a J. Popitz, « Verfassungsrecht und Steuervereinheitlichungsgesetz », Deutsche Juristenzeitung, n° 34, 1929, p. 20.
b G. Anschütz et R. Thoma (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, Tübingen, Mohr, 1932, p. 154.
c C. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Berlin, Duncker und Humblot, 1931, p. 113.
d K. Häntzschel, « Der Konflikt Reich-Thüringen in der Frage der Polizeikostenzuschüsse », Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 20, p. 385.
e O. Kollreutter, Parteien und Verfassung im heutigen Deutschland, Leipzig, Hirschfeld, 1932, p. 32.
f M. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1923, p. 296.
g E. Jacobi, « Reichsverfassungsänderung », dans O. Schreiber et G. Anschütz (dir.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben. Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50 jährigen Bestehen des Reichsgerichts, vol. 1, Berlin, De Gruyter, 1929, p. 233-277.
h W. Jellinek, Verfassung und Verwaltung des Reichs und der Länder, 3e éd., Leipzig, Teubner, 1927, p. 46.
i RGZ 134, annexe, p. 12 et 26.
j Reichsgesetzblatt I, p. 175.
k Reichsgesetzblatt I, p. 185.
l G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, 14e éd., Berlin, Stilke, 1932, p. 277.
m Reichsgesetzblatt I, p. 429.
n Reichsgesetzblatt I, p. 27.
o RGZ 134, annexe, p. 12 et 26.
p Begründung zum Entwurf des Reichsgesetzes über Schuldentilgung und Kreditermächtigungen vom 12. Mai 1932, Reichsgesetzblatt I, p. 191. Docu ment du Reichstag n° 1480, avec les expertises de G. Anschütz et W. Jellinek du 12 mars 1932.
q Carl Schmitt, « Die staatsrechtliche Bedeutung der Notverordnung » (1931), dans Verfassungsrechtliche Aufsätze, Berlin, Duncker und Humblot, 1958.
r Idem, Der Hüter der Verfassung, Berlin, Duncker und Humblot, 1931, p. 21.
s M. Kühnemann, « Können Reichstat und Reichskredite diktatorisch geregelt werden? », Reichsverwaltungsblatt und Preußisches Verwaltungsblatt, vol. 52, p. 745-752.
t F. W. Poetzsch-Heffter et R. Grau, « Der Spruch des Staatsgerichtshofes », Deutsche Juristenzeitung, n° 37, 1932, p. 1373-1378.
u Infra, chapitre II, section 1.
v Heinrich Triepel, Quellensammlung zum deutschen Reichsstaatsrecht, 3e éd., Tübingen, Mohr, 1922, p. 8-12 et 20-23.
w E. Fraenkel, « Die Krise des Rechtsstaats und die Justiz » (1931), dans A. von Brünneck (dir.), Gesammelte Schriften, vol. 1, Baden-Baden, Nomos, 1999, p. 447.
x R. Grau, « Die Diktaturgewalt des Reichspräsidenten », dans G. Anschütz et R. Thoma (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, Tübingen, Mohr, 1932, p. 279, note 15.
y K. Loewenstein, « Zur Verfassungsmäßigkeit der Notverordnungen vom Juli und August 1931 », Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 21, 1932, p. 139.
z Voir les justifications exposées dans C. Schmitt, « Grundsätzliches zur heutigen Notverordnungspraxis », Reichsverwaltungsblatt und Preußisches Verwaltungsblatt, vol. 53, 1932, p. 162; et dans G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, 14e éd., Berlin, Stilke, 1932, p. 280.
aa RGZ 134, annexe, p. 24 et 43.
26 L’article 76 de la Constitution de Weimar établit une procédure renforcée pour l’adoption d’une loi entraînant l’amendement ou la révision de la Constitution : une majorité des deux tiers dans les deux chambres (Reichstag et Reichsrat) est exigée. Comme le soulignait Gerhard Anschütz (voir notes 29 et 30), cette procédure n’introduit pas d’organe spécifiquement chargé de réviser la Constitution, tout se passe à l’intérieur de la compétence normale du pouvoir législatif : « La loi constitutionnelle et la loi ordinaire sont l’expression d’un seul et même pouvoir, le pouvoir législatif. L’idée d’un pouvoir constituant spécifique, différent et supérieur au pouvoir législatif est, contrairement à ce qui prévaut aux États-Unis, étrangère au droit public allemand d’hier comme d’aujourd’hui » (Gerhard Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs vom 11 August 1919, 14e éd. [1933], Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1960, p. 401). Cette indifférenciation organique du pouvoir législatif et du pouvoir de révision va permettre la pratique de « perforations constitutionnelles », c’est-à-dire des amendements implicites à la constitution, des lois qui, votées aux deux tiers des deux chambres, abrogent certaines dispositions de la constitution, mais sans les mentionner explicitement, de manière incidente et incertaine. Sur cette pratique, le livre classique de Karl Loewenstein, Erscheinungsformen der Verfassungsänderung (1931), réimpression, Aalen, Scientia, 1968, p. 164 sqq. Les perforations constitutionnelles avaient été très tôt critiquées par Hugo Preuss, le « père » de la Constitution de Weimar, dans « Verfassungsändernde Gesetze und Verfassungsurkunde » (1924), dans D. Lehnert (dir.), Politik und Verfassung in der Weimarer Republik, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, p. 550 sqq.
27 Voir notre présentation, note 35.
28 Expert en matière de fiscalité et de finances publiques, Johannes Popitz était un haut fonctionnaire fédéral de la fin de la période de Weimar. Secrétaire d’État (l’équivalent de sous-ministre) au ministère des Finances entre 1925-1929, il devient ministre sans portefeuille sous le gouvernement Schleicher. Il adhère au parti nazi en février 1933. Conservateur de tendance monarchiste, il tente d’organiser la résistance à Hitler dès la fin des années 1930, ce qui le conduit finalement à être arrêté par la Gestapo à la suite de l’attentat raté contre Hitler (le 21 juillet 1944). Il est exécuté le 2 février 1945. Popitz et Schmitt se sont rencontrés en 1928, et sont demeurés des amis proches tout au long des années. Le recueil Verfassungsrechtliche Aufsätze, publié en 1958 et dans lequel est repris le texte Légalité et légitimité, est dédié à sa mémoire. Sur Popitz et Schmitt, voir Ellen Kennedy, Constitutional Failure. Carl Schmitt in Weimar, Durham, Duke, 2004, chapitre 1, ainsi que la thèse de Lutz-Arwed Bentin, Johannes Popitz und Carl Schmitt. Zur wirtschaftlichen Theorie des totalen Staates in Deutsch land, Munich, Beck, 1972.
29 Il s’agit de l’interprétation défendue par Gerhard Anschütz et attaquée par Schmitt dans les pages qui suivent. Cette interprétation insiste sur l’illimitation formelle du pouvoir de révision constitutionnelle (le législateur constitutionnel peut tout faire) et refuse, par conséquent, toute sacralisation d’une partie de la constitution qui serait jugée « supérieure » ou intouchable. Cette thèse de l’illimitation formelle sera sévèrement critiquée après 1945. Le constitutionnalisme allemand d’après-guerre fera valoir la disposition 79 § 3 (excluant les articles 1 et 20) de la Loi fondamentale de 1949 contre cette thèse. Sur ces controverses, voir Augustin Simard, « L’échec de la Constitution de Weimar et les origines de la “démocratie militante” en RFA », Jus Politicum. Revue de droit politique, no 1, 2008.
30 Schmitt fait référence à l’ouvrage d’Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs vom 11. August 1919, 14e éd., Berlin, Georg Stilke, 1932. Il s’agit du traité « dominant » de la doctrine constitutionnelle weimarienne, et peut-être du commentaire définitif sur la Constitution de Weimar. Il est souvent présenté aujourd’hui comme le point culminant du positivisme juridique dans le domaine du droit public. Libéral et démocrate, Anschütz n’a jamais caché son attachement à la République de Weimar, ce qui lui a valu d’être attaqué par ses collègues et pris à parti par des étudiants. En 1933, à la suite de la prise du pouvoir par le Parti national-socialiste, Gerhard Anschütz démissionne, se disant incapable d’enseigner le nouveau droit qui se met en place. Il meurt en 1948 dans un accident d’automobile. Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law, Durham, Duke, 1997, p. 63-84.
31 L’allemand Volksentscheid pour « référendum » signifie littéralement : « décision du peuple », sens que les guillemets semblent ici mettre en question.
32 Le terme Jeweiligkeit est très difficile à rendre dans un français correct. L’adverbe jeweils (chacun, chaque…) renvoie à l’idée du caractère spécifique et approprié d’une chose, d’une situation ou d’une conjoncture. Heidegger a employé le terme Jeweiligkeit dans sa conférence de 1924 sur « le concept de temps » (Martin Heidegger, Gesamtausgabe. Band 64. Der Begriff der Zeit, Francfort, Klostermann, 2004, p. 112). Certains lecteurs d’Heidegger ont proposé de traduire le terme par l’« être-à-chaque-fois » (Françoise Dastur, La phénoménologie en question, Paris, Vrin, 2004, p. 110).
33 Nous traduisons « Rechtsverordnung » par « décret ». Le terme d’« ordonnance » serait sémantiquement plus proche, et sans doute plus conforme à la tradition de la monarchie constitutionnelle allemande dont hérite le droit public weimarien. Mais notre choix de traduction donne une meilleure idée de ce que recouvre cette pratique dans l’entre-deux-guerres et après, tout en permettant d’établir des rapports avec la situation française. Dans la même ligne, nous mettons « décret ayant force de loi » ou encore « décret-loi » pour « gesetzvertretende Verordnung ».
34 Le § 5 de l’article 48 de la Constitution de 1919 prévoit qu’une loi du Reich déterminera les détails et les limites du pouvoir présidentiel de décret. En quatorze ans, cette loi ne sera jamais adoptée.
35 Cette expression réfère à la notion de « dictature de commissaire » développée par Schmitt (en opposition à la « dictature souveraine ») dans les pages de Die Diktatur, publié en 1921 (La dictature, trad. M. Köller et D. Séglard, Paris, Seuil, 2000). Le « commissaire » est lié à la préservation de l’ordre public ici et maintenant, son action étant déterminée exclusivement par « l’actualité immédiate de la situation à laquelle mettre fin » (p. 141). Contrairement à une « compétence » régulière qui « est définie par son caractère général et a priori, la détachant ainsi du lieu de la durée, c’est-à-dire de l’occasion » (p. 51), la commission est un mandat dont « la signification essentielle consiste à pouvoir supprimer les barrières juridiques et à l’autoriser à empiéter sur les droits des tiers lorsque les circonstances l’exigent. On n’abroge donc pas les lois sur lesquelles ces droits se fondent, mais on peut agir, dans un cas concret, sans prendre en considération ces droits si, pour exécuter l’action, la situation l’exige » (p. 53). La qualification téléologique de la commission a pour conséquence, pour Schmitt, d’éliminer toutes les limitations juridiques et de laisser pleine latitude au dictateur dans le choix des moyens à employer. Si les mesures dictatoriales empiètent sur les droits fondamentaux, abrègent les formes judiciaires ou dérogent aux procédures établies – ce qu’elles ne manquent évidemment pas de faire –, c’est toujours de façon secondaire, incidente et, si l’on veut, collatérale.
36 Le terme de « dictature » ou de Diktaturgewalt est employé par les constitutionnalistes weimariens pour désigner le pouvoir accordé au président « de mettre en œuvre les mesures nécessaires au rétablissement de l’ordre et de la sûreté publique » (article 48 § 2). Ce n’est pas une idiosyncrasie de Schmitt. Hugo Preuss, le « père » de la Constitution de Weimar, a également utilisé l’expression au début des années 1920. Voir Hugo Preuss, « Reichsverfassungsmäßige Diktatur » (1923), dans D. Lehnert (dir.), Politik und Verfassung in der Weimarer Republik, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008. Cette utilisation technique du terme de « dictature » a également été introduite aux États-Unis par un émigré allemand, Carl J. Friedrich, dès la première édition de son traité, Constitutional Government and Politics, Boston, Harper, 1937, chapitre 14. Sur la relation ambiguë entre Schmitt et Friedrich, voir mon article, « La raison d’État constitutionnelle. Weimar et la défense de la démocratie chez les juristes allemands émigrés », Revue canadienne de science politique, vol. 45, no 1, 2012.
37 L’article 48 § 2 autorise le président à « mettre en œuvre les mesures nécessaires au rétablissement de l’ordre et de la sûreté publique » et à suspendre la liberté personnelle (article 114), l’inviolabilité du domicile et du secret postal (articles 115 et 117), la liberté d’expression (article 118), le droit de réunion et d’association (articles 123 et 124) ainsi que la garantie de la propriété privée (article 153).
38 Schmitt s’était d’abord opposé à cette compréhension « législative » de l’article 48 § 2, au motif que le pouvoir du dictateur était strictement lié à une situation concrète, et qu’il ne modifiait pas les lois en vigueur mais les suspendait de manière incidente. Sur la volte-face de Schmitt, voir Joseph Bendersky, Carl Schmitt. Theorist for the Reich, Princeton University Press, 1983, p. 126 ; et Augustin Simard, La loi désarmée, op. cit., p. 335-338.
39 Unantastbarkeitslehre en allemand, ce terme fait référence à la théorie développée par Richard Grau, contre la notion schmittienne de dictature de commissaire. Grau refusait de voir la dictature comme un pouvoir relevant de l’état d’exception et pouvant, à ce titre, déroger ponctuellement à toute disposition constitutionnelle, au nom du rétablissement de la situation normale. En dehors des sept dispositions constitutionnelles mentionnées plus haut (note 37), l’action du dictateur doit respecter « l’ensemble de la constitution ». Au fond, le débat entre Schmitt et Grau porte sur la définition même de la constitution : s’agit-il de la somme de toutes les dispositions individuelles, ou s’agit-t-il plutôt de « la décision politique constituante, celle qui détermine la nature de l’État dans son ensemble » ? Voir sur ce débat, Peter Blomeyer, Der Notstand in den letzen Jahren von Weimar, Berlin, Duncker und Humblot, 1999, p. 100-120.
40 Il s’agit d’une variation sur la maxime de minimis non curat praetor, « le magistrat ne s’occupe pas de petites affaires ».