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La réforme du droit de la famille

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Marième N'Diaye

Première partie. La contextualisation des débats

Chapitre 1. Un enjeu politique majeur dans les sociétés musulmanes

Texte intégral

1Les réformes touchant à la famille sont toujours particulièrement délicates, et ce, bien au-delà du seul monde musulman. La principale difficulté pour les États tient au fait que la famille ne se pense ni ne se construit uniquement dans les champs juridique et étatique, mais aussi dans ceux du social et du religieux. Parallèlement au travail de codification de l’État, d’autres acteurs, qu’il s’agisse des Églises ou même des individus, contribuent à définir ce qu’est la famille. L’État est donc en concurrence avec d’autres ordres normatifs pour construire la catégorie « famille » et régir la sphère privée sur laquelle son influence apparaît a priori moindre. Mais la famille n’en reste pas moins un enjeu politique majeur, puisque sa définition renvoie plus largement à la définition d’un modèle de société et à la hiérarchisation de différents cadres cognitifs et normatifs.

  • 1 On peut citer par exemple la polygamie limitée à quatre épouses, qui serait une limitation de la p (...)
  • 2 En réalité, il n’y a pas de traduction directe et univoque du terme « droit musulman » dans la lan (...)
  • 3 On peut prendre comme exemple la succession dont les règles sont inscrites dans le Coran, rendant (...)

2Dans le cas des pays musulmans, ce projet de société cristallise d’autant plus les tensions qu’il se fonde sur l’égalité des sexes, alors que la sphère privée constitue le lieu des inégalités par excellence, où elles se voient implantées et légitimées par les préceptes islamiques. Certes, l’islam n’est pas la religion du droit telle qu’on la dépeint souvent à tort. En effet, sur un total de 6000 versets, le Coran n’en contient en réalité que 250 à 500 qui portent sur le droit. Ces « versets normatifs » du Coran sont d’ailleurs source de débat : l’interprétation conservatrice les présente comme des « versets juridiques », donc des règles de droit immuables et intangibles car divines, alors qu’une lecture progressiste invite plutôt à les considérer comme des « limites » (hudûd) à ne pas dépasser, sans pour autant qu’elles prennent une valeur d’obligation1. Il reste que l’extension du terme « charia », fondé sur la confusion des notions de charia et de fiqh a, dans la pratique, orienté le droit musulman vers le dogmatisme2. Cette essentialisation du droit musulman se ressent plus fortement dans le cas du droit de la famille en raison de son statut particulier en islam. En effet, plusieurs normes du statut personnel sont directement issues du Coran et ont dès lors un caractère intouchable aux yeux des croyants, ne laissant aucune place au débat3.

  • 4 Foucault, M. (1994), Dits et écrits, tomes 3 et 4, 1980-1988, Paris, Gallimard, p. 237.

3Réformer le droit de la famille au nom d’un projet de société égalitaire présente donc un double enjeu. Il s’agit d’abord de bouleverser les rapports de genre existants et, ce faisant, de mettre en cause les interprétations de l’islam qui servent à les justifier. Autrement dit, l’État est amené à remettre en question non pas la religion elle-même, mais une certaine approche de celle-ci, telle qu’elle est définie par les dignitaires religieux. Et c’est là que se situe le second enjeu : au-delà du projet de société, contrôler la définition de l’institution familiale constitue bien pour l’État une manière d’affirmer son pouvoir, de gouverner au sens foucaldien du terme, c’est-à-dire de « diriger la conduite des individus ou des groupes […] [de s]tructurer le champ d’action éventuel des autres4 ». Dans sa prétention à réguler le privé, l’État ne saurait être considéré simplement comme un acteur institutionnel doté de pouvoir, mais bien comme un mode d’exercice du pouvoir. En s’attaquant au droit de la famille, les États marocain et sénégalais cherchent véritablement à s’affirmer dans leur rôle d’autorité politique ultime.

Le droit de la famille, symbole d’un projet de société égalitaire

4Si les codes de la famille du Sénégal et du Maroc ont suscité de vifs débats, c’est d’abord et avant tout en raison de la rupture qu’ils ont opérée avec les systèmes précédents. En effet, dans les deux cas, le législateur a proposé de nouvelles dispositions visant à renforcer le statut des femmes et à promouvoir l’égalité entre les sexes, s’affranchissant ainsi de la norme en vigueur, principalement fondée sur le droit musulman. Le droit de la famille a d’ailleurs été présenté comme un outil au service d’un projet de société moderne et démocratique. Ce discours, qui fait clairement écho à celui des agences onusiennes pour lesquelles l’égalité des sexes constitue un indicateur central du développement et de la démocratie, témoigne de l’influence que ces dernières ont pu avoir sur les politiques menées au Sénégal et au Maroc.

Des réformes en rupture avec les systèmes précédents

  • 5 La politique française était la même de ce point de vue, qu’il s’agisse des colonies (comme le Sén (...)
  • 6 Voir Beaubérot, J. (2005), Les laïcités dans le monde, Paris, Puf, collection « Que sais-je ? ».

5Le Sénégal et le Maroc ont en commun d’avoir tous deux introduit une rupture avec la norme « traditionnelle » (droit musulman et coutumes) qui prévalait en matière familiale à l’époque coloniale. L’administration française avait fait le choix du non-interventionnisme5. C’est sans doute la question du statut personnel qui illustre le mieux tout le paradoxe et les ambiguïtés de la politique coloniale qui, faute de moyens pour pouvoir asseoir sa domination complète sur les populations, faisait souvent fi de sa mission civilisatrice qui constituait pourtant le cœur de son discours de légitimation. C’est pourquoi le colonisateur n’a pas cherché à bouleverser les structures familiales des pays colonisés, profondément marquées par le droit musulman et les coutumes. Son principal souci résidait dans le maintien de l’ordre public, condition sine qua non de l’exploitation des territoires colonisés. Ainsi, les Français ont autorisé une pluralité de statuts personnels permettant à chacun d’être soumis aux systèmes normatifs de son choix, sous réserve que ceux-ci ne constituent pas des obstacles insurmontables à la modernisation et au développement des pays concernés. On est donc bien loin de la philosophie laïque (et plus particulièrement de son anticléricalisme fondateur) de l’État français, qui n’a d’ailleurs logiquement jamais constitué un produit d’exportation dans les colonies6.

  • 7 Le premier tribunal de droit musulman est instauré à Saint-Louis en 1857.
  • 8 Il s’agissait d’abord des communes de Gorée et Saint-Louis dont le statut spécial avait été reconn (...)
  • 9 L’administration coloniale a longtemps hésité quant à l’attitude à adopter par rapport au statut p (...)
  • 10 Ces décrets ont tenté d’imposer de nouvelles normes en matière de mariage : âge minimum, notion de (...)

6Au Sénégal, le régime juridique colonial avait mis en place des juridictions indigènes (dites de droit local) et françaises (dites de droit commun ou de droit français). Le système fonctionnait selon une logique duale, qu’il s’agisse du droit, des institutions judiciaires ou de l’état civil (indigène/Européen ou assimilé). Les juridictions de droit locales comprenaient les tribunaux coutumiers et musulmans7, qui rendaient la justice en matière civile et commerciale aux indigènes et aux citoyens de statut particulier, précisément les citoyens des Quatre Communes8 qui avaient choisi de conserver leur statut traditionnel9. L’administration coloniale n’a jamais cherché à s’imposer par la force, comme en témoignent les échecs successifs des décrets Mandel (1939) et Jacquinot (1951)10, qui ont constitué les seules tentatives (tardives) d’ingérence en matière de statut personnel. L’État indépendant du Sénégal a donc hérité d’un double pluralisme de juridiction et de législation.

  • 11 Voir Rivet, D. (1999), Le Maroc de Lyautey à Mohammed V. Le double visage du protectorat, Paris, D (...)
  • 12 Le terme « dahir » désigne à l’origine un décret sultanien ayant force de loi. On parle désormais (...)
  • 13 Ce texte avait été préparé par les autorités protectorales qui, par l’intermédiaire du résident gé (...)
  • 14 Voir notamment Pouessel, S. (2006), « Du village au “village global” : émergence et construction d (...)

7Au Maroc, avant la période du Protectorat, le cadi était compétent dans les affaires de droit commun. Les Français sont restés dans la continuité en maintenant un non-interventionnisme strict par l’instauration d’un pluralisme juridique confessionnel. En effet, les tribunaux français n’étaient pas compétents pour les affaires de statut personnel qui relevaient des tribunaux du chrâa (tribunaux de cadis). Ce choix dans la gestion du droit de la famille s’inscrivait dans la logique de la « politique musulmane » menée par le maréchal Lyautey (1912-1925), qui prônait une modernisation contrôlée, fondée sur le maintien des hiérarchies précoloniales et sur la sauvegarde de l’islam en tant que principe législateur de la cité. Logiquement, le statut juridique des femmes n’a donc pas été modifié par les Français qui, au contraire, ont contribué à le figer en fondant leur politique sur une vision essentialiste des rôles de l’homme et de la femme et de leurs rapports en islam, renforçant ainsi les logiques de confinement de la femme dans un espace privé qui a acquis, d’une certaine manière, une dimension sacrée11. L’adoption du « dahir berbère12 » (1930) a constitué la seule intervention notable de l’administration coloniale sur le statut personnel13. Le décret reconnaissait la compétence en droit civil des assemblées (jema’a) et tribunaux coutumiers berbères et institutionnalisait par là même les particularités du droit des populations berbères14. Son adoption avait un but avant tout politique. Il n’était pas tant question de promouvoir les normes berbères plutôt que les normes islamiques, mais de faire barrage au renforcement du mouvement nationaliste moderne émergent, dont l’islam constituait l’un des éléments fédérateurs.

  • 15 Pour aller plus loin sur ces questions, voir notamment Charrad, M. (2001), State and Women’s Right (...)

8Dans les deux pays, la politique de la France a donc été guidée par des considérations empiriques et réalistes, d’où l’adoption d’une logique pluraliste qui a favorisé l’ancrage du statut juridique des femmes dans les normes religieuses et coutumières, et ce faisant consacré leur subordination. Effectivement, le droit musulman de la famille vise à préserver la cohésion des groupes de parenté fondés sur une logique patrilinéaire, ce qui justifie le pouvoir des hommes sur les femmes. Si l’islam reconnaît les femmes comme sujets de droit, elles n’en restent pas moins d’éternelles mineures, sous la responsabilité d’une autorité masculine qui contrôle les décisions déterminantes de leur vie. Dans le rite malékite, qui s’applique au Sénégal comme au Maroc, cette subordination des femmes se constate à plusieurs niveaux15.

9D’emblée, rappelons que, pour ce qui est du mariage, la femme ne peut y procéder sans le consentement de son père ou de son tuteur légal et que la polygamie est pratique courante. Ensuite, l’organisation des rapports entre époux ne se fonde pas sur un principe égalitaire, l’homme étant le chef de la famille qui assure son entretien et à qui la femme doit obéissance. De par son statut de chef de famille, le mari a un droit de regard sur toutes les décisions relatives à la vie privée de l’épouse et du ménage. Ainsi, bien que le rite malékite accorde à la femme la capacité de gérer ses biens de manière autonome, dans la pratique ils sont souvent mis en commun ou soumis au contrôle du mari. Outre l’inégalité dans le divorce (la répudiation est un droit reconnu exclusivement à l’homme), la femme ne reçoit que la moitié de la part de l’homme en matière d’héritage, discrimination renforcée par le privilège accordé à la branche agnatique dans le rite malékite.

  • 16 Voir Monteil, V. (1964), L’islam noir, Paris, Le Seuil.

10Ces différentes dispositions étaient appliquées par les tribunaux islamiques au Maroc et au Sénégal pendant la période coloniale. Elles n’avaient cependant pas le même impact. Construit au Maghreb, le rite malékite en a embrassé les coutumes, rendant l’intensité et l’étendue du pouvoir normatif de la charia beaucoup plus importantes qu’au Sénégal, où elle s’est confrontée à d’autres coutumes et traditions. Car malgré les réserves que l’on peut émettre à propos de la notion d’« islam noir16 », il est clair que plusieurs coutumes négro-africaines ont bien résisté, introduisant certaines spécificités dans la conception du droit musulman en matière familiale et influençant la définition retenue par le législateur sénégalais lors de la codification actée au moment de l’indépendance.

Sénégal : un droit musulman relégué au rang d’exception

  • 17 Les citations relatives au vote du code de la famille sont extraites du Journal officiel de la Rép (...)

11Dans la loi votée en 1972, le droit islamique est apparu comme l’exception et non la règle. Le choix d’un régime laïque, consacré par la Constitution, a véritablement favorisé la marginalisation de la norme islamique au profit de l’héritage civiliste français. D’ailleurs, plus que de norme islamique, il conviendrait de parler de « coutume wolof islamisée » puisque, comme le rappelait le ministre de la Justice au moment du vote : « Dans la pratique, ce qu’on appelle droit musulman est un amalgame de droit coranique et de droit coutumier. Il conviendrait de parler davantage de droit coutumier, mais le terme est consacré par l’usage et nous n’avons pas voulu y revenir17. » Le droit musulman du code de la famille n’est donc pas le fiqh malékite. La question de la place de l’enfant naturel dans la succession de droit musulman sénégalais est à cet égard révélatrice : si l’enfant naturel n’a pas les mêmes droits qu’un enfant naturel en droit français, il bénéficie de plus de protections que l’enfant naturel dans le fiqh malékite, puisque l’article 534 du code de la famille (CF) prévoit que l’homme marié peut reconnaître son enfant naturel sous réserve de l’accord de sa ou ses épouses. Si elle (s) s’y oppose (nt), il peut quand même le reconnaître, mais celui-ci n’héritera alors que de la moitié de la part d’un enfant légitime.

12Ce droit musulman sénégalais fonde un ensemble de règles supplétives qui permettent aux musulmans qui le souhaitent, par le recours au système des options, de rester en conformité avec leur religion :

  • S’agissant du mariage, la polygamie est instituée régime de droit commun en l’absence d’option de l’époux pour un régime de monogamie ou de polygamie limitée18 (art. 116). Le législateur a néanmoins cherché à valoriser la monogamie en rendant cette option irrévocable19, se justifiant par la nécessité d’un engagement durable, indispensable à la stabilité du ménage.
  • Le code autorise également ceux qui le souhaitent à célébrer leur mariage selon leur religion ou leurs coutumes. C’est pourquoi, à côté des mariages célébrés et constatés20 par l’officier d’état civil, le législateur reconnaît une troisième forme de mariage qui n’est ni célébré ni constaté, mais qui est « réputé valable inter partes et non opposable à l’État […] » (art. 146). Cette concession à la coutume s’inscrit dans un souci de réalisme puisque, jusque-là, les Sénégalais s’étaient vus reconnaître le bénéfice des effets civils découlant de leur mariage religieux. Elle permet toutefois à l’époux de se désengager facilement de ses responsabilités et peut mettre la femme dans une situation précaire puisque, en raison du problème de la preuve, celle-ci n’est pas en mesure de faire valoir un certain nombre de droits que lui aurait conférés un mariage reconnu par l’État.
  • Sur le plan de la succession, les musulmans peuvent choisir de faire appliquer le régime successoral musulman (art. 571) et les hommes ont la possibilité d’exclure de la succession leurs enfants naturels21. Le CF établit par conséquent des dispositions générales communes et deux régimes de dévolution : moderne et conforme au droit musulman.
  • Enfin, au nom de la coutume wolof islamisée, la direction de la famille est confiée au père qui en est le chef (art. 152) et qui exerce la puissance paternelle (art. 277), ayant ainsi l’administration légale des biens des enfants mais aussi celle des biens dotaux.
  • 22 Religion de plus de 90 % de la population dans les années 1970.
  • 23 Pour une analyse juridique du code de la famille sénégalais, voir Cissé, A. (2005), « Regards sur (...)

13On peut donc noter que les concessions faites au droit traditionnel sont en fait adressées exclusivement à l’islam22, puisque les coutumes qui ne s’y réfèrent pas sont écartées, notamment celles plus égalitaires en matière de succession ou de rapports entre époux. Mis à part l’ensemble de ces dispositions, le code de la famille sénégalais, largement inspiré par le droit occidental, a supprimé certains points du droit traditionnel jugés contraires à une dynamique de modernisation23 :

  • Le texte met théoriquement fin au mariage forcé en exigeant le consentement personnel des futurs époux (art. 108).
  • Il autorise également la femme à se marier avec l’homme de son choix, quelle que soit la religion de l’homme.
  • Il abroge la répudiation.
  • La filiation n’est plus abordée de manière trilogique mais bipartite, avec d’un côté la filiation d’origine et de l’autre la filiation adoptive, ce qui rend la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle à peine perceptible. Cette mesure vise à protéger l’enfant naturel.
  • Le CF autorise le système de l’adoption plénière ou limitée24, bien que celle-ci soit contestée en droit musulman.

14Afin de légitimer la loi aux yeux d’une société profondément marquée par l’islam, le législateur a privilégié un texte consensuel, fondé sur une logique incitative et non contraignante. Le ministre de la Justice tenait ainsi à préciser que : « Rien de ce qui est fondamental pour un Croyant n’a été entamé. Des institutions estimées plus conformes aux règles modernes ont été organisées, mais il appartient à chacun d’y recourir selon sa conscience. »

Maroc : la fin de la toute-puissance du référentiel islamique

  • 25 Voir Al-Ahnaf, M. (1994), « Maroc, le Code du statut personnel », Monde arabe. Maghreb Machrek, no(...)
  • 26 À condition qu’elle pratique l’une des religions du Livre.
  • 27 Premier parti marocain, le parti de l’indépendance se situe à droite de l’échiquier politique (con (...)
  • 28 Voir Al-Ahnaf, M. (1994), « Maroc, le Code du statut personnel », op. cit., Nacéri R. (2002), « La (...)

15Au Maroc, le véritable changement n’est intervenu que beaucoup plus tard, en 2004, et a donc été double. Le NCF a rompu à la fois avec le système qui prévalait à l’époque coloniale, mais également avec le CF de 1957 qui constituait une codification du rite malékite et n’avait introduit aucune innovation. Le contexte semblait pourtant favorable à l’adoption d’un texte plus ambitieux dans la reconnaissance du principe d’égalité entre les sexes. En effet, la réforme était soutenue par l’avant-garde féministe du mouvement nationaliste, mais faisait également partie du programme du réformisme musulman depuis la fin du XIXe siècle. La famille royale elle-même affichait une image « moderne » (Lalla Aïcha apparaissait dévoilée en public ; les enfants du roi étaient généralement vêtus à l’européenne). Mais malgré une « disposition générale de la société favorable au changement25 », le code de 1957 a consacré la prééminence de l’homme sur la femme au sein de la famille, comme le symbolisait parfaitement l’article 1er qui faisait du père le chef de famille. La femme avait un devoir d’obéissance envers son mari et la famille de celui-ci (art. 36) ; elle pouvait être mariée dès 15 ans, contre 18 ans pour l’homme et ne pouvait par ailleurs pas se marier sans le consentement de son tuteur (wali) (art. 5). Si l’homme pouvait épouser la femme de son choix26, la femme ne pouvait épouser qu’un musulman (art. 29). La répudiation était différenciée du divorce et pouvait s’exercer dans des formes très simples. Concernant les enfants, la mère avait la garde en priorité (art. 99), mais n’avait pas la tutelle légale (art. 148) et restait donc dépendante de l’époux après le divorce. Enfin, conformément au droit musulman, la succession était fondée sur l’inégalité entre les sexes. On est loin des propositions qu’Allal al-Fassi, pourtant président de la Commission royale, formulait dans son ouvrage L’autocritique (1952). Le président de l’Istiqlal27 y prônait en effet une démarche réformatrice tenant compte de l’historicité des lois et des impératifs sociaux et moraux et proposait notamment l’abolition de la polygamie, la réglementation du talaq (répudiation-divorce) ou encore l’annulation de la tutelle matrimoniale pour la fille majeure28. En optant pour un texte fidèle au rite malékite, l’État a finalement choisi de s’inscrire dans une tradition religieuse revendiquée comme socle de l’identité du pays. La législation familiale a été pensée et légitimée par un discours centré sur l’importance de la construction nationale dont l’islam devait former le pilier fondateur.

  • 29 Le divorce-répudiation est réglementé (il reste le droit du mari qui doit remettre à l’épouse répu (...)
  • 30 Pour plus de détails sur la réforme de 1993, voir Benradi Kachani, M. (1998), « Les nouvelles révi (...)

16La réforme de 1993 a constitué un événement politique important en ce qu’elle a permis de « désacraliser » un texte réputé intouchable, car fondé sur la loi de Dieu. Néanmoins, sur le fond, elle n’a introduit que des changements mineurs sur les droits des femmes au regard des demandes portées par les féministes. D’abord, bien qu’elles les encadrent, ces réformes maintiennent les institutions de la répudiation et de la polygamie29. Ensuite, elles ne permettent pas de résoudre certaines contradictions, entre autres le fait que la mère puisse devenir tutrice légale, mais sans pour autant avoir un droit sur les biens ou les personnes (elle n’a par exemple pas le droit d’exercer le rôle de tuteur matrimonial pour sa fille). Enfin, l’âge minimum pour le mariage des filles n’a pas été élevé30.

17C’est véritablement la réforme de 2004 qui témoigne de la fin du monopole de l’islam sur la définition du statut des femmes : bien que l’islam reste le référentiel central et indépassable du NCF, il compose aussi avec celui des droits de la personne et avec la préoccupation de mettre en phase droit et évolutions sociales.

  • 31 Confié dans l’ordre : à la mère, au père, à la grand-mère maternelle.

18Le texte allait en effet beaucoup plus loin dans la reconnaissance du principe d’égalité entre les sexes. Dans son discours devant le Parlement du 12 octobre 2003, le roi Mohammed VI évoquait les onze points fondamentaux de la réforme : coresponsabilité des époux, transformation de la tutelle matrimoniale qui n’est plus un devoir mais un droit, augmentation de l’âge minimum pour le mariage de la femme (de 15 à 18 ans), encadrement beaucoup plus strict de la polygamie et de la répudiation, possibilité pour la femme de demander le divorce pour discorde, protection de l’enfant naturel, révision de certaines dispositions relatives à la succession, révision du droit de garde31, possibilité d’établir un contrat de mariage entre les époux concernant la répartition des biens, et facilitation de la reconnaissance des mariages marocains à l’étranger.

  • 32 Une dispense de mariage avant l’âge légal peut-être accordée par le juge, mais à titre exceptionne (...)
  • 33 La polygamie est interdite si le contrat de mariage avec la première épouse prévoit une clause dan (...)
  • 34 L’article 79 rend l’intervention du juge obligatoire.
  • 35 Le NCF introduit les formes de divorce par consentement mutuel et de divorce chiqaq (discorde) auq (...)
  • 36 Dans le chapitre 5, j’étudierai la question de la mise en œuvre de ces dispositions par les tribun (...)

19La plupart de ces dispositions consacrent donc le principe d’égalité. Ainsi, l’homme et la femme sont soumis au même régime concernant l’âge légal du mariage (art. 19)32 et doivent se concerter pour prendre les décisions relatives au foyer qu’ils codirigent (art. 4 et 51). Sans qu’elle soit imposée, la monogamie constitue le cadre à partir duquel sont pensés le mariage et la famille, puisque la polygamie est soumise à des conditions draconiennes (art. 40 à 46) qui la rendent théoriquement exceptionnelle33. Comme la répudiation34, la polygamie ne relève plus d’une décision unilatérale du mari, mais se trouve obligatoirement soumise au contrôle du juge. L’égalité dans le foyer est également reconnue à travers la notion de patrimoine conjugal qui permet, malgré le maintien du régime de la séparation des biens, d’établir un contrat sur les biens acquis pendant le mariage dans lequel la contribution de la femme pourra être reconnue (art. 49). Même si l’accent a été mis sur la cellule familiale, la philosophie individualiste des droits est bien intégrée dans le texte, comme en témoignent les nouveaux droits accordés aux femmes, particulièrement la possibilité de divorcer plus facilement35 ou de conserver la garde des enfants en cas de remariage36.

  • 37 Articles 369 et s.

20Néanmoins, le droit successoral n’est pas modifié dans ses grandes lignes (la seule réforme concernant le droit des petits-enfants d’hériter de leur grand-père maternel37) et l’interdiction du mariage de la femme avec un non-musulman est maintenue. Le NCF contient donc toujours un certain nombre de discriminations envers les femmes, mais il a constitué une véritable révolution en matière de droits si on le compare aux dispositions du texte précédent.

L’égalité des sexes, un objectif politique assumé

21Les législateurs sénégalais et marocain ont chacun, selon des modalités et des degrés divers, opté pour un statut juridique assez révolutionnaire des femmes dans la famille par rapport à ce qui se pratique dans le monde musulman. Politiquement, le choix d’une telle orientation a été clairement assumé puisque, dans les deux cas, la réforme a été justifiée au nom de la promotion de l’égalité des sexes, présentée comme indissociable d’un processus plus large de modernisation et de démocratisation.

22Ces politiques de rupture ont en effet pu s’appuyer sur le discours des organisations internationales sur les droits des femmes, et plus précisément sur celui porté par les agences onusiennes. La comparaison entre le Sénégal et le Maroc est d’ailleurs particulièrement intéressante ici pour mesurer l’évolution de ce discours international et son impact sur les législations des pays du Sud à une trentaine d’années d’intervalle. Si, dans les années 1970, le discours sur les femmes promu par l’ONU s’orientait sur la thématique « droits des femmes », il s’est focalisé à partir des années 1990 sur le concept de « genre », ce qui a influencé l’orientation des justifications des réformes, principalement construites autour d’enjeux nationaux.

Sénégal : le triomphe de l’idéologie de la modernité

23Au moment où le code de la famille sénégalais a été adopté (1972), le discours international sur les femmes mettait l’accent sur une conception individualiste des droits, inspirée par l’occident, telle qu’elle se définit notamment dans la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948.

24L’universalité, fondée sur la raison et sur l’exclusion de toute transcendance, confère aux droits de l’homme la légitimité de s’appliquer partout avec une supériorité présumée sur tout droit positif, voire sur tout autre type de croyance. Concernant les droits des femmes en particulier, la conception universaliste des droits de l’homme s’est traduite par la diffusion d’un modèle unique d’émancipation de la femme, fondé principalement sur les luttes menées par les féministes occidentales. Les premières conférences mondiales sur les femmes, organisées par les Nations Unies (Mexico, 1975 ; Copenhague, 1980) dans le cadre de la décennie de la femme (1975-1985), se sont donc tenues sur la base d’une réflexion élaborée à partir des réalités et problématiques du Nord. La création d’un nouvel espace discursif au sein duquel les femmes des pays du Sud ont pu commencer à faire valoir leurs revendications et véritablement participer à l’évolution du discours porté par les instances internationales s’est faite dans un second temps, et a ainsi été postérieure à l’adoption du droit de la famille sénégalais.

25C’est pourquoi au Sénégal le législateur s’est appuyé sur l’émergence d’une action internationale sur les droits des femmes conçus de manière universelle pour justifier l’orientation moderniste donnée à sa législation familiale et la rupture opérée avec le système antérieur. La question des droits des femmes et de l’égalité a été englobée dans un discours plus large sur la modernité qui a servi à justifier l’ampleur des changements formels qu’impliquait le droit de la famille, puisque le nouveau code devait constituer une pierre à l’édifice de la construction nationale et du développement.

26Aussi, dès l’introduction du rapport de présentation du projet de Loi portant sur le code de la famille (1972), le ministre de la Justice insiste sur le caractère impératif d’une telle législation dans le cadre de la construction du Sénégal indépendant : « S’il prend sa source dans un contexte politique et économique, le sentiment national se nourrit également d’une certaine manière de vivre en commun, sous la protection d’institutions communes que chacun éprouve dans sa vie de chaque jour. » Cette « manière de vivre en commun » promue par les autorités politiques se voulait résolument tournée vers la modernité. Le rapporteur de la Commission de la législation rappelait notamment que l’une des cinq consignes auxquelles avait dû se plier le Comité des options était de « respecter les valeurs traditionnelles, mais de supprimer les habitudes anachroniques ou mal adaptées à la politique de développement économique et social ». C’est sur le même registre que le ministre concluait son rapport de présentation du projet de loi : « Ainsi, la transition pourra se faire sans trop de heurts vers une société mieux adaptée aux réalités d’aujourd’hui, grâce à la promotion de la femme et à la prise de conscience par les parents de leurs devoirs et de leur responsabilité. » Ces différents éléments, extraits des discours qui ont entouré l’adoption du code, témoignent de son inscription plus globale dans la politique du président Senghor dont l’ambition exprimée était très forte, puisqu’elle visait à produire un nouveau monde et un nouvel individu : « De nouveau, depuis l’indépendance, j’ai voulu créer ou faire créer une nouvelle philosophie, une nouvelle littérature, un nouvel art, une nouvelle économie, une nouvelle société, bref un nouvel Homo senegalensis ». Selon la conception de Senghor, la politique a la capacité et la légitimité d’intervenir dans le domaine du privé, qu’il s’agissait d’ailleurs de transformer en profondeur. C’est pourquoi le code de la famille s’est inscrit comme une action forte des autorités étatiques qui lui ont imputé un rôle de moteur des évolutions sociales, se fondant sur le principe de « régénération » lié aux idées de progrès et de perfectibilité.

  • 38 Discours analysé par Bart, J. (1990), « Le droit, la loi, les mœurs », Droit et Société, no 14, p. (...)

27À cet égard, il est intéressant de constater les similitudes – à des époques et dans des endroits totalement différents – entre les discours du baron Locré, secrétaire général du Conseil d’État au moment des codifications napoléoniennes38, et celui du président Senghor à propos du code de la famille sénégalais. Pour le premier, le pluralisme juridique était une « source de trouble et de confusion », « l’esprit de province » ayant toujours fait échec à la construction de la nation. La fonction unificatrice et novatrice du code de la famille transparaissait tout aussi clairement chez Senghor. Dans les deux cas, la réalité pluriethnique était considérée comme un obstacle à la création d’une communauté de vie et de pensée juridiques, au fondement de la nation. Avec le code de la famille, il s’agissait de faire naître un État moderne, en s’appropriant ce concept emprunté au colonisateur, notamment en faisant de la nation le sujet central de la modernité. Aussi les enjeux de la loi dépassaient-ils la question de la gestion des rapports familiaux et concernaient-ils plus largement le type de société que les autorités politiques entendaient faire advenir.

Maroc : égalité des sexes et démocratisation

28Cette inscription d’une réforme du droit de la famille dans un projet de société plus large a également eu lieu au Maroc en 2004. Cependant, entre les deux périodes, le discours des acteurs internationaux avait sensiblement changé.

  • 39 C’est véritablement à partir de la Conférence de Beijing (1995) que le genre, comme concept relati (...)
  • 40 Pour aller plus loin, voir Engle Merry, S. (2005), « Changing Rights, Changing Culture », in Cowan (...)

29À partir des années 1990, les organisations internationales portent un intérêt accru aux théories du genre. Le discours n’est plus centré sur les droits individuels des femmes, mais propose désormais une approche dialectique des rapports sociaux de sexe rendant possible la mise à jour des inégalités structurelles qui les caractérisent, aussi bien dans la sphère privée que dans la sphère publique39. À travers le prisme du genre, les droits des femmes ne s’inscrivent plus dans la philosophie classique des droits de l’homme, mais plutôt dans celle des droits sociaux entendus comme les droits reconnus non pas à l’humain, mais à l’individu dans la diversité des rapports sociaux et des conditions d’existence qui le caractérisent. Cette évolution traduit aussi le passage à une conception pluraliste des droits, qui tend à promouvoir des principes universels tout en étant respectueux des spécificités culturelles40.

30Au Maroc, dans un contexte interne nettement défavorable à un texte laïcisé, l’émergence d’un discours pluraliste sur les droits de l’homme a permis aux autorités politiques d’utiliser les arguments internationaux pour entreprendre leur réforme du droit de la famille au début des années 2000. La modération du discours international a contribué à ce que la réforme ne soit plus perçue comme une politique de suivisme ou de mimétisme à l’égard de l’occident, mais bien plutôt comme une étape nécessaire à l’inscription dans la durée du processus de libéralisation. L’État a pu gagner le respect de la communauté internationale tout en restant fidèle à ses valeurs et principes fondamentaux.

31Ainsi, c’est avec l’adoption du NCF en 2004 que le discours sur la modernisation est véritablement devenu une source de légitimation de la politique du droit de la famille. Les réformes introduites ont été justifiées par la nécessité de voir le droit accompagner les évolutions sociales dans le cadre d’un processus de démocratisation plus large qui, au-delà de la réforme du droit de la famille, impliquait de nombreux enjeux quant à la définition de l’État lui-même. C’était déjà le sens du Plan d’intégration pour la femme au développement proposé par le gouvernement socialiste d’Abderrahman Youssoufi en 1999. Sauf qu’après l’échec du plan, c’est le roi lui-même – et non la gauche du gouvernement – qui s’est fait le porte-parole de ce discours d’émancipation.

  • 41 Mouaqit, M. (2008), L’idéal égalitaire féminin à l’œuvre au Maroc. Féminisme, islam(isme), sécular (...)

32L’analyse du discours de Mohammed VI lors de l’ouverture de la 2e session annuelle du Parlement (2003) montre d’ailleurs toute l’importance accordée à la famille dans les projets de modernisation économique et sociale et de consolidation de la démocratie. Pour atteindre ces deux objectifs, le roi en appelle effectivement à « la culture de la citoyenneté » et à « une transformation profonde des mentalités archaïques et de la conscience collective ». Avant de détailler les principaux points de la réforme, il précise que celle-ci s’inscrit dans le souci d’« adopter une formulation moderne, en lieu et place des concepts qui portent atteinte à la dignité et à l’humanisme de la femme ». Selon une députée de l’Istiqlal, le discours royal traduit parfaitement l’ambition centrale de la réforme, à savoir « le changement de la mentalité ». Ainsi, bien que les périodes soient en décalage, l’État marocain s’est lui aussi confronté, comme l’État sénégalais, à la problématique de la modernisation qui impliquait de réviser un droit de la famille devenu « le foyer principal d’où l’État et la société puisent l’apparence d’un traditionalisme “authenticitaire” qui occulte autant qu’il hypothèque la modernisation et la sécularisation réelles qui “travaillent” la société marocaine41 ».

  • 42 Définition proposée par A. Benmakhlouf dans « La modernité entre le lacunaire et le fragmentaire » (...)

33En introduisant le référentiel de la modernité comme nouvelle source de légitimation, le droit de la famille était censé symboliser le consensus, la compatibilité de l’islam avec la modernité, comme le traduisent les nombreuses références du discours royal à une religion islamique « généreuse et tolérante », « adaptée à tous les lieux et [à] toutes les époques ». La modernité est déconnectée de sa filiation occidentale et appréhendée comme un concept universel et non un fait historique, dont l’objectif est d’aboutir à une société qui, « loin de masquer les conflits sociaux par des abstractions religieuses ou dogmatiques, les reconnaît pour ce qu’ils sont et cherche à les résoudre pour obtenir un maximum d’harmonie42 ».

34On voit apparaître, avec cette définition du concept de modernité, les limites de son application au Maroc : si la réforme témoigne de la désacralisation du droit de la famille, le conflit de valeurs à l’origine de la réforme et inhérent à une dynamique de modernisation est pourtant constamment nié. Pour justifier son intervention, le roi ne parle pas des « déchirements », mais des « risques de déchirements » autour de la question du droit de la famille. Les divisions sont occultées par le recours à l’islam comme élément fédérateur. La portée politique de l’introduction du concept de modernité est donc limitée par le cadrage religieux établi par le roi.

35Les négociations autour du concept de modernité au Maroc traduisent le caractère très délicat des réformes en faveur d’une plus grande égalité, menées au nom de la modernisation et de la démocratisation des sociétés. Elles ont suscité dans les deux pays un certain nombre de tensions et de crispations, émanant principalement du champ religieux islamique. Car au-delà du contenu des réformes en tant que tel, c’est bien la prétention de l’État à imposer son autorité sur le champ religieux qui a posé problème.

Le droit de la famille au service d’une entreprise étatique totalisante

36Le choix de la codification constituait pour l’État un moyen d’imposer son pouvoir et d’éprouver sa capacité à mettre en forme, à orienter ou à préempter le pensable en imposant des cadres de pensée à la société. Selon la philosophie du droit positif, l’État, par la codification, devient producteur exclusif de la norme et fusionne dans l’ordre juridique étatique tous les systèmes juridiques concurrents. La prise de risque de l’État sur un sujet aussi difficile se comprend donc au regard de l’occasion qu’elle représentait pour lui d’asseoir son autorité. Néanmoins, la mise sur agenda comporte indéniablement une dimension contraignante, liée au respect de la ligne d’action internationale, qui exerce un rôle majeur dans la définition des politiques publiques au Sud. C’est pourquoi, en matière de politique du droit de la famille, les États ont dû composer avec le principe d’égalité entre les sexes, défini comme norme universelle par les organisations internationales. Mais là encore, ils ont cherché à tirer parti de la contrainte pour s’imposer comme autorité de régulation centrale.

S’imposer face au religieux par le processus de codification

37À l’échelle nationale, on constate l’adoption de deux stratégies très différentes par les deux pays. Au Sénégal, le code de la famille est le produit de la modernité qui, dans les années 1970, s’impose comme le système de référence central. Une fois le texte adopté, l’État ne cherche pas à asseoir son autorité par une logique d’imposition mais s’inscrit dans la perspective d’une constante négociation, notamment grâce à la latitude que lui offre le système des options dans la mise en œuvre du texte. À l’inverse, on ne retrouve pas au Maroc ce changement de stratégie entre l’adoption du texte et sa mise en œuvre. Au contraire, l’État marocain joue tout au long du processus sur deux registres de légitimité – la légitimité religieuse du commandeur des croyants et la légitimité démocratique du Parlement – qu’il mobilise de manière alternative ou simultanée afin de garder le contrôle de la production et de la définition des cadres.

Sénégal : le pluralisme hégémonique

  • 43 Les cadis avaient un rôle consultatif pour les affaires relevant des successions de droit musulman

38Au Sénégal, la prise de contrôle de la justice de la famille par les institutions étatiques traduit clairement la volonté de l’État de renforcer son autorité et sa centralité. La transition s’est cependant effectuée de manière progressive. En effet, le code de la famille n’a été adopté qu’en 1972, soit douze ans après l’indépendance. Pendant la période transitoire, les différents statuts en matière familiale ont été maintenus et, à la suite de la suppression des tribunaux musulmans (1960), les justices de paix ont été créées pour régler les affaires des citoyens se réclamant du droit musulman. Ainsi, le droit de la famille a échappé dans un premier temps au processus de laïcisation et d’unification des juridictions entamé dès l’indépendance. Ce n’est qu’avec l’adoption du CF que l’État sénégalais a définitivement mis fin au double statut en matière civile et s’est affirmé comme la seule institution en droit de légiférer sur le mariage et la famille. Dans cette logique, les justices de paix ont vu leur compétence transformée, puisqu’elles devaient désormais mettre en œuvre le nouveau droit de la famille, applicable à tous les Sénégalais. En 1984, la réforme de la carte judiciaire a conduit à la suppression de ces juridictions, remplacées par les tribunaux départementaux. L’institution des cadis43 a toutefois été maintenue, de manière transitoire, au sein de ces nouvelles juridictions, le texte n’en ayant pas prévu le renouvellement.

39Il y a donc eu abrogation totale du pluralisme de juridiction alors que le contenu du code de la famille traduit en revanche le maintien d’une forme de pluralisme. Comme on l’a vu précédemment, le droit de la famille prévoit un système d’options en matière de mariage et de succession. Certes, en intégrant le droit musulman sous l’étiquette de « coutume wolof islamisée », le législateur a bel et bien procédé à une disqualification des règles religieuses, ce qui lui a permis de légitimer la subsidiarité de la coutume par rapport aux règles de droit écrites. Le pluralisme a été pensé sur un mode unitaire à partir du monopole étatique et correspond à ce que l’on pourrait qualifier de pluralisme hégémonique, puisque les sources de droit ne sont pas sur un pied d’égalité. Mais le pluralisme n’en est pas moins constitutif de la législation familiale et permet de montrer comment l’État s’est construit par association d’une concession à la négociation sur le contenu normatif et d’une dureté dans le domaine procédural. Par le contrôle des cadrages et des processus, il cherche à prendre les commandes de la mise en forme tendancielle et insidieuse qui constitue un pouvoir fondamental.

  • 44 Coulon, C. (1988), La shari’a dans tous ses États. Droit musulman versus droit étatique au Kenya e (...)
  • 45 Pour reprendre les propos de Seck (2004), on peut définir les confréries comme « les émanations so (...)

40De ce point de vue, le code de la famille correspond véritablement à une « procédure d’unification et de totalisation sociétale44 ». Au-delà des objectifs de société qui lui étaient assignés, le CF constituait peut-être d’abord et avant tout le moyen pour l’État de justifier l’extension et la consolidation de son pouvoir, notamment par rapport à son principal concurrent : les confréries45.

  • 46 Sur le contrat social sénégalais, voir Cruise O’Brien, D. (2003), Symbolic Confrontations, Muslims (...)
  • 47 Coulon, C. (1981), Le marabout et le Prince, Paris, Pedone.

41En effet, au moment où le pays accédait à l’indépendance, le tout nouvel État sénégalais avait besoin des marabouts pour obtenir le consensus des gouvernés, condition indispensable à l’exercice de son autorité. Le champ politique continuait de fonctionner à partir de l’héritage pluraliste de l’époque coloniale qui avait conduit les Français à collaborer sur le mode de l’indirect rule avec les institutions religieuses, posant ainsi les bases du « contrat social » sénégalais46. Ce contrat liait, dès l’origine, l’État aux confréries auxquelles se rattache aujourd’hui encore plus de 80 % de la population. Les confréries détenaient un pouvoir spirituel, économique et politique sans égal, qui en faisait un appui indispensable à l’État en construction. C’est pourquoi, en échange de la garantie du soutien de leurs talibés (fidèles), les marabouts ont bénéficié d’un traitement préférentiel de la part de l’État grâce auquel ils ont pu développer leurs cités religieuses et renforcer le sentiment d’allégeance de leurs fidèles. En s’inscrivant dans une logique de négociation permanente, les relations entre les confréries et l’État ont permis de donner corps à celui-ci, d’en faire une réalité aux yeux de la population sénégalaise. Mais cette association, fondée sur une logique « gagnant-gagnant », coûtait cher à l’État et le maintenait dans une dépendance vis-à-vis du pouvoir religieux, alors même que la Constitution reconnaissait la laïcité comme principe fondateur de la République. C’est pourquoi l’État sénégalais n’a nullement subi de réforme se présentant comme inéluctable sur le plan social, mais l’a volontairement mise en œuvre pour en faire un instrument de la réalisation de son projet de passage d’un « État mou » à un « État intégral »47. Et le droit de la famille devait participer à l’entreprise centralisatrice et hégémonique de l’État en produisant notamment un nouveau cadre d’allégeance, celui du citoyen envers la nation.

  • 48 Bayart, J.-F. (1983), « Les sociétés africaines face à l’État », Pouvoirs, n° 25, p. 23-39.

42Pour « inculquer l’État »48, les autorités publiques ont toutefois misé sur le long terme : si l’État pouvait jouer sur les marges du contrat social, il ne pouvait en aucun cas se permettre de le rompre, l’élite politique moderne et occidentalisée restant minoritaire à l’échelle du pays. C’est pourquoi la technique des options retenue dans la loi reflète plutôt une recherche d’équilibre visant à gagner progressivement l’adhésion des populations à la norme dite moderne. Ainsi, derrière la rupture symbolique affichée par l’État dans l’élaboration du code, on trouvait une politique du droit de la famille beaucoup plus modérée qui, en réalité, traduisait par son contenu une conception plus incrémentale qu’héroïque du changement social.

Maroc : la Commanderie des croyants, rempart de la monarchie

43Au Maroc, la mise sur agenda de la réforme de 2004 a dû également tenir compte du cadre imposé par un référentiel religieux dominant, mais dont le rapport au politique s’est construit de manière totalement différente. Comme au Sénégal, les autorités marocaines ont procédé à la prise de contrôle progressive de la justice familiale. Cependant, celle-ci s’est affirmée sur un temps beaucoup plus long : alors que le code de 1957 s’inscrivait dans un registre ambivalent quant à son rapport aux ordres étatique et religieux, ce sont la réforme de 1993 puis l’adoption du NCF en 2004 qui ont clairement traduit l’ambition de l’État de s’affirmer comme seule autorité légitime dans la sphère familiale.

  • 49 Qui ont remplacé les tribunaux régionaux en 1974.

44Dès 1965, dans le cadre du processus d’unification des juridictions, les tribunaux du chrâa ont été supprimés et sont devenus des sections des tribunaux de première instance49. Ces tribunaux appliquaient cependant la Moudawana, codification du rite malékite adoptée en 1957 et qui constituait le seul texte soumis à la loi religieuse. Il y a donc eu unification des juridictions mais pas des lois, et c’est bien là que se situait toute l’ambiguïté : le CF était le seul texte fondé sur le droit religieux, mais par le processus de codification, il s’intégrait également dans le droit positif. Cette ambivalence traduisait deux préoccupations centrales de l’État après l’indépendance : renforcer le socle identitaire de la nation marocaine d’une part, asseoir le pouvoir de l’État d’autre part.

  • 50 En cas de conflit de loi entre deux statuts internes, c’était la loi du mari ou du père qui préval (...)
  • 51 Polygamie, répudiation et allaitement notamment.

45L’abrogation définitive du dahir berbère a marqué la volonté de l’État d’affirmer le double caractère islamique et arabe de la nation marocaine, symbolisé par la Moudawana. À l’exception des juifs, soumis au code hébraïque en matière de statut personnel50, la Moudawana, quoique indissociable du droit musulman, pouvait s’appliquer à tous les Marocains, y compris aux non-musulmans, exception faite de certaines de ses dispositions51. L’État est ainsi devenu officiellement le lieu unique de la production normative. Bien que composée majoritairement d’oulémas, la Commission de codification avait pour mission d’élaborer un droit étatique de la famille, impliquant de l’inscrire dans l’esprit du positivisme juridique : on ne reconnaît de valeur qu’aux normes édictées par l’État. Ainsi, même si le code marocain de 1957 constituait sans doute le texte le plus traditionaliste dans la région du Maghreb, le processus de codification permettait malgré tout à l’État d’affirmer son monopole et son contrôle du droit de la sphère privée.

46Néanmoins, la dimension sacrée conférée au texte laissait penser qu’il échappait au pouvoir temporel et donc à toute tentative de réforme. C’est pourquoi la réforme de la Moudawana de 1993 a constitué en soi une rupture majeure, puisqu’elle a mis fin à cette idée reçue. La gestion politique de la question n’a cependant pas évolué à cette occasion, dans la mesure où la Commission nommée par le roi Hassan II était composée d’oulémas, de hauts magistrats, des ministres de la Justice et des Affaires islamiques, du conseiller du roi Abdelhadi Boutaleb. Un seul juriste favorable aux idées réformistes, le professeur Khamlichi, avait été intégré, et le mouvement de femmes – pourtant mobilisé sur la question et étant à l’origine de ce changement – avait été totalement écarté. Validée par un dahir royal, la réforme a en fait maintenu le caractère particulier du code de statut personnel, domaine dans lequel le roi se réservait le droit d’agir, au nom de son statut de commandeur des croyants, sans consulter le Parlement. C’est le sens de sa déclaration du 29 septembre 1992, dans laquelle il annonçait le déroulement de la réforme à venir : « Il n’y a que le Serviteur de Dieu, Amir al-Muminine, qui soit en mesure de résoudre [le] problème […] Nous ne pouvons ni interdire ce que Dieu a permis, ni rendre licite ce qu’il a proscrit. »

  • 52 Néanmoins, certaines matières explicitement définies par la loi coranique ont été considérées comm (...)
  • 53 Dénommés inexactement tribunaux chariites, leurs attributions étaient les suivantes : contrôle des (...)
  • 54 Habilités à connaître les actions portant sur la nafaqah (pension alimentaire), la filiation, le d (...)
  • 55 Bras, J.-P. (2007), « La réforme du code de la famille au Maroc et en Algérie : quelles avancées p (...)

47Ainsi, l’adoption du NCF par le Parlement a sans doute marqué la rupture la plus importante avec le code de 1957. Pour la première fois en effet, la légitimité démocratique du Parlement a été requise, témoignant de la désacralisation totale de la Moudawana sur laquelle il a été possible de légiférer52. En matière d’organisation judiciaire, le NCF a également marqué davantage l’inclusion des juridictions familiales dans l’arsenal du droit positif en prévoyant la création de juridictions familiales autonomes, censées cumuler les compétences des tribunaux, des juges notaires53 et des chambres de statut personnel des tribunaux de première instance54, et rendant caduque la précédente division. L’institution parajudiciaire des Adoul (notaires traditionnels) a pourtant été maintenue dans ses fonctions de certification des contrats et actes relatifs aux questions familiales, mais avec un contrôle désormais plus étendu du juge sur la validité des actes adoulaires. Comme le soulignait à juste titre Jean-Philippe Bras, la réforme a réaffirmé en creux « la dimension institutionnelle et publique de la famille et du mariage, au détriment de leurs dimensions contractuelle et privée, et la nécessaire mobilisation de la justice pour sa mise en œuvre55 ». Autrement dit, elle a marqué le retour de l’État au centre du jeu en matière familiale.

48Mais davantage que de l’État, il serait plus exact de parler de la monarchie. En effet, après l’échec du plan d’intégration de la femme au développement proposé par le gouvernement socialiste (1999), la monarchie a été obligée d’intervenir dans un débat qui s’était radicalisé entre les militants pro et antiréforme. Intervenir dans le droit de la famille impliquait pour le roi de mettre en jeu les fondements de sa légitimité dans un contexte de transition politique incertain.

  • 56 Voir Tozy, M. (1997), Monarchie et islam politique au Maroc, Paris, Presses de Sciences Po.

49Si on peut considérer que l’inscription du code de la famille au programme politique a été en grande partie contrainte par le contexte interne explosif, la monarchie a toutefois su s’en saisir comme moyen de réaffirmer son autorité. À ce titre, les attentats islamistes de Casablanca en 2003 ont marqué un tournant décisif : stigmatisés et fragilisés sur la scène publique, les groupes islamistes n’avaient pas la possibilité de s’opposer à la monarchie dans sa (re)conquête du champ religieux, qui lui a par ailleurs indirectement donné plus de manœuvre dans la réforme de la Moudawana56.

50L’adoption du NCF participait donc d’une stratégie plus globale de reprise de contrôle du champ religieux, fondée sur la réappropriation de la parole religieuse par le roi dans le but d’atténuer, voire de délégitimer les autres discours. La stratégie s’est avérée payante, puisque Mohammed VI a pu passer outre la contestation islamiste fragilisée par les attentats, mais également se dispenser de l’appui des clercs de la Commission consultative, hostiles à certaines des nouvelles dispositions. En soumettant le NCF au vote du Parlement, le roi a par ailleurs confirmé que le droit de la famille était désormais le domaine exclusif du Parlement et du commandeur des croyants (seul garant sur le plan religieux de la conformité du texte à l’islam), ôtant ainsi aux oulémas leurs prérogatives historiques en la matière.

51La modernisation conservatrice opérée par la monarchie lui a donc permis d’asseoir son autorité dans un contexte de transformation structurelle des champs politique et religieux, en procédant à une réforme juridique de grande ampleur. Néanmoins, celle-ci ne peut se concevoir uniquement en référence au contexte interne et implique de prendre en considération la contrainte internationale dans le processus de mise sur agenda.

Négocier la contrainte internationale à son avantage

  • 57 Déclaration des Nations Unies sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes (1983), Conven (...)
  • 58 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1979), Pacte internation (...)
  • 59 Convention sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes (1993), Protoco (...)
  • 60 Parmi les résolutions adoptées, on peut citer les résolutions 1325 (2000), 1820 (2008), 1888 (2009 (...)

52L’influence du discours des organisations internationales sur les droits des femmes ne peut être analysée au seul prisme des cadres de représentation qu’il véhicule, mais également au regard de sa dimension juridique contraignante. Qu’il s’agisse de droits des femmes ou des rapports sociaux de sexe, les principes défendus par les organisations internationales ont une traduction juridique concrète qui se manifeste dans plusieurs déclarations et conventions. Le Sénégal et le Maroc ont d’ailleurs procédé à la ratification de plusieurs d’entre elles, qui les engagent à revoir leurs législations internes pour se conformer aux principes d’égalité, de justice et de défense des droits de l’homme qu’elles promeuvent. Le Sénégal a ainsi ratifié 16 conventions relatives aux droits de l’homme entre 1960 et 2000, dont cinq consacrées exclusivement à la situation des femmes57. Le Maroc a également ratifié les principaux textes internationaux relatifs aux droits de l’homme de manière générale58 et aux droits des femmes en particulier59. Chacun des deux pays affirme d’ailleurs dans le préambule de sa Constitution son attachement aux droits de l’homme tels qu’ils sont reconnus universellement. On peut noter en outre que l’adoption de nombreuses résolutions du Conseil de sécurité sur les femmes, la paix et la sécurité à partir des années 2000 n’a fait qu’accroître l’importance de la thématique du genre au sein du dispositif onusien et sa nécessaire prise en compte par les États membres60.

  • 61 Le fait de la ratifier implique pour les États l’obligation de prendre des mesures pour éliminer l (...)

53Afin de mesurer l’impact réel de ces instruments juridiques sur le droit de la famille dans les deux pays à l’étude, on peut prendre l’exemple de la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes (CEDEF), en ce qu’il est le premier texte à portée universelle à affirmer l’égalité juridique des sexes et à poser le principe de non-discrimination fondée sur le sexe. C’est un texte important dans l’arsenal juridique international, puisqu’il s’agit de la seconde convention ayant reçu le plus grand nombre de ratifications61. Mais la CEDEF détient également le record du nombre de réserves émises, plusieurs États faisant valoir leur souveraineté nationale pour limiter sa portée, voire pour en annuler les effets. Respectivement ratifiée par le Sénégal et le Maroc en 1985 et 1993, la CEDEF aurait donc dû conduire l’État sénégalais à abroger les dispositions inégalitaires contenues dans le CF et le Maroc à adopter un NCF qui consacre totalement l’égalité des sexes. Or, dans les deux cas, les discriminations demeurent, preuve de l’impact limité des ratifications sur le plan juridique interne.

Une contrainte relative sur le plan juridique

54Bien qu’il ait ratifié la CEDEF dès 1985 et qu’il ait été le premier État africain à ratifier le protocole facultatif en 2000, le Sénégal tarde à harmoniser sa législation interne. Par exemple, dans le domaine du mariage, plusieurs dispositions du code de la famille sont en contradiction avec la CEDEF. Le CF prévoit la possibilité d’obtenir une dispense d’âge pour le mariage des mineurs (art. 111), ce qui est interdit par la CEDEF qui consacre la nullité des fiançailles et des mariages d’enfants (art. 16-2). La convention précise également que le choix de la résidence familiale se fait d’un commun accord entre les époux (art. 15-4) alors que l’article 153 du code de la famille dispose que cette décision est du ressort du mari. De même que l’article 152 du code portant sur l’instauration du père comme « chef de famille » détenteur de la « puissance paternelle » n’a pas été abrogé, malgré sa non-conformité avec l’article 16 de la CEDEF qui stipule que l’homme et la femme sont égaux au sein de la famille. Si la CEDEF ne traite pas explicitement de la question de l’héritage, elle affirme néanmoins, dans ses dispositions générales, l’interdiction de la discrimination en raison de la religion dans la jouissance des droits, et notamment le droit de propriété.

55Finalement, il a fallu attendre le 28 juin 2013 pour que l’Assemblée nationale adopte un projet de loi relatif à la réforme du code de la nationalité, qui permet désormais à la femme sénégalaise de transmettre sa nationalité à ses enfants ou à son mari de nationalité étrangère dans les mêmes conditions que l’homme sénégalais. Jusque-là, lui seul pouvait transmettre sa nationalité à son enfant (art. 5) et l’acquisition de la nationalité n’était possible que pour une étrangère épousant un Sénégalais et non l’inverse (art. 7). Ces deux articles s’opposaient donc à l’article 9 de la CEDEF qui accorde des droits égaux aux hommes et aux femmes dans l’acquisition, le changement et la conservation de la nationalité ainsi que pour ce qui concerne la nationalité de leurs enfants. Cette réforme intervient cependant presque 30 ans après la ratification de la CEDEF et, si elle touche à la question de la famille, elle relève du code de la nationalité et non du code de la famille qui, lui, est resté inchangé. Par conséquent, il convient de relativiser les propos de l’ancien bâtonnier de l’ordre des avocats, Me Bocar Niane, qui comparait le monde à un « village planétaire » au sein duquel « le droit interne ne suffit plus à définir le droit de la famille. Le droit international s’est emparé de ce droit à travers tous les traités internationaux ».

56En réalité, même s’il n’a pas émis de réserve à l’encontre de la CEDEF, le Sénégal tarde à harmoniser son droit en se basant sur le principe suivant, que rappelait un fonctionnaire du ministère de la Justice : « La majorité des conventions nécessitent le vote d’une loi ou la mise en œuvre de structures qui les rendent opérationnelles. Il faut une réception par l’ordre interne ». Pour justifier ce délai, il indiquait les deux motifs invoqués par le gouvernement : « Il y a le volet technique, le manque de moyens, puis le volet législatif et réglementaire. À ce niveau, le consentement est validé seulement si ça ne pose pas problème au niveau interne. S’il y a des risques de troubles ou en tout cas de désapprobation, l’État refuse […] La préoccupation centrale, c’est de ménager l’ordre social » (entretien, 2009).

  • 62 La réforme du code de la nationalité (2007) dispose que l’homme et la femme ont des droits égaux c (...)
  • 63 L’ONU définit une déclaration interprétative comme « une déclaration unilatérale, quel que soit so (...)
  • 64 Voir le rapport en ligne du CNDH (Conseil national des droits de l’homme) (2015), État de l’égalit (...)

57Au Maroc, la ratification de la CEDEF présente un caractère révolutionnaire sur le plan symbolique, puisqu’il s’agit en effet de la première convention internationale qui touche à la famille. Le Maroc ayant par ailleurs levé plusieurs de ses réserves – notamment sur l’article 9-2 relatif à la transmission par la femme de sa nationalité à ses enfants62 et sur l’article 16 relatif au mariage et à la vie de famille –, sa position est plutôt avant-gardiste par rapport aux autres pays arabes. Néanmoins, l’impact de la Convention apparaît a priori encore plus limité qu’au Sénégal, puisque le pays a maintenu ses déclarations interprétatives63 sur des points majeurs de la convention64. Ainsi en va-t-il de l’article 2 de la CEDEF concernant l’engagement des États à agir contre les discriminations et qui est considéré comme « l’essence même des obligations des États parties au titre de la Convention » selon le Comité CEDEF (recommandation générale no 28). Le royaume chérifien a également émis une déclaration interprétative sur l’article 15-4 concernant la capacité juridique identique en matière civile, qui dispose que « Les États parties reconnaissent à l’homme et à la femme les mêmes droits en ce qui concerne la législation relative au droit des personnes à circuler librement et à choisir leur résidence et leur domicile ».

58Contrairement à l’État sénégalais, les discriminations maintenues dans le droit de la famille par le biais des déclarations interprétatives n’entrent pourtant pas en contradiction avec la Constitution, puisque celle-ci affirme qu’« aucune révision ne peut porter sur les dispositions relatives à la religion musulmane » (art. 175).

59Avec l’exemple de la CEDEF, on mesure bien le caractère faiblement contraignant du droit international, qui peut être facilement amoindri, voire vidé de sa substance. C’est pourquoi la ratification des conventions peut en partie être considérée comme le résultat d’un choix stratégique des États qui cherchent à obtenir des rétributions symboliques (notamment le renforcement de leur légitimité sur la scène internationale) ou matérielles (captation d’aides et de ressources) et ainsi renforcer leur position dans le jeu national.

60La ratification des conventions internationales ne reste cependant pas totalement sans effet. Malgré le manque d’efficacité des instruments juridiques internationaux, l’influence de la communauté internationale sur le plan politique contribue à l’élaboration de ce que l’on pourrait appeler un standard moral minimum.

Une contrainte symbolique réelle

  • 65 Développée par Finnemore, M. et Sikkink, K. (1998), « International Norms Dynamics and Political C (...)

61Si l’on reprend la théorie du cycle de vie d’une norme65, on peut voir comment la norme – celle de l’égalité juridique entre les sexes – devient le cadre de référence légitime des pays qui la valident. Celle-ci s’est institutionnalisée au sein des agences onusiennes qui, jouant un rôle d’enseignant, se sont transformées en méta-entrepreneurs de la norme et en ont facilité la diffusion. Le temps entre la phase d’émergence de la norme et celle de sa diffusion a été très rapide en raison de la ratification massive de la CEDEF (1979). À partir de là, son adoption a acquis un caractère quasi contraignant en raison de la pression internationale pesant sur les États non signataires, qui s’y sont progressivement rangés. La norme internationale a donc une dimension contraignante dans le sens où elle oblige les États à en faire la règle légitime dans laquelle ils vont inscrire tous leurs discours. La force du discours sur les droits des femmes ne réside pas dans son application, mais bien dans son influence sur les représentations.

62Ainsi, la norme internationale a structuré (en le clivant) le débat national sur le droit de la famille. En effet, les normes ratifiées impliquent nécessairement une mise en discussion des préceptes de l’islam et c’est pourquoi la codification du droit de la famille ne peut échapper au débat politique que les États marocain et sénégalais ont tenté d’éviter au moyen d’un discours prônant le consensus, l’union voire la réconciliation nationale. Militant pour la reconnaissance du droit international comme référentiel légitime, les mouvements de femmes se sont confrontés aux organisations religieuses largement conservatrices qui, tout en s’opposant à la norme, on contribué à en faire l’un des points centraux du débat sur la politique en matière de droit de la famille. Ce débat sur la légitimation interne de la norme montre que, bien qu’ils soient peu coercitifs, les engagements internationaux auxquels souscrivent les États ont tout de même des effets sur les plans juridique et politique, en faisant notamment de l’égalité juridique entre les sexes l’un des cadres légitimes du débat, que l’État ne peut à lui seul définir.

*

63À partir des exemples sénégalais et marocain, on a vu pourquoi les réformes du droit de la famille constituent un enjeu politique majeur dans les sociétés musulmanes. Porteuses d’un projet de société plus égalitaire, ces réformes remettent en cause la structuration des rapports de genre dans la sphère privée, mais également la légitimité d’une certaine interprétation de l’islam comme norme de référence en matière familiale. La rupture ainsi opérée constitue une prise de risque pour les États qui doivent faire face à l’opposition de mouvements conservateurs puissants, emmenés par des groupes islamiques bien ancrés dans les sociétés. La mise sur agenda dépasse donc l’enjeu sociétal, la réforme constituant également un moyen pour l’État d’asseoir son autorité. Dans cette optique, la contrainte internationale joue un rôle à double tranchant. Si le droit international a finalement un impact limité sur le plan juridique et peut être instrumentalisé sans difficulté par les États, il a par contre une influence symbolique beaucoup plus importante et contribue à la structuration des clivages. C’est pourquoi il est essentiel de se pencher sur la configuration des débats nationaux qui, bien que polarisés entre groupes islamiques et féministes, traduisent en réalité des lignes de fractures beaucoup plus complexes.

Notes

1 On peut citer par exemple la polygamie limitée à quatre épouses, qui serait une limitation de la polygamie illimitée et non pas une obligation de prendre quatre épouses. Pour plus de détails, voir Cherif Ferjani, M. (2005), Le politique et le religieux dans le champ islamique, Paris, Fayard.

2 En réalité, il n’y a pas de traduction directe et univoque du terme « droit musulman » dans la langue arabe qui distingue les notion de charia, fiqh et hukm. Le concept de hukm renvoie à la qualification légale donnée à un acte ; c’est le rôle du juriste musulman de qualifier juridiquement les actes humains sur une grille allant du licite à l’interdit. Cette qualification légale peut avoir deux origines : la charia et le fiqh. Quand elle découle du Coran (texte sacré) ou de la sunna (tradition du Prophète), cette qualification s’impose à l’homme : il s’agit de la charia. Mais lorsque cette qualification découle d’une interprétation humaine, on est dans le domaine du fiqh. La charia, qui correspond à la Révélation, revêt un caractère sacré, alors que le fiqh, œuvre des juristes classiques musulmans (fuqaha), a un caractère à la fois incertain et évolutif. Hiérarchiquement parlant, le fiqh est donc nécessairement subordonné à la charia. Pourtant cette hiérarchisation théorique entre fiqh et charia est, en pratique, beaucoup plus ambiguë. En effet, la charia se compose du Coran et de la sunna. Or, la sunna, postérieure au Coran et contemporaine du fiqh, contient donc une part de fiqh, laquelle peut à ce titre être également considérée comme fondement de la loi islamique. Et si l’on réfute l’imbrication entre sunna et fiqh, la confusion ne disparaît pas pour autant. En effet, le fiqh regroupe la doctrine et la jurisprudence qui sont quasiment synonymes puisque les juges (cadis) pouvaient être en même temps les doctrinaires (fuqaha). C’est ainsi que la charia s’est étendue pour inclure la doctrine.

3 On peut prendre comme exemple la succession dont les règles sont inscrites dans le Coran, rendant tout débat extrêmement difficile, voire impossible comme en témoignent les cas sénégalais et marocain. En effet, la plus grande concession faite au droit musulman dans le code sénégalais porte sur cette question : l’article 571 est ainsi spécifiquement consacré aux successions régies par le droit musulman. Au Maroc, la question de la succession n’a pas été réformée mais, surtout, elle n’a même pas été mise en débat, car elle est considérée comme sacrée. Elle commence timidement à émerger dans le débat public, les mouvements de femmes étant désormais confortés par une législation plus favorable à de nouvelles revendications.

4 Foucault, M. (1994), Dits et écrits, tomes 3 et 4, 1980-1988, Paris, Gallimard, p. 237.

5 La politique française était la même de ce point de vue, qu’il s’agisse des colonies (comme le Sénégal) ou des protectorats (comme le Maroc). Les colonies désignent des territoires placés sous administration de la France alors que les territoires sous protectorat conservent une relative autonomie sur le plan interne puisque les structures gouvernementales et administratives locales sont maintenues (bien qu’elles ne contrôlent pas la politique et la représentation internationale). Néanmoins, même s’il n’est pas soumis au régime juridique de l’administration directe, le protectorat a donné lieu à une réelle ingérence de la part de la France dans les affaires internes, dans le cas du Maroc notamment.

6 Voir Beaubérot, J. (2005), Les laïcités dans le monde, Paris, Puf, collection « Que sais-je ? ».

7 Le premier tribunal de droit musulman est instauré à Saint-Louis en 1857.

8 Il s’agissait d’abord des communes de Gorée et Saint-Louis dont le statut spécial avait été reconnu par le décret du 10 août 1872. Ce statut spécifique leur avait été accordé au titre de reconnaissance de leur apport à l’entreprise coloniale, particulièrement à travers l’impôt de sang que leurs populations versaient en se battant dans les armées coloniales. Ce statut a ensuite été accordé à Rufisque (1880) et Dakar (1887).

9 L’administration coloniale a longtemps hésité quant à l’attitude à adopter par rapport au statut personnel des citoyens musulmans des quatre communes. Un décret de 1903 les autorisait à appliquer leurs coutumes à condition qu’elles ne s’opposent pas aux principes de la civilisation. En 1932, la compétence des tribunaux musulmans a cependant été reconnue de manière exclusive pour les affaires civiles des originaires et de leurs descendants.

10 Ces décrets ont tenté d’imposer de nouvelles normes en matière de mariage : âge minimum, notion de consentement (décret Mandel), option de monogamie, réglementation de la dot (décret Jacquinot).

11 Voir Rivet, D. (1999), Le Maroc de Lyautey à Mohammed V. Le double visage du protectorat, Paris, Denoël.

12 Le terme « dahir » désigne à l’origine un décret sultanien ayant force de loi. On parle désormais de décret royal.

13 Ce texte avait été préparé par les autorités protectorales qui, par l’intermédiaire du résident général Lucien Saint, l’ont fait valider par le sultan, lui conférant ainsi la qualité de dahir.

14 Voir notamment Pouessel, S. (2006), « Du village au “village global” : émergence et construction d’une revendication autochtone berbère au Maroc », Autrepart, no 38, p. 120-134.

15 Pour aller plus loin sur ces questions, voir notamment Charrad, M. (2001), State and Women’s Rights : The Making of Postcolonial Tunisia, Algeria and Morocco, Berkeley et Los Angeles, University of California Press ; Moulay Rchid, A. (1985), La condition de la femme au Maroc, Rabat, Éditions de la Faculté de sciences juridiques, économiques et sociales de Rabat.

16 Voir Monteil, V. (1964), L’islam noir, Paris, Le Seuil.

17 Les citations relatives au vote du code de la famille sont extraites du Journal officiel de la République du Sénégal (1972), « Débats parlementaires de l’Assemblée nationale. Compte-rendu in extenso des séances questions écrites et réponses des ministres à ces questions », no 70-72.

18 À deux ou trois épouses.

19 Alors qu’il est possible de changer d’option si l’on souhaite réduire le nombre d’épouses.

20 À faire constater par l’officier d’état civil dans un délai de deux mois. Au-delà de ce délai, les époux doivent entamer une procédure pour obtenir un jugement d’autorisation d’inscription (art. 147).

21 Il est à noter, à propos de la filiation, que la recherche en paternité est interdite ; seule l’indication en paternité est possible (art. 196 al. 1). La recherche judiciaire de paternité naturelle est en fait interdite, car le droit coranique conteste la possibilité d’établir la filiation hors mariage. Le législateur a donc eu recours à des moyens détournés par l’action en indication de paternité qui ne permet pas d’établir la filiation, mais crée cependant une obligation alimentaire.

22 Religion de plus de 90 % de la population dans les années 1970.

23 Pour une analyse juridique du code de la famille sénégalais, voir Cissé, A. (2005), « Regards sur le projet de code de statut personnel islamique. Contribution au débat sur l’avenir de la famille sénégalaise », Droit sénégalais, Université de Toulouse 1, no 4, p. 9-15.

24 En fait, cette mesure intéresse surtout les étrangers voulant adopter un enfant sénégalais, car les Sénégalais utilisent généralement l’adoption traditionnelle qui consiste en un transfert de la puissance paternelle entre membres d’une même famille.

25 Voir Al-Ahnaf, M. (1994), « Maroc, le Code du statut personnel », Monde arabe. Maghreb Machrek, no 145, p. 3-27.

26 À condition qu’elle pratique l’une des religions du Livre.

27 Premier parti marocain, le parti de l’indépendance se situe à droite de l’échiquier politique (conservateurs).

28 Voir Al-Ahnaf, M. (1994), « Maroc, le Code du statut personnel », op. cit., Nacéri R. (2002), « La Moudawana et sa réforme, le rôle de l’État », Prologues, « La réforme du droit de la famille : 50 années de débats », hors série no 3, p. 39-53.

29 Le divorce-répudiation est réglementé (il reste le droit du mari qui doit remettre à l’épouse répudiée un don de consolation [mut’a]) ; la femme peut adjoindre une clause de monogamie à la conclusion de l’acte de mariage.

30 Pour plus de détails sur la réforme de 1993, voir Benradi Kachani, M. (1998), « Les nouvelles révisions du code de statut personnel », in Belarbi, A. (dir.), Femmes et islam, Casablanca, Éditions Le Fennec.

31 Confié dans l’ordre : à la mère, au père, à la grand-mère maternelle.

32 Une dispense de mariage avant l’âge légal peut-être accordée par le juge, mais à titre exceptionnel et dans le cadre d’une procédure rigoureuse (décision motivée, audition des parents ou du tuteur légal, expertise médicale ou enquête sociale).

33 La polygamie est interdite si le contrat de mariage avec la première épouse prévoit une clause dans laquelle l’époux s’engage à ne pas conclure un deuxième mariage ou si une injustice est à craindre entre les épouses. L’autorisation n’est donnée qu’à titre exceptionnel et tient compte des ressources matérielles du mari pour assumer la responsabilité de deux épouses et de deux foyers. Les procédures sont renforcées pour s’assurer que la première épouse est informée et consentante. En cas de refus, elle peut demander le divorce.

34 L’article 79 rend l’intervention du juge obligatoire.

35 Le NCF introduit les formes de divorce par consentement mutuel et de divorce chiqaq (discorde) auquel les hommes et les femmes peuvent recourir de manière égale.

36 Dans le chapitre 5, j’étudierai la question de la mise en œuvre de ces dispositions par les tribunaux de la famille depuis l’adoption du NCF.

37 Articles 369 et s.

38 Discours analysé par Bart, J. (1990), « Le droit, la loi, les mœurs », Droit et Société, no 14, p. 45-52.

39 C’est véritablement à partir de la Conférence de Beijing (1995) que le genre, comme concept relationnel traduisant aussi bien les inégalités entre les sexes que la hiérarchie des relations sociales, s’est imposé comme le référentiel dominant du discours international sur la promotion des droits des femmes. Pour approfondir, voir Ryckmans, H., Maquestiau, P. (2008), « Population et développement : égalité de genre et droits des femmes », Mondes en développement, vol. 142, n° 2, p. 67-82.

40 Pour aller plus loin, voir Engle Merry, S. (2005), « Changing Rights, Changing Culture », in Cowan, J.-K., Dembour, M.-B., Wilson, R.-A. (dir.), Culture and Rights, Anthropological Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press.

41 Mouaqit, M. (2008), L’idéal égalitaire féminin à l’œuvre au Maroc. Féminisme, islam(isme), sécularisme, Paris, L’Harmattan.

42 Définition proposée par A. Benmakhlouf dans « La modernité entre le lacunaire et le fragmentaire », Prologues, no 31, p. 26-31, 2004.

43 Les cadis avaient un rôle consultatif pour les affaires relevant des successions de droit musulman.

44 Coulon, C. (1988), La shari’a dans tous ses États. Droit musulman versus droit étatique au Kenya et au Sénégal, Congrès national de l’AFSP, Bordeaux, p. 50.

45 Pour reprendre les propos de Seck (2004), on peut définir les confréries comme « les émanations socio-organisationnelles du mysticisme soufi », La question musulmane au Sénégal. Essai d’anthropologie d’une nouvelle modernité, Paris, Karthala. En effet, bien que l’islam ne reconnaisse en principe aucun ordre religieux, le soufisme se structure en associations religieuses au sein desquelles est reconnue l’autorité d’un maître spirituel.

46 Sur le contrat social sénégalais, voir Cruise O’Brien, D. (2003), Symbolic Confrontations, Muslims Imagining the State in Africa, London, Hurst and Company.

47 Coulon, C. (1981), Le marabout et le Prince, Paris, Pedone.

48 Bayart, J.-F. (1983), « Les sociétés africaines face à l’État », Pouvoirs, n° 25, p. 23-39.

49 Qui ont remplacé les tribunaux régionaux en 1974.

50 En cas de conflit de loi entre deux statuts internes, c’était la loi du mari ou du père qui prévalait.

51 Polygamie, répudiation et allaitement notamment.

52 Néanmoins, certaines matières explicitement définies par la loi coranique ont été considérées comme non susceptibles d’être interprétées et donc exclues du domaine d’action des parlementaires. Bien qu’elle soit forte, la portée du vote du texte proposé par le roi au Parlement reste par conséquent avant tout symbolique.

53 Dénommés inexactement tribunaux chariites, leurs attributions étaient les suivantes : contrôle des actes adoulaires, autorisation des demandes de répudiation, estimation des droits dus en cas de divorce, contrôle des biens des mineurs incapables.

54 Habilités à connaître les actions portant sur la nafaqah (pension alimentaire), la filiation, le divorce judiciaire et les liens conjugaux.

55 Bras, J.-P. (2007), « La réforme du code de la famille au Maroc et en Algérie : quelles avancées pour la démocratie ? », Critique internationale, no 37, p. 98.

56 Voir Tozy, M. (1997), Monarchie et islam politique au Maroc, Paris, Presses de Sciences Po.

57 Déclaration des Nations Unies sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes (1983), Convention des Nations Unies sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’endroit des femmes (1985), Protocole facultatif à la Convention sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’endroit des femmes (2001), Déclaration et plateforme de Beijing (1995), Déclaration et plan d’action de Maputo (2003), Déclaration solennelle sur l’égalité des hommes et des femmes en Afrique (2004).

58 Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (1979), Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1979), Conventions de l’Organisation internationale du Travail ayant trait notamment à l’abrogation des discriminations et à l’égalité de rémunération.

59 Convention sur l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des femmes (1993), Protocole facultatif à la CEDEF (2015).

60 Parmi les résolutions adoptées, on peut citer les résolutions 1325 (2000), 1820 (2008), 1888 (2009), 1889 (2009) et 1960 (2010) relatives à la thématique « femmes, paix et sécurité ».

61 Le fait de la ratifier implique pour les États l’obligation de prendre des mesures pour éliminer les discriminations et les rend également responsables juridiquement des violations commises à son encontre.

62 La réforme du code de la nationalité (2007) dispose que l’homme et la femme ont des droits égaux concernant la transmission de la nationalité à leurs enfants, à condition que le mariage soit contracté conformément aux dispositions légales prévues par le code de la famille qui exige, pour la Marocaine musulmane, que le mari soit de confession musulmane.

63 L’ONU définit une déclaration interprétative comme « une déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un État ou par une organisation internationale, par laquelle cet État ou cette organisation vise à préciser ou à clarifier le sens ou la portée d’un traité ou de certaines de ses dispositions ». Les effets conventionnels d’une déclaration interprétative sont donc les mêmes que ceux d’une réserve.

64 Voir le rapport en ligne du CNDH (Conseil national des droits de l’homme) (2015), État de l’égalité et de la parité au Maroc. Préserver et rendre effectifs les finalités et objectifs constitutionnels, www.cndh.org.ma/fr/rapports-thematiques/etat-de-legalite-et-de-la-pariteau-maroc-preserver-et-rendre-effectifs-les.

65 Développée par Finnemore, M. et Sikkink, K. (1998), « International Norms Dynamics and Political Change », International Organization, vol. 52, n° 4, p. 887-917.

© Presses de l’Université de Montréal, 2016

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