui a dû être prorogé.

76C’est pourquoi elles s’assignent comme mission première une meilleure vulgarisation du NCF. Ce travail d’information prend d’abord la forme classique de tables rondes et de séminaires autour de différents points du code. C’est l’une des stratégies adoptées par l’AFJ, dont la portée est malheureusement limitée à un public restreint. Afin de sensibiliser plus largement la population, l’AFJ mise aussi sur une collaboration avec des associations de proximité visant à leur donner les outils juridiques qui les aideront à sensibiliser leur base.

77Le maillage associatif étant plus important au Maroc qu’au Sénégal, les principales organisations, situées en milieu urbain, peuvent aussi développer des réseaux avec des associations situées en milieu rural. La Ligue démocratique des droits des femmes (LDDF) conduit ainsi chaque année une caravane nationale à laquelle participent plus de 200 bénévoles, et qui est appuyée par des caravanes régionales indépendantes, mises en place par les sections régionales de l’association. Les organisations marocaines sont ce faisant plus à même de réduire le clivage urbain/rural.

78Ces associations profitent également de leurs moyens pour investir dans la sensibilisation des jeunes. L’AFJ a par exemple recours aux nouvelles technologies de l’information et de la communication et propose des courts-métrages sur les principales mesures du NCF. L’objectif de ces docufictions est de toucher le public le plus large possible : « On a choisi cette formule parce que partout, même sur un ordinateur, vous pouvez le voir. » Les femmes juristes restent néanmoins prudentes sur la manière de véhiculer le message. Le but n’est pas de heurter frontalement les conservatismes, mais d’amener le téléspectateur à reconnaître le bienfondé des nouvelles dispositions du NCF, comme on me l’a expliqué à partir du scénario sur la wilaya, en cours de préparation. On y présente le droit pour la femme de se marier sans tuteur non comme une manière de s’émanciper, mais comme une option de secours pour une jeune fille confrontée au refus catégorique et injustifié de son père. Si elle utilise ce droit, c’est pour rester dans le licite, alors que l’attitude de son père pourrait la conduire à entretenir une relation hors mariage contraire à l’islam. Le droit de la famille se fait ici garant de la bonne moralité islamique et le poids de la responsabilité est transféré des femmes aux hommes. La mission d’information reste par ailleurs très liée à un travail d’écoute et de médiation qui vise à apporter des solutions concrètes aux problèmes familiaux rencontrés par les femmes dans leur quotidien.

79Étant donné l’importance de la problématique des violences faites aux femmes, la médiation n’apparaît pourtant pas a priori comme la solution la plus adaptée. C’est pourquoi, dans les centres d’écoute, la priorité est donnée au soutien psychologique et à l’aide d’urgence (trouver un foyer pour la nuit, contacter les hôpitaux en cas de mauvais traitements, etc.)60.

80Le réseau ANARUZ, coalition de 38 centres d’écoute appartenant à différentes associations coordonnées par l’Association démocratique des femmes du Maroc (ADFM), constitue un bon exemple de la démarche suivie par les associations féminines qui privilégient la lutte contre les violences : celles-ci étant souvent tues, le choix a été fait de travailler de manière collective avec les femmes et de ne pas en rester à une relation individualisée entre la victime et l’écoutante. Par exemple, le centre NEJMA (centre d’écoute de l’ADFM) procède à des ateliers de réflexion qui consistent à réunir des femmes ayant des problèmes similaires pour les inciter à réfléchir ensemble sur leurs droits. Mais cette démarche s’adresse à celles d’entre elles qui ont déjà entamé une procédure judiciaire et viennent chercher un soutien psychologique ou juridique au centre d’écoute. Les ateliers de sensibilisation, qui consistent en une discussion autour d’un conte thématique basé sur les histoires des victimes reçues au centre, permettent par contre de toucher un public plus large. En effet, qu’elles aient choisi ou non d’entamer une procédure judiciaire, toutes les femmes ayant sollicité le centre peuvent y participer. Par ces différentes méthodes, les centres peuvent repérer des problèmes récurrents et cerner certaines urgences qu’ils peuvent signaler aux procureurs. Les écoutantes jouent donc un rôle d’intermédiaire essentiel entre les femmes et la justice de l’État.

81À ce titre, leur formation à l’écoute et à la médiation se professionnalise, notamment du fait de l’intervention des bailleurs qui financent plusieurs programmes en ce sens. C’est le cas du projet de l’Association marocaine de lutte contre les violences à l’égard des femmes (AMVEF) avec le soutien de l’ambassade des Pays-Bas et de l’ONG Search for a Common Ground (SFCG)61. Mené sur huit mois (d’octobre à mai 2008), le projet a été élargi à plusieurs associations. En 2010, on avait formé 35 médiateurs et 12 formateurs de médiateurs.

82Deux groupes de discussion ont été organisés avec les médiateurs afin d’avoir leurs retours d’expérience, mais aussi pour déterminer la manière dont la médiation était comprise et mise en pratique au Maroc. Il est intéressant de noter que dans le volet de la mise en œuvre de la loi, on constate un élargissement des acteurs inclus dans le processus. Alors qu’ils restaient des policy outsiders dans le processus d’élaboration de la loi62, les citoyens se retrouvent progressivement invités à participer à la mise en œuvre de la nouvelle loi ou à son évaluation. Cette ouverture s’explique en particulier par l’investissement massif des bailleurs de fonds dans le volet application qui peut être présenté comme un appui technique, alors qu’au stade de l’élaboration, une telle intervention aurait été assimilée à de l’ingérence. La plupart des acteurs de terrain s’investissent dans ce processus participatif et rendent possible une première évaluation de la médiation : ils approuvent et adhèrent au procédé, mais excluent de l’utiliser pour les cas de violence, ceux où un coupable a déjà été incriminé par la justice ou ceux qui touchent au maintien de l’ordre public. Pour l’ONG SFCG, la réussite du projet tient notamment à son impact positif sur les populations vulnérables. À l’instar du Sénégal, la médiation au Maroc se rapproche du principe de conciliation et ne s’oppose donc pas aux normes culturelles et sociales en matière de résolution des conflits, ce qui explique la bonne coopération des hommes, mais également la diversification du public féminin touché. Pour schématiser, on pourrait dire que la forme contribue à résoudre les problèmes du fond. Plus concrètement, on constate que les cadres cognitifs et normatifs jusque-là en opposition (normes sociales existantes contre nouvelle norme juridique du NCF) sont mis en discussion et en résonance dans le cadre d’un processus légitime aux yeux des populations.

83La diffusion du droit semble fonctionner puisque les femmes viennent de tous les milieux : « Riches, pauvres, niveau d’études supérieures, ignorantes : elles viennent et elles ne connaissent pas la loi, elles n’ont pas de relation avec la loi. Mais quand elles ont un problème, elles viennent et nous demandent comment elles doivent procéder » (entretien avec une militante de l’ADFM, Rabat, 2008). Ce témoignage montre concrètement la dissémination progressive du droit dans la société qui est en fait présent en creux : les femmes ne connaissent pas ou peu le contenu du NCF mais, par leurs observations ou leurs discussions avec leur entourage au quotidien, elles sont conscientes qu’il y a peut-être des ressources mobilisables qu’elles tentent de saisir en orientant leurs pratiques autour de ce droit. La non-connaissance (voire même le non-partage des valeurs promues par la loi) ne constitue donc pas un obstacle à son apprentissage, qui peut passer par des voies beaucoup plus pragmatiques, telles que l’adoption de nouvelles stratégies d’action. L’appropriation par les femmes de ces structures de médiation tend ainsi à conforter l’hypothèse d’une forme d’efficacité du droit, entendue comme sa capacité à influencer les comportements et les raisonnements des acteurs. L’augmentation de la fréquence des visites – environ dix nouvelles femmes par semaine au siège de l’ADFM à Rabat – traduit également l’instauration d’une confiance des femmes à l’égard de ces structures intermédiaires entre elles et le tribunal. En effet, plusieurs militantes associatives constatent que les femmes ont tendance à venir plus facilement vers les associations. Les militantes qui ont reçu une formation officient néanmoins quasi exclusivement dans les centres urbains, ce qui invite à relativiser l’impact de l’introduction de la médiation en matière familiale.

84Au Sénégal comme au Maroc, les actions menées par les associations consacrent donc, à côté du volet classique d’information, une place centrale à la médiation. Dans les deux pays, le principe rencontre un réel succès parce qu’il apparaît en adéquation avec les modes traditionnels de régulation des conflits qui visent à reconstruire le lien social et à préserver la communauté. Par son caractère très consensuel, ce processus permet aussi et surtout une habituation au droit moderne qui le rend moins étranger et de ce fait susceptible d’être intégré dans les pratiques sociales. Néanmoins, dans la pratique, on a pu constater que la médiation touche un public encore limité (principalement urbain et qui se féminise lentement) et qu’elle ne permet pas de résoudre les conflits ayant trait aux violences conjugales. À cet égard, elle ne peut se substituer à la justice de l’État, comme le rappelle Antoine Garapon, qui invite à porter un regard critique sur le discours manichéen qui présente la médiation comme le « nouveau sésame » et fait de la justice le « grand méchant63 ». Les associations sénégalaises et marocaines ne semblent cependant pas tomber dans cette logique exclusiviste. Elles mettent également en œuvre d’autres actions qui visent à promouvoir les droits des femmes dans les arènes judiciaires et législatives.

Les actions en lien avec le judiciaire et le politique

85Les associations de femmes ont une double stratégie qui vise à influencer le système juridique légal en agissant à la fois en dehors de lui (médiations) et en son sein (procès). Si la première option sert à diffuser le droit au sein de la société, la deuxième est indispensable pour espérer faire progresser le cadre légal (judiciaire et juridique) dans un sens plus favorable aux femmes. En effet, c’est en obtenant gain de cause auprès de la justice de l’État que les associations sont en mesure de contribuer à rendre le droit effectif et efficace, mais également de revendiquer un cadre de protection élargi pour l’obtention de nouveaux droits pour les femmes.

La défense des causes au sein des tribunaux (cause lawyering)

86Les acteurs engagés dans l’arène judiciaire ne sont pas directement les associations, mais les avocats militants ou membres des associations qui font le choix de défendre la cause des femmes avec l’arme du procès. En ce sens, il serait possible de parler de cause lawyering, concept qui renvoie à la défense d’une cause spécifique par un professionnel du droit au sein des tribunaux64. Se pose néanmoins la question de la pertinence de ce concept dans le cadre des pays étudiés, dans lesquels la justice de l’État est soit souvent délaissée en raison d’une forte concurrence d’autres ordres normatifs (Sénégal), soit extrêmement encadrée par le pouvoir exécutif (Maroc).

87Au Sénégal, l’activisme judiciaire est principalement porté par l’AJS, qui profite des compétences de ses membres pour investir l’arène des tribunaux :

La nouvelle stratégie doit consister à aller directement devant les tribunaux pour demander aux juges d’appliquer les conventions. Par exemple : la puissance maritale. C’est le mari qui choisit la résidence du couple et si la femme n’est pas d’accord et qu’elle n’a pas de bonnes raisons de s’y opposer, alors le divorce va être prononcé à ses torts. Si on a le cas, on va désormais la défendre en disant que la femme est libre en vertu des conventions internationales et qu’elle n’a pas à demander. On va sans doute être confronté à un refus, alors il faudra faire appel, aller jusqu’à la Cour suprême et jusqu’à la Cour de justice de la CEDEAO [Communauté économique des États d’Afrique de l’Ouest] s’il le faut. C’est vrai, c’est un long parcours qu’une femme peut ne pas vouloir, mais c’est la seule voie possible car les politiques ne nous sont d’aucune utilité (entretien avec une militante de l’AJS, Dakar, 2010).

88L’action en justice constitue ainsi le prolongement du travail entrepris au sein de la boutique de droit. Les juristes militantes assistent les justiciables auprès des tribunaux s’ils choisissent d’ester. Cet accompagnement n’implique cependant pas la prise en charge automatique et complète du dossier en raison du budget limité de l’association. C’est pourquoi l’AJS tente de faire remonter les cas les plus problématiques, que les avocats membres de l’association vont alors plaider gratuitement. Les femmes juristes insistent toutefois sur la liberté de choix laissée à la victime, l’accompagnement en justice ne devant pas se transformer en incitation. Si cette orientation est justifiée par l’adéquation entre médiation et modes traditionnels de résolution des conflits, elle répond aussi au pragmatisme de l’association qui peut gérer des processus de conciliation-médiation, mais qui n’a pas les moyens nécessaires pour porter plusieurs cas devant la justice.

89Néanmoins, les violences faites aux femmes constituent un phénomène massif et très présent dans les conflits familiaux pour lequel l’action en justice se révèle nécessaire. Pour traiter ces affaires, l’AJS collabore avec d’autres structures, notamment de santé, qui assurent le suivi psychologique et médical des victimes. Les relations avec la police et la gendarmerie restent par contre plus compliquées en raison de leur manque de coopération qui traduit une vraie réticence à l’égard d’une question taboue dans la société, malgré le vote de la loi de 199965. La « loi du silence » qui entoure les violences décourage d’ailleurs souvent les victimes d’aller en justice, celles-ci préférant se contenter de l’« avertissement » que constitue la médiation : « Souvent, elles demandent un temps de réflexion. Mais généralement, trois ou quatre jours après, elles reviennent avec leurs maris pour homologuer la médiation » (entretien avec une militante de l’AJS, Dakar, 2010).

90Bien qu’elle soit encore rare, la médiatisation de certains procès relatifs aux violences faites aux femmes a constitué une victoire juridique, mais surtout symbolique très importante pour les associations de défense des droits des femmes. À cet égard, l’affaire Fatou Dieng (1996) a joué un rôle majeur en ce qu’elle a suscité une mobilisation sociale très forte qui a permis d’obtenir la réforme du Code pénal (1999), lequel reconnaît désormais la spécificité des violences faites aux femmes en introduisant les termes « violence conjugale », « viol », « pédophilie » et « inceste », crimes désormais pénalement distincts des « coups et blessures », formule jusque-là consacrée. Cette affaire a également eu le mérite de faire ressortir combien ce type d’action en justice pouvait constituer un véritable parcours du combattant :

Un comité de soutien s’est créé. Mais la peur et la pudeur ont constitué de véritables obstacles. Une marche de protestation contre les violences faites aux femmes a suivi. Cela a été la première du genre au Sénégal. La stratégie a été payante, car on a pu mettre en place un véritable système d’alerte. La première réussite a été la tenue du procès à Diourbel. Les avocats de Fatou Dieng ont obtenu l’arrestation du mari, qui a également été condamné à des dommages et intérêts. À ma grande et bonne surprise, le ministre de la Justice a demandé au procureur de Diourbel de faire appel de cette décision, car il jugeait la peine trop faible (entretien avec une militante, Dakar, 2009).

91La victoire des avocats au sein des tribunaux a été rendue possible par la mobilisation à l’extérieur. Le cause lawyering a ainsi au moins l’avantage de permettre d’obtenir des victoires symboliques en engendrant des mobilisations sociales qui témoignent d’une forme de conscientisation juridique et donc d’une sorte de victoire du droit, quelle que soit par ailleurs l’issue du procès au sein du tribunal.

92Certains avocats se montrent pourtant très critiques à l’égard des femmes juristes, parfois accusées de chercher à tirer profit de leur engagement militant sur un plan professionnel. Les femmes juristes considèrent qu’il n’y a pas de contradiction, l’opportunité en matière de formation, d’inscription dans des réseaux professionnels et de constitution de clientèle étant d’ailleurs parfaitement assumé par certaines jeunes militantes : « Mon maître de stage [dans un cabinet d’avocats] m’a encouragée dans ce sens parce qu’il considérait que ça contribuait à renforcer mes capacités » (entretien avec une militante de l’AJS, Dakar, 2010). Les rétributions escomptées par les membres de l’AJS, comme l’insertion dans des réseaux professionnels, invitent donc à ne pas héroïser les militantes, au risque de passer outre l’ensemble des déterminants de l’action. La collaboration toujours plus étroite de l’AJS avec les acteurs étatiques ne fait au reste que renforcer la dimension stratégique de l’engagement. Les membres de l’association sont aujourd’hui consultés en tant qu’expertes au sein de différentes commissions parlementaires, par exemple pour la réforme du Code pénal (2006) ou encore celle du droit de succession (2010). Le président Wade leur avait qui plus est attribué le statut d’organe consultatif auprès du chef de l’État. L’investissement au sein de l’association peut donc offrir de réelles opportunités professionnelles et constituer un premier pas vers une carrière politique66.

93Les avocates engagées restent cependant en minorité et en acceptant de se saisir de dossiers qui traînent souvent en longueur au tribunal, elles font face à un coût important sur le plan professionnel. Du point de vue de la défense de la cause, l’émergence d’une forme de cause lawyering permet par ailleurs de favoriser l’apprentissage de l’ordre normatif du CF et de renforcer le plaidoyer des associations pour l’obtention de nouveaux droits ou l’adoption de nouvelles réformes, parce que l’argumentaire se fonde sur des cas très concrets.

94Au Maroc, le cause lawyering s’inscrit lui aussi dans le prolongement des actions entreprises par les centres d’écoute. À l’instar de la LDDF ou de l’AMVEF, plusieurs d’entre eux ont recours à un binôme de professionnels (psychologue et avocat) qui interviennent une à deux journées par semaine au sein des associations. L’avocat agit comme conseiller juridique auprès des victimes qui envisagent de poursuivre une action en justice. Comme au Sénégal, l’objectif est bien d’accompagner et non d’inciter : « On est là pour expliquer d’abord, pour orienter les femmes sur leurs droits et devoirs. C’est la femme qui prend sa décision » (entretien avec une militante de la LDDF, Casablanca, 2010). Les avocats ont d’abord un rôle de conseil juridique qu’ils rendent accessible à des populations qui en général n’ont pas les moyens de se l’offrir. Cet appui reste néanmoins conditionné et limité à des questions d’ordre budgétaire. En effet, si certaines associations peuvent offrir une aide d’urgence, elles n’ont pas les moyens d’engager des poursuites judiciaires pour tous les cas qui leur sont soumis. Le conseil juridique se distingue ici de la prise en charge du dossier par l’avocat. À la LDDF par exemple, c’est environ douze dossiers par an que l’association traite, donc un chiffre bien moindre que celui de l’AJS pour les MJ au Sénégal (environ une quarantaine par année). Cette différence tient à la rémunération des avocats qui dans un cas est financée sur les fonds propres de l’association (LDDF) et dans l’autre par la Coopé ration française (AJS).

95Les associations sont donc l’intermédiaire entre les victimes et les avocats, et se voient dans l’obligation d’assumer des démarches judiciaires, façonnant directement les causes défendues par les avocats dans l’arène du tribunal. Comme au Sénégal, la sélection s’opère principalement selon l’urgence et la gravité des cas rencontrés et concerne avant tout les violences faites aux femmes, dont la reconnaissance au sein des tribunaux reste encore problématique67. Les avocats militants travaillent également à la promotion des nouvelles dispositions du NCF. L’ONG Global Rights a ainsi développé un partenariat avec l’Association des jeunes avocats de Khemisset (AJAK) qui vise à accompagner les femmes dans leurs démarches civiles. En 2007, ils ont élaboré un contrat de mariage type, distribué à près de 400 femmes, dont le but est de leur apprendre à connaître et à faire valoir leurs droits au moment du mariage, notamment au titre du partage des biens que propose l’article 49 : « Le but est d’aider les femmes à voir les clauses qu’elles peuvent stipuler dans le contrat » (entretien avec une membre de GR, Rabat, 2010). À travers leur association, les avocats de l’AJAK sont donc en mesure de militer, chose très difficile dans la situation d’isolement qui caractérise de nombreux jeunes avocats. Mais contrairement aux magistrats, les avocats militants peuvent s’appuyer sur les structures associatives pour dépasser les contraintes que l’organisation du monde de la justice fait peser sur leur engagement. Aucun relais n’est d’ailleurs fourni par les barreaux, plutôt inscrits dans une logique de défense des intérêts de la profession que dans une logique militante : « Aucune instance, qu’on prenne l’association du barreau des avocats du Maroc ou les barreaux locaux, n’a programmé des formations sur les droits de la personne et les conventions internationales » (entretien avec un avocat militant, Rabat, 2010). Ainsi, la connaissance et la compétence en la matière restent extrêmement limitées chez la majorité des avocats, ce qui constitue un obstacle de taille au développement du cause lawyering.

96Le cause lawyering est donc soumis aux mêmes types de contraintes au Sénégal et au Maroc : les difficultés d’ordre budgétaire créent une tension très forte entre identité professionnelle et militante que le rapport à l’État peut, dans le cas du Maroc, rendre encore plus difficile à gérer pour les avocats militants. Ceux-ci restent également minoritaires au sein des barreaux, ce qui pose le problème de l’acquisition de la compétence nécessaire pour développer des pratiques de cause lawyering dans des arènes judiciaires peu réceptives.

97Conscients des limites de l’action judiciaire pour l’obtention de résultats concrets, les avocats militants et les associations avec lesquelles ils travaillent insistent cependant sur les gains symboliques retirés de ces combats. Il y a bien un apprentissage de la norme qui se fait par ricochets. Porter ces causes aide à faire connaître l’existence du droit au grand public, en lui donnant valeur d’opportunité (pour ceux souhaitant s’en saisir) ou de mise en garde (pour ceux souhaitant passer outre). Selon eux, ces victoires symboliques amènent à développer de nouveaux argumentaires basés sur le terrain, qui leur donnent un moyen de pression sur les autorités politiques pour les inciter à entreprendre de nouvelles réformes.

Le lobbying

98Les actions menées par les associations de défense des droits des femmes au sein de leurs centres d’écoute et de médiation d’une part, et à l’intérieur des tribunaux d’autre part, contribuent à rendre plus concret et lisible le sens de leur engagement auprès des associations des femmes de la base68. Le rapprochement entre ces deux types d’organisation joue un rôle essentiel dans l’obtention de nouvelles victoires sur le plan législatif. En participant à l’intégration du droit dans le quotidien des femmes, les organisations féminines sont donc a priori en mesure de mobiliser plus largement autour des propositions qu’elles défendent dans l’arène législative. Ainsi, après avoir contribué à accroître la logique de judiciarisation (progression du contentieux), les associations participent d’une dynamique de juridicisation (prolifération des lois et des textes).

99Les associations de femmes sont en mesure d’établir des bases de données au service du développement d’une expertise indépendante à partir de laquelle elles réclament de nouvelles réformes pour corriger les problèmes constatés dans la pratique. Mais si les actions de terrain ont contribué à renforcer le plaidoyer, les réformes se font néanmoins encore attendre.

100L’expertise que la société civile acquiert à partir de la pratique du droit de la famille lui permet de procéder à une évaluation des effets des règles juridiques, et plus précisément de leur impact social avec, à terme, l’objectif d’améliorer le contenu des normes. En s’érigeant en acteur de l’évaluation du droit de la famille, les associations cherchent à favoriser une application de la loi fidèle à l’esprit dans lequel elle a été élaborée, à savoir celui d’une promotion de l’égalité entre les sexes. Or, on a vu la portée très limitée de ce principe dans la pratique, particulièrement au Sénégal où le texte est pourtant entré en vigueur depuis près de 40 ans, ce qui tend à montrer que l’implémentation est au-delà des capacités de l’appareil étatique. Les organisations de la société civile tentent donc de contribuer à résorber cet écart entre esprit du texte et application en s’attribuant un rôle de watchdogs, c’est-à-dire de gardiennes du respect de la bonne application des textes, qui proposent leur propre interprétation du droit, ce qui contribue à faire pression sur les pouvoirs publics. En ce sens, ces associations jouent sur l’effet de cliquet : elles militent pour l’adoption d’un texte précisant la norme et bloquent le retour en arrière pour mener le combat suivant, même si le premier combat n’est que symboliquement gagné. Par ce rôle de surveillance et d’alerte, les associations sont en mesure de montrer quelles sont les normes pratiques en vigueur, pour mieux les dénoncer et les combattre.

101Au Maroc, les associations de femmes jouent un rôle de veille très actif et produisent régulièrement des statistiques et des rapports relatifs à l’application du droit de la famille. La LDDF, qui publie chaque année sur le sujet, se fonde par exemple sur les cas juridiques qu’elle a traités pendant l’année, mais également sur les dossiers et les jugements des tribunaux rendus dans les villes où les sections de l’association ont pu se les procurer et, enfin, sur les résultats issus des enquêtes et questionnaires qu’elle lance ponctuellement sur des sujets relatifs au NCF. Elle est ainsi en mesure de procéder à des comparaisons et à une vérification des données fournies par le ministère de la Justice.

102Par rapport aux statistiques officielles présentées chaque année par ce dernier, la LDDF défend par ailleurs sa valeur ajoutée qui tient à l’analyse des données. Contrairement au ministère de la Justice, la LDDF ne fournit pas que des résultats bruts, mais propose une interprétation de ses données et de celles du ministère dont elle critique par ailleurs la méthode statistique69. En revendiquant un travail d’analyse qui s’appuie sur des sources fiables, la LDDF cherche à s’imposer comme interlocuteur crédible et légitime des autorités publiques. L’association se targue d’ailleurs d’être « une association qui a une réputation sérieuse » et dont les travaux « sont lus attentivement » (entretien avec une militante, Casablanca, 2010). Elle est donc partie prenante au système de politique publique en matière juridique et, à ce titre, contribue à en baliser les possibles, soit par ses propositions, soit par l’obligation que s’imposent les autres partenaires d’anticiper sa mobilisation.

103Dans les ministères de la Famille et de la Justice, la voix des associations est prise en considération. Ainsi, les alertes qu’elles lancent sur la fréquence des autorisations de mariages de mineurs et des mariages polygames ont fait réagir le ministère de la Justice avec les circulaires d’une part et les formations dispensées aux magistrats d’autre part. En outre, sur la forme, la contre-expertise développée par les associations de femmes incite le ministère à améliorer son propre système d’évaluation. L’une des forces du mouvement associatif féminin a donc été de se constituer en pôle de compétence et de savoir qui nourrit les réflexions des politiques gouvernementales et qui contribue à façonner les programmes et à mobiliser les populations.

104Sur le travail d’évaluation, les associations sénégalaises ne sont pas en mesure de fournir une expertise aussi précise. La difficulté, qui n’est pas seulement propre aux associations, tient aux grandes failles du système d’information au Sénégal. Sur le plan institutionnel, aucun suivi du code de la famille n’a été entrepris, d’où l’impossibilité pour ces associations d’avoir des données statistiques fiables et représentatives sur lesquelles asseoir critiques et revendications. Si l’ensemble des acteurs concernés (institutionnels, associatifs, professionnels du droit) partagent le sentiment qu’il existe un vrai problème d’application du code, aucun n’est véritablement en mesure de le démontrer en s’appuyant sur des données précises. Les seules statistiques disponibles sont celles de la Direction nationale de la statistique sur les centres d’état civil70, à partir desquelles on peut confirmer la faiblesse du nombre de mariages déclarés et donc l’ineffectivité de la loi, mais qui, par contre, ne permettent pas de conclure à l’inefficacité supposée du texte. Ce manque d’information constitue un obstacle majeur pour les associations dans la construction d’une contre-expertise. Le plaidoyer des organisations sénégalaises a donc une base bien moins solide que celui de leurs paires marocaines. Néanmoins, à partir des cas traités quotidiennement au sein des boutiques de droit, les associations sont désormais plus en contact avec le terrain et en mesure de fournir des éléments concrets. De ce point de vue, le progrès est très net et a d’ailleurs permis à l’AJS de relancer le débat épineux de la réforme du droit de la famille. En effet, c’est en juillet 2009, soit six mois après l’ouverture de sa boutique de droit, que l’association a organisé un symposium sur le droit de la famille, au cours duquel elle a proposé un bilan critique de l’application de la loi pour formuler ensuite des propositions de réformes. Lors de ce colloque, les militantes de l’AJS ont pu faire état de leur travail de terrain et dialoguer sur cette base avec la direction des Affaires criminelles et des Grâces (DACG) et des magistrats qui ont reconnu la pertinence d’une éventuelle réforme du CF sur la question de l’autorité parentale.

105Ce sont les effets de ce lobbying sur le travail législatif qu’il s’agit d’analyser. Au Maroc, c’est la campagne autour de la levée des réserves71 et, plus récemment, la demande de réforme du droit de succession qui ont mobilisé les associations de femmes. Le combat de leurs homologues sénégalaises est quant à lui principalement centré sur les demandes de suppression de la notion de « chef de famille » et d’instauration de l’« autorité parentale ».

106L’expertise comme carte de visite du mouvement associatif féminin marocain semble à première vue porter ses fruits, puisque le roi a officiellement levé les réserves relatives à la ratification de la CEDEF dans un discours prononcé le 10 décembre 2008, qui suivait celui du premier ministre en mars 2006, au moment où le pays présentait sa candidature au Conseil des droits de l’homme. L’ADFM avait saisi l’occasion de mettre la pression sur les autorités gouvernementales pour qu’elles traduisent leurs discours en actes. Elle a ainsi lancé, avec d’autres associations marocaines et maghrébines, l’appel de Rabat « Égalité sans réserve » qui a donné lieu à une campagne régionale pour la levée des réserves et la signature du protocole facultatif. Malgré tout, la déclaration officielle n’a eu aucun effet immédiat. Le lobbying associatif oblige certes le gouvernement à se positionner, mais dans les faits, ce dernier a d’abord régulé par « non-décision », en proclamant la nécessité d’agir, mais en retardant sans cesse la décision de l’action72. La levée de la majeure partie des réserves est finalement restée bien en deçà des attentes des groupes féministes, puisque le Maroc a maintenu des déclarations interprétatives sur des dispositions majeures de la CEDEF.

107Si la traduction en actes des discours politiques reste problématique, les sujets de débat se sont par contre considérablement élargis, les associations féminines ayant réussi non pas à sortir du cadre islamique mais à l’élargir au maximum, en prônant la méthode de l’ijtihad. C’est un discours sur la relecture des textes islamiques à la lumière du contexte qui a poussé le mouvement féminin à faire un plaidoyer sur la réforme du droit de succession, pourtant considéré comme un principe intangible et sacré du Coran. Dans cette démarche, l’argumentaire des féministes islamiques constitue un atout pour les organisations séculières. En se positionnant pour un islam modéré et ouvert sur le processus d’ijtihad, les institutions islamiques officielles peuvent difficilement faire marche arrière devant les organisations de femmes, qu’elles se revendiquent séculières ou islamiques. Ainsi, le secrétaire général de la Rabita des oulémas du Maroc reconnaît que le débat ne peut s’arrêter à la réforme du NCF : « Il y a encore des terrains à gagner, des choses à élucider » (entretien, Rabat, 2010). Mais quand on détaille les points qui pourraient être concernés, on perçoit une réelle réticence : « Pour la succession, il y a une logique dans le Coran. Il est dit clairement que l’argent de la femme est à elle seule, alors que celui du mari doit être consacré à l’entretien de la famille. La femme est donc gagnante, tout compte fait » (entretien, Rabat, 2010). Ainsi, malgré l’accord des institutions de l’islam officiel sur le principe du débat, la conciliation des référentiels est loin d’être acquise. Asma Lamrabet, figure d’un féminisme islamique en plein essor, défend tout de même la possibilité d’une réforme de l’héritage dans le cadre du référentiel islamique :

Le problème, c’est qu’on extirpe des lois d’une vision globale et holistique du Coran […] Concernant l’héritage, les femmes étaient l’objet de la succession avant d’en devenir [le] sujet. Et si la femme a hérité de la moitié, c’était en fonction de la parenté et pas du sexe. C’était une avancée très importante. Et il ne faut pas oublier que tout ça était conditionné à la responsabilité financière des hommes. C’est important. Dans ce sens, on peut aller de l’avant […] L’esprit du texte, c’est la justice, or aujourd’hui on a une injustice […] Il faut arriver au principe de la justice, qui est le principe fondateur du message spirituel (entretien, Rabat, 2009).

108Fortes de l’ouverture du débat doctrinal, les associations séculières défendent quant à elles un argumentaire fondé sur les réalités sociologiques qui visent à montrer, par une enquête qualitative menée auprès des adouls73 et des notaires, que dans la pratique, il y a un contournement massif des règles successorales discriminatoires au bénéfice des épouses et des enfants de sexe féminin, preuve que la loi est en retard par rapport aux mentalités et aux pratiques sociales (ADFM, 2008). S’appuyant sur les nouvelles occasions politiques offertes par la réforme du NCF en 2004, le mouvement féminin séculier a réussi à lever les derniers interdits du débat, principalement grâce à un militantisme actif dans la phase de mise en œuvre du droit de la famille.

109Au Sénégal, le principal combat des associations concerne la reconnaissance de la notion d’autorité parentale qui a déjà échoué en 2002, principalement en raison de la contre-offensive menée par le CIRCOFS et du manque de cohésion du mouvement associatif féminin. Or on a vu que les actions de terrain aujourd’hui entreprises par l’AJS contribuent à poser les bases d’une collaboration au sein d’un mouvement féminin pluriel. Ce rapprochement se ressent clairement dans l’argumentaire développé, qui accorde une importance centrale au contexte dans lequel s’inscrit le droit. Parmi les principales propositions formulées lors du symposium organisé en 2009, on trouve par exemple des propositions relatives à la nécessité de rendre le droit plus accessible : rédaction et vulgarisation des textes dans les langues nationales74, simplification des procédures, renforcement des mesures d’accompagnement ou encore réduction du coût de la justice.

110Cependant, les ministères de la Famille et de la Justice n’ont pas suivi les propositions de réforme soumises par la société civile. Ils se déclarent bien disposés, mais sans prendre d’engagements plus fermes : « Le ministère est saisi officiellement de ce volet depuis deux ou trois ans. Mais rien n’est défini, même si ce qui est au cœur du projet, c’est la question de l’autorité parentale. Et on devra de toute manière en passer par la consultation » (entretien avec un membre de la DAC, Dakar, 2009). La régulation par la non-décision est d’autant plus facile qu’il n’existe pas de données représentatives solides sur l’application du code. De la capacité des associations à constituer une expertise sur la base de leur travail dans les boutiques de droit et au sein des tribunaux dépendra sans doute en partie leur aptitude à exercer un lobbying efficace auprès des autorités politiques pour réformer le bastion imprenable qu’est encore le droit de la famille.

*

111Tardive au Sénégal, plus réactive au Maroc, une politique en faveur de l’application du droit de la famille a bien été mise en place dans les deux pays. Les actions émanent à la fois de l’État et de la société civile et se construisent généralement dans la collaboration, bien que les priorités puissent par ailleurs différer. Les acteurs et les institutions étatiques ont pour objectif prioritaire d’asseoir l’autorité de l’État dans son rôle de producteur de la norme légitime, quitte à négocier des arrangements avec d’autres systèmes normatifs quant au droit effectivement appliqué. Les organisations de la société civile, laïque ou séculière, adoptent également une approche réaliste en composant avec la pluralité des référents normatifs, mais avec pour objectif d’aboutir, à terme, à une « bonne » application de la loi, qui irait dans le sens d’un renforcement des droits des femmes et d’un plus grand respect de l’égalité juridique entre les sexes. La mise en œuvre constitue donc un lieu de confrontation sur les significations de la loi et contribue largement à définir ce que va être, en pratique, la politique du droit de la famille. Bien que partielle ou limitée, l’action de l’État n’en est pas moins réelle. En effet, s’il dispose de capacités suffisantes, il peut peser dans l’orientation de l’application de la loi, comme c’est le cas au Maroc. Mais même en cas de défaillance, le processus d’action publique se poursuit, grâce à l’implication d’acteurs non étatiques. Ainsi, dans les deux cas, et en particulier au Sénégal, les associations agissent comme supplétifs de l’État en valorisant son droit, jouant ici le rôle de « fonctionnaire de fait ».

112Indéniablement, on a constaté, au Sénégal comme au Maroc, le développement d’un phénomène de judiciarisation par le recours croissant aux tribunaux et aux structures alternatives de résolution des conflits qui témoigne d’un renouvellement du rapport au droit des justiciables. C’est par la judiciarisation que le droit étatique se répand progressivement sur tout l’espace social qui finit par graviter autour de lui, confortant la légitimité de l’État. Les attitudes à l’égard du droit se révèlent beaucoup plus complexes et nuancées qu’il n’y paraît au premier abord. Dans un contexte de pluralisme normatif très marqué, les justiciables raisonnent de plus en plus selon une logique de calcul coûts/avantages et s’orientent vers l’option qui leur est la plus profitable. La norme pratique se caractérise donc par une pluralité de conduites qui renvoient à différentes normes, correspondant elles-mêmes à autant de réalités coexistant dans un système de régulation implicitement reconnu par l’État et qui apparaît fonctionnel à court et moyen termes.

113Si la mise en œuvre ne constitue pas une application fidèle des principes ayant présidé à l’adoption du texte, elle atteint progressivement ses objectifs par des voies détournées puisque, malgré le poids du conservatisme social et judiciaire, les femmes se saisissent peu à peu de l’outil juridique, ce qui contribue à modifier les stratégies de tous les acteurs et à introduire de nouveaux modes de régulation dans le champ familial.