1 G. Anschütz et R. Thoma (dir.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, vol. 2, Tübingen, Mohr, 1932, p. 127.
2 Alles ist Pfründe/Und es lebt nicht mehr (J. W. Goethe, Zahme Xenien, 2)
3 R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Leipzig, Duncker und Humblot, 1928, p. 115.
4 M. Weber, Économie et société, vol. 1, trad. J. Chavy et al., Paris, Pocket, 1995, p. 72 (traduction modifiée).
5 O. Kirchheimer, « Legalität und Legitimität » (1932), dans Politische Herrschaft. Fünf Beiträge zur Lehre vom Staat, Francfort, Suhrkamp, 1967.
6 R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Leipzig, Duncker und Humblot, 1928, p. 31.
7 Recht aber soll vorzüglich heißen/Was ich und meine Gevattern preisen (J. W. Goethe, Zahme Xenien, 2).
1 Schmitt fait ici référence au paradigme qui dominait la science juridique allemande de la fin du XIXe siècle jusqu’aux premières années de la République de Weimar. Succédant à l’École historique, le positivisme est un amalgame complexe entre une position « épistémologique » (rejet du droit naturel et de toute considération spéculative sur le droit), une méthodologie (l’analyse conceptuelle et la « construction juridique ») et un idéal universitaire (celui d’une science du droit autonome, indépendante de l’apport de la politique ou de l’histoire). Loin d’être aussi monolithique que Schmitt le suggère, le positivisme juridique a connu des expressions assez variées, allant du formalisme austère et « prussien » d’un Paul Laband à une version plus libérale, pro-parlementaire et réformiste de Gerhard Anschütz (voir note 28). Voir Michael Stolleis, Histoire du droit public en Allemagne. 1800-1914, trad. J.-L. Mestre, Paris, Dalloz, 2014, p. 557-564. Dans le domaine du droit privé, la domination du positivisme est contestée dès le début de la décennie 1910, notamment sous l’impact des sciences sociales émergentes (école du droit libre, jurisprudence des intérêts, sociologie du droit), mais elle continue de se maintenir dans le droit public. Sous Weimar, l’emprise se relâche à la suite des attaques répétées et extrêmement polémiques de la part d’une nouvelle génération de constitutionnalistes et d’administrativistes dont Carl Schmitt fait partie. Hormis quelques exceptions (Hermann Heller et, dans une moindre mesure, Gerhard Leibholz), cette critique du positivisme est étroitement liée à des prises de position antirépublicaines. Voir Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, vol. 3, Munich, Beck, 1999, p. 171-186. Également, pour le rapport entre le positivisme et le développement de la démocratie, Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law, Durham, Duke, 1997, p. 78-84 et 120-124.
2 Formule attribuée à Aristote (Politiques, 1287 a). Elle est popularisée par Albert V. Dicey qui l’intègre à sa célèbre définition de la « rule of law » (Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8e éd., Londres, MacMillan, 1915, p. 183-184). Voir Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law, Cambridge Universtity Press, 2004.
3 Cette opposition entre le « gouvernement des personnes » et l’« administration des choses » remonte au mouvement positiviste saint-simonien, dont c’était la devise 4. Le terme de « domination » [Herrschaft] demeure étroitement associé au vocabulaire de Max Weber (1854-1920). Voir Économie et société, vol. 1, trad. J. Chavy et al., Paris, Pocket, 1995, p. 95. Si Carl Schmitt a évidemment en tête cette référence à Weber (dont il revendique parfois la filiation), le dualisme entre domination et association volontaire (Genossenschaft) renvoie directement aux catégories par lesquelles l’historien Otto von Gierke (1841-1921) envisageait le développement du droit allemand au Moyen-Âge. Popularisée par Gierke, cette opposition a nourri les conceptions pluralistes de l’État au début du XXe siècle, en Allemagne et en Angleterre (via Frederic W. Maitland et John N. Figgis). Elle a influencé deux figures marquantes pour Schmitt : Hugo Preuß, père de la Constitution de Weimar, et Harold J. Laski, professeur à la LSE et théoricien du travaillisme.
4 Le terme de « domination » [Herrschaft] demeure étroitement associé au vocabulaire de Max Weber (1854-1920). Voir Économie et société, vol. 1, trad. J. Chavy et al., Paris, Pocket, 1995, p. 95. Si Carl Schmitt a évidemment en tête cette référence à Weber (dont il revendique parfois la filiation), le dualisme entre domination et association volontaire (Genossenschaft) renvoie directement aux catégories par lesquelles l’historien Otto von Gierke (1841-1921) envisageait le développement du droit allemand au Moyen-Âge. Popularisée par Gierke, cette opposition a nourri les conceptions pluralistes de l’État au début du XXe siècle, en Allemagne et en Angleterre (via Frederic W. Maitland et John N. Figgis). Elle a influencé deux figures marquantes pour Schmitt : Hugo Preuß, père de la Constitution de Weimar, et Harold J. Laski, professeur à la LSE et théoricien du travaillisme.
5 Sur ce thème de « l’État total » et son ambivalence, voir la présentation, supra, p. 30-31. Parmi les commentaires les plus éclairants, on mentionnera celui de Jean-François Kervégan, Hegel, Carl Schmitt : le politique entre spéculation et positivité, Paris, PUF, 1992, p. 83 sqq.
6 La question de la « direction administrative » [Verwaltungsstab] occupe une place centrale dans la sociologie wébérienne de la domination. Voir Économie et société, vol. 1, trad. J. Chavy et al., Paris, Pocket, 1995, p. 89 : « L’“existence” d’un groupement dépend entièrement de la “présence” d’un dirigeant et éventuellement d’une direction administrative. Ce qui, exprimé de façon plus précise, signifie qu’elle dépend de l’existence d’une chance, suivant laquelle une activité de personnes définissables a lieu qui, d’après son sens, cherche à appliquer les règlements du groupement, ce qui veut dire que nous sommes en présence de personnes “instituées” pour cela. » Cette notion est étroitement liée au concept de légitimité – ou plutôt à la « revendication de légitimité » [Legitimitätsanspruch] – car, comme le mentionne Weber, « selon le genre de légitimité revendiquée, le type d’obéissance de la direction administrative destinée à la garantir et le caractère de l’exercice de la domination sont fondamentalement différents […]. Par conséquent, il faut distinguer les formes de domination suivant la revendication de légitimité qui leur est propre » (Idem, p. 286). Carl Schmitt s’est souvent présenté lui-même comme un héritier de Max Weber, malgré le fossé qui sépare leurs partis-pris épistémologiques respectifs. On sait que Schmitt a assisté aux deux conférences sur la science et la politique comme vocation, que Weber a données à Munich respectivement le 7 novembre 1917 et le 28 janvier 1919. On sait aussi qu’il a assisté au cours de Weber sur l’histoire économique et pris part à son séminaire. En 1922, à l’invitation de Melchior Palyi, Schmitt publie dans un ouvrage collectif à la mémoire de Weber un texte très dense qui constituera (dans une version abrégée) les trois premiers chapitres de la Théologie politique. Pour une discussion plus approfondie du rapport complexe entre Schmitt et Weber, je me permets de renvoyer à mon ouvrage La loi désarmée. Carl Schmitt et la controverse légalité/légitimité sous Weimar, Paris, Éditions de la MSH, 2009.
7 Cette mise en opposition de l’honneur et de la vertu vient de Montesquieu, De L’esprit des lois, livre III, chapitres 5-7. Vertu et honneur y figurent respectivement comme « principes » du gouvernement républicain et monarchique.
8 Par « décisionnisme », Schmitt désigne le type de pensée juridique qui envisage comme un fait juridique fondamental (voire comme « la nature spécifique de la forme juridique ») l’autonomie de la décision concrète par rapport à la norme abstraite qu’elle est censé réaliser. « Toute décision juridique concrète contient un moment d’indifférence quant au contenu, parce que la conclusion juridique n’est pas déductible de ses prémisses jusque dans ses ultimes conséquences et que les circonstances rendant nécessaire une décision demeure un moment déterminant autonome » (Carl Schmitt, Théologie politique (1922), trad. J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard, 1988, p. 41). Mentionnons que le décisionnisme va acquérir, à la fin des années 1920 (notamment avec La notion de politique) une dimension plus spéculative, pour se rapprocher d’une anthropologie philosophique, sans toutefois s’y engager de manière systématique.
9 « Das Beste in der Welt ist ein Befehl. » L’origine de cette maxime est inconnue. Schmitt la répète dans son journal d’après-guerre (dans E. Medem [dir.], Glossa rium. Aufzeichnungen der Jahre 1947-1951, Berlin, Duncker und Humblot, 1991, p. 274).
10 Juriste membre de l’aile gauche du SPD sous Weimar, Otto Kirchheimer (1905-1965) a été l’étudiant de Carl Schmitt à Bonn en 1927-1928. Il a rédigé sous sa direction une thèse sur le bolchevisme et la théorie de l’État. Ses analyses incisives du régime de Weimar portent la marque de Schmitt, avec qui il a entretenu des relations étroites jusqu’en 1933. Il publie d’ailleurs une recension très minutieuse de Légalité et légitimité. Forcé à l’exil, Kirchheimer se lie de manière épisodique à certains membres de l’École de Francfort (Franz Neumann, Herbert Marcuse, Max Horkheimer dans une moindre mesure). Après la guerre, il devient, comme plusieurs émigrés allemands, une figure importante de la science politique américaine, et notamment des politiques comparées. Il renoue avec Schmitt après la guerre, jusqu’à leur brouille définitive à l’été 1961. Voir Frank Schale, Zwischen Engagement und Skepsis. Eine Studie zu den Schriften von Otto Kirchheimer, Baden-Baden, Nomos, 2006 ; et William E. Scheuerman, Between the Norm and the Exception. The Frankfurt School and the Rule of Law, Cambridge, MIT Press, 1997. Sur le rapport entre Carl Schmitt et Otto Kirchheimer, voir plus précisément Volker Neumann, « Verfassungstheorien politischer Antipoden. Otto Kirchheimer und Carl Schmitt », Kritische Justiz, vol. 14, n° 3, 1981, p. 235-254.
11 Le qualificatif employé ici par Schmitt est « wertneutral ». Il se rapproche de manière évidente de celui de « Wertfreiheit » (le plus souvent traduit par « neutralité axiologique »), terme forgé par Max Weber afin de décrire la nature du raisonnement sociologique. Voir Max Weber, « Le sens de la “neutralité axiologique” dans les sciences sociologiques » (1917), dans Essais sur la théorie de la science, trad. J. Freund, Paris, Pocket, 1992. Pour Weber, cette exigence méthodologique est inséparable de l’idéal d’une science dégagée de toute commande politique ou de toute demande sociale, donc libre de choisir les objets les plus impertinents, les points de vue les plus inusités et de heurter le sens commun. Isabelle Kalinowski a proposé, non sans raison, de traduire le terme par « non-imposition de valeurs » (« Leçons wébériennes sur la science et la propagande », postface à Max Weber, La science, profession et vocation [1917], trad. I. Kalinowski, Marseille, Agone, 2005, p. 198-199). Il est évident aussi que Schmitt détourne ici la notion wébérienne en s’en servant pour décrire la logique du système de légalité de l’État législatif-parlementaire.
12 Référence à la théorie du « droit juste » de Rudolf Stammler, l’un des philosophes du droit les plus influents en Allemagne au début du XXe siècle. S’inscrivant dans le contexte du néo-kantisme de l’École de Marbourg, Stammler développe, dans Die Lehre von dem richtigen Rechte (1902), la distinction entre la réalité empirique du droit et « l’idée du droit », invariable quant à sa forme « idéelle », mais susceptible d’accueillir des déterminations diverses. Cette immutabilité de « l’idée du droit » apparaît comme la condition de possibilité du droit, tant comme objet de connaissance que comme institution de régularités sociales.
13 Fondée à l’automne 1922 à l’initiative de Heinrich Triepel, cette association (Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer en allemand) est une société savante visant à assurer un minimum d’unité et d’harmonie à une discipline académique menacée d’éclatement par les controverses épistémologiques et les clivages politiques. Cette mission fut un demi-succès : si les congrès annuels donnent lieu à des discussions marquantes pour la doctrine weimarienne, et si les publications de l’association devien nent souvent des textes de référence, on note néanmoins, d’année en année, une dégradation des échanges qui deviennent, à partir de 1927 et de 1928, assez polémiques. La façade de la belle unité s’effondre à l’été 1932 (au moment où Schmitt publie Légalité et légitimité), lorsque devant la polarisation de ses membres, l’Association décide de reporter son congrès annuel. Le prochain congrès aura lieu à Heidelberg, en 1949, après la Seconde Guerre mondiale et la défaite du régime nazi. Voir Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, vol. 3, Munich, Beck, 1999, p. 186-202 ; et Augustin Simard, « Portrait du légiste en militant », dans M. Béland et M. Dutrisac (dir.), Weimar. L’hyperinflation du sens, Québec, Presses de l’Université Laval, 2009.
14 Le terme de Parteinstaat (« État des partis ») appartient au vocabulaire politique de la République de Weimar. Il reflète le rôle grandissant des partis politiques à la suite de l’introduction du mode de scrutin proportionnel. Une part de plus en plus importante des débats politiques se déroulent à l’intérieur d’organes des partis et des forums qui leur sont propres. Cette tendance, perçue comme le développement inévitable du type de démocratie établie par la Constitution de Weimar, est sévèrement critiquée par la plupart des juristes de l’époque, et notamment par Carl Schmitt. Parmi les exceptions, on trouve Richard Thoma, Gustav Radbruch et Hans Kelsen. Pour plus de détails, voir Christoph Gusy, Die Lehre vom Parteienstaat in der Weimarer Republik, Baden-Baden, Nomos, 1993.
15 Le qualificatif « ständisch », tout comme le terme de « Ständesstaat », renvoie aux structures d’ordres, de corps intermédiaires ou d’estats, souvent associées aux hiérarchies sociales et au pluralisme institutionnel de l’Ancien régime. Dans sa plus simple expression, le Stand est un « groupe de statut » à adhésion non volontaire, disposant de pouvoirs coercitifs et représentatifs variables. Dans le contexte du XXe siècle, le Ständesstaat a souvent été associé aux tentatives d’État corporatif/fasciste en Italie (1925-1943) et en Autriche (1933-1938).