URL originale : https://books.openedition.org/pum/22223
Chapitre 2. La société internationale et son droit : vers un changement de paradigme ?
p. 43-70
Texte intégral
Le paradoxe du droit international
1Le droit international est au cœur de la globalisation. Il est à la fois un outil au service de ceux qui la construisent et un instrument pour ceux qui la contestent.
2Toute approche juridique du phénomène international est rapidement confrontée à un malaise existentiel : « Is “International Law” Law ? » On remet fréquemment en cause le caractère juridique de règles qui apparaissent trop souvent bafouées impunément par des États soucieux de promouvoir leurs seuls intérêts, ou qui ne serviraient qu’à assurer la domination des États les plus forts. Il ne s’agirait tout au plus que d’outils un peu différents dans la panoplie des rapports de force les plus classiques : foutaise, donc, que cette idée d’un « droit » international.
3Pourtant, le droit international semble n’avoir jamais été si populaire ! Alors que les bornes de son champ opératoire sont repoussées – globalisation oblige – bien au-delà de ses limites traditionnelles, et que se rétrécit le domaine réservé des compétences exclusivement étatiques, le droit international touche de plus en plus nos vies quotidiennes et gagne de ce fait en visibilité publique. On en parle, on en débat et on en veut tous les jours davantage. On y investit même des espoirs démesurés, attendant qu’il se pose en « superdroit » capable de pallier faiblesses et vilenies au sein des ordres étatiques.
4Ce portrait un peu caricatural illustre le paradoxe d’une discipline à la fois constamment mise en cause et sans cesse sollicitée, tiraillée entre ses ambitions et les contraintes de son environnement. Un engouement excessif à l’égard du droit international génère tout autant de malentendus et de confusion que son rejet péremptoire. Il convient donc de se pencher sur cette discipline au fond mal connue, afin d’en dégager les traits qui la distinguent du droit interne auquel nous sommes habitués, et qui en font véritablement un droit pas comme les autres.
Perspective du droit international
5Pour discerner la place véritable du droit dans la sphère tourmentée des relations internationales, il faut en baliser les contours définitionnels, théoriques et pratiques.
Paramètres de la discipline
Qu’est-ce que le droit ?
6On peut décrire le droit comme l’ensemble des règles de conduite à caractère obligatoire qui encadrent les rapports entre les membres d’une société donnée. Cette définition simplifiée met en lumière certains traits caractéristiques du phénomène juridique.
7Le droit est un fait social. Objet d’étude de la « science juridique », le droit est une réalité sociale, dont l’existence se constate par le biais de l’observation. La nécessité du droit apparaît dès que se développe la vie en groupe, afin de la rendre possible : le droit s’applique à canaliser la violence et à bannir l’arbitraire des rapports entre les êtres, pour apporter une dose de stabilité et de prévisibilité à leurs interactions. La production de règles de droit s’inscrit inévitablement dans la trame de relations qui compose le tissu social : ubi societas, ibi jus (là où il y a société, il y a droit). Ce phénomène social est donc également un produit culturel : non seulement l’émergence d’une société postule-t-elle l’existence d’un droit qui lui est propre, mais encore celle-ci le sécrétera et le façonnera selon ses besoins et sa structure organisationnelle. Tout comme la société dont il émane, le droit « vit » et est appelé à évoluer, s’adaptant aux changements sociaux et les exprimant. Il connaît donc des processus de transformation gouvernant la création, l’interprétation et l’extinction des normes.
8Le droit articule des règles de conduite. Le concept de droit est intimement lié à celui de règle de conduite. Le droit se compose en effet de modèles de comportement formalisés sous forme de propositions normatives (en gros, « qui doit quoi à qui dans quelles circonstances ? »). Cette idée recèle une dimension clef – trop souvent négligée – du juridique : le droit n’est ni un mode de description ni un instrument de prédiction du réel. Il n’a pas pour objet de nous permettre de saisir le réel, quoiqu’il ait sur lui une emprise. Le droit, exercice de modélisation, est plutôt la représentation d’un idéal social. Il se fonde sur l’expression de valeurs partagées et sur une certaine conception de la justice qui prévaut dans la société dont il émane, mais aussi sur des considérations pratiques tendant à en assurer l’harmonie. Le droit porte donc en son sein une ambivalence tout humaine dans la recherche simultanée de deux éléments essentiels de la vie sociale, puisqu’il est « médiation entre le juste et le sage » (Terré 1994, 29).
9Le droit représente une image mentale que la société se fait d’elle-même, propose ce en quoi devraient consister les interactions dynamiques entre ses membres, dans les conditions idéales (donc inatteignables) d’équilibre entre le juste et le sage. Le droit a donc pour objet de peser de tout son poids sur le réel, afin d’influencer la vie sociale en lui montrant ce vers quoi elle devrait tendre, mais pas d’en dresser le portrait.
10Le conflit – soit l’opposition de prétentions incompatibles, que la norme a pour but de résoudre – est au cœur des relations juridiques. Le droit a précisément pour but d’appréhender ce litige en amont, par la modélisation du ou des comportements voulus dans une situation donnée. À défaut, il saisira le différend en aval, par l’élaboration de modes de règlement chargés d’interpréter et d’appliquer les normes, modèles généraux, aux situations concrètes.
11Les règles de droit ont un caractère obligatoire. Le droit est « obligatoire », en ce qu’il s’impose aux membres de la société qu’il entend régir, en vertu des valeurs considérées par elle comme essentielles et donc dignes de protection. On tend à reconnaître au droit, par son origine sociale, un caractère d’extériorité par rapport à son sujet, qui différencierait notamment la norme juridique de la morale, régulée par des incitatifs internes relevant par exemple de la révélation divine ou de la conscience. Ainsi, sur l’île de Robinson Crusoë, il y a de la morale, mais pas de droit… jusqu’à l’apparition de Vendredi !
12Nombreux sont ceux qui pensent que l’existence d’une sanction assurerait seule le caractère juridique d’une norme, la distinguant des autres règles relevant de l’éthique, de la bienséance ou de la courtoisie. Ce faisant, toutefois, on tend à exagérer, d’une part, la place de la répression au sein de l’éventail possible des réactions à l’illicite (sous-estimant celle de la réprobation, par exemple) et, de l’autre, la relation entre la sanction et la norme elle-même, la première donnant la mesure de l’efficacité de la seconde, pas de son existence. L’exécution forcée est une garantie (importante, mais pas unique) de l’observation des règles, mais non un élément définitionnel du droit.
Qu’est-ce que le droit international ?
13Cette expression devrait normalement embrasser tous les rapports de droit traversant une frontière étatique : les négociations diplomatiques entourant un traité, la fusion de deux entreprises de nationalité différentes, l’adoption d’un enfant né dans un pays étranger, la réservation d’un forfait-vacances sur une plage exotique, etc. Ces exemples comportent toutefois des relations relevant de deux sphères que le droit sépare traditionnellement : celle des rapports publics et celle des rapports privés.
14Les rapports privés entre personnes physiques (individus) ou morales (compagnies, organisations non gouvernementales, etc.) ressortissantes d’États différents sont susceptibles d’entraîner des difficultés juridiques que le droit interne d’un État n’est pas à même de résoudre, comme des conflits de lois (quel droit, entre celui des divers États impliqués, s’appliquera à la situation) ou de juridiction (quelles instances sont appelées à juger du conflit). Le droit qui vise à assurer l’agencement des règles susceptibles de s’appliquer en l’occurrence aux rapports privés transfrontières est appelé « droit international privé ».
Qu’est-ce que le droit international public ?
15Par contraste, le « droit international public » gouverne la « société internationale », initialement constituée des seuls États souverains. Le droit international public classique regroupait dès lors l’ensemble des règles de droit régissant les rapports interétatiques. Par conséquent, la discipline s’est d’abord attachée à l’étude des relations qui se tissent entre États jaloux de la souveraineté territoriale que leur reconnaît la Renaissance : elle s’intéressera donc prioritairement à la diplomatie, au commerce, au transport et, bien sûr, à la guerre.
16On a longtemps tenu l’État, détenteur de la souveraineté, pour seul sujet possible du droit international, mais l’évolution des tendances va à l’encontre de cette conception, reconnaissant notamment la subjectivité à d’autres entités, telles les organisations internationales. Ceci permet de considérer le droit international public contemporain comme l’ensemble de normes et d’institutions visant à régir les rapports publics des sujets du droit international. Aujourd’hui, l’expansion spectaculaire de l’empire du droit international embrasse pratiquement toute la gamme des activités humaines.
Physionomie de la discipline
Les divers visages du droit international
17Dans son acception courante, le terme générique « droit international » désigne uniquement le droit international public. Certains restent toutefois attachés à l’expression équivalente de « droit des gens », qui se fonde sur la distinction établie en droit romain entre le jus civile, droit applicable aux citoyens de Rome, et le jus gentium, qui désigne les règles s’appliquant à tous, citoyens comme étrangers. À la suite de la dissolution de l’Empire, ce droit des gens s’est muté en droit applicable entre les Princes, puis, avec la consécration du principe de souveraineté, en droit applicable dans les relations entre États.
18Par ailleurs, le terme « droit transnational » n’est pas un synonyme, mais se rapproche aujourd’hui de ce que l’on appelait autrefois lex mercatoria : le droit des rapports entre pouvoirs privés agissant sur la scène internationale, essentiellement en matière économique et commerciale. La formule « droit global », de facture récente, semble quant à elle décrire le droit de la mondialisation, sans que l’on sache encore très bien de quoi il s’agit.
Les diverses composantes du droit international
19En jetant un coup d’œil dans tout manuel de droit international, on s’apercevra que l’enseignement de cette discipline est généralement assise sur quatre subdivisions lui faisant office de piliers :
- les sujets du droit international (qui sont les destinataires des normes ?) ;
- les sources du droit international (comment se forment les normes ?) ;
- les techniques d’application du droit international que constituent les mécanismes de la responsabilité internationale (comment réagir en cas de violation des normes ?) ;
- et du règlement des différends (comment interpréter les normes pour résoudre des problèmes concrets ?).
20À cette armature technique se greffe une multitude de sous-spécialisations thématiques portant sur les divers régimes applicables à des branches particulières du droit international. Parmi les plus illustres, signalons :
- Le droit international des droits de l’homme régit la conduite de l’État envers les personnes qui se trouvent sur son territoire.
- Le droit des conflits armés, aussi appelé « droit humanitaire », s’applique aux situations de violence collective organisée.
- Le droit pénal international sanctionne certains comportements criminels de personnes privées.
- Le droit international de l’environnement s’intéresse à la protection, la conservation et la gestion durable des ressources (air, eau, sol, flore, faune, etc.) et aux interactions (préservation des écosystèmes, de la biodiversité, etc.) qui concernent notre habitat naturel.
- Le droit international économique entend réglementer les relations d’ordre macroéconomique (rapports commerciaux ou financiers globaux, par exemple). Le droit international du développement en fait partie.
- Le droit des espaces opère la répartition des compétences territoriales entre États (frontières terrestres ou maritimes, espace aérien, etc.) et assure la gestion des communs (haute mer, espace extraatmosphérique, corps célestes, etc.).
21La mondialisation vient accroître les frictions entre plusieurs de ces régimes, par exemple entre droit international économique et droit de l’environnement, droit international du travail ou protection des droits de l’homme.
Les diverses pratiques du droit international
22On peut appréhender la discipline sur divers plans, selon le rôle du « juriste » par rapport à la norme. Le législateur ou le négociateur est chargé de générer de nouvelles règles : il s’intéresse donc d’abord à l’efficacité des normes qu’il crée, à titre de moyen pour atteindre des fins. Le praticien – jurisconsulte, juge, avocat, notaire – s’intéresse au droit existant, afin d’en faire usage dans une situation donnée. Le spécialiste de la science juridique analyse le droit comme objet d’étude : il ne l’utilise ni ne le crée, mais cherche à en comprendre les rouages et la dynamique.
Approches de la discipline
23L’idée d’un droit « international » est un produit de la pensée moderne (comme le terme même, utilisé pour la première fois par Bentham en 1780). Elle s’applique à un monde conceptualisé sur le modèle westphalien de la juxtaposition d’États souverains. Les racines en sont toutefois nourries par des traditions juridiques anciennes (philosophie aristotélicienne, stoïcisme, droit romain, théologie thomiste, pensée scolastique, etc.) et par l’apport de plusieurs courants théoriques cherchant à discerner le fondement de sa force obligatoire et l’origine de ses règles.
Dominance du positivisme
24Le positivisme est une approche scientifique connue. Au sens large, la démarche positiviste appliquée au droit est la recherche, par un processus rationnel d’induction basé sur l’observation des faits, du « droit tel qu’il est » ou « droit positif ». L’on cherche ainsi à identifier les règles du droit en vigueur, valides et applicables dans l’ordre juridique concerné. Ce positivisme au sens large, auquel souscrit une large part des spécialistes, porte toutefois à controverse lorsque vient le temps d’analyser la façon dont le droit en vient à « être ».
25Le positivisme volontariste. En effet, le sens originaire du terme visait une notion plus étroite, évoquant le droit « posé » (jus positum), c’est-à-dire les normes créées sciemment par une autorité (la loi), voire issues de la rencontre des volontés de ceux à qui elles doivent s’appliquer (le contrat). Le droit est donc un produit de la volonté humaine dont l’existence ne se justifie que par elle. Au positivisme vient alors se greffer la conviction que le droit applicable aux États souverains ne peut être autre chose qu’une émanation de la volonté du prince. La souveraineté confère donc à la volonté étatique, par définition soumise à nulle autre qui lui soit supérieure, une autonomie absolue. Par conséquent, nulle obligation ne saurait être imposée à l’État (et nulle règle internationale ne peut donc émerger) sans l’expression, fût-elle tacite, de son consentement. Vu sous cet angle, le droit international n’est donc rien d’autre que la coordination des volontés des États, et son analyse se réduit à celle des mécanismes et techniques par lesquels s’exprime et se formalise cette volonté, sans tenir compte de facteurs plus subjectifs (sociologiques ou idéologiques) susceptibles d’affecter la création et l’application des normes. Le positivisme volontariste tend à délaisser le « quoi » (les éléments substantiels de la norme) pour s’attacher au « comment » (soit à ses aspects formels).
26Le normativisme. Ce formalisme inhérent vient trouver son apothéose dans l’approche avancée par le juriste autrichien Hans Kelsen, qui entend débarrasser la science du droit de toute scorie en en écartant tout ce qui n’est pas strictement juridique (c’est-à-dire son contexte ou ses finalités), générant ainsi une « théorie pure du droit ». Chef-d’œuvre d’abstraction formelle, le normativisme réduit l’existence de l’État à celle d’un complexe hiérarchisé de normes, niant par le fait même que l’on puisse lui prêter une « volonté ». L’État n’est plus seulement le créateur du droit, il est – et il n’est que – le droit. Dans ce système normatif hautement structuré, la validité de chaque norme ne peut trouver son fondement que dans l’existence d’une norme qui lui est supérieure (sa force obligatoire étant assurée par une sanction effective, puisque le droit/l’État est avant tout un ordre de contrainte). L’ordonnancement des normes s’effectue donc nécessairement en vertu d’un enchaînement hiérarchique précis permettant de remonter, de degré en degré, à une norme unique coordonnant et conditionnant l’existence de tout l’édifice normatif. Celui-ci prend ainsi la forme d’une pyramide, au sommet de laquelle se situe la norme fondamentale, constitutionnelle (Grundnorm). En identifiant cette dernière, on pourra déduire, par un procédé purement logique et sans se préoccuper aucunement du contenu des normes, l’articulation complète de l’ordre juridique. On arrive ainsi à une conception entièrement artificielle du droit, dépouillée de toute attache sociale.
27Le positivisme sociologique. À l’encontre de ces courants formalistes encore puissants de nos jours, est venue se dresser la vision d’un droit émergeant sous la pression des nécessités sociales. L’objectivisme sociologique envisage une société internationale composée non d’entités corporatives (ou « personnes morales »), mais d’individus, au même titre que les sociétés étatiques. Ce ne serait donc pas les États, mais bien la société internationale elle-même qui détiendrait la souveraineté, qu’une simple carence institutionnelle (l’absence d’organes supraétatiques universels) l’empêcherait d’exercer. Sans aller aussi loin, d’autres considèrent qu’il est futile de chercher à extirper le droit de son contexte social, puisqu’il en est intrinsèquement dépendant. Le droit étant le vecteur par lequel les valeurs sociales s’insèrent au sein du tissu social, il faut accorder aux contraintes qui émanent des mouvements et des changements sociaux la place qui leur est due dans l’analyse de l’évolution du droit. Le droit, produit des nécessités sociales, est également fonction de son contexte temporel et spatial, et son étude se doit de conserver une perspective dynamique qu’interdit la rigidité des approches plus formalistes.
Persistance du jusnaturalisme
28Fruit d’une ancienne tradition philosophique, le jusnaturalisme évoque la recherche d’un corps de normes fondamentales, nécessaires et immuables. Le « droit naturel », fondé sur des principes moraux immanents, découle ainsi de la nature de l’homme : à la fois être libre et animal social, celui-ci doit concilier sa liberté et sa sociabilité. Il s’agit donc de déterminer objectivement les lois « bonnes », voire « vraies », qui doivent gouverner les rapports humains, puis de construire sur cette base, par voie déductive et indépendamment des conceptions déjà en vigueur, un système juridique complet et absolu, valide en tout temps et en tout lieu. Les moyens pour ce faire varient, les théologiens du Moyen-Âge se fondant par exemple sur l’interprétation de la volonté divine, et les philosophes des Lumières sur le recours à la droite raison. Ce droit, qui régit tous les hommes, y compris les princes, forme un noyau irréductible et immuable, auquel doit se conformer tout droit de source humaine, y compris le « droit des gens ». Le droit formulé par les sociétés humaines est toutefois évolutif et contingent, si tant est qu’il provienne d’une tentative imparfaite d’appréciation par les peuples de ce que peut être le droit naturel.
29Cette approche, tombée en défaveur sous les coups du positivisme jugé plus scientifique, persiste néanmoins de façon plus ou moins avouée dans le discours doctrinal, en particulier dans la notion même de droits de l’homme, définis comme droits « inhérents » de la personne humaine, universels et imprescriptibles.
Émergence de visions alternatives
30Des courants alternatifs se sont développés au XXe siècle. Ainsi, un certain militantisme juridique va émerger de conflits idéologiques. Pour le marxisme, dont la perspective informait la doctrine soviétique des relations internationales, le droit est une superstructure issue du rapport des forces sociales et déterminée par les détenteurs des moyens de production pour assurer la continuation de leur pouvoir et le maintien de leurs intérêts. Cet instrument de subjugation au service de la classe dominante peut cependant être subverti pour ébranler l’ordre établi. Dans le cadre de la guerre froide, les turbulences causées par la décolonisation entraîneront donc la remise en question d’un droit européocentriste, imposé au Tiers-Monde. Tout cela produira un impact non négligeable sur l’évolution des principes et des valeurs : droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, droit au développement, etc. La conception marxiste a retrouvé toutefois une pertinence certaine dans l’analyse de la globalisation.
31Le développement de la transdisciplinarité apporte aussi des perspectives nouvelles, mettant en cause les fondements mêmes du discours scientifique sur le droit : par exemple, l’école « de New Haven » propose une relecture du phénomène juridique, vu comme un processus de communication plutôt qu’un assemblage de règles ; ou encore certaines théories inspirées des sciences politiques (réalisme du Law-as-Fact, etc.) ou économiques (utilisation du choix rationnel et des méthodes quantitatives par le courant Law and Economics). Enfin, le postmodernisme a généré des approches déconstructivistes du langage juridique, notamment par le biais du programme des Critical Legal Studies, ainsi que de relectures du droit à la lumière d’éclairages spécifiques (théorie féministe, postcolonialisme, relativisme culturel, etc.).
Structure du droit international
32La structure d’un droit donné est conditionnée par celle de la société qui lui a donné naissance. Celle du droit international est donc fonction de l’architecture du système international lui-même.
Ordonnancement du droit international
33L’étude des relations juridiques internationales nous révèle un foisonnement des règles faites ou à faire, et des prétentions et comportements parfois erratiques et souvent contradictoires. Ceci laisse de nombreux observateurs perplexes, sinon sceptiques face à l’ordonnancement de ces règles. Le droit international est-il vraiment un « ensemble coordonné de normes, dotées de force obligatoire à l’endroit de sujets déterminés, et dont la méconnaissance entraîne certaines conséquences définies » (Dupuy 1995, 10), ou ne s’agirait-il pas plutôt d’une « juxtaposition lacunaire de règles mal articulées » (Combacau 1986, 86) ?
La notion d’ordre juridique
34Un ordre juridique est un ensemble coordonné de normes agencées logiquement, respectant une certaine téléologie dictée par son substrat social. Cette armature est l’essence du droit. Il n’existe pas en effet d’obligation juridique isolée : la règle n’est juridique que par son rattachement à un ordre qui lui confère sens et portée, et ce, par rapport à un ensemble normatif plus vaste, apparu dans un contexte sociohistorique donné. Le droit ne se résume pas à l’agglomération de ses normes, tout comme « un tas de feuilles n’est pas un arbre » (Virally 1990, 96).
35L’articulation des normes s’effectue notamment selon leur catégorie, puisque le droit comporte des règles dites « primaires » et des règles dites « secondaires ». Les règles primaires sont substantives et décrivent le comportement prescrit (faire, ne pas faire, etc.). Les règles secondaires sont procédurales : ces « règles sur les règles » définissent les modalités de formation des règles primaires (le droit régissant la conclusion des traités, par exemple) et établissent les conséquences de leur violation (le droit de la responsabilité internationale), sans rien dire sur le contenu de ces dernières. Les normes vont tendre à s’aménager en un régime rationnel, pour éviter que ne puissent s’appliquer à une même situation deux normes prescrivant un comportement contradictoire.
Un ordre juridique international ?
36Pour certains, le droit national est trop faible pour comporter des règles secondaires et ne peut garantir la force obligatoire de ses normes. L’absence d’une hiérarchisation des sources – selon le modèle de la pyramide de Kelsen – et d’une machinerie de contrainte efficace priverait le droit international de son caractère juridique. Toutefois, nul ne peut nier l’existence de normes établissant à l’égard de sujets déterminés des conséquences définies à la violation des règles primaires, et mettant sur pied des mécanismes de sanction attachés à leur mépris. C’est donc ici encore l’efficacité du droit international qui est mise en question, plutôt que son existence ou son architecture.
37En fait, le droit international se fonde sur un réseau complexe de régimes et de mécanismes en évolution constante, qui s’efforcent de remplir, malgré leurs dysfonctionnements, leur rôle de régulation de façon cohérente et organisée. Il se présente même à l’observateur comme un véritable système : un ensemble organisé et dynamique dont les éléments entretiennent des relations spécifiques entre eux, formant un tout se suffisant à lui-même, mais doté de mécanismes réagissant activement à un environnement dont il est par ailleurs le produit.
Environnement du droit international
38Le droit international est conditionné par la société dont il émane. Cette société n’a pas, tant s’en faut, le degré d’élaboration structurelle atteint par la plupart des ordres étatiques. Face à la sophistication des systèmes de droit interne, on peut donc se demander si le droit international n’est pas un droit « faible » ou « primitif ».
39L’analogie fréquente entre le droit international et les systèmes juridiques des sociétés dites primitives se base sur le caractère rudimentaire (voire inexistant) des « règles secondaires ». Ainsi, la capacité limitée du droit international à mettre en œuvre ses règles primaires, dont le contenu peut d’ailleurs être hautement sophistiqué, relèverait d’une « primitivité » inhérente à la société internationale. Ceci sous-entend cependant, d’une part, que le droit international souffrirait d’un retard de développement et, de l’autre, que son perfectionnement ne pourrait s’effectuer qu’à l’image des modèles intégrés offerts par les droits internes. Un tel argument ignore toutefois la possibilité très réelle que la configuration particulière du droit international ne résulte ni de l’ignorance ni de l’inexpérience de modèles adéquats, mais bien plutôt du contexte dans lequel il est appelé à évoluer. Loin d’être sommaire ou mal dégrossi, l’ordre juridique international représenterait plutôt le droit différent d’une société différente.
40Ceci n’interdit toutefois pas d’évaluer son stade d’évolution, non par rapport à un référentiel externe, mais en fonction du progrès accompli et de la distance le séparant des objectifs qui lui sont fixés. À cette aune, le droit international, tout comme la société internationale, fait encore preuve d’une certaine « primitivité ».
Primitivité sociale ?
41Le droit international doit régir, autant que faire se peut, une société anarchique d’États souverains.
42Une société anarchique. La société internationale, dont les États constituent le sujet primaire, n’admet pas d’autorité suprême. Chaque État est libre de déterminer son comportement à sa guise, sous réserve de respecter ce même droit chez les autres États, et aucun pouvoir supérieur n’est capable d’imposer sa volonté sans leur consentement. Anarchique, la société internationale n’est toutefois pas chaotique : l’inexistence d’une structure hiérarchique de domination ne signifie pas que les membres de la société internationale ne connaissent aucune contrainte et évoluent dans un « état de nature ». C’est précisément là qu’intervient le droit international.
43Une société d’États. Le droit international classique est produit par et pour les États. L’État entend détenir et exercer la plénitude et l’exclusivité des pouvoirs de la puissance publique (y compris le « monopole de la violence physique légitime » évoqué par Weber) au sein de la sphère qu’il estime sienne. Par conséquent, une société où de telles entités se juxtaposent ne peut exister sans que ces sphères soient adéquatement bornées. Le droit international se développe donc initialement comme un système de répartition des compétences, déterminant l’espace proprement réservé à l’exercice du pouvoir des États et aménageant les règles gouvernant leurs interactions.
44Une société de souverains. Cette société est anarchique pour des raisons structurelles. Elle est en effet conditionnée par le primat de la souveraineté, selon lequel nulle entité ne peut prétendre se placer au-dessus des États pour dicter ou coordonner leurs interactions. Leur collaboration ne peut survenir que volontairement, par l’entremise de diverses coalitions of the willing. Cette souveraineté comporte cependant un pendant nécessaire, celui de l’égalité des États : on ne peut réclamer le droit d’agir chez soi à sa guise sans reconnaître ce même droit aux autres. L’ordre juridique international s’est donc développé pour assurer la régulation d’une société d’égaux, à tout le moins sur le plan théorique. Or, cette égalité formelle ne cache pas les inégalités flagrantes de puissance qui en fait influent lourdement sur les relations internationales. Les États, égaux en droit, ne le sont certainement pas en fait.
Primitivité institutionnelle ?
45Un droit sans législateur. Le droit international se tisse principalement entre entités souveraines et ne connaît pas de législateur. L’application et l’interprétation des normes y sont hautement diffuses, car il n’y a pas d’instance officiellement instituée capable de formuler et promulguer le droit avec autorité, comme le fait un parlement national. Le droit international est un « droit sans loi », créé par les entités mêmes auxquelles il s’adresse : par le biais de ce « dédoublement fonctionnel », l’État est à la fois auteur et sujet du droit international. Ce dernier reste donc largement tributaire de la volonté des États de se soumettre à des règles qu’ils se sont eux-mêmes données.
46Un droit sans juge. Le droit international ne connaît pas non plus de juge obligatoire préconstitué, que l’on puisse saisir unilatéralement en cas de désaccord sur l’existence, l’interprétation ou l’application d’une règle juridique. Il n’y a pas de juridiction qui soit d’office capable de « dire le droit » (juris dictio) avec autorité. Une institution judiciaire ou quasi judiciaire ne peut exercer sa compétence à l’égard d’un État que si celui-ci a préalablement accepté de s’y soumettre. La persistance de nombreux différends internationaux s’explique par le fait que le droit international repose largement sur l’auto-interprétation.
47Un droit sans gendarme. Enfin, le droit international ne connaît pas de gendarme, c’est-à-dire d’organe capable d’exercer les prérogatives de la puissance publique et de faire respecter les obligations juridiques en appliquant les sanctions prévues, si nécessaire par la force. Ainsi, les critiques du droit international ont-ils pu en nier l’import en dénonçant la faiblesse, voire l’absence de mécanismes de sanction émanant d’une autorité publique dotée du pouvoir de contrainte. C’est avant tout aux États eux-mêmes qu’il incombe de veiller au respect de leurs droits : le droit international s’est construit et repose encore largement sur l’autoprotection.
Primitivité fonctionnelle ?
48D’abord la coexistence. Le droit international classique est un droit basé sur la coexistence d’entités souveraines. Toute autorité supérieure est récusée d’emblée : il revient au droit de maintenir l’ordre en séparant les adversaires potentiels et en minimisant les zones de friction. L’obligation fondamentale est le respect de la souveraineté de l’autre, ce qui entraîne surtout des obligations de ne pas faire : ne pas empiéter sur sa sphère de compétence, ne pas intervenir dans ses affaires internes, ne pas violer son intégrité territoriale, etc. En l’absence d’intermédiaires institutionnels, le respect de ces abstentions est tributaire de la volonté d’autorégulation de l’un et de la capacité d’autoprotection de l’autre. Le caractère pacifique de la coexistence d’entités nettement distinctes est défini négativement comme l’absence de conflit. Il s’agit avant tout d’un droit d’évitement.
49Puis la coopération. Toutefois, l’évolution des relations internationales et l’avènement de menaces globales poussent les États à envisager leurs intérêts communs et à mettre sur pied des régimes susceptibles d’en tenir compte, conjuguant leurs efforts pour réussir ensemble ce qui ne peut être réalisé individuellement. Ce droit « de coopération », qui génère des obligations de faire, requiert un plus fort degré de coordination et d’orientation des actions collectives. L’aménagement de canaux de communication, la mise sur pied de mécanismes de répartition des tâches deviennent une priorité : cette vision d’un droit plus organique demande une armature institutionnelle autonome par rapport aux États, vision fonctionnaliste qui enfantera les premières organisations internationales. D’abord confinée à des tâches d’harmonisation et de gestion administrative (postes, télécommunications, transport, etc.), l’approche coopérative s’étendit, notamment grâce aux Nations Unies, à des sphères plus vastes, telles la santé (OMS), l’éducation et la culture (UNESCO), l’alimentation (FAO), les conditions de travail (OIT), etc.
50Vers la communauté ? Les traumatismes du XXe siècle ont alourdi cette tendance : la coopération dépasse les préoccupations techniques pour s’intéresser à des questions fondamentales telles que le maintien de la paix, le développement, la protection de l’environnement ou la promotion des droits humains. Cette expansion lente mais réelle de la solidarité se traduit par une tendance de plus en plus forte à concevoir les problèmes et leurs solutions en termes globaux. Il s’ensuit une demande accrue de régulation institutionnalisée, de mécanismes susceptibles de promouvoir les priorités de la « communauté internationale » aux dépens des préoccupations des seuls États.
Dialectique du droit international
51Le droit international contemporain, fruit de la tension dialectique entre le droit de coexistence classique et le droit de coopération moderne, est profondément tiraillé entre sa nature horizontale et ses aspirations verticales. L’effet combiné de ces deux propensions génère une tension dialectique qui en assure le développement progressif.
Le réflexe horizontal
52Le droit international est un système décentralisé et constitué d’acteurs égaux. Ses institutions et mécanismes favorisent la protection de la souveraineté contre l’établissement d’autorités supérieures. Cette protection est notamment assurée par la nécessité du consentement : ainsi, la signature d’un traité limitant les pouvoirs de l’État n’est pas un abandon de souveraineté, mais un exercice de celle-ci ; la juridiction obligatoire (par exemple de la CIJ) n’est valide que si les États opposés y ont consenti au préalable. Le droit international se déploie sur une scène internationale horizontale, axée sur la « coexistence pacifique » des souverainetés.
La tentation verticale
53Toutefois, l’expansion du nombre d’États et la prise en compte d’enjeux globaux imposent le besoin de consolider la coopération entre souverains, et de transcender tant bien que mal l’individualisme foncier de l’État. La multiplication d’agoras favorisant la délibération et la concertation a accéléré cette coopération, laquelle a bientôt nécessité l’édification d’institutions propres à en assurer la gestion. Mais la tentation de reproduire sur cette base la structure d’un ordre juridique interne – alors que la société internationale n’est pas soumise à un ordre hiérarchisé fondé sur la démocratie, les droits de la personne et l’État de droit – est source de frustrations chez ceux qui attendent du droit international la même rigueur que les droits nationaux dans l’application et l’interprétation.
Vers la constitutionnalisation ?
54Ces derniers fondent généralement leurs espoirs sur une généralisation du modèle communautaire européen. En effet, l’Union européenne offre la forme la plus achevée d’un ordre international qui se transforme progressivement en corps protoétatique. L’Union produit un droit fondé sur une véritable hiérarchie des sources, qui s’applique directement aux citoyens sans qu’intervienne le « filtre étatique », et qu’on entend soumettre à un « traité constitutionnel » : elle forme une véritable « communauté de droit », dont les institutions sont effectivement fondées sur le principe démocratique (élection du Parlement européen au suffrage universel direct), sur la protection des droits fondamentaux et sur le principe de l’État de droit, assuré par une garantie judiciaire accessible à tout citoyen. Si d’aucuns voient là l’avenir de toutes les institutions internationales, d’autres estiment que cet exemple spécifique ne convient pas aux rapports de force prévisibles à moyen terme entre les puissances.
Évolution du droit international
55Le droit international a été récemment soumis à trois évolutions importantes : un accroissement quantitatif et qualitatif des acteurs ; un éclatement des sources en une palette d’une remarquable diversité ; et l’émergence encore floue, mais bien réelle, d’un ordre public global.
La transformation des acteurs
56Cette transformation est généralement peinte sur fond de « déclin de l’État », attaqué à la fois d’en haut, par le développement d’institutions internationales grugeant inexorablement ses compétences autrefois exclusives, et d’en bas, par la transnationalisation des relations internationales, dont font foi l’émergence d’un vaste réseau d’organisations non gouvernementales et la consolidation annoncée d’une société civile globale.
Splendeur et misères de l’État
57Sur le plan structurel, l’État est l’élément central du droit international, qui ne saurait exister sans lui. L’État est le sujet primaire de l’ordre juridique international, ce dernier étant une créature de l’État, et non l’inverse. L’État se présente ainsi au droit international comme un « fait primaire », qui précède le droit et sur la survenance duquel ce dernier ne peut exercer d’emprise directe. Le droit seul ne peut ni créer ni détruire un État, pas plus qu’il ne peut faire naître ou disparaître un individu. L’État – et l’État seul – se voit donc naturellement et initialement doté de la plénitude des capacités et compétences que le droit international reconnaît à ses sujets : c’est ce que consacre la souveraineté.
58La transformation des relations internationales remet toutefois en question le rôle central de l’État. Certains doutent de la résilience du modèle étatique face aux défis posés par le développement d’espaces transnationaux échappant à son contrôle (comme le cyberespace), à la porosité des frontières ou au mouvement exponentiel des biens, des capitaux, des services et des personnes. L’intérêt national étroitement défini peut poser de sérieux obstacles à la résolution de problèmes globaux (tels le réchauffement planétaire, le trafic des armes ou de la drogue, la gestion de l’eau, etc.). L’État ne peut non plus faire face seul à des phénomènes qui méprisent les frontières, comme la pollution, les changements climatiques ou le terrorisme. Le pouvoir de l’État se diffuse en amont, par la délégation de compétences à des organisations supranationales (Union européenne, voire OMC), et par la perte de capacités (dévolution des services publics, des prisons, de l’intendance militaire et même de la sécurité) au profit d’acteurs privés ou subnationaux (villes, cantons, provinces, régions autonomes, etc.).
59L’État n’en demeure pas moins le référentiel fondamental du système actuel et le demeurera tant qu’un changement de paradigme n’aura pas forcé son remplacement par une autre forme d’organisation sociale… et un autre droit.
Essor des organisations internationales
60Il existe aujourd’hui plus d’organisations internationales que d’États – on en répertorie officiellement plus de 350 – et ces entités sont si différentes, par leur composition, leur rôle, leur champ d’activité et leur importance relative, qu’il est difficile d’en systématiser l’étude1. Le droit international entend par organisation internationale une « association d’États, établie par accord […] et dotée d’un appareil permanent d’organes, chargée de poursuivre la réalisation d’objectifs d’intérêt commun par une coopération entre eux » (Virally 1990a, 228). L’organisation internationale est donc une créature des États qui l’instituent, lui donnent sa forme et circonscrivent ses pouvoirs. Elle est créée par traité, donc régie et soumise directement au droit international. Elle constitue un corps institutionnalisé, doté de membres et de composantes organiques. Sa raison d’être est la coopération interétatique.
61L’organisation internationale, titulaire de droits et d’obligations émanant directement du droit international, est donc bel et bien un sujet de ce droit. Mais ce n’en est pas un sujet originaire, puisqu’elle est une création des États. L’organisation internationale doit son existence et ses pouvoirs à un acte de volonté initial qui lui est extérieur : c’est un sujet dérivé de l’ordre juridique international. Sujet de l’ordre juridique, l’organisation internationale est aussi une « personne » à ses yeux. Sa personnalité ne se confond pas avec celle de ses membres : elle peut signer des traités ou commettre un fait illicite générant sa responsabilité, sans entraîner automatiquement celle de ses membres.
62La prolifération des organisations internationales signifie que, s’il peut exister entre elles une certaine compétition, des liens institutionnels ne les unissent pas moins (ainsi au sein de la famille des Nations Unies). Des organisations internationales peuvent même devenir membres d’autres organisations internationales, édifiant un réseau de plus en plus complexe. Leurs capacités vont s’accroissant, en matière d’élaboration normative et de règlement des différends (OMC, Conseil de l’Europe, etc.), comme en termes de supervision des comportements étatiques.
63L’émergence des organisations internationales a permis une extension spectaculaire du champ opératoire du droit international. Elles forment l’axe majeur de la coopération interétatique, et on leur prête aujourd’hui volontiers le rôle d’armature et de porte-voix de la « communauté internationale ».
Rôle croissant des acteurs non étatiques
64L’individu. Les organisations internationales ont notamment permis la prise en compte plus directe de l’individu par le droit international, au point où l’on peut sérieusement débattre aujourd’hui de sa qualité de sujet de cet ordre juridique. La « révolution des droits de l’homme » transforme profondément le droit international et ses structures, sans toutefois en déplacer le centre de gravité. Le développement des droits fondamentaux s’effectue encore par le biais d’un filtre étatique tant pour la formulation des normes que pour leur interprétation. Inversement, le droit international s’intéresse aussi à la responsabilité de l’individu pour des actes illicites commis directement sur le plan international, lorsque les coupables ont agi à titre personnel et non en qualité d’organes de l’État, en violation directe du droit international : se développe désormais un droit pénal international, à titre supplétif certes, mais néanmoins indépendant des juridictions nationales.
65Les entreprises jouent un rôle important dans la détermination des positions étatiques de nombreux États en matière économique et commerciale. Les forums de gens d’affaires travaillent étroitement avec les délégués étatiques lors des négociations commerciales multilatérales. Ils conseillent de nombreux gouvernements sur l’adoption de lois sur la faillite, la protection des investissements étrangers ou la fiscalité.
66Les organisations non gouvernementales (ONG) sont aussi très actives. Elles conseillent également les délégations gouvernementales lors de l’adoption de normes internationales (sur la protection de l’environnement, par exemple). Elles sont souvent les seules, grâce à une collaboration serrée avec des instances locales, à pouvoir effectuer une surveillance de la mise en œuvre effective des normes sur le terrain (en matière de droits de la personne, par exemple). Elles ont aussi un rôle fondamental dans l’information des opinions publiques, au point de susciter l’apparition du concept de « société civile globale ». Les ONG ne sont toutefois pas des sujets du droit international, mais relèvent des divers droits nationaux, quoique certaines fonctionnent presque comme des organisations internationales et se voient officiellement confier des tâches par des traités. L’une des plus anciennes, le Comité international de la Croix-Rouge, dispose toutefois d’un statut sui generis lui conférant la personnalité internationale.
L’éclatement des sources
L’adaptation des sources formelles
67Les sources traditionnelles se fondent sur le comportement des États, par l’expression concordante de leurs volontés (le traité) ou par la consistance de leur action dans le temps (la coutume).
68Le droit conventionnel. Le traité demeure naturellement la clé de voûte d’un système horizontal. Il représente l’expression la plus directe et la plus parfaite de la volonté étatique et demeure l’instrument privilégié de consignation des règles auxquelles deux ou plusieurs États acceptent de se soumettre dans leur intérêt commun. Toutefois, à cette dynamique contractuelle (bi- ou plurilatérale) s’est adjointe une fonction de régulation plus générale née de la préoccupation croissante à l’égard de problèmes globaux, de la densification des relations internationales, de l’accroissement du nombre d’États et de l’émergence d’organisations internationales : le traité multilatéral à portée générale. Ces conventions négociées et conclues à plusieurs, ayant vocation à s’appliquer à une échelle régionale (OEA, Ligue arabe, OTAN, etc.) ou universelle (Nations Unies, OMC, etc.), regroupent généralement un grand nombre de signataires et sont moins vulnérables que le traité bilatéral aux changements de circonstances ou de volonté politique des parties. On a souvent distingué ces « traités-lois » des précédents, dits « traités-contrats ». Outre le caractère plus général de leur contenu, ces traités multilatéraux souvent complexes présentent aussi la particularité de générer une armature institutionnelle destinée à supporter et à gérer la réglementation, donnant naissance à des instances internationales et engendrant la création d’infrastructures plus verticales.
69Le droit coutumier. Le changement le plus percutant s’est effectué dans l’interprétation de la coutume. Le droit coutumier classique se forme par l’adoption, dans une situation donnée, d’un certain comportement qui se répète sur une période de temps si longue que les sujets de droit l’internalisent au point de croire que cette conduite est légalement requise. L’acception ordinaire de la coutume se fonde sur un lent processus de sédimentation incorporant un aspect matériel (la pratique systématiquement reprise) et un aspect psychologique (la conviction que la conduite est obligatoire).
70Toutefois, les années 1960, marquées par la décolonisation, ont vu un mouvement de réforme du droit établi qui ne s’accommodait ni de la voie conventionnelle (bloquée par les États dominants) ni du processus coutumier (beaucoup trop lent). Les forums internationaux ont permis une instrumentalisation des résolutions de l’Assemblée générale – non contraignantes, mais universelles – au soutien d’une coutume accélérée, déduite de la volonté générale exprimée par ces résolutions plutôt que du comportement des États sur le terrain : ainsi en est-il de l’interdiction de la torture (norme universellement approuvée, quoique largement violée en pratique), du droit de l’espace extra-atmosphérique ou du respect du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. En transformant ainsi le processus coutumier, on a doté le droit international, à défaut de législateur, d’un processus législatif qui, bien que dépouillé de l’effet obligatoire de la loi, permet une accélération considérable du « temps coutumier » et la production rapide de normes.
71Cette transformation inattendue du droit coutumier en lex scripta a eu un impact indubitable sur l’interprétation du droit, notamment par les instances capables de dire le droit avec autorité, à qui revenait auparavant le rôle d’exprimer concrètement les règles coutumières. La prolifération de telles juridictions a en outre amplifié la crainte d’une cacophonie judiciaire, où plusieurs tribunaux offriraient d’une règle des interprétations divergentes. L’absence de hiérarchisation de l’appareil judiciaire (comme en droit interne) signifie qu’il n’existe pas de Cour suprême capable de réconcilier les vues ou de trancher les dilemmes : ces dissonances peuvent persister et même aller s’aggravant, si les instances concernées donnent à leurs décisions passées la force de précédent.
La « normativité relative » de la soft law
72À côté du droit positif, c’est-à-dire du droit existant indubitablement dans ses formes conventionnelle et coutumière, on trouve, comme dans tout ordre juridique, une quantité de droits ébauchés et de règles suggérées par divers acteurs, qui pourraient intégrer un jour le droit en vigueur et relèvent d’ici là de la lex ferenda, ou « droit [restant] à faire ». Une forme particulière de ce type de normes est la soft law (opposée à la hard law, droit obligatoire conventionnel ou coutumier), terme dont la traduction française n’est pas encore arrêtée (on a parlé entre autres de droit « mou », « flou », « vert », « assourdi » ou « plastique » !).
73La plasticité de ces normes ne vient pas de leur contenu, mais de leur expression : on les retrouve consignées dans des « actes concertés non conventionnels », textes négociés mais sans effet obligatoire direct. Il existe de nombreux instruments de ce type, allant des résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies (comme la Déclaration universelle des droits de l’homme) aux codes de conduite volontaires des entreprises (comme le 1986 Defense Industry Initiative on Business Ethics and Conduct), en passant par des objectifs (ainsi les Objectifs du Millénaire de l’ONU), les « lignes directrices » (ainsi les Principes directeurs relatifs au déplacement de personnes à l’intérieur de leur propre pays) et les « meilleures pratiques » colligées par certaines organisations internationales et ONG (par exemple, Les meilleures pratiques dans le domaine de l’amélioration du niveau de vie, de UN-Habitat).
74La malléabilité formelle et le caractère a priori inoffensif – puisque non contraignant – de la soft law en font un instrument dynamique d’expérimentation juridique et le moteur d’une accélération sensible de la production normative. Ce droit souple autorise des initiatives techniques novatrices, investit des champs de réglementation nouveaux (souvent aux dépens du domaine réservé des compétences étatiques) et permet à des acteurs habituellement sans voix au chapitre (ONG, société civile, entreprises) d’exercer une influence significative sur le contenu de la réglementation internationale. Bref, la soft law précède la hard law, là où cette dernière n’ose encore s’aventurer.
75La soft law se présente sous deux jours distincts. La première catégorie évoque le droit dit « programmatoire », qui n’a aucune ambition à se voir un jour formellement durci et dont la fonction est avant tout planificatrice et incitative, un droit guide, générateur d’obligations de moyens, plutôt qu’un droit massue, bornant par la sanction le comportement de ses sujets. La seconde, en revanche, vise des normes activement promues pour des fins de réforme ou de contestation du droit existant, mais encore incapables de surmonter les obstacles formels placés sur le chemin de leur concrétisation. Ce droit en croissance, ou « droit vert », cherche à se tailler une véritable place dans l’ordre juridique, souvent aux dépens de droits calcifiés, règles avérées, mais devenues inadaptées ou insatisfaisantes. Certains sont très critiques à l’égard de ce droit plus corrosif, craignant que son usage de plus en plus répandu ne vienne polluer le droit véritable et vérifiable, en l’inondant de normes de pacotille, ouvertes à toutes les manipulations : à trop diluer le droit formel, on en viendrait à ne plus pouvoir distinguer le « vrai droit » du « faux ».
76Toutefois, le droit plastique n’en demeure pas moins du droit. La soft law permet de tester et d’adapter un système normatif produisant des effets juridiques avant qu’il ne devienne rigide et difficile à modeler. Elle peut se voir tout aussi scrupuleusement respectée que le droit positif et s’imposer à l’usage comme solution sage et rapide à des problèmes requérant une action urgente, ce que ne permettent pas les processus formels de création normative. Un autre intérêt de la soft law est d’établir un intérêt international à l’endroit de l’objet envisagé et de le soustraire ainsi à la compétence exclusive des États. On peut alors établir un cadre préalable de légitimation (incitation et réprobation), en attendant l’avènement de la réglementation appropriée.
L’émergence d’un ordre « public » international ?
Un droit général
77Égalité formelle : absence persistante d’une hiérarchie des sources. L’absence de structuration verticale et le peu de cas fait des intérêts communs au profit de l’intérêt national supérieur rendaient auparavant impraticable l’établissement d’un véritable ordre public international. L’ordre public démarque en effet les bornes au-delà desquelles la liberté individuelle doit céder le pas à l’intérêt général. Il se fonde sur un droit applicable à tous, cristallisant les valeurs sociales primordiales et capables d’affecter le droit relationnel (établi entre sujets donnés) en lui posant des limites. Puisque le droit international ne dispose pas d’un législateur et ne connaît pas, sur le plan formel, de hiérarchie des sources semblable à celle qui place la Constitution nationale au-dessus des lois, les lois au-dessus des règlements, et ainsi de suite, traités et règles coutumières peuvent en principe se modifier mutuellement sans entrave. On a pu ainsi arguer que le droit international ne comportait qu’une règle cardinale : le respect de la souveraineté.
78Supériorité matérielle : émergence indubitable d’une hiérarchie des normes. Toutefois, il émerge aujourd’hui sous les pressions sociales un droit matériel dont la primauté s’impose non par son expression formelle, mais par sa substance. Une hiérarchie des normes se développe, observable et indubitable, à partir de principes généraux qui chapeautent l’ordre juridique international. Cet ordre public est constitué des normes du droit international général, lequel est applicable à tous sans exception et doté d’autonomie face au consentement individuel des sujets. Il en va ainsi des normes dites de jus cogens, comme l’interdiction du génocide ou de la torture, ou encore la prohibition du recours unilatéral à la force, normes tenues pour intransgressibles et non dérogeables, même par accord entre États.
Un droit « communautaire »
79La protection des « communs ». À sa racine, le droit international classique reconnaissait déjà à certaines zones un caractère commun interdisant toute prétention de compétence exclusive : la haute mer et les détroits, par exemple. Le droit contemporain veut étendre cette notion à celles de « biens communs » au sens large, regroupant des biens tangibles (fonds marins, eau potable, etc.) et intangibles (paix, biodiversité, etc.), dont le droit devrait assurer la protection.
80La protection du patrimoine. La solidarité communautaire a vocation à se déployer dans l’espace, par la reconnaissance d’un « patrimoine commun de l’humanité » : patrimoine matériel, comme les ressources sises dans les fonds marins ou sur les corps célestes, mais aussi patrimoine culturel (lieux historiques, langues et us régionaux, etc.). Elle a également tendance à s’exercer dans le temps, notamment par la prise en compte des besoins des générations futures. Cette nouvelle vision donne naissance à de nombreux concepts porteurs, tels l’affirmation d’un « principe de solidarité intergénérationnelle » pour juguler le jeu des intérêts individuels immédiats, la promotion d’un « développement durable » plus responsable, ou le « principe de précaution », issu du droit de l’environnement et qu’on cherche à étendre à d’autres domaines (responsabilité internationale, droit au développement, etc.).
81Ce type de discours nourrit la notion de « communauté internationale », au nom trompeur puisque celle-ci est moins étatique qu’humaine. Il est toutefois prématuré d’en célébrer l’avènement, puisqu’un droit proprement communautaire cesserait par le fait même d’être « international » et deviendrait autre, ne requérant rien de moins qu’un changement de paradigme. Nous sommes encore loin du droit d’une telle « communauté planétaire ».
Les défis du droit international
82Si l’on en croit les vœux et réclamations issus des opinions publiques, voire de certains États, ce que nous attendons aujourd’hui du droit international le rapproche inexorablement du droit interne : nous cherchons une prévisibilité des comportements des acteurs, une efficacité de la mise en œuvre des normes, garantie par des mécanismes effectifs, en plus d’une légitimation de principe fondée sur un ordre public bien ancré.
La mise en œuvre des règles
83Le droit international couvre aujourd’hui presque tous les domaines du droit interne et interagit avec lui constamment. Les normes du droit international sont parfois tout aussi détaillées que celles du droit interne. Les acteurs du droit international sont souvent les mêmes, et ils utilisent l’un et l’autre en fonction de leurs intérêts, en les mettant parfois en opposition. Le problème du droit international semble être principalement celui de la faible institutionnalisation de la société internationale, trop peu verticale au goût de plusieurs. Les outils normatifs ne peuvent s’appuyer sur une infrastructure institutionnelle susceptible de « garantir » leur mise en œuvre en tout temps et en toute circonstance. Les États acceptent encore difficilement ce genre de limite à leur souveraineté.
Les moyens de nos ambitions
84Les espoirs soulevés par le droit international auprès des populations sont énormes, et celles-ci, souvent mal servies par leurs infrastructures étatiques, s’attendent à ce que les institutions internationales puissent « livrer la marchandise » au même titre (sinon mieux) que les institutions nationales. Une telle relève demeure toutefois illusoire en l’absence, d’une part, d’un véritable transfert de contrôle sur les ressources humaines et matérielles nécessaires, et de l’autre, d’une soumission progressive des instances aux mêmes critères de légitimité que ceux du droit interne. Dans l’intervalle, les institutions internationales ne peuvent qu’œuvrer à parfaire leur rôle de coordination, de supervision et de mise en commun de biens et services dont la maîtrise revient à d’autres acteurs publics (États) ou privés (entreprises multinationales). Le droit international progresse en ce sens, certes, mais il n’est pas encore prêt à se transformer en véritable droit de notre communauté globale.
Le triptyque de légitimation de l’action publique
85Sur le plan interne, nous pouvons constater l’émergence de critères plus serrés de légitimité de l’action étatique. Les autorités doivent être démocratiquement nommées, leurs actions doivent respecter les droits fondamentaux et les citoyens doivent disposer de mécanismes de mise en cause de la validité des décisions prises en leur nom. Le triptyque démocratique « représentation – droits fondamentaux – État de droit » semble désormais fonder la légitimité de l’action étatique contemporaine. Certains voient dans ce développement l’émergence d’un principe du droit international s’imposant aux États.
L’appel de la démocratie
86Les modes démocratiques de fonctionnement politique sont de plus en plus exigés par des populations impatientes de voir leurs institutions représentatives opérer de manière à traduire leurs aspirations en actions soumises à des tests électoraux réguliers, et comportant des alternances politiques réelles. En Europe orientale, en Amérique latine, en Asie du Sud, au Proche-Orient, la démocratie devient une exigence plus ferme, relayée par une société de l’information de moins en moins contrôlable par les puissances établies. Du point de vue des méthodes de diffusion de l’idéal démocratique, la récente dérive militariste substituant à l’imposition de la paix l’imposition (unilatérale) de la démocratie représente un développement inquiétant, laissant présager, à travers le recours à la « démocratie de la canonnière », une réhabilitation de la guerre comme moyen de propager le bien ou le désirable : ceci représenterait un recul considérable, face aux efforts déployés depuis plus d’un siècle pour en limiter, puis en interdire l’usage.
L’essor des droits humains
87La conformité de l’action collective avec les droits fondamentaux est devenue, au sein de l’ordre juridique interne des démocraties, la norme de légitimation absolue et suprême, enchâssée dans la constitutionnalisation de la garantie des droits humains. Les opinions publiques comprennent mal que les institutions internationales ne soient pas soumises à une similaire hiérarchie des normes et exigent de plus en plus que les actions internationales soient soumises avant tout au respect des droits fondamentaux, tant dans leur encadrement que dans leur conception. L’insertion de cette préoccupation est omniprésente : on parle désormais de rights-based approach et de human rights mainstreaming dans pratiquement tous les domaines de réglementation.
L’affermissement de l’État de droit
88L’État de droit (en anglais, Rule of Law) est le troisième volet du triptyque : ni la démocratie ni les droits fondamentaux ne peuvent être durablement garantis sans la mise à la disposition des individus et des groupes d’outils institutionnels leur permettant de contester la validité des décisions collectives qui les affectent. Ce principe exige donc des autorités étatiques qu’elles mettent à la disposition des individus et des groupes des mécanismes (tribunaux, commissions des droits humains, ombudspersons, commissaires à la vie privée, comités d’accès à l’égalité, bureaux d’études d’impact environnemental, et bien d’autres) permettant aux citoyens de contester les décisions étatiques qui les concernent et d’exiger de leurs dirigeants des justifications précises quant à la validité juridique et à l’opportunité politique de décisions qui peuvent transformer profondément leur vie quotidienne. On note déjà une tendance croissante à assurer à cette obligation une protection juridique directe sur le plan international, exigeant ainsi une imputabilité plus précise, plutôt que de s’en remettre simplement au bon vouloir souverain des États.
Imputabilité des institutions internationales
89Face aux lacunes de la mise en œuvre du droit international et aux difficultés croissantes de la légitimation de décisions interétatiques ayant des impacts importants sur les droits et la vie quotidienne de millions de personnes (pensons ici aux politiques d’ajustement structurel de la Banque mondiale en Afrique, ou aux décisions d’ouverture des marchés de l’Organisation mondiale du commerce), il ne serait pas étonnant qu’on en vienne rapidement à exiger des mécanismes similaires au sein des institutions internationales.
Vers une transformation fondamentale ?
90Le droit international, soumis au primat de la souveraineté, peut-il s’accommoder du triptyque « représentation – droits fondamentaux – État de droit » ? Une réorientation sur de tels axes n’est pas inconcevable, mais elle serait lourde de sens : elle impliquerait un changement radical du principe de légitimation qui sous-tend l’ordre juridique (et par le fait même, du corps social qui le supporte), troquant son interétatisme réflexe pour une véritable structure démocratique, assortie de l’appareil institutionnel hiérarchisé nécessaire à son bon fonctionnement. L’on connaîtrait alors un inévitable changement paradigmatique : la scène politique de notre communauté planétaire vivrait, au sens propre, une mutation.
Bibliographie
Références bibliographiques
Combacau, Jean (1986), « Le droit international : bric-à-brac ou système ? », Archives de philosophie du droit, tome 31 : Le système juridique, Paris, CNRS/Sirey.
Dupuy, Pierre-Marie (1995), Droit international public, 3e éd., Paris, Éditions Dalloz.
Terré, François (1994), Introduction générale au droit, 2e éd, Paris, Éditions Dalloz.
Virally, Michel (1990a), « Définition et classification : approche juridique », dans Le droit international en devenir : Essais écrits au fil des ans, Paris, PUF/Publications de l’Institut universitaire de hautes études internationales.
Virally, Michel (1990b), « Sur la prétendue “primitivité” du droit international », dans Le droit international en devenir : Essais écrits au fil des ans, Paris, PUF/Publications de l’Institut universitaire de hautes études internationales.
Notes de bas de page
1 Un essai de typologie des OI pourrait adopter plusieurs distinctions qui, loin d’être des sous-ensembles, se recoupent l’une l’autre : outre la classique ligne tracée entre OI de coopération et OI d’intégration, on peut penser aux organisations à vocation universelle (SDN, ONU et institutions spécialisées…) ou régionale (OUA, OEA,…) ; d’intérêt général (ONU, OEA, Conseil de l’Europe…) ou spécifique (OMS, OMM, UIT, UPU…) ; faisant œuvre normative (BIT…) ou opérationnelle (Banque mondiale…), etc.
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- (2017) Oxalis Clinique de la mondialité. DOI: 10.3917/dbu.lapla.2017.01.0191
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