a F. Eisele, Unverbindlicher Gesetzesinhalt. Beiträge zur allgemeinen Rechtslehre, Fribourg, Lehmann, 1885.

b RGZ [Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen] 134, p. 19, et les décisions citées, notamment RGZ 125, p. 422.

c O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 3^e éd., Berlin, Duncker und Humblot, 1924, p. 64.

d C. E. Leithold, « Öffentliches Interesse und öffentliche Klage », Annalen des Deutschen Recht für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft, Munich, Schweitzer, 1884.

e Gerhard Anschütz, Die Verfassungsurkunde für preußichen Staat. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, 2^e éd., Berlin, Häring, 1912.

f G. Anschütz, Die gegenwärtigen Theorien über den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, 2^e éd., Tübingen, Mohr, 1901, p. 33.

g Le mot chance* demeure ici non traduit. Il appartient en propre à la pensée et au vocabulaire d’une époque libérale de libre concurrence et d’expectation [NDT : en anglais dans le texte]. Il reflète le mélange de coup de chance et de conformité à une loi, de liberté et de prévisibilité, d’arbitraire et d’imputabilité qui caractérise cette époque. Parmi d’autres mots de ce genre, on trouve : idéologie, risque, « devoir-être » [Sollen] avec toutes les préoccupations qui s’y rattachent, de même que toutes les sortes possibles de « validité ». Il vaut mieux laisser ces mots tels quels, afin que la marque de leur origine intellectuelle demeure visible. La « chance » revient particulièrement souvent sous la plume de Max Weber.

h W. Starosolskyj, Das Majoritätsprinzip, Vienne, Deuticke, 1916, p. 63-64.

i K. Wolzendorff, Staatsrecht und Naturrecht in der lehre vom Widerstandsrecht des Volkes, Breslau, Marcus, 1916.

j H.-H. Lammers et W. Simons (dir.), Die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich und des Reichsgerichts auf Grund Artikel 13 Absatz 2 der Reichsverfassung, vol. 1, Berlin, Stilke, 1929, p. 267.

16 Littéralement « tribunal du Reich », le Reichsgericht était la plus haute juridiction en Allemagne en matière civile et criminelle. Pendant toute la période de l’entre-deux-guerres, il a fait montre d’une tendance conservatrice et d’une hostilité à l’ordre politique républicain, notamment lors du procès des responsables du putsch de Kapp (en 1921). Le Reichsgericht a également tenté de se faire reconnaître une compétence de contrôle de constitutionnalité des lois fédérales, à l’occasion des débats entourant les politiques de dévaluation du mark et l’hyperinflation de 1923.

17 L’expression « Herrschaft der Gesetzes » devrait être rendue de manière littérale par « règne de la loi » et, en anglais, par « rule of law ». Mais cette traduction pose problème en raison de la densité du réseau sémantique et interculturel qui relie ces trois termes. Dans la littérature en droit et en théorie politique, le terme « rule of law » est souvent traduit par « Rechtsstaat » et par « État de droit », dans la mesure où il s’attache à un ensemble de garanties et de dispositifs institutionnels précis. Schmitt donne ici à l’expression une acception plus restrictive, pour désigner simplement la place prééminente occupée par la loi (au sens matériel) dans la hiérarchie des normes.

18 Professeur à Strasbourg puis à Leipzig, Otto Mayer (1846-1924) était l’une des figures fondatrices du droit administratif allemand. Son traité, publié d’abord en 1895-1896, a dominé l’enseignement et la doctrine jusque dans les années de Weimar. Contrairement à ses prédécesseurs (Rudolf von Gneist notamment) qui se tournaient vers l’Angleterre, Mayer prend pour modèle le développement du droit administratif français et sa « libéralisation » progressive à partir de la décennie 1870, ce qui lui permet d’envisager une conciliation entre l’extension du droit administratif et la protection des libertés individuelles, associée à la notion allemande de Rechtsstaat (État de droit).

19 Le principe nulla poena sine lege renvoie à la non-rétroactivité (caractère prospectif) de la loi et à l’exigence de légalité de toute peine. C’est le principe à la base de la garantie de la sécurité juridique. La formule est attribuée à Cesare Beccaria, même si elle ne figure pas dans son œuvre. Elle est introduite dans le code criminel bavarois de 1813.

20 Paul Laband (1838-1918) était la grande figure du droit public allemand d’avant-guerre. Partisan de l’application des méthodes « conceptualistes » héritées des pandectistes au droit politique, il fut le représentant le plus emblématique du positivisme. Gerhard Anschütz (1867-1948) continuera son œuvre sous Weimar, mais avec une exigence systématique moins stricte.

21 Il s’agit d’une référence au principe de l’omnipotence législative exposé par Emmanuel Sieyès dans son pamphlet de 1788, Qu’est-ce que le Tiers État ?, Paris, PUF, 1982, p. 69. Mais la formule de Sieyès s’applique à l’exercice du pouvoir constituant par la nation, et non au pouvoir législatif confié à une assemblée représentative.

22 L’ouvrage auquel Schmitt fait référence ici est La loi comme expression de la volonté générale, Paris, Sirey, 1931.

23 Le pacte Briand-Kellogg est conclu à Paris le 27 août 1928. Conçu à l’origine comme un traité bilatéral entre la France et les États-Unis, il est d’abord signé par quinze États, puis ratifié par une quarantaine d’autres. L’article 1 interdit formellement le recours à la guerre « en tant qu’instrument de politique nationale ». Le caractère indéterminé des termes du pacte, les marges d’interprétation qu’il offre et les exceptions qu’il prévoit ont inspiré à Schmitt plusieurs analyses sur les « formes de l’impérialisme moderne en droit international » dans le sillage de sa méthode décisionniste. Voir Carl Schmitt, « Völkerrechtliche Formen des modernen Imperialismus » (1932), dans Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar - Genf - Versailles, Berlin, Duncker und Humblot, 1988.

24 Si l’on omet deux brefs intermèdes en 1921 et 1925, le SPD a dirigé le gouvernement prussien pendant toute la période weimarienne, à la faveur d’une coalition avec le Zentrum (catholique) et le DDP (libéral). La coalition perd sa majorité à la suite de l’élection du 24 avril 1932, avec la montée du Parti national-socialiste. Devant l’invraisemblance d’une coalition majoritaire et en l’absence d’une motion de censure explicite au Landtag – condition exigée par un règlement adopté in extremis avant l’élection fatidique et auquel Schmitt fait justement référence –, le ministère Braun-Severing conserve la gestion des affaires courantes. Quelques jours après la publication du livre de Schmitt, le chancelier von Papen évince le ministère technique et met le gouvernement prussien sous sa tutelle en invoquant les pouvoirs exceptionnels d’exécution fédérative confiés au président aux termes de l’article 48 § 1. C’est le fameux « coup de Prusse » auquel Schmitt prête main-forte, notamment en défendant l’action de Papen devant le Staatsge richtshof.

25 Littéralement « tribunal d’État », le Staatsgerichtshof est une création de la Constitution de Weimar (article 108). Institué en 1921, il a pour compétence de juger les conflits de juridiction relatifs au fédéralisme (article 19) et les plaintes du Reichstag envers le président et les ministres. Il peut également donner des avis sur des questions de compétence qui lui sont soumises par le gouvernement du Reich. Dans l’architecture institutionnelle de la République de Weimar, c’est la meilleure approximation de de ce que l’on identifie aujourd’hui comme une cour constitutionnelle. C’est d’ailleurs lui qui décidera dans le conflit qui a opposé la Prusse et le gouvernement fédéral à l’été 1932 (voir note précédente). Son rôle dans la « légalisation » de la pratique des décrets-lois présidentiels est bien exposé dans Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law, Durham, Duke, 1997, p. 160-168.