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    Plan

    Plan détaillé Texte intégral 1. Intégration économique et gouvernance postnationale 2. Libre-échange et environnement : enjeux et conflits 3. L’ALENA et la Communauté européenne 4. Modèles régionaux de gestion de l’environnement et intégration des marchés 5. Conclusion : leçons pour le débat nord-américain Notes de bas de page Auteur

    Gérer l’environnement

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    Table des matières

    Chapitre 4. Gestion environnementale et intégration des marchés : l’Europe et l’Amérique du Nord

    Luc Juillet

    p. 131-172

    Texte intégral 1. Intégration économique et gouvernance postnationale 2. Libre-échange et environnement : enjeux et conflits L’extraterritorialité et la controverse sur les normes de production Les interprétations trop restrictives des exceptions à l’article XX La dynamique de la concurrence internationale 3. L’ALENA et la Communauté européenne L’ALENA et son annexe sur l’environnement Cadre normatif Cadre organisationnel La Communauté européenne Cadre normatif Cadre organisationnel 4. Modèles régionaux de gestion de l’environnement et intégration des marchés 5. Conclusion : leçons pour le débat nord-américain Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1Dans le contexte actuel de mondialisation de l’économie et des relations sociales, les régimes de gouvernance régionaux et internationaux influencent notre façon de nous gouverner et notre relation avec le monde naturel. Les organismes contemporains de gouvernance postnationale, comme l’Organisation mondiale du commerce (OMC), l’Union européenne (UE) et l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), influencent grandement la nature des relations entre les règles du commerce international et les mesures de protection de l’environnement. L’approche générale de ces organisations dans la conciliation des objectifs de libéralisation du commerce et des inquiétudes environnementales a des implications importantes dans la gestion des conflits qui émergent entre le libre-échange et la protection de l’environnement.

    2Nous allons dans cet essai examiner les arrangements institutionnels relatifs au commerce et à l’environnement sous deux grands régimes internationaux. Nous montrerons que l’ALENA et l’Union européenne offrent deux modèles différents de conciliation des impératifs commerciaux et environnementaux. Nous ferons valoir que l’Union européenne permet une intégration plus complète des objectifs de commerce et de protection environnementale, ainsi que l’apaisement des tensions entre les ententes commerciales et la protection de l’environnement à l’échelon national. Comme telle, l’approche européenne semble mieux incarner les principes du développement durable. Par opposition, le cadre normatif et organisationnel de l’ALENA, qui fait davantage place aux souverainetés nationales et au principe du libre-échange, semble moins porté à l’apaisement de ces tensions par un examen attentif de ces deux impératifs.

    3Notre démonstration se fera en cinq parties. La première section souligne brièvement l’importance qu’il y a d’examiner les régimes postnationaux à échelons multiples, pour comprendre le nouveau contexte dans lequel se prennent les décisions à l’échelle nationale. La deuxième section passe en revue les principaux enjeux liés à l’interaction entre libre-échange et politiques environnementales. La troisième section propose une analyse des modèles offerts par l’Union européenne et l’ALENA (y inclus l’entente complémentaire sur l’environnement) en matière de politiques environnementales dans un contexte d’intégration des marchés. On y examinera tout autant le cadre normatif que les caractéristiques organisationnelles de chaque régime. Dans la quatrième section, qui s’appuie sur l’analyse précédente, nous soutiendrons la thèse que l’Union européenne et l’ALENA présentent deux approches fondamentalement différentes de la résolution des conflits entre commerce et environnement, et que l’Union européenne paraît mieux préparée à traiter avec équilibre et à intégrer harmonieusement les sphères économique, sociale et environnementale — ce qui la rend plus apte à poursuivre, par le moyen de politiques adaptées, l’objectif du développement durable. En conclusion nous tirerons les leçons de cette analyse qui seraient propres à enrichir le débat en Amérique du Nord.

    1. Intégration économique et gouvernance postnationale

    4Alors que citoyens et entreprises tentent de s’adapter aux conditions sociales, économiques et politiques créées par une plus grande intégration économique, les États nationaux sont confrontés à la tâche de repenser les modèles de gestion sociale et économique, dans un monde où les règles et institutions nationales apparaissent de plus en plus incapables d’affronter les problèmes sociaux les plus importants. Dans la sphère sociale et économique, les problèmes à grande échelle et les processus liés à la mondialisation ont pour effet de déplacer le pouvoir de l’échelon national vers d’autres échelons — qu’ils soient locaux, régionaux ou globaux1. Peu à peu s’imposent des formes nouvelles et plus complexes de pouvoir et de gestion transcendant l’échelon national — des formes plus importantes que jamais dans de nombreux domaines. C’est ainsi qu’apparaissent de nouveaux acteurs, de nouvelles normes, de nouveaux règlements... Ces formes émergentes de l’autorité à l’ère postnationale ne signifient pas nécessairement la marginalisation de l’État-nation, mais elles annoncent une nouvelle articulation des pouvoirs de gestion et des capacités politiques, qui donnera un poids accru aux institutions internationales et à leur influence. En particulier, les traités internationaux jouent un rôle crucial dans le processus de prise de décisions à l’échelle nationale et locale. Dans ce contexte, l’OMC, l’ALENA et l’Union européenne peuvent tous être vus comme les instruments de l’émergence d’une nouvelle « gouvernance postnationale »2.

    5Le lien entre commerce et réglementation environnementale constitue un test crucial de ce nouveau régime. Un peu partout, l’activité industrielle nuit à la santé de l’environnement et les écosystèmes sont mis à rude épreuve par l’activité humaine. Pour contrer ces tendances, un processus de prise de décision à l’échelle internationale a émergé et a élaboré des modèles de coopération pour affronter les problèmes environnementaux. On peut voir d’un œil favorable la multiplication des ententes multilatérales en matière d’environnement, mais comme l’a souligné Richard Falk, le processus de mondialisation semble avoir des effets nuisibles sur la capacité des institutions publiques à limiter les activités anti-écologiques3. On s’est depuis longtemps inquiété de la capacité insuffisante d’action collective des États-nations contre la surexploitation de nos richesses communes. Aujourd’hui, il faut y ajouter une nouvelle crainte : à savoir, que les nouveaux régimes supranationaux pourraient bientôt imposer légalement, mais aussi culturellement, des règles économiques et politiques empêchant les États de protéger adéquatement les ressources environnementales, à l’intérieur comme à l’extérieur de leurs frontières.

    6La relation entre les régimes commerciaux en vigueur, à l’échelle internationale, et les mesures de protection de l’environnement, fournit un intéressant exemple illustrant les nouvelles difficultés de gestion qu’entraîne la mondialisation pour la protection de l’environnement. Les nouvelles règles du libre-échange ont été décrites comme potentiellement dangereuses et susceptibles de freiner la recherche de solutions, par les gouvernements nationaux, aux problèmes d’environnement — qu’ils soient nationaux ou mondiaux. À l’échelle régionale et internationale, des efforts ont été déployés pour « intégrer » la protection de l’environnement aux objectifs de libéralisation des échanges — en d’autres mots, pour s’entendre sur l’équilibre à trouver entre ces divers objectifs, sur les modalités à adopter pour régler les inévitables conflits entre les politiques commerciales et environnementales.

    2. Libre-échange et environnement : enjeux et conflits

    7Au fil des ans, les conflits entre la libéralisation des échanges et la protection de l’environnement se sont cristallisés sur un certain nombre d’enjeux. On s’est interrogé sur la légitimité des mesures commerciales unilatérales appliquées par l’Autriche ou les États-Unis pour protéger l’environnement à l’échelle internationale. On s’est demandé si la taxe ontarienne sur la bière était compatible avec le régime du GATT. On a débattu des taxes frontalières sur l’essence appliquées par les États-Unis. Toute une série de débats reliés à l’articulation entre commerce et environnement ont ainsi été menés, sans qu’il soit toujours possible de les saisir comme un tout. Pour clarifier les enjeux et fournir une bonne toile de fond à l’analyse qui suivra, il vaut la peine de décomposer le débat en quatre enjeux ou constats principaux.

    1. Le libre-échange cause la destruction de l’environnement par l’expansion du champ de l’activité économique.
    2. Les sanctions commerciales utilisées pour faire appliquer les ententes environnementales multilatérales sont en contradiction avec les objectifs et les fondements des régimes de libéralisation commerciale.
    3. Un environnement sous le régime du libre-échange, en l’absence d’harmonisation des normes ou d’application de droits compensatoires contre le laxisme environnemental, mène tout droit à un « nivellement par le bas » des normes écologiques.
    4. Les réglementations commerciales contenues dans les traités sur l’accès aux marchés peuvent invalider ou passer par-dessus les réglementations nationales.

    8Se trouvant au cœur du débat sur la gouvernance postnationale, les troisième et quatrième constats mettent en relief les tensions potentielles entre politiques environnementales et enjeux commerciaux. Laissant de côté le premier et le deuxième des points énumérés4, le présent essai se concentrera sur les deux derniers. Des inquiétudes sur les effets négatifs d’une catégorie de politiques sur l’autre catégorie ont été exprimées par des partisans des deux camps, proenvironnement et prolibre-échange. De nombreux environnementalistes font valoir que les ententes commerciales font déjà peser une pression indue sur la capacité des gouvernements nationaux à faire respecter leurs propres normes environnementales. Inversement, de nombreux partisans de la libéralisation des échanges craignent que les politiques environnementales ne soient de plus en plus utilisées pour justifier des mesures protectionnistes néfastes aux ententes multilatérales. Ces débats mettent en relief des questions importantes sur les compromis politiques entre des objectifs sociaux à la fois légitimes et contradictoires, dans un contexte postnational. Ils sont au cœur de la relation entre les processus de prise de décision à l’échelle nationale et le contexte international (institutions, règlements) dans lequel ces processus doivent s’insérer.

    9Il ne sera pas facile de relever ces défis d’une manière qui soit satisfaisante pour les uns et les autres. Il est indéniable que l’application de mesures restreignant le commerce pour des raisons environnementales peut potentiellement introduire un protectionnisme injustifié dans les ententes commerciales multilatérales. Compte tenu des problèmes croissants liés à la protection de l’environnement, il ne serait pas davantage juste d’écarter d’office toute mesure de protection environnementale qui pourrait mener à des restrictions commerciales, sous le prétexte qu’il y aurait là une tendance dangereuse pouvant mener à un cauchemar protectionniste. La protection de l’environnement et la libéralisation du commerce ne sont pas nécessairement incompatibles. Toutefois, du point de vue du développement durable, il ne serait pas correct de donner préséance à l’un de ces deux éléments au détriment de l’autre. La réconciliation — ou les compromis nécessaires — entre les deux doivent toujours être l’objet d’un jugement de valeur démocratique, dans lequel les deux impératifs sont dûment considérés.

    10La manière qu’a le GATT d’approcher cette troisième dimension de l’affrontement commerce-environnement est le reflet de son obsession à réduire les barrières frontalières. En principe, le GATT permet aux pays d’établir leurs propres niveaux de protection environnementale à l’intérieur de leurs frontières. Cela dit, les mesures intérieures de protection environnementale sont circonscrites par de nombreux principes, notamment l’article I qui interdit de faire la discrimination entre les États étrangers, et l’article III qui interdit de favoriser les producteurs nationaux. En fait, et à bien peu d’exceptions près (art. XX), le GATT ne contient pas de réglementation explicite sur les politiques environnementales. Les mesures de protection sont jugées selon les principes généraux se trouvant au cœur des traités commerciaux multilatéraux. Autrement dit, selon les règles du GATT, les politiques environnementales ayant des effets sur le commerce international doivent passer le test des règles et principes dudit commerce.

    11L’idée générale de garantir le caractère non discriminatoire des politiques environnementales est éminemment raisonnable. Cependant, l’application de principes généraux à des cas particuliers, lorsque sont en jeu les limitations commerciales issues d’une politique environnementale, a poussé certains organismes d’arbitrage à rendre des décisions qui ont irrité les environnementalistes. Au moins trois questions litigieuses ont émergé et doivent être résolues si l’on veut éviter controverses et affrontements ultérieurs.

    L’extraterritorialité et la controverse sur les normes de production

    12Plusieurs jugements du GATT — en particulier les deux jugements contre les États-Unis dans l’affaire du thon et du dauphin — ont démontré que les sanctions commerciales unilatérales contre les producteurs étrangers qui ne respectent pas les normes environnementales du pays importateur ne sont pas compatibles avec les lois internationales du commerce. Autrement dit, les États ne peuvent utiliser des restrictions commerciales visant à appliquer leurs propres normes environnementales aux procédés de production de pays étrangers qui veulent exporter leurs produits chez eux.

    13Cette règle procède d’une interprétation restrictive du principe du traitement national (art. III) du GATT par les conseils de règlement des différends. Les obligations de « traitement national » interdisent aux membres du GATT d’exercer une discrimination entre produits semblables vendus par des firmes nationales ou par des firmes étrangères. Dans ce cas, le litige porte sur la définition de ce que sont des « produits semblables ». Dans le premier conflit portant sur le thon et le dauphin, le conseil de règlement des différends jugea que les États-Unis ne peuvent considérer « différent » le thon mexicain capturé avec des équipements qui menacent les populations de dauphins du thon capturé avec d’autres équipements moins susceptibles de tuer accidentellement les dauphins. Une fois transformé et vendu aux États-Unis, ce thon en boîte ne pouvait être différencié, et par conséquent ne pouvait être l’objet de discrimination commerciale selon les règles du GATT. Dans le jugement, on déclara que les clauses de la Loi américaine sur la protection des mammifères marins étaient incompatibles avec les règles du GATT.

    14Les partisans du libre-échange sont en général d’accord avec cette interprétation des règlements du GATT. Jagdish Bhagwati, éminent économiste du commerce international, qualifie par exemple d’« éco-impérialisme » les restrictions aux importations basées sur les caractéristiques des processus de fabrication, un éco-impérialisme où un pays (généralement du Nord) impose ses propres priorités et valeurs à un autre pays (généralement du Sud). L’argument de Bhagwati montre que cette controverse porte en fait sur un dilemme d’ordre éthique plus que sur une véritable violation des règles du commerce international. Examinant les contestations aux règles du GATT fondées sur des considérations sociales ou environnementales, Bhagwati concède que certaines exceptions, comme les biens produits par des esclaves, peuvent justifier des mesures extraterritoriales5.

    15En somme, certains objectifs, comme la lutte à l’esclavage, reflètent des valeurs suffisamment universelles pour justifier l’application de mesures extraterritoriales. Par contre, si l’on accepte cet énoncé, alors il est sûr que la détermination des objectifs « suffisamment importants » pour justifier l’extraterritorialité devrait elle-même faire l’objet d’un débat politique et de choix démocratiques. Il appartient au débat démocratique de déterminer si la survie d’espèces menacées ou la protection du bien commun constituent de tels objectifs. On ne doit pas laisser cette décision aux spécialistes du commerce qui se basent sur des réglementations décrétées il y a plusieurs années dans un contexte différent.

    16À l’ère de la mondialisation et devant la réalité d’un amenuisement alarmant de nos ressources communes, le concept d’extraterritorialité paraît mal adapté à la résolution des grands problèmes du monde. Peut-être ce concept convenait-il dans un contexte d’États souverains tentant d’aménager leurs relations, mais il ne convient plus dans un monde de plus en plus préoccupé par la protection de la Terre vue comme ressource commune. Plus encore : l’interdiction de pratiquer une discrimination en fonction des processus de production semble en contradiction directe avec une approche de développement durable qui fait appel justement à la capacité de transformer les processus de production pour améliorer la performance — tant économique qu’écologique — des entreprises. Si, dans un contexte international concurrentiel, on n’a plus la possibilité de faire la différence entre une société qui fabrique un produit d’une manière écologiquement correcte et une autre qui fabrique le même produit d’une manière qui ne l’est pas, les agences environnementales perdront un outil essentiel pour encourager le développement et une production « durables ».

    Les interprétations trop restrictives des exceptions à l’article XX

    17La seule exception importante dans le domaine de l’environnement dans les règlements du GATT se trouve à l’article XX, qui permet que l’on se dérobe aux obligations commerciales si cela s’avère nécessaire à la conservation des ressources naturelles non renouvelables, des animaux et des plantes. Or dans les faits, les environnementalistes ont constaté que les experts ont en général interprété cette exception d’une manière trop restrictive pour laisser une marge de manœuvre aux politiques environnementales. En particulier, l’exigence selon laquelle les mesures contestées, pour que les exceptions de l’article XX puissent s’appliquer, doivent « viser en toute priorité » la conservation de la ressource, et celle qui stipule que l’instrument de politique visant à protéger l’environnement soit « le moins préjudiciable au commerce », ont suscité l’inquiétude. On craint en effet qu’une telle interprétation ne facilite les poursuites de gouvernements étrangers contre les politiques environnementales, en prétextant qu’elles seraient « discriminatoires ».

    18La controverse qui a entouré la taxe ontarienne sur la bière illustre ce point. Même si le litige a été provisoirement résolu sans recours au processus de résolution des conflits commerciaux, les arguments des Américains contre le caractère discriminatoire de cette taxe environnementale sur les contenants non recyclables ont fait craindre aux environnementalistes que les ententes commerciales puissent être utilisées pour contrer les mesures environnementales prise à l’échelon national. En imposant une taxe de 10 % sur les contenants non réutilisables de boissons alcoolisées, le gouvernement ontarien a réussi, entre 1992 et 1994, à faire augmenter de façon significative la proportion de bouteilles de bière consignées. Cette mesure était donc un élément efficace d’une politique de protection de l’environnement. Le représentant commercial américain, poussé par les industries américaines de la bière et de l’aluminium, a fait valoir que puisque la bière américaine exportée au Canada l’était dans des contenants métalliques, et que la bière canadienne consommée au Canada se vend surtout dans des bouteilles, alors la taxe constituait de facto une mesure protectionniste — et donc une infraction aux règles du GATT. Et ce même si, techniquement, cette mesure était appliquée également aux canettes importées et aux canettes produites localement. Plus encore, les représentants américains ont produit des analyses sur le cycle « environnemental » des bouteilles consignées et sur celui des canettes métalliques : des analyses qui semblaient montrer que la supériorité « écologique » des bouteilles sur les canettes d’aluminium n’est pas toujours certaine et qu’en conséquence, ces mesures ne « visent pas en toute priorité » la conservation de la ressource et ne peuvent tomber sous le coup des exceptions de l’article XX6.

    19Le litige fut certes résolu par la négociation plutôt que par l’arbitrage commercial, et dans le contexte plus large du conflit canado-américain sur la bière. En revanche, il n’en montra pas moins combien les politiques environnementales nationales sont vulnérables face aux ententes et aux régimes commerciaux internationaux. Les inquiétudes des écologistes se manifestent sur deux plans. D’abord, ils craignent que les régimes commerciaux puissent rendre caduques les politiques environnementales, mais aussi que la simple menace de futures contestations puisse à elle seule — surtout lorsqu’elle vient des États-Unis — ralentir la ferveur écologiste des gouvernements et les pousser à ne pas présenter certaines réglementations environnementales. Selon ce point de vue, la simple idée d’affronter des litiges coûteux sur la scène internationale, pour défendre la légitimité de certaines réglementations, a un puissant effet dissuasif.

    20L’Accord de Marrakech, qui a conclu les négociations du GATT en 1994, a tenté d’aborder ce problème. Les ententes complémentaires sur l’application des normes sanitaires et phytosanitaires (SPS) et sur les obstacles techniques au commerce (TBT) appellent en des termes généraux à une harmonisation, à l’échelle internationale, des diverses normes nationales. Les deux ententes reconnaissent aussi qu’à certaines conditions, les pays ont le droit d’établir des normes nationales plus sévères que les normes internationales. L’entente TBT invoque la nécessité de « raisons légitimes » pour qu’on puisse établir de telles normes. L’entente SPS, elle, permet l’établissement de telles normes, mais stipule que le calcul sur l’application de ces normes doit être « scientifiquement fondé » et basé sur une juste évaluation du risque. En tentant d’atteindre leurs objectifs environnementaux, les parties contractantes sont également tenues de choisir les moyens et les méthodes qui seront « les moins préjudiciables au commerce7 ». Dans l’ensemble, ces mesures montrent l’ambiguïté persistante dont fait preuve l’OMC lorsqu’elle parle de l’harmonisation des normes et de l’autorisation, à certaines conditions, de normes plus élevées. Des incertitudes demeurent sur le sens exact à donner aux expressions « preuves scientifiques » et « objectifs légitimes »8. À moins que l’on n’enregistre des progrès au sein de l’OMC et de son Comité du commerce et de l’environnement, ce sont encore les conseils de résolution des différends qui seront appelés à apporter les clarifications nécessaires.

    La dynamique de la concurrence internationale

    21Finalement, et compte non tenu des contraintes d’ordre juridique sur les législations nationales en matière d’environnement, l’existence de différences entres les normes environnementales d’un pays à l’autre pourrait bien mener à un « nivellement par le bas » de ces normes. Pour protéger leurs avantages concurrentiels sur le marché global, les gouvernements seront moins portés à adopter des législations strictes en matière d’environnement, parce qu’elles entraîneraient des coûts supplémentaires pour les producteurs locaux. La dynamique de la libéralisation du commerce serait ainsi nuisible à la protection de l’environnement.

    22Les partisans du libre-échange ont rejeté ce point de vue, en se basant sur des études empiriques qui montrent que les dépenses relatives à l’environnement, associées aux projets, ne constituent qu’une petite fraction des coûts de production et que les normes environnementales ne nuisent pas, en conséquence, à la compétitivité des industries. Quelques auteurs ont cependant contesté ce point de vue prédominant. Jennifer Clapp, par exemple, a relevé que de nombreuses études empiriques ont démontré au contraire la fréquence des relocalisations dans les industries les plus dangereuses. Elle fait en outre valoir que les conditions économiques modernes justifient une révision de l’argument classique sur les coûts des mesures environnementales. Depuis le milieu des années 1980, les coûts associés à la manipulation et à l’élimination des matières dangereuses ont considérablement augmenté dans les pays industrialisés, du fait des nouvelles réglementations nationales et internationales. De plus, les premières études sur les frais de protection environnementale avaient négligé de tenir compte des coûts importants associés aux assurances, aux frais juridiques et aux relations publiques, aux délais et aux démarches qu’entraînent l’application et le respect de ces normes9.

    23Et même si l’argument du faible coût, pour les entreprises, de la conformité aux normes était vrai, les récentes tendances à la déréglementation au Canada, au nom de la compétitivité — particulièrement au Québec et en Ontario — montrent qu’une autre dynamique est en marche. Malgré des études qui montrent le contraire, les écologistes soulignent que la réglementation environnementale continue d’être vue par les industriels et les gouvernements comme nuisible à la croissance et au succès sur les marchés internationaux. Le discours sur la concurrence internationale justifie un relâchement des normes de protection. Dans les faits, il est clair que les menaces de délocalisation des entreprises sont plus ou moins crédibles selon les cas et les circonstances. Il en va de même pour les prétentions relatives aux coûts environnementaux d’une délocalisation, qui varient également selon les cas. Cependant, il y a d’autres facteurs qui rendent les élus et les fonctionnaires très sensibles à ces prétentions — citons entre autres le préjugé idéologique en faveur des valeurs néolibérales, le désir des gestionnaires d’éviter les conflits, ou encore la pertinence de ces prétentions pour des élus qui, dans des situations délicates, préfèrent éviter de prendre des décisions difficiles10.

    24L’effet potentiellement pervers de la concurrence entre politique et économie sur les normes environnementales a poussé de nombreux écologistes à réclamer une harmonisation des normes pour éviter le « nivellement par le bas », ou encore l’imposition de droits contre les pays qui appliquent des normes de protection inférieures, refusant ainsi de prendre en charge les coûts environnementaux. L’harmonisation des normes entre les différents niveaux administratifs pose des dilemmes dans la détermination des meilleures politiques. Il y a des arguments très valables — d’ordres politique, économique et écologique — en faveur d’une différentiation des normes selon les niveaux de juridiction. Ces arguments s’appuient sur le caractère très variable des conditions écologiques et des préférences collectives selon les régions. Et pourtant, l’harmonisation des normes semble la meilleure méthode — sinon la seule — d’éviter que la dynamique concurrentielle entre juridictions différentes n’entraîne vers le bas les normes de protection. Pour cette raison, cette approche gagne en popularité dans les ententes commerciales, qui tendent à aller dans cette direction. En outre, les entreprises voient cette harmonisation comme une manière d’éviter l’application de barrières non tarifaires.

    25Par contre, l’imposition de droits antidumping pour combattre la « concurrence déloyale » des pays appliquant des normes inférieures s’avère nettement moins populaire. Théoriquement, les normes de protection plus laxistes peuvent être considérées comme des subventions cachées aux producteurs, puisqu’elles ne prennent pas en compte tous les coûts sociaux liés à la production. Pour cette raison, certains écologistes font valoir qu’elles devraient être considérées comme des subventions dans les ententes commerciales multilatérales, et que des mesures compensatoires devraient pouvoir être appliquées pour annuler cette forme d’assistance gouvernementale aux concurrents étrangers.

    26Sans même considérer les difficultés techniques à surmonter pour mettre en pratique un tel système (par exemple la détermination du niveau approprié des normes dans le pays exportateur et les niveaux correspondants de droits compensatoires à être imposés), les promoteurs du commerce international et les gouvernements ont rejeté de telles mesures parce qu’elles pourraient manifestement ouvrir la porte à des abus protectionnistes. Cela dit, on ne peut, sur le plan théorique, rejeter la légitimité d’une telle approche. Faire l’éloge des libres marchés internationaux pour l’allocation des ressources, tout en fermant les yeux sur la possibilité que des politiques nationales, dans beaucoup de pays, négligent les coûts environnementaux — ce qui cause une distorsion dans l’allocation des ressources — reflète un préjugé idéologique prolibre-échange qui ne se justifie pas sur le plan théorique.

    27Cette brève discussion des enjeux a servi à illustrer la complexité des débats actuels sur la relation entre commerce international et politiques environnementales. Certains spécialistes et acteurs de la scène commerciale internationale préconisent la séparation stricte des deux domaines et pensent que les règles du commerce international n’ont rien à voir avec les politiques de l’environnement. Cependant, rien n’y fait : l’enjeu de la cohabitation et de l’intégration de ces deux domaines reste à l’ordre du jour. Les contradictions entre valeurs commerciales et environnementales constituent un élément de plus en plus présent dans la résolution des conflits commerciaux.

    28Le dernier round du GATT a abouti à l’inclusion du concept de développement durable comme objectif de l’OMC. En mars 1999, l’OMC a tenu son premier symposium de haut niveau sur le thème « commerce et environnement », en prévision de l’importance de ce thème dans la ronde suivante de négociations multilatérales. Le Comité du commerce et de l’environnement de l’Organisation a pris forme, et met lentement en place son programme de travail. En somme, l’enjeu est devenu suffisamment important pour forcer les régimes commerciaux internationaux à l’affronter et à promettre d’en tenir compte dans leur développement.

    3. L’ALENA et la Communauté européenne

    29Les perspectives d’évolution institutionnelle à l’intérieur de l’OMC semblent limitées, au moins dans un avenir immédiat11. Malgré la rhétorique sur une future « ronde verte » de négociations, le doute subsiste parmi les spécialistes du commerce et parmi les parties prenantes sur la nécessité — ou le caractère désirable — de nouvelles réglementations tenant compte de la protection de l’environnement. De plus, le contexte politique et institutionnel de l’OMC laisse penser que, même s’il existe une volonté politique, une réforme significative des accords du GATT de 1994 dans le sens d’une meilleure protection de l’environnement nécessitera, au mieux, un processus long et pénible conduisant à des résultats incertains. Le processus d’amendements inscrit dans les règles de décision de l’Organisation, le fossé qui sépare les vues divergentes, la division Nord-Sud, pourraient s’avérer des obstacles insurmontables. À l’échelle globale, il semble bien que nous devrons nous contenter de l’Accord de Marrakech pendant encore un certain temps.

    30Dans ce contexte, les accords régionaux pourraient s’avérer des avenues plus prometteuses pour les pays membres. Une gouvernance et des forums « régionaux », comme l’évoquait Richard Falk dans un article de 199312, représente peut-être la meilleure occasion de donner un peu de crédibilité aux engagements de pure forme des gouvernements nationaux en matière de développement durable dans un contexte de mondialisation. Nous allons maintenant examiner deux de ces expériences régionales.

    L’ALENA et son annexe sur l’environnement

    31L’Accord de libre-échange nord-américain, signé en 1994, a été présenté comme « le plus grand accord commercial » jamais signé13. Ratifié dans le contexte d’un vif débat où les préoccupations environnementales ont joué un rôle important, l’ALENA a incorporé de manière explicite un certain nombre de clauses visant à compenser quelques-uns des effets négatifs d’une plus grande intégration continentale. Le texte principal cite le développement durable comme l’un de ses objectifs fondamentaux, mais l’aspect vraiment « écologique » de cet Accord est laissé le plus souvent à l’annexe sur la coopération environnementale, qui vise une coopération censée permettre aux parties prenantes d’intégrer leurs marchés tout en se rapprochant de l’objectif du développement durable. L’ajout de cette annexe, ainsi que la création d’une Commission sur la coopération environnementale, expliquent pourquoi la plupart des organisations environnementales américaines ont donné leur appui à la ratification de l’ALENA14.

    32Cependant, et malgré certaines évaluations favorables aux clauses « pro-environnement » de l’ALENA, un examen plus attentif laisse plutôt voir un effort bien timide de conciliation des intérêts du commerce et de l’environnement. De plus : malgré une intention apparente de reconnaître l’importance du développement durable, l’Accord cherche plutôt à maintenir le commerce et la défense de l’environnement sur des voies séparées.

    Cadre normatif

    33Le texte principal de l’ALENA ne s’éloigne pas des règles édictées par le GATT en 199415. Les clauses principales se basent sur la même « règle de raison » que le GATT. Les barrières non tarifaires sont interdites [art. 3011] et les réglementations nationales doivent se conformer au principe général de la non-discrimination, c’est-à-dire qu’elles soumettent les parties prenantes aux obligations du « traitement national » [art. 3091] et de la « clause de la nation la plus favorisée ». D’une manière analogue, l’ALENA reproduit pour l’essentiel l’article XX du GATT sur les exceptions concernant l’environnement, la santé et la sécurité (art. 2101).

    34Les exceptions relatives à l’environnement restent à être testées devant les mécanismes d’arbitrage de l’ALENA, les limitations d’ordre juridique qu’on a constatées pour le GATT devraient se reproduire dans le contexte nord-américain. Donc, les clauses portant sur les mesures « les moins préjudiciables au commerce » et « visant en toute priorité » la protection de l’environnement, ont toutes les chances de s’appliquer, reportant également le fardeau de la preuve sur les pays qui veulent justifier des mesures environnementales ayant des effets restrictifs sur le commerce.

    35Devant ce problème des normes environnementales, les parties qui ont conclu l’ALENA s’en sont tenues à un vague appel à l’harmonisation des politiques. Les chapitres sur les obstacles techniques au commerce (TBT) et sur les mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) déclarent dans les deux cas que les pays membres doivent rechercher « l’équivalence » ou « la compatibilité » entre les normes respectives. L’entente encourage également les États membres à utiliser des normes existantes (par exemple les normes ISO) comme guides pour établir leurs propres normes et à préciser que ces normes internationales sont compatibles avec les règles de l’ALENA16.

    36Tout en appelant à une harmonisation des normes SPS et TBT, l’ALENA permet explicitement aux membres d’établir des normes plus exigeantes que les normes internationales existantes. Et à la demande des négociateurs américains, il a été spécifié qu’en ce qui concerne les normes TBT, chaque partie « peut établir le niveau de protection qu’elle juge approprié17 ».

    37Cependant, pour adopter des normes plus exigeantes que les normes internationales, les États membres doivent satisfaire un certain nombre de conditions. Ces normes doivent être non discriminatoires, nécessaires pour atteindre l’objectif fixé et ne doivent pas constituer une restriction au commerce. De plus, les normes SPS doivent être fondées sur une évaluation du risque et sur des « principes scientifiques ». Elles doivent être abandonnées si la preuve scientifique de leur utilité ne peut être faite18. Dans leur essence, les conditions préalables à l’instauration, sous le régime de l’ALENA, de normes TBT et SPS plus exigeantes s’alignent sur l’article XX du GATT, notamment sur les tests de validité. De telles normes sont théoriquement acceptées, mais elles devront se plier aux règles du « moins préjudiciable pour le commerce » et du « visant en toute priorité » déjà évoquées plus haut. Les mesures sur les normes SPS devront s’appuyer sur des arguments scientifiques.

    38Dans l’ensemble, ces conditions sont très contraignantes lorsqu’il s’agit de justifier l’adoption de normes de protection supérieures. L’incorporation à l’ALENA des critères de validité du GATT a porté certains observateurs à conclure que « l’harmonisation des normes environnementales à quelque niveau que ce soit, hormis le niveau international, n’est pas à la veille de se produire19 ». L’insistance sur les normes internationales et la nécessité de preuves scientifiques militera contre un usage abusif du principe de précaution devant les incertitudes environnementales.

    39Outre ces mesures, qui constituent la pierre d’assise de sa structure normative, l’ALENA comporte quelques articles supplémentaires qui traitent directement du conflit potentiel entre environnement et commerce. Tout d’abord, son préambule souligne l’engagement des parties à poursuivre des objectifs commerciaux d’une manière qui soit compatible avec le développement durable. Même si ce préambule peut éventuellement servir aux efforts d’interprétation des conseils de résolution des différends, il ne constitue qu’une mise en contexte et son importance ne devrait pas être exagérée.

    40Ensuite, l’article 1114 sur les investissements stipule qu’il est inopportun pour un pays membre de stimuler les investissements nationaux dans ce pays en abaissant ses normes de protection. Toutefois, en raison des difficultés qu’il y aurait à faire la preuve d’un tel traitement de faveur devant un conseil de résolution des différends, on peut considérer cet article comme un simple encouragement20. De plus, certains analystes ont fait valoir que si l’article 1114 interdit les passe-droits et dérogations spécifiques dans le cas d’investissements spécifiques, il permet selon toute évidence d’abaisser les normes environnementales pour « améliorer la compétitivité nationale » et rendre la juridiction nationale plus attrayante pour le commerce21. Toutefois, si une partie veut dénoncer une telle action, elle doit s’entendre avec l’autre partie pour traiter le problème. Il n’y a aucune obligation de résolution de ces différends. L’interdiction d’instaurer des seuils de performance pour les investissements étrangers inclut les mesures environnementales, pour autant que ces exigences ne constituent pas des mesures protectionnistes et qu’elles ne soient pas appliquées de façon arbitraire [art. 11066]22.

    41Finalement — et c’est un précédent — l’ALENA reconnaît et affirme que plusieurs ententes internationales en matière d’environnement (MEA), dont la Convention sur le commerce international des espèces menacées d’extinction (CITES), le Protocole de Montréal relatif à la couche d’ozone et la Convention de Bâle sur les déchets dangereux (art. 104), ont préséance sur les obligations contractées sous l’ALENA. Il est possible, selon le texte, d’adjoindre, par le Conseil nord-américain, d’autres MEA à la liste. Sur cette question, et par le caractère explicite du vocabulaire utilisé, l’ALENA se met à l’avant-garde des autres accords commerciaux. Néanmoins, l’entente stipule encore une fois que ces mesures doivent être prises dans le contexte « le moins préjudiciable au commerce ». En conséquence, une disposition commerciale pour s’adapter aux exigences d’un MEA pourrait toujours s’avérer passible de contestation, sous prétexte qu’elle n’est pas la disposition « la moins préjudiciable au commerce »23.

    Cadre organisationnel

    42Le cadre organisationnel établi par l’ALENA constitue l’une de ses dimensions les plus novatrices pour un régime commercial. En plus de composantes traditionnelles comme les instances de résolution des conflits, l’ALENA et son annexe sur l’environnement ont créé une série d’instances trilatérales destinées à répondre à certains aspects des politiques environnementales, dans le contexte d’une intégration des marchés à l’échelle continentale. La composante centrale de cette structure d’organisation est la Commission nord-américaine pour la coopération en matière d’environnement, chargée de pousser plus avant les efforts de coopération pour relever les conditions environnementales en Amérique du Nord et aider les instances commerciales de l’ALENA en matière d’environnement. Cependant, il existe aussi une série de comités techniques chargés des questions d’accessibilité aux marchés et d’intégration dans une perspective de développement durable. Dans la présente section, nous examinerons ces trois composantes organisationnelles du régime de l’ALENA.

    43Bien que généralement semblable, dans son approche, à celle de l’OMC, le processus de résolution des conflits de l’ALENA comporte quelques traits distinctifs en matière d’environnement. Dans la contestation des mesures SPS et TBT prétendument incompatibles avec les dispositions et principes de l’ALENA, le fardeau de la preuve repose sur le demandeur [art. 723 et 9124]. Cette approche est à l’inverse de la pratique du GATT24. Compte tenu du fait que les procédures de résolution des conflits du GATT donnent préséance à l’ALENA sur le GATT, cette distinction peut se révéler favorable du point de vue environnemental25.

    44Le processus de résolution des conflits de l’ALENA permet aussi à l’une ou l’autre des parties opposées — ou aux instances elles-mêmes — de demander à un groupe d’experts scientifiques de donner leur avis sur les questions soulevées par ladite cause26. En permettant à des tierces parties d’apporter leur expertise scientifique aux instances judiciaires, les instances de l’ALENA répondent en partie à certaines critiques formulées à l’endroit du processus de résolution des conflits du GATT27. Toutefois, ces changements doivent aussi être considérés dans le contexte plus vaste de la réglementation de l’ALENA, et en particulier de l’accent qui est mis, dans l’Accord nord-américain, sur le « calcul de risque » dans l’établissement des normes environnementales.

    45Une autre limitation structurelle de l’ALENA réside dans l’absence d’une participation publique véritable et dans le manque de transparence des instances de résolution des conflits : une caractéristique « empruntée » au GATT. Comme les règles du libre-échange jouent un rôle de plus en plus important dans le façonnement des régimes nationaux de réglementations, la légitimité des décisions de ces instances pourrait être renforcée si l’on accordait aux citoyens un large accès à ces débats. Cependant, selon les pratiques actuelles, le public ne peut pas assister aux audiences et le dépôt de dossiers (par un « intervenant désintéressé ») n’est pas permis28.

    46Une inquiétude supplémentaire concernant la procédure de résolution des litiges — exprimée à maintes reprises par les écologistes canadiens — tient au fait que le chapitre traitant des investissements prévoit pour la première fois un accès direct, par les investisseurs privés, aux processus de contestation. Allant au-delà de l’approche intergouvemementale traditionnelle du GATT, l’ALENA autorise les investisseurs qui verraient leurs investissements menacés par une mesure environnementale à poursuivre directement le pays responsable29. Cette particularité sans précédent ne manque pas d’étonner, compte tenu de l’opposition constante des mêmes gouvernements à l’accès direct du public aux audiences — sous le prétexte que les gouvernements représentent démocratiquement leurs citoyens et que le droit commercial doit demeurer l’affaire des gouvernements. Cette particularité soulève manifestement de sérieuses questions d’équité et de contrôle démocratique, en accordant aux entreprises un statut égal à celui de l’État — tout en refusant cette parité aux citoyens et aux organisations non gouvernementales.

    47Seul l’avenir nous dira quelle est la portée écologique de cette nouvelle mesure de protection des investissements, mais son utilisation par des entreprises qui cherchent à contester les réglementations environnementales touchant aux additifs d’essence et aux émanations de combustibles a déjà attiré beaucoup d’attention au Canada. Les premiers cas — par exemple le paiement, par le gouvernement canadien, d’un dédommagement à la Ethyl Corporation des États-Unis pour avoir interdit l’additif d’essence « MMT » — ont démontré que ces mesures de protection des investisseurs peuvent être utilisées de manière efficace par des entreprises, au détriment des réglementations environnementales. L’inquiétude populaire suscitée par cette question a forcé les autorités canadiennes à exprimer leurs craintes, et le Globe and Mail, dans ses pages éditoriales, a préconisé un réexamen de la question. Dans une étude récente, Howard Mann et Konrad Von Moltke ont fait valoir eux aussi que les premiers cas d’application des dispositions du chapitre 11 ont favorisé les entreprises de manière outrancière. Ces dernières peuvent s’appuyer sur une formulation du texte qui les avantage de façon outrancière (notamment sur les critères de définition d’un « investisseur » et sur la notion d’expropriation), de même que sur un processus cachottier et antidémocratique de résolution des conflits et de réclamations en dommages et intérêts30.

    48La Commission nord-américaine pour la coopération en matière d’environnement (CNACE) est le principal organisme trilatéral constitué en vertu de l’Accord nord-américain de coopération dans le domaine de l’environnement (ANACDE). Créé en grande partie dans le but de calmer les appréhensions du public et de récupérer l’appui d’une partie du mouvement écologiste américain, l’ANACDE constitue une composante primordiale de l’ALENA. Néanmoins, l’ANACDE reste une entente latérale : il complète l’accord commercial principal sans l’altérer, et les considérations environnementales surgissent en grande partie après coup — elles ne sont pas considérées à l’égal des objectifs commerciaux. Afin de bien illustrer ce statut distinct, notons que l’un des signataires pourrait se retirer de l’ANACDE sans que cela n’affecte officiellement son adhésion à l’ALENA31. Les liens formels entre les institutions de l’ANACDE et le texte principal de l’ALENA sont très limités, voire réduits à leur plus simple expression.

    49Fondamentalement, bien que la CNACE constitue en soi un organisme trilatéral ayant sa raison d’être, elle ne constitue pas un véhicule pour l’intégration des objectifs commerciaux et environnementaux dans la régulation des échanges économiques à l’échelle continentale32. Alors que le texte principal de l’ALENA exhorte ses membres à harmoniser les normes environnementales selon des critères élevés, la Commission n’est pas tenue de jouer un rôle à cet égard. À titre d’organisation consacrée à la coopération environnementale à l’échelle du continent, son but principal n’est pas le même. L’entente latérale et la CNACE ont pour priorités la mise en application des législations environnementales nationales par les États membres de l’ALENA et l’encouragement à la coopération environnementale à l’échelle du continent.

    50Avec un budget annuel de 2 910 000 dollars US en 199833, la CNACE se consacre en grande partie à un programme de recherche, d’augmentation des rendements, de redressement et de conservation. Son programme englobe un vaste ensemble de projets et de thèmes. La Commission a pour mission d’améliorer l’état de l’environnement à l’échelle du continent, tout en tenant compte du fait que les environnements nationaux sont intégrés et que la diminution des problèmes environnementaux constitue sans doute la meilleure façon de limiter, à l’avenir, le recours aux barrières douanières environnementales et d’éliminer les autres sources de conflits. Même si une plus grande coopération continentale peut sans doute s’avérer bénéfique, elle ne pourrait être, dans le contexte du débat sur l’ALENA, suffisante pour contrer les inquiétudes liées à l’environnement. Dans une tentative supplémentaire de présenter une meilleure image de l’ALENA, la CNACE a été présentée comme un contrepoids potentiel, dans le processus de résolution des différends, à la Commission nord-américaine du libre-échange dans le processus de résolution des litiges34. La CNACE devait aider la Commission et ses organismes techniques à tenir compte de la perspective écologique et à aborder leurs propres mandats dans une perspective de développement durable. Toutefois, cette commission devait aussi être dotée de son propre mécanisme de résolution de conflits, se concentrant sur la mise en application adéquate des législations environnementales nationales des États membres.

    51Cinq ans après son établissement, les efforts de la CNACE d’imprimer une tendance plus « écologique » à l’ALENA et à ses instances commerciales n’ont pas été couronnés de succès. Dans une évaluation effectuée pour la Commission, John Kirton et Rafael Fernandez de Castro ont trouvé qu’il y avait « une absence frappante de contact et de coopération entre les deux communautés institutionnelles », et ce en dépit des nombreux appels à une telle collaboration dans le texte de l’ALENA. Et plus particulièrement au niveau ministériel, en dépit d’appels pour une rencontre entre la Commission du libre-échange et la CNACE, celle-ci n’a pas eu lieu. La coopération entre les secrétariats des deux institutions est « pratiquement inexistante ». En outre, plusieurs instances économiques ayant des responsabilités en matière d’environnement n’ont pas invité d’intervenants du milieu, hormis des représentants de l’industrie. À l’exception de la production d’un guide (Emergency Response Guidebook) sur les substances dangereuses par le sous-comité des normes relatives aux transports terrestres, les instances trilatérales créées en vertu de l’ALENA ont, de toute évidence, négligé la dimension environnementale, explicite ou implicite, de leur mandat35. Cette approche reflète une attitude qui semble être renforcée par l’accent mis par les États membres sur les objectifs commerciaux de l’ALENA36.

    52Il est peu probable que cette lacune dans la recherche d’un équilibre entre les objectifs écologiques et commerciaux soit corrigée par le fonctionnement du processus de résolution des conflits de la CNACE. Comme nous l’avons dit, l’action de la CNACE met clairement l’accent sur la mise en application des législations environnementales nationales. La Commission offre la possibilité aux États membres, aux citoyens et aux organisations non gouvernementales à travers l’Amérique du Nord de déposer une plainte contre un gouvernement national pour « refus constant et répété de mettre en application des législations environnementales » (art. 14). Si la plainte est jugée recevable par la CNACE, le conseil des ministres décide de la préparation d’un dossier établissant les faits. Quand une telle action est prise, la CNACE, après enquête, prépare un dossier. Si, en se fondant sur ce dossier, le conseil des ministres ne parvient pas à trouver une solution acceptable, une majorité du conseil peut décider de former un comité chargé d’évaluer le cas37. Si l’incapacité à faire respecter les lois est confirmée, le conseil a une autre occasion de trouver une solution et de convenir d’un plan d’action afin de corriger la situation. Si ce plan aussi se révèle inopérant, le comité peut imposer alors une amende au pays coupable allant jusqu’à un montant représentant 0,007 % de la valeur totale du commerce entre les deux pays intéressés. Si l’État membre mis à l’amende refuse de payer, les autres parties peuvent lui retirer des avantages commerciaux pour un montant équivalent à l’amende38.

    53En plus de la durée considérable de ce processus, et du fait qu’il est assez perméable à l’ingérence politique39, nous devrions noter qu’en définitive toute amende imposée aux États coupables, est versée en quelque sorte à eux-mêmes par le biais de la CNACE. Les fonds perçus à la suite d’amendes seront dépensés par la Commission dans le pays trouvé coupable de l’infraction, de manière cohérente avec ses propres lois40. Ce système inusité de sanctions laisse bien voir que ces amendes pour non-respect de l’application des lois sont destinées à avoir une valeur essentiellement symbolique. En conséquence, non seulement la possibilité d’amendes et de sanctions commerciales semble-t-elle éloignée, mais les amendes ne constitueront pas une incitation suffisante à faire modifier les comportements fautifs.

    54En plus de ces difficultés, se concentrer sur la mise en application de normes nationales pourrait aussi avoir des effets pervers pour les trois partenaires de l’ALENA. En dépit de l’exhortation à s’efforcer d’atteindre des normes plus élevées en matière d’environnement — exhortation contenue dans l’accord principal — la création d’une agence supranationale qui surveille la mise en application de ces normes constitue une incitation à maintenir les normes basses. En fixant des objectifs environnementaux inférieurs et en abaissant les exigences réglementaires pour les agences de surveillance, les gouvernements réduisent la probabilité de pouvoir répondre adéquatement aux plaintes dans le cadre de l’annexe41.

    55Compte tenu de la faiblesse des mesures de surveillance et de mise en application des réglementations environnementales, un autre scénario serait le suivant : à savoir, que les gouvernements seront peu disposés à contraindre des partenaires commerciaux à mettre en vigueur leurs propres lois — à moins qu’ils ne soient eux-mêmes confiants de leur immunité face à des poursuites semblables. Dans un tel cas, les États membres pourraient ne pas faire grand usage des mécanismes disponibles et seraient peu disposés à donner leur appui à des actions entreprises par des ONG. Toutefois, si les partenaires commerciaux utilisent le processus de manière agressive, il pourrait y avoir une augmentation des pressions en faveur d’une baisse des normes, ou d’un changement des normes de surveillance et de mise en application, qui sont au cœur du mécanisme de règlement des différends. Comme le souligne Abbott, « une norme légale qui assure pratiquement qu’elle est régulièrement enfreinte par chacune des parties en cause provoquera plus probablement des pressions politiques réclamant son amendement que la cessation des infractions42 ».

    56Cinq ans après l’entrée en vigueur de l’ALENA et de l’ANACDE, l’expérience de la CNACE indique que son processus de résolution des litiges a été peu efficace. Au cours des quatre premières années de la CNACE, 15 griefs ont été déposés devant la Commission. Huit cas sont encore pendants, sept ont été réglés. Dans tous ces cas, un seul a mené à la constitution d’un dossier détaillé43. En somme, à ce jour, aucun des cas n’a été poussé jusqu’au terme du processus de résolution des litiges, et, par conséquent, aucun n’a résulté en l’imposition d’amendes. De manière générale, cet historique correspond aux premières prédictions selon lesquelles la structure du processus de résolution des différends ralentirait les choses et ne faciliterait pas la poursuite des gouvernements dont le comportement en matière de surveillance et de mise en application des normes est fautif ou lacunaire. Et malgré cette influence modeste en apparence, la Commission a néanmoins déjà subi des critiques sévères de la part des gouvernements nationaux, insatisfaits de la voir rendre un jugement ou enquêter sur leurs activités !

    57Les problèmes environnementaux devraient être réglés par le biais des politiques nationales et, lorsqu’ils ont une dimension supranationale, par le biais d’accords mondiaux ou régionaux. Les institutions et les accords commerciaux doivent mieux cerner l’interface entre les règles du commerce et les lois environnementales nationales ou internationales. Bien qu’elle fournisse une occasion intéressante, pour les ONG environnementales, de rechercher une meilleure mise en application des politiques nationales, de faire avancer leurs plans à l’échelle continentale, ou d’encourager une coopération plus poussée entre les pays, la CNACE a bien peu fait pour répondre à la question centrale du débat environnement-commerce.

    58L’approche coopérative adoptée par la CNACE est louable et doit être reconnue comme telle, mais il n’en demeure pas moins qu’une plus grande intégration de l’économie continentale, pour ne pas nuire aux normes sociales et environnementales des pays membres, exigera des règles plus claires sur les façons appropriées d’équilibrer les objectifs environnementaux et commerciaux. Ces règles ne doivent pas fournir une exemption générale pour tout ce qui touche aux mesures environnementales. Elles devraient plutôt placer les objectifs environnementaux sur un pied d’égalité avec les objectifs économiques.

    59Malgré la reconnaissance, en termes généraux, de la primauté de certaines ententes environnementales déjà signées, le régime en vigueur en Amérique du Nord maintient le primat des objectifs commerciaux sur la protection de l’environnement. Comme nous le verrons dans la prochaine section, la structure de l’ALENA dans son ensemble ne va pas aussi loin que celle de la Communauté européenne pour la prise en compte de l’équilibre entre les impératifs commerciaux et environnementaux.

    La Communauté européenne

    60La Communauté européenne (anciennement Communauté économique européenne ou CEE, aujourd’hui Union européenne ou UE) offre une approche de l’intégration économique qui se distingue nettement du régime d’échange multilatéral ou de l’ALENA. Le degré plus élevé d’intégration politique et de développement institutionnel qui caractérise l’UE rend difficile l’application à d’autres régimes commerciaux des leçons que l’on peut tirer de son expérience. Néanmoins, une analyse de l’approche de l’UE quant aux politiques environnementales, dans le contexte de l’accroissement de l’intégration des marchés, peut tout de même fournir des éléments de réponses pertinents sur l’arbitrage de conflits potentiels entre les impératifs du commerce et de l’environnement.

    Cadre normatif

    61Depuis le Traité de Rome de 1957, le principal objectif de la communauté européenne en matière de gouvernance a été la création d’un marché économique unique, dans lequel les barrières douanières sont abolies, et où les particuliers et les entreprises sont « libres de travailler, d’investir, de produire, d’acheter et de vendre dans tous les États membres44 ». Cependant, malgré l’accent mis sur la création de ce marché commun, les questions écologiques ont occupé une place de premier plan dans le processus interne d’intégration de la Communauté européenne. Bien que la protection de l’environnement ne figure pas comme tel parmi les objectifs explicites du texte d’origine de 1957, la Communauté n’a pas ignoré l’émergence de la conscience écologique qui a caractérisé les années 1960, et au lendemain de la Conférence de Stockholm en 1972, elle a adopté son premier programme officiel de mesures sur l’environnement45. Toutefois, en l’absence d’un fondement législatif explicite pour la mise en application de mesures environnementales, celles-ci ont été présentées soit comme nécessaires à l’établissement d’un marché commun (art. 100)46, soit comme tombant dans le champ du « pouvoir résiduaire » de la Communauté — ce qui permettait aux autorités européennes de prendre les mesures voulues afin de réaliser les objectifs de cette communauté (art. 235)47.

    62Dans les deux cas, un lien explicite avec la création et le fonctionnement du marché commun était nécessaire pour renforcer les directives adoptées. Les politiques écologiques de la Communauté étaient de plus grande envergure que cette exigence ne pourrait le laisser entendre — y compris en ce qui touche des questions clairement régionales, telle que la qualité de l’eau destinée à l’usage domestique, qui n’ont en apparence que peu à voir avec le marché commun48.

    63Malgré ce fondement légal implicite, et sans doute ténu, justifiant l’établissement d’une législation environnementale, la Communauté européenne a adopté 118 lois environnementales entre 1972 et 198649, établissant clairement la protection de l’environnement comme faisant partie intégrante de la constitution d’un marché commun européen50. Étant donné que les directives de la Communauté lient les États membres, les législations nationales doivent soit adapter les lois et les réglementations nationales existantes pour se conformer aux objectifs de la Communauté, ou bien introduire de nouvelles législations là où il n’en existait aucune51. Fondamentalement, l’adoption de législations communautaires constitue le véhicule d’une stratégie d’harmonisation entre des normes nationales différentes. La tendance vers l’élargissement et l’intensification de l’intervention de la Communauté dans le domaine de la protection de l’environnement — présente dès le début — s’est maintenue, et aujourd’hui, « l’acquis communautaire » en politique environnementale comprend plus de 500 pièces législatives52.

    64En 1987, le Traité de Rome a été amendé par l’Acte unique européen. Parmi les changements provoqués par l’Acte unique, des amendements ont été inclus pour répondre plus explicitement aux conséquences du libre-échangisme et de la formation du marché commun sur l’environnement. En vertu de l’Acte unique, la Communauté européenne a reçu le pouvoir légal d’énoncer des politiques environnementales53 qui lient tous les États membres, de même que des principes normatifs qui ont été établis afin de guider l’arbitrage entre impératifs économiques et écologiques.

    65Par l’amendement de l’article 100, en particulier, l’Acte unique a permis de donner un mandat d’harmonisation vers des normes plus élevées dans les domaines de la santé, de la sécurité et de l’environnement, où les politiques de la Communauté doivent avoir pour base « un haut degré de protection » (art. 100a3). L’Acte unique a ouvert une autre voie — et une base plus explicite — à des législations environnementales à l’échelle de la Communauté, par le biais de l’article 130. Cet article confère un fondement légal aux politiques environnementales, sans qu’il ne soit nécessaire de faire la démonstration que ces mesures sont liées aux mécanismes du marché commun. De plus, alors que les mesures adoptées en vertu de l’article 100a doivent prendre la forme de directives, les mesures prises en vertu de l’article 130 peuvent prendre de manière plus explicite la forme de réglementations54.

    66Ce qui importe peut-être plus encore, c’est qu’avant l’Acte unique, les interprétations bien établies des lois de la Communauté empêchaient les États membres d’adopter des normes plus strictes dans des domaines où il existait déjà des normes harmonisées55. Face aux demandes insistantes du Danemark et de l’Allemagne, l’Acte unique a abandonné ce principe, en autorisant explicitement les États membres à adopter des normes plus strictes que celles de la Communauté56. Cette option vaut pour les directives de la Communauté émises en vertu de l’article 100a et de l’article 130s.

    67En surmontant sa crainte antérieure — selon laquelle le fait d’autoriser les États membres à adopter des normes plus strictes que celles de la Communauté pourrait entraver sérieusement le libre-échange des biens — l’Union européenne fit preuve d’un intérêt plus marqué envers les objectifs environnementaux et d’une plus grande tolérance envers la diversité. Toutefois, une telle tolérance a ses limites. Le gouvernement national qui opte pour des normes plus strictes que celles adoptées par la Communauté, en vertu de l’article 100a, doit déclarer ses intentions devant la Commission européenne et obtenir son approbation, afin d’éviter la prolifération de mesures protectionnistes déguisées57. Cependant, cette condition ne vaut pas pour les lois de la Communauté adoptées en vertu de l’article 130s ; pour ces mesures, la dérogation n’exige aucune approbation de la part de la Commission. Bien que certains observateurs continuent de la trouver trop limitée58, cette approche ayant pour but de permettre l’adoption de normes plus élevées constitue un rempart contre le « nivellement par le bas » et contre une uniformité excessive face à des conditions naturelles et économiques variées.

    68Il faut également noter que, même sans dérogation explicite aux normes communautaires, les États membres jouissent encore d’une bonne marge de manœuvre. Comme nous l’avons mentionné, la mesure législative que favorise l’Union européenne, la directive, n’établit que des objectifs qui lient les États membres. Dans la transposition de ces objectifs à l’échelle des politiques nationales, les États membres peuvent adapter leurs interventions au gré des préférences et des besoins locaux59. De plus, comme le notent Esty et Geradin, l’histoire de la Communauté européenne dénote une capacité manifeste à fournir des conditions souples en vue de l’harmonisation des normes, offrant un calendrier flexible pour la mise en œuvre des programmes et des choix variés dans l’établissement des normes, et allant même jusqu’à une certaine adaptation des normes selon les régions, de manière à tenir compte des caractéristiques environnementales locales ou des particularités technologiques des entreprises locales60.

    69En plus de ces dispositions dérogatoires et de la flexibilité de l’harmonisation des normes à l’échelle de la Communauté, la structure normative de l’Union européenne dénote aussi une volonté manifeste de reconnaître l’importance particulière de la protection de l’environnement dans des domaines où l’harmonisation n’a pas eu lieu. À l’instar du GATT et de l’ALENA, le Traité de Rome contient une clause d’exception à la norme du libre-échange, touchant à l’environnement, à la santé et à la sécurité. L’article 36 permet à un État membre d’imposer et de restreindre le commerce dans le but de protéger l’environnement61. Toutefois, à la manière de l’article XX du GATT, l’article 36 exige que la restriction soit appliquée sans discrimination et soit considérée comme nécessaire à la réalisation de l’objectif environnemental énoncé62. Cependant, contrairement au GATT et à l’ALENA, la jurisprudence européenne en est venue à accorder une certaine importance au principe de « proportionnalité » entre, d’une part, les impératifs de commerce et de circulation des biens, et d’autre part, les réglementations nécessaires à la poursuite d’objectifs environnementaux.

    70Sur cette base (entre autres), la Cour européenne de justice (CEJ) s’est montrée plus disposée que le GATT et l’ALENA à restreindre le libre-échange lorsque de telles mesures ont été jugées nécessaires à la protection de l’environnement63. Conséquemment, l’ordre normatif de la Communauté incorpore mieux les deux objectifs suivants : le libre-échange de marchandises destinées à améliorer les conditions économiques et la possibilité explicite de limiter le commerce lorsque cela est nécessaire à la protection de l’environnement naturel. L’importance de cette reconnaissance dans les interprétations juridiques de la CEJ est démontrée par l’étude de plusieurs de ses décisions64.

    71Dans une première décision judiciaire rendue en 1985 sur le respect d’une directive portant sur des déchets pétroliers65, la CEJ a décidé que « le principe du libre-échange ne doit pas être perçu comme un absolu ; il est soumis à certaines limites, dont l’intérêt général de la Communauté [...]. La directive doit être vue dans la perspective de protection de l’environnement qui est un des objectifs essentiels de la Communauté66 ».

    72En réalité, la CEJ a établi clairement que le libre-échange ne constitue pas un objectif qui prime sur tout autre, mais que les objectifs généraux de la Communauté — l’intérêt général — devaient être pris en compte afin d’atteindre à un équilibre entre des objectifs concurrents. Dans l’affaire des « bouteilles danoises », en 1988, la CEJ a une fois de plus décidé que les objectifs écologiques des États membres pourraient justifier la limitation du commerce intercommunautaire. Dans une décision historique, la CEJ a tranché en faveur de la loi danoise de 1981 sur le recyclage, qui exigeait que toutes les bouteilles de bière et d’eaux gazeuses, étrangères ou domestiques, soient recyclées et comportent un dépôt de retour obligatoire au moment de l’achat (bouteilles consignées). Alors que la Commission, s’exprimant au nom des importateurs, alléguait que la loi danoise était discriminatoire à l’endroit des entreprises étrangères dont les pays d’origine n’avaient pas de programme de recyclage, la CEJ a décidé qu’une loi qui exige que les bouteilles soient consignées était nécessaire pour atteindre à un grand volume de retour, et que par conséquent la mesure était « proportionnelle » à l’objectif poursuivi. Cette décision a ouvert la porte à d’autres États européens qui voulaient adopter des normes strictes en matière de contenants67.

    73Nonobstant le résultat global en faveur du Danemark, il faut noter que la CEJ a aussi invalidé un chapitre de la loi sur le recyclage qui imposait un mécanisme unique et centralisé d’approbation des contenants. La CEJ a jugé que les effets du système d’approbation proposé étaient disproportionnés par rapport aux effets bénéfiques visés, soulignant que les autorités danoises pouvaient refuser l’approbation aux producteurs étrangers même s’ils leur assenaient que les bouteilles retournées seraient réutilisées68. Le cas des bouteilles danoises est un exemple intéressant d’application du principe de proportionnalité. Il révèle à la fois que la CEJ n’a pas cherché à imposer un fardeau de preuve excessif aux parties dans leur démonstration de la « proportionnalité » des restrictions du commerce requises et qu’elle pourrait renverser les mesures jugées excessives.

    74En plus de ces normes ayant trait à l’harmonisation, à la dérogation nationale et à l’exception basée sur les impératifs écologiques, la structure législative de la Communauté européenne a aussi incorporé explicitement plusieurs principes fondamentaux destinés à guider l’élaboration de politiques environnementales à l’échelle de la Communauté. L’Acte unique de 1987 a identifié clairement le principe du « pollueur-payeur », la correction des dommages à la source et les mesures préventives comme étant des principes sur lesquels les politiques écologiques doivent s’appuyer. Le Traité de Maastricht de 1993 a fait d’une « croissance durable, non inflationniste et respectant l’environnement » l’un des objectifs fondamentaux de l’Union européenne et a introduit formellement le « principe de précaution » comme base des mesures environnementales prises par l’Union. Enfin, le Traité d’Amsterdam améliorera la formulation du texte de Maastricht en faisant du « développement équilibré et durable » (au lieu du terme plus limité de « croissance ») l’un des objectifs de l’Union européenne. Le Traité affirme que les impératifs environnementaux doivent être intégrés dans l’élaboration des politiques de la Communauté et ce, dans tous les domaines69.

    75Alors que la déclaration de principes généraux peut souvent être interprétée comme n’étant que pure exhortation, il y a des raisons de penser que l’inclusion de ces principes dans la législation pourrait se révéler significative dans le contexte de l’UE. Compte tenu du fait que les textes législatifs de l’Union ne sont pas uniquement sujets à interprétations par les instances commerciales, mais qu’ils servent aussi de référence à divers organes de l’Union chargés d’élaborer des politiques, il est plus probable que l’on retrouve l’influence de ces textes dans les politiques concrètes. De plus, la jurisprudence de la Communauté indique que ces principes ont effectivement une signification légale pour la CEJ70. La décision de la CEJ dans le cas des déchets de Wallonie, en 1992, l’illustre bien71.

    76Cette histoire a commencé par un décret administratif du gouvernement de la région belge de Wallonie interdisant le stockage, le déversement ou l’abandon de déchets « étrangers » sur le territoire de la région. Le décret s’appliquait tant aux déchets provenant d’autres pays que d’autres régions de Belgique. Il touchait autant les déchets « ordinaires » que les matières dangereuses. La CEJ, réagissant au défi du décret wallon, a déterminé en premier lieu que ces matières dangereuses faisaient déjà l’objet de normes et de mesures d’harmonisation de la communauté. Compte tenu de la primauté des lois de la Communauté et de leur incompatibilité avec le décret belge, la CEJ a déclaré le décret non applicable en ce qui concerne les matières dangereuses. Cependant, et de manière étonnante, la Cour a également conclu que le décret restreignait légitimement le commerce de déchets ordinaires. En conséquence, les mesures wallonnes sur les déchets ordinaires ont été maintenues.

    77En réitérant la préférence pour l’harmonisation des normes comme stratégie principale de traitement efficace des conflits potentiels entre commerce et environnement, le cas wallon présente un cas où l’on a ralenti le libre-échange pour des raisons écologiques. Bien que le décret wallon soit prima facie manifestement discriminatoire (interdisant à des entreprises étrangères des activités qui sont permises aux entreprises régionales ou nationales), la Cour européenne a conclu que la « nature particulière » des déchets justifiait que ce décret soit jugé non discriminatoire72. Dans son raisonnement, la CEJ s’est considérablement appuyée sur le principe voulant que « les dommages écologiques doivent être traités à la source », principe inscrit dans l’article 130r(2) du Traité de Rome modifié par l’Acte unique73. La CEJ a relevé qu’étant donné la capacité limitée des systèmes environnementaux locaux ou régionaux d’éliminer les déchets, leur accumulation incontrôlée représenterait une menace écologique. En conséquence, les limitations sur le commerce international et interrégional étaient justifiées74. La logique de la CEJ, et sa décision dans ce cas, démontrent clairement que la structure normative de la Communauté européenne a mieux intégré les principes et les impératifs environnementaux au régime commercial de la région que cela n’a été le cas en Amérique du Nord.

    Cadre organisationnel

    78Le Traité de Rome, ses amendements subséquents et la jurisprudence servent de base à une structure normative qui permet de gérer le conflit entre commerce et environnement, mais la Communauté européenne présente aussi des caractéristiques organisationnelles qui permettent un meilleur équilibre entre le libre-échange commercial et la protection de l’environnement.

    79La capacité de la Cour européenne à faire appliquer des politiques environnementales à l’échelle de la Communauté s’est manifestée de manière retentissante dans la cause opposant l’Italie à la Communauté en 1980. Dans cette cause, la Communauté européenne émit une ordonnance exécutoire à l’endroit de l’Italie qui ne respectait pas une directive communautaire ayant trait à la teneur en soufre des carburants liquides. Les décisions de la CEJ sont caractérisées par le fait qu’elles lient les parties. À cet égard, elles diffèrent nettement des décisions rendues par les instances de l’ALENA, où des compromis politiques sont intervenus tant à l’étape de sa constitution que de sa mise en application. Il y a aussi, sur ce plan, une différence marquée entre l’Union européenne et le GATT, qu’illustrent bien le caractère unilatéral et les pressions politiques des États-Unis dans leur réaction à la décision sur le cas du thon et du dauphin75. Alors que les actions des États-Unis ont peut-être, en l’occurrence, favorisé la protection du bien commun76, ce cas précis montrait néanmoins l’incapacité d’arriver, par une telle approche, à établir une structure réglementaire, au fonctionnement prévisible, permettant de résoudre les conflits comportant une opposition entre commerce et protection de l’environnement.

    80La Cour européenne possède aussi l’avantage d’être plus accessible et transparente que les instances de résolutions de litige de l’OMC et de l’ALENA. La CEJ reconnaît comme interlocuteurs les États membres, les citoyens, les entreprises et la Commission (exécutif de l’Union européenne). L’ECJ peut aussi entendre et tenir compte des avis d’experts techniques et scientifiques dans ses décisions. Elle bénéficie d’une marge de manœuvre dans ses délibérations sur les enjeux, et tient compte, entre autres, des objectifs environnementaux prévus dans les lois nationales et des objectifs concurrents de la Communauté tel qu’ils sont exprimés par son appui à des accords multilatéraux spécifiques. Étant donné que la CEJ est aussi considérée plus objective et responsable par le public intéressé, ses décisions sont susceptibles de revêtir une plus grande légitimité que celles rendues par des comités d’experts sur les litiges commerciaux.

    81De plus, étant donné les normes écologiques élevées prescrites par l’article 100 et s’appliquant à l’ensemble de la Communauté européenne, la Commission est en mesure de contrer les tentatives d’harmonisation « par le bas » entre partenaires commerciaux. La Commission dispose aussi de fonds de soutien qui ont grandement contribué à la poursuite de cette stratégie d’harmonisation « vers le haut ». L’Union européenne contrôle aussi les fonds d’aide aux pays membres les plus pauvres, afin qu’ils améliorent leurs mesures de protection de l’environnement. Les États membres peuvent compter sur le Fonds de cohésion, le Fonds européen de développement régional, le Fonds social européen, le Fonds européen d’orientation et de garantie agricole et le Fonds de la vie, qui contribuent au développement de normes nationales plus strictes ou à la mise en œuvre de mesures correctives pour l’environnement77. Ces fonds « augmentent l’autorité de l’Union et lui donnent un plus grand éventail d’instruments que ceux dont disposent plusieurs autres institutions internationales pour adapter les politiques écologiques nationales de leurs pays membres78 ». Ils appuient les efforts de l’Union pour intégrer les préoccupations écologiques et la libéralisation commerciale, en s’assurant que les pays membres n’auront pas à sacrifier les intérêts environnementaux afin de demeurer concurrentiels dans le marché commun. De fait, l’Union européenne s’est dotée du type de mécanismes de compensation qui seront requis au niveau mondial si l’on veut résoudre l’impasse entre pays développés et pays en voie de développement — et dont l’expérience du Fonds mondial privé pour l’environnement a montré la difficulté de mise en œuvre.

    82Les efforts déployés par l’UE pour parvenir à une harmonisation en fonction de normes plus élevées sont renforcés par la participation de pays ayant une politique écologique d’avant-garde. L’intégration d’exigences environnementales dans les politiques européennes pertinentes est appuyée par plusieurs pays membres qui préconisent une plus grande coopération à l’échelle internationale dans les domaines du développement durable et du commerce79. En ce qui a trait aux questions environnementales, des pays comme l’Allemagne, la Norvège et les Pays-Bas ont une influence considérable sur l’orientation des politiques de la Communauté80.

    83La politique environnementale européenne, comme d’autres domaines liés à l’établissement du marché commun, a été favorisée par l’introduction du vote à majorité qualifiée pour l’adoption des mesures par le conseil des ministres. En réduisant les possibilités de veto, la nouvelle procédure a rendu possible l’adoption de nouvelles mesures environnementales à l’échelle de la Communauté. Ce type de vote a aussi réduit le risque que des États moins progressistes sur le plan écologique, qui disposaient antérieurement d’un droit de veto, puissent tirer les lois de la Communauté vers le plus bas dénominateur commun81.

    84Nombre de chercheurs considèrent ce changement dans la procédure du vote comme un tournant décisif du développement de la politique environnementale de la Communauté. Vers cette même période, l’Allemagne a vécu une « conversion » en faveur de directives écologiques plus strictes de la part de la Communauté82. Réagissant en partie aux pressions intérieures, et inquiètes du fait que des entreprises allemandes seraient désavantagées par des lois nationales plus strictes, l’Allemagne est devenue une force motrice du changement, plaidant, vers la fin des années 1980, pour un resserrement substantiel des mesures environnementales à l’échelle communautaire83. De manière plus générale, Steinberg considère que l’Union européenne a développé des règles plus progressistes pour traiter les conflits entre commerce et protection de l’environnement, en grande partie grâce au fait qu’au sein des institutions de l’Union, le pouvoir est « relativement concentré en faveur des pays “verts”84 ».

    85Depuis la fin des années 1980, le rôle croissant du Parlement européen dans l’élaboration des politiques de la Communauté (en partie par le biais de procédures de coopération et de codécision) a également démocratisé le processus d’élaboration de la législation environnementale de la Communauté. David Judge soutient même que les mesures environnementales de l’Acte unique ont été incorporées grâce à la stratégie du Parlement visant à éveiller la conscience du public à la nécessité d’une démocratisation des politiques transfrontalières85. Quoi qu’il en soit, le Parlement européen et son Comité sur l’environnement sont clairement considérés comme des ardents défenseurs d’une approche plus équilibrée entre impératifs commerciaux, sociaux et écologiques86. Son rôle croissant au sein des institutions politiques décisionnelles européennes pourrait augmenter la responsabilité étatique face au processus d’intégration des marchés et accorder plus de poids au Comité sur l’environnement dans l’évolution des politiques de la Communauté en la matière.

    86On doit tout de même apporter certaines nuances à cette évaluation positive de la structure organisationnelle de prise de décision dans le système communautaire européen. Le recours au vote à la majorité qualifiée, combiné à l’influence croissante du Parlement par le biais des procédures de coopération et de codécision, ne garantissent pas nécessairement une harmonisation « vers le haut » et des niveaux toujours plus élevés de protection de l’environnement. Il y a eu certes des cas où le nouveau processus de prise de décisions a mené à l’adoption de normes beaucoup plus strictes que celles que des « États traînards » auraient préférées, comme la norme sur les émissions des véhicules87. Cependant, il y a eu également des cas où des coalitions compétentes ont été formées au sein de la Commission et du Parlement pour contrer les forces les plus progressistes de la Communauté et du Parlement — ce qui a pu dans certains cas tirer vers le bas la protection environnementale. L’analyse de Golub du processus d’adoption de la Directive sur les déchets d’emballage est fort instructive à cet égard88.

    87Néanmoins, le fait que la Communauté européenne ait adopté plus de lois environnementales entre 1989 et 1991 que dans les 20 années antérieures mises ensembles peut signifier que les nouveaux modes de prises de décision ont eu, en fait, un effet positif. De plus, il semble y avoir consensus parmi les spécialistes européens pour dire que la législation communautaire a eu, dans son ensemble, raison des préférences de certains États pour un « nivellement par le bas » en matière environnementale, et qu’elle a de fait forcé ces « États traînards » à élever leurs normes89.

    88Ce survol de l’expérience de la Communauté européenne en matière de politique environnementale dans un contexte d’intégration des marchés nous amène à conclure qu’elle a adopté une approche très différente de la réconciliation des impératifs écologiques et commerciaux. L’Union européenne affiche une nette préférence pour l’harmonisation comme façon d’éviter les problèmes liés à une restriction potentielle du commerce (ou à son altération) par des politiques environnementales nationales. L’harmonisation des politiques est un choix dont le bien-fondé peut être mis en cause sur le plan théorique ; il faut cependant ajouter que la Communauté a appliqué cette méthode en l’accompagnant de mesures compensatoires qui en minimisent certaines des conséquences négatives. La Communauté tente d’atteindre à l’harmonisation tout en permettant une flexibilité considérable dans la poursuite de cet objectif, et elle autorise explicitement l’adoption de normes plus strictes dans la plupart des cas. L’histoire de la Communauté européenne indique qu’elle a évité le piège du nivellement par le bas en matière de normes environnementales par une combinaison de bonnes méthodes de décision, d’intégration législative basée sur des principes forts, d’instance judiciaire « militante » en matière d’environnement et de substantiels programmes d’assistance financière aux « États traînards » dans leurs efforts pour améliorer leurs pratiques environnementales.

    4. Modèles régionaux de gestion de l’environnement et intégration des marchés

    89Le modèle européen, s’appuyant sur une stratégie « d’harmonisation flexible », semble représenter un modèle d’avenir pour l’élaboration de politiques environnementales dans un contexte d’intégration des marchés. Si l’on convient que l’accroissement du libre-échange est un objectif social souhaitable, et qu’une forme de développement plus durable est réalisable par un équilibre entre les considérations d’ordres économique et environnemental, le modèle européen offre un moyen terme entre le libre-échange sans limites et un protectionnisme écologiste débridé.

    90La notion d’harmonisation, lorsqu’elle se manifeste sous la forme d’une « harmonisation vers le haut » et qu’elle implique le maintien de certaines limites au commerce pour des raisons environnementales, entraîne l’application de politiques distinctes selon les conditions locales particulières. En établissant une norme minimale, on diminue la possibilité d’un nivellement par le bas et on reconnaît que des normes inférieures traduisent le plus souvent l’échec des politiques réglementaires — plutôt que l’intégration harmonieuse des conditions économiques et environnementales locales90. Cette forme de gestion publique à échelons multiples peut comporter une part de complexité et provoquer sans doute le chevauchement de mesures entre divers niveaux de juridiction. Toutefois, à l’heure où il nous faut repenser le fondement territorial de la sphère publique de prise de décision, le modèle européen peut représenter un pas dans la bonne direction.

    91Par contraste, l’approche — typique de l’ALENA — qui se base sur « l’autonomie des États en matière environnementale » et qui appelle à l’adoption de normes internationales tout en limitant dans les faits les conditions d’application de telles normes, ne semble pas aussi bien inspirée. Sous prétexte de maximiser l’autonomie des États, la doctrine de l’ALENA ne semble pas à même de contrer la pression de la concurrence internationale qui tire vers le bas les normes environnementales nationales. De plus, elle subordonne, en règle générale, la politique environnementale aux impératifs commerciaux.

    92La Communauté européenne est aussi dotée d’un appareil plus démocratique, et de ce fait plus apte à l’arbitrage constant que nécessitera, de plus en plus, la réconciliation des impératifs commerciaux et environnementaux. Même si le « déficit démocratique » de l’Union européenne est réel et significatif, cette expérience demeure, en tant que structure postnationale, supérieure à d’autres expériences du même type — y inclut l’ALENA. Vu que les décisions déterminant la relation entre réglementation commerciale et environnementale sont essentiellement politiques — et non pas légales ou techniques — le modèle de l’OMC ou de l’ALENA (avec les « conseils de résolution des différends » et les « organes techniques de standardisation ») est loin de constituer un forum adéquat pour prendre de telles décisions.

    93Les expériences des deux continents révèlent aussi l’utilité des transferts financiers internationaux pour limiter le phénomène du « nivellement pas le bas » dans le contexte de l’intégration des marchés. Alors que l’efficacité du modèle ALENA/CNACE repose sur la coopération trilatérale, l’Union européenne a investi pour sa part, de manière plus systématique et plus substantielle, dans les processus d’adaptation des États « écologiquement moins développés ». On en trouve des preuves dans le faible budget de la CNACE destiné aux améliorations environnementales et aussi dans l’échec relatif de la Banque nord-américaine de développement, constituée en 1994 pour favoriser l’amélioration des conditions environnementales dans la région frontalière américano-mexicaine91.

    94L’analyse comparative révèle aussi que les mêmes règles peuvent parfois mener à des interprétations sensiblement différentes. Bien que l’article 36 du traité de Rome et l’article 2101 de l’ALENA et l’article XX du GATT soient similaires, la jurisprudence de TUE tient davantage compte des objectifs écologiques lorsqu’elle juge de la validité des mesures restreignant le commerce. Les raisonnements et argumentaires développés dans le cadre du GATT (et qui seront donc utilisés dans des litiges futurs) et par la Cour européenne de justice trahissent des orientations très différentes. Alors que les instances du GATT ont mis l’accent sur le caractère restrictif des mesures contestées pour le commerce, la CEJ a tenu compte de manière plus consciencieuse des objectifs environnementaux poursuivis par la législation contestée.

    95Bien que ces développement divergents puissent s’expliquer en partie par des trajectoires singulières issues de jurisprudences différentes, le cadre institutionnel de TUE semble offrir une interprétation plus complète. La structure institutionnelle et législative du modèle d’intégration européen a permis à la CEJ de s’appuyer de manière plus directe sur des principes de droit et sur des lois environnementales dans ses décisions portant sur des cas de conflits entre commerce et environnement. Les comités de l’ALENA demeurent des instances commerciales, fortement influencées par le droit commercial et sa jurisprudence. On ne peut exclure qu’à l’avenir, le GATT fasse preuve de plus d’indépendance dans la jurisprudence opposant commerce et environnement. Toutefois, en attendant, les expériences passées ont de quoi laisser sceptique. Et donc, contrairement à Esty et Geradin92, nous considèrons que la Communauté européenne a élaboré un ensemble de règles et de procédures qui prennent mieux en compte les objectifs environnementaux légitimes derrière certaines mesures restreignant le commerce et que l’Europe communautaire a clairement démontré une plus grande volonté et une meilleure disposition à faire place aux préoccupations environnementales tout en préconisant l’intégration économique.

    96En somme, TUE et l’ALENA proposent des réponses différentes aux préoccupations écologiques dans le contexte d’une intégration croissante des marchés. Alors que TUE a choisi une stratégie d’harmonisation plus souple qui fait place à des normes établies selon les besoins locaux et qui donne un appui au resserrement des normes nationales, le régime de l’ALENA, lui, a choisi de mettre l’accent sur la mise en application de normes nationales et de poser des obstacles à l’adoption de normes plus exigeantes que les normes internationales. En suivant de près l’approche traditionnelle du GATT, l’ALENA a choisi de limiter l’intégration des politiques environnementales et commerciales, en les laissant sur des voies distinctes et en mettant — en général — l’accent sur l’assujettissement des mesures environnementales aux impératifs du commerce, impératifs qu’elle considère comme prioritaires.

    5. Conclusion : leçons pour le débat nord-américain

    97Tirer des leçons de notre examen de l’expérience européenne est une entreprise complexe. L’UE représente une expérience unique de gouvernance postnationale. La transposition de cette approche au contexte nord-américain, sans tenir suffisamment compte des grandes différences qui séparent ces continents, serait incorrecte sur le plan sociologique et ne produirait pas de résultats pertinents93. Néanmoins, la comparaison entre les politiques peut inspirer des stratégies nouvelles. Dans cette dernière section, nous proposerons quelques idées préliminaires sur les options qui s’offrent aux décideurs politiques nord-américains qui voudraient voir évoluer les choses au-delà de leur état actuel. Ces idées ont pour but de favoriser un débat.

    98De manière générale, l’expérience européenne nous inspire l’approche suivante. Dans un contexte d’accroissement de l’intégration économique et sociale, les pierres angulaires d’une stratégie progressiste résident dans ce qu’on peut appeler des « formes flexibles d’harmonisation ascendante », ce qui signifie : des institutions continentales plus accessibles, plus transparentes, plus responsables, obligées de rendre des comptes et de s’engager en faveur du partage et de la redistribution des ressources, pour améliorer notre environnement commun. Dans cette perspective, et sans perdre de vue la forme plus limitée d’intégration de l’Amérique du Nord, les options potentielles sont de trois ordres : la modification du texte de l’ALENA pour limiter le préjugé « procommerce » qu’il contient ; l’amélioration de l’accès ainsi que l’ouverture au public du processus de règlement des litiges ; et l’élargissement des mécanismes de financement trilatéraux, de manière à encourager une « harmonisation ascendante ».

    991. L’expérience de TUE démontre qu’une autre lecture, plus ambitieuse, des principes à la base des lois commerciales est possible, si Ton accepte que, dans l’effort pour accéder à une vie meilleure, le développement social nécessite parfois que Ton restreigne les échanges commerciaux. Il reste encore à voir si l’ALENA développera une jurisprudence différente, son cadre normatif actuel n’étant pas prometteur. Une approche minimaliste de la réforme pourrait se limiter à l’amendement de l’exception environnementale, de manière à y inclure le « principe de précaution », la correction à la source et l’action préventive comme principes devant inspirer les instances judiciaires dans le règlement des litiges. Les ententes TBS et TBT devraient encourager une harmonisation fondée sur les normes les plus strictes déjà existantes dans l’un ou l’autre pays (et non sur des normes internationales). Elles devraient également éliminer l’exigence d’un calcul de risque dans le processus d’approbation de ces normes plus strictes. Il est clair qu’il faut également amender le chapitre 11 pour restreindre son application aux seuls cas classiques d’expropriation, de manière à empêcher son utilisation par les sociétés qui veulent miner les législations environnementales.

    1002. Le processus de résolution des conflits de l’ALENA devrait être ouvert au public et autoriser la présentation de dossiers par des « intervenants désintéressés ». Si un vent de changement radical soufflait, les tribunaux nationaux pourraient être appelés à trancher les litiges au sein de l’ALENA. Cela augmenterait leur transparence et leur légitimité. Cela fournirait aussi un cadre juridique qui permettrait aux juges de s’appuyer de manière plus explicite sur d’autres droits — incluant le droit international et les lois nationales en matière d’environnement. Dans le but d’assurer une plus grande cohésion et un caractère prévisible aux jugements — par exemple par le développement d’une jurisprudence commune — un corps juridique nord-américain pourrait être constitué. Il jouerait le rôle d’un tribunal d’appel pour les cas relevant des lois de l’ALENA—y inclut les causes soumises pour non-application de l’accord complémentaire sur l’environnement. La CNACE continuerait d’exercer ses fonctions de recherche des faits et de médiation des conflits ; toutefois, dans l’éventualité d’un résultat non concluant au niveau intergouvernemental, les citoyens pourraient soumettre la cause au tribunal afin qu’elle soit entendue. Les décisions exécutoires des tribunaux limiteraient également les possibilités d’actions unilatérales ou de pressions excessives par les grands marchés pour court-circuiter l’exercice compétent et raisonnable du droit.

    1013. Enfin, un soutien financier international semble être un élément important d’une stratégie qui éviterait l’établissement d’une dynamique de « nivellement vers le bas » en matière environnementale. À cet égard, les efforts communs au sein de la CNACE doivent être reconnus. Cependant, des contributions financières plus importantes pourraient être la condition d’une véritable stratégie trilatérale garantissant que l’intégration croissante des marchés ne se fera pas au détriment des normes environnementales. Les subventions à l’environnement vont à l’encontre du principe du « pollueur-payeur », mais elles sont sans doute préférables à la solution qui consiste à laisser des gouvernements promettre des déréglementations et l’abaissement des normes comme moyen d’attirer les investissements. Dans tous les cas, elles pourraient être nécessaires pour gagner l’engagement des États envers une stratégie d’harmonisation « vers le haut ».

    102Cette analyse comparative des cadres organisationnels et normatifs de l’Union européenne et de l’ALENA a permis d’aborder les problèmes et les dilemmes de la gouvernance environnementale caractéristiques de notre ère d’intégration des marchés. Toutefois, comme nous l’avons dit dans la première section, il s’agit d’une étude partielle du problème. Le présent chapitre portait principalement sur les institutions continentales. Il a laissé de côté d’importantes considérations touchant à l’impact environnemental de la croissance provoquée par le commerce et à la relation entre régimes commerciaux et régimes environnementaux multilatéraux (et en particulier le recours aux sanctions commerciales). Nous avons également laissé de côté l’impact probable que des nouveaux régimes commerciaux auront sur le choix et l’efficacité des politiques environnementales nationales (par exemple : quel sera l’effet des règles d’ajustement des taxes frontalières sur l’éventuel recours à une taxe environnementale ou encore quel sera l’impact des réglementations ayant trait aux exigences de preuve scientifique sur les processus réglementaires ?). Bien que nous ayons choisi de ne pas aborder ces questions et de les laisser hors du champ de ce chapitre, leur étude sera toutefois importante pour notre compréhension de l’impact des régimes commerciaux sur les politiques de développement durable.

    103L’auteur tient à remercier Christine Holke de son excellent travail d’assistante à la recherche et le Conseil pour la recherche en sciences humaines et sociales de son appui financier. Les membres du Projet sur les tendances en environnement et les participants à son atelier du mois d’avril 1999 au Green College de la Colombie-Britannique ont apporté de précieux commentaires. Nous tenons à remercier tout particulièrement Ted Parsons, Margaret Hill-Campbell, Michael Howlett et Jennifer Clapp de leurs commentaires forts utiles et détaillés sur les premières versions du présent chapitre.

    Notes de bas de page

    1 B. Jessop, « The Schumpeterian Workfare State », in Studies in Political Economy, no 40 (1993), p. 7-39.

    2 M. Hart, « Globalisation and Governance », Policy Options, vol. 16, no 5 (1995), p. 51-52.

    3 R. Falk, « Regional expericences and International Environmental order » in G. Handl (dir.) Yearbook of international Law 1992, Clarendon Press, Oxford, 1993, p. 1-46.

    4 Bien qu’elle soit d’actualité sur le plan politique, la première question n’a que peu de lien avec les nouveaux modes de gouvernance représentés par les institutions économiques continentales et semble constituer une reprise, dans le champ de l’économie mondiale, du débat sur la compatibilité entre croissance économique et protection environnementale. Cette question, quoiqu’elle soulève des interrogations à propos du caractère désirable du libre-échange et de la stratégie appropriée pour favoriser la croissance économique dans plusieurs pays, surtout les moins développés, revêt une moindre signification en ce qui a trait aux véritables formes de la gouvernance postnationale. Conséquemment, nous avons décidé de ne pas l’aborder dans ce chapitre. La deuxième question, ayant trait aux mesures commerciales des ententes multilatérales sur l’environnement, touche plus spécifiquement à la jonction entre les politiques économiques et environnementales à l’échelle internationale. Étant plus intéressé par la politique de commerce internationale et par l’élaboration de la politique environnementale nationale, nous avons décidé d’exclure également cette question du champ d’étude du présent chapitre.

    5 J. Bhagwati, « Trade and The Environment: The False Conflict », in D.Zaelke, E Orbuch et R.Housman (dir.), Trade and the Environment, Island Press, Washington, 1993, p. 159-190.

    6 D. Mander et P. Perkins, « Trade Disputes and Environmental “Regulatory Chili” : The Case of Ontario’s Environmental Levy », World Competition, vol. 18, no 2 (1994), p. 57-57-76 ; E. Perkins, « Trade Agreements ans Environmental Policy : Ontario examples », recherche non publiée présentée à la troisième conférence annuelle de la Fondation académique canado-suédoise portant sur les questions d’environnement au Canada et en Suède : « The Challenge of Sustainability », York University, Toronto, mai 1996.

    7 F.M. Abbott, « The NAFTA Environmental Dispute Settlement System as Prototype for Regional Integration Arrangements », in G. Handl (dir.), Yearbook of International Environmental Law 1995, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 20-21.

    8 J. Whalley, The Trading System after the Uruguay Round, Institute for International Economics, Washington, 1996, p. 10-11.

    9 J. Clapp, « Foreign Direct Investment in Hazardous Industries in Developing Countries: Rethinking the Debate », Environmental Politics, vol. 7, no 4 (1998), p. 92-113.

    10 Ce point a été suggéré par Jennifer Clapp et Ted Parsons.

    11 Voir Whalley, The Trading System. Le principal forum où prend place le débat sur le commerce et l’environnement au sein de l’OMC est le Comité sur le commerce et l’environnement (acronyme anglais CTE). Les progrès au sein de ce forum, dans lequel les positions nationales sont très divergentes et polarisées, promettent d’être lents et difficiles. Le premier rapport du CTE, présenté à la réunion des ministres en décembre 1996 à Singapour, n’a pas fait état de progrès notables. Le principal résultat de cette réunion fut de prolonger de deux ans le mandat du CTE afin qu’il continue d’étudier ces questions. Son rapport décrit surtout les positions prises par les membres sur les divers points litigieux. Il a repris la politique de l’OMC qui interdit les mesures et les normes laxistes en matière d’environnement et a exhorté les membres à ne pas abaisser leurs normes environnementales aux fins d’améliorer la compétitivité de leurs industries. Il a conclu qu’il fallait procéder à des études supplémentaires afin de déterminer si des changements au régime commercial multilatéral sont nécessaires pour accommoder les MEAs. Le comité a aussi jugé que la décision récente de déclassifier des documents internes après six mois était suffisante pour garantir une plus grande transparence. Il a déterminé que les gouvernements nationaux constituaient le forum adapté aux consultations avec les ONG environnementales. La seule mesure concrète proposée par le CTE fut de mettre sur pied une banque de données sur les mesures environnementales à portée commerciale dans les différents pays membres. Depuis lors, le CTE a construit son programme de travail autour de deux grandes questions : l’accès aux marchés et les liens entres les accords environnementaux multilatéraux et les accords de 1994 du GATT. L’accent mis sur l’accès aux marchés a conduit le CTE à insister sur l’abolition des subsides et sur des mesures telles que l’éco-étiquetage et ses effets sur les barrières commerciales, en mettant de l’avant l’élimination des effets pervers des incitatifs environnementaux. En général, le CTE a paru beaucoup plus intéressé à examiner les effets pervers pour le commerce des mesures environnementales que les effets pervers pour l’environnement des accords commerciaux. Le comité a répété son credo selon lequel plus de commerce résultera en une croissance accrue, qui à son tour donnera les moyens aux pays de se payer des mesures de protection de l’environnement. Il se propose d’étudier plus avant les effets bénéfiques pour l’environnement d’un commerce plus libre.

    12 Falk, « Expériences régionales ».

    13 C’est ce qu’a dit notamment William Reilly, ancien chef de l’EPA. Voir D.C. Esty et D. Geradin, « Market Access, Competitiveness, and Harmonization: Environmental Protection in Regional Trade Agreements », Harvard Environnment Law Review, no 21 (1997), p. 265-336.

    14 Voir par exemple l’article de Stewart Hudson (National Wildlife Federation), « The NAFTA-NACE Relationship », dans S. Richardson (dir.), The North American Free Trade Agreement and the North American Commission on the Environment, p. 16.

    15 Comme les périodes de négociation se sont chevauchées, il n’est pas surprenant de trouver des similitudes. Sur la question centrale de l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires (Accord SPS), l’avant-projet de l’ALÉNA emprunte directement au « Texte Dunkel » négocié au GATT. En fin de compte, les règles du GATT se sont retrouvées dans l’ALÉNA. Voir R.H. Steinberg, « Trade-Environment Negotiations in the EU, NAFTA, and WTO: Regional Trajectories of Rule Development », American Journal of International Law, no 91 (1997), p. 245.

    16 Esty and Geradin, « Market Access », p. 311.

    17 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 245-246.

    18 R.J. King, « Regional Trade and the Environment: European Lessons for North America », Journal of Environmental Law, no 14 (1996), p. 232.

    19 Ibid.

    20 P.-M. Johnson et A. Beaulieu, The Environment and NAFTA: Understanding and Implementing the New Continental Law, Island Press, Washington, 1996, p. 43-47; C. Thomas et G.A. Tereposky, « The NAFTA and the Side Agreement on Environmental Co-operation », Journal of World Trade, vol. 27, no 6 (1993), p. 5-34; Abbott, « The NAFTA », p. 9.

    21 S. Charnovitz, « The North American Free Trade Agreement: Green Law or Green Spin? », Law and Policy in International Business, no 26 (1994), p. 1-77.

    22 A. Baker Fox, « Environment and Trade: The NAFTA Case », Political Science Quarterly, vol. 110, no 1 (1995), p. 58.

    23 Johnson et Beaulieu, The Environment, p. 108.

    24 La jurisprudence du GATT concernant le fardeau de la preuve est en fait plus complexe. La règle générale veut que ce fardeau repose sur les épaules de celui qui, plaignant ou défendeur, est du côté qui affirme qu’il y a un dommage à l’environnement. Donc, dans un cas typique, le plaignant doit faire la preuve que la mesure contestée viole les principes du libre-échange du GATT, en ce qu’elle constitue une barrière non tarifaire interdite. Le défendeur aurait alors à faire la preuve que les mesures discriminatoires contestées peuvent être définies comme une exception environnementale admissible. Pour le texte de ce règlement, voir United States, Measure Affecting Imports ofWoven Wool Shirts and Blouses from India, WT/DS33/AB/R, 23 mai 1997. Voir également Abbott, « The NAFTA », p. 5 et Baker Fox, « Environment and Trade », p. 58.

    25 Plus précisément, les défendeurs dans le cadre de l’ALÉNA ont le droit de déplacer la discussion du champ de l’OMC pour la tenir dans le cadre de l’ALÉNA pour obtenir un jugement. Voir Abbott, « The NAFTA », p. 24-25.

    26 Ibid., p. 5-6.

    27 Institut international du développement durable, « The World Trade Organization and Sustainable Development: An Independent Assessment », HDD, Winnipeg, 1996, p. 41. La décision récente par un tribunal d’appel du GATT dans l’affaire des crevettes (Shrimp Case) illustre ce point. La décision a clarifié la question de la contribution scientifique dans ce type de jugement. Elle a montré un peu d’ouverture envers l’inclusion de jugements scientifiques en encourageant le gouvernement américain à soumettre des dossiers scientifiques en réponse aux allégations par l’Inde, la Malaisie, le Pakistan, et la Thaïlande dans le cadre de sa deuxième soumission. Par la suite, les analyses soumises par les ONG environnementale à titre de dossiers d’amicus curiae furent finalement acceptées. Mais le tribunal a réitéré la pratique générale du GATT consistant à refuser les dossiers d’amicus curiae. On doit également noter aussi que, depuis les accords du GATT de 1994, ces tribunaux ont le loisir d’appeler des avis scientifiques à volonté — mais ils sont les seuls à pouvoir le faire, et les seuls à choisir les experts témoins. Dans le litige sur les crevettes, le tribunal s’est aussi servi de cette clause pour disposer des conclusions scientifiques soumises par les parties. Pour des détails sur cette dernière affaire, voir American Shrimp Case, WT/DS58/R, 1998.

    28 Abbott, « The NAFTA », p. 10.

    29 A.M. Rugman, J. Kirton et J. Soloway, « NAFTA, Environmental Regulations, and Canadian Competitiveness », Journal of World Trade, vol. 31, no 4 (1997), p. 139.

    30 H. Mann et K. von Moltke, « NAFTA’s Chapter 11 and the Environment: Addressing the Impacts of the Investor-State Process on the Environment », International Institute for Sustainable Development, Winnipeg, 1999.

    31 Johnson et Beaulieu, The Environment, p. 127.

    32 La Commission nord-américaine de coopération environnementale (CCE) n’a même pas été consultée pour clarifier la signification des exhortations de l’article 1114 sur le rapport entre investissement et normes de l’environnement. Voir Johnson et Beaulieu, The Environment, p. 126-130.

    33 Ce chiffre ne comprend que les fonds alloués à l’appui direct aux projets. Le financement des programmes (qui inclut les coûts de publication, de réunions publiques, les sessions du conseil, les salaires, etc.) s’élèvent à 8 694 000 dollars américains. Le budget total en 1998 était de 10 472 000 dollars américains. Voir Commission nord-américaine de coopération environnementale, « Plan de travail 1998 », Montréal, 1998, p. 86-87.

    34 S. Hudson, « The NAFTA-NACE Relationship », p. 16.

    35 J. Kirton et R. Fernandez de Castro, « NAFTA’s Institutions: The Environmental Potential and Performance of the NAFTA Free Trade Commission and Related Bodies », Commission nord-américaine de coopération environnementale, Montréal, 1997, p. 17-19.

    36 Ibid., 15-16.

    37 Pour qu’un tel conseil se réunisse pour traiter de la question à Tordre du jour, il doit s’agir de firmes produisant des biens qui font l’objet de commerce entre pays membres de l’ALÉNA.

    38 K. Raustiala, « The Political Implications of the Enforcement Provisions of the NAFTA Environmental Side Agreement », Environmental Law, no 25 (1995), p. 40-43. Le Canada a négocié un système différent de règlement en cas de refus de payer. Dans un tel cas, la CCE pourra comparaître devant une cour canadienne pour obtenir un jugement forçant le paiement.

    39 L. Juillet, J. Roy et F. Scala, « Sustainable Agriculture and Global Institutions: Emerging Institutions and Mixed Incentives », Society and Natural Resources, no 10 (1997), p. 309-18.

    40 Johnson et Beaulieu, The Environment, p. 215.

    41 Raustiala, « Political Implications », p. 31-56. On manque d’études empiriques vérifiant cette hypothèse. En tout état de cause, il reste difficile d’identifier l’impact précis de la structure de résolution des conflits contenue dans l’Accord nord-américain de coopération dans le domaine de l’environnement (ANACDE). Durant les cinq dernières années, les tendances à l’abaissement des normes et à la déréglementation paraissent évidentes, mais ont probablement plus à voir avec des changement idéologiques généraux qu’avec des facteurs institutionnels précis. Par contraste, on a observé au Mexique une tendance nouvelle à la mise en application des normes depuis que l’ALÉNA est entré en vigueur : dans ce pays, R.H. Steinberg a noté une hausse considérable des ressources disponibles pour l’application des réglementations. Voir « Trade-Environment Negociations », p. 249-253.

    42 Abbott, « The NAFTA », p. 15.

    43 Il y a eu trois autres cas examinés en vertu de l’article 13 de l’ANACDE qui ont déclenché une procédure d’enquête aboutissant à un rapport destiné au conseil ministériel. Ces procédures ne concernent pas les cas de non-application des mesures, et ne peuvent aboutir à des sanctions. Le cas le plus connu concernait une enquête sur la mort de 40 000 oiseaux dans le réservoir Silva, au Mexique, en 1995.

    44 L. Henderson, « Forging a Link: Two Approaches to Integrating Trade and Environment », Alternatives, vol. 20, no 1 (1993), p. 30; T.L. Joseph, « Preaching Heresy: Permitting Member States to Enforce Stricter Environmental Laws than the European Community », Yale Journal of International Law, vol. 20, no 2 (1995), p. 228.

    45 A. Jordan, « The Construction of a Multilevel Environmental Govemance System », Environment and Planning C: Government and Policy, no 17 (1999), p. 3. Ce programme original, adopté en 1973, a aussi été déclenché en partie par l’adoption de lois antipollution aux Pays-Bas et en Allemagne, qui étaient perçues comme préjudiciables au commerce. Voir A. Sbragia. « Environmental Policy: The “Push-Pull” of Policy-Making », dans H. Wallace et W. Wallace (dir.), Policy-Making in the European Union, 3e édition, Oxford University Press, Oxford., 1996, p. 243.

    46 L’article 100 permit à la Communauté européenne de prendre des mesures qui « font la moyenne » des mesures existantes dans les différents pays. L’expression suggère que les lois nationales précèdent les règlements européens. Toutefois, l’expérience historique a démontré clairement que cet article 100 permet l’intervention de la Communauté dans des domaines où n’existe aucune loi nationale.

    47 L’article 235 a permis à la Communauté européenne de prendre des mesures « nécessaires pour atteindre les objectifs communautaires » au sujet desquels le Traité de Rome n’avait pas fourni les pouvoirs nécessaires. Il y a ici un lien ténu, mais clair, avec la conduite du marché commun.

    48 A. Weale, « European Environmental Policy by Stealth: The Dysfunctionality of Functionalism », Environment and Planning C: Government and Policy, no 17 (1999), p. 37.

    49 Si Ton inclut les amendements aux lois environnementales existantes, le nombre monte à 195.

    50 A.R. Zito, « Task Expansion: A Theoretical Overview », Environment and Planning C: Government and Policy, no 17 (1999), p. 19.

    51 Pour une preuve claire du fait que la loi de la Communauté a préséance sur la législation nationale, voir PubblicoMinistero c. Ratti, C-148/78, ECR [1979], p. 1629-1644. Certaines lois communautaires ont des effets directs sur l’autorité des États membres et seront appliquées par des cours nationales, même en l’absence de loi nationale sur le sujet. Voir Steinberg, « Trade-Environment Negociations », p. 258. Depuis le Traité de Maastricht, la Cour européenne de justice (CEJ) peut imposer des amendes à un État membre qui n’applique pas une directive (art. 171). Un particulier peut même poursuivre et obtenir un dédommagement d’un État qui n’appliquerait pas une loi communautaire. Sur ce cas de figure, voir Francovich c. République italienne, C-6/90, C-8/90, ECR [1991], 1-5357.

    52 Jordan, « Construction », p. 12.

    53 Comme s’imposait de plus en plus aux États la force considérable de la loi communautaire en matière d’environnement, un débat a émergé sur la nature obligatoire de ces directives environnementales. En réponse à une contestation juridique déposée en 1980 par le gouvernement italien qui prétendait que ces normes n’étaient qu’indicatives (il s’agissait en l’occurrence d’un litige sur la teneur en soufre de combustibles liquides), la CEJ, dans sa première décision jamais appliquée à l’environnement, a affirmé leur caractère obligatoire et soutenu que l’article 100 formait la base d’une loi communautaire de l’environnement. Voir C.E Runge, Freer Trade, Protected Environment: Balancing Trade Liberalization and Environmental Interests, Council on Foreign Relations Press, New York, 1994; et Jordan, « Construction », p. 8.

    54 Les directives exigent que les pouvoirs législatifs nationaux adoptent des lois qui rendent effectifs les objectifs qu’ils énoncent. Les pouvoirs législatifs nationaux doivent atteindre les objectifs des directives, mais ils sont libres de déterminer les méthodes pour les atteindre. Comme telles, les directives sont des formes moins directes d’intervention que les règlements. En laissant plus de place aux juridictions nationales pour qu’elles adaptent leurs interventions à leurs besoins spécifiques, les directives sont cependant, selon certains, à l’origine du « déficit d’application » dans la mise en œuvre des politiques communautaires. Voir A. Jordan, « The Implementation of EU Environmental Policy: A Policy Problem without a Political Solution? », Environment and Planning C: Government and Policy, no 17 (1999), p. 83.

    55 Joseph, « Preaching Heresy », p. 230.

    56 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 255. Les amendements en question sont les articles 100a(4) et 130t.

    57 Les modalités d’application de cette mesure restent ambiguës. À la connaissance de l’auteur, seule une décision rendue par la CEJ a fourni quelques indications en la matière. Dans une décision sur une loi allemande de 1989 qui interdit de facto les PCR la CEJ a établi que l’approbation de la Commission européenne ne doit pas être automatique et doit être justifiée par une analyse concrète. Après avoir vu sa première approbation invalidée par la CEJ, la Commission a publié une deuxième approbation de la loi allemande, en se basant sur une argumentation plus détaillée. Cette deuxième décision n’a pas été contestée par les autres États membres et la loi allemande, plus stricte, est maintenant appliquée. Cette clarification laisse encore beaucoup de questions en suspens. Par exemple, quelques spécialistes en droit ont fait valoir que les mesures plus strictes, justifiées par l’article 130s, ne devraient pas s’appliquer aux nouvelles législations. Il reste aussi à voir si les critères de « proportionnalité », de « nécessité » et de « non-discrimination » (discutés plus loin) doivent s’appliquer lorsqu’il s’agit de juger de la validité de normes plus strictes. Pour le cas allemand, voir France c. Commission, C-41/93, ECR [1994], 1829-46. Pour un exposé sur les différents arguments juridiques, voir Joseph, « Preaching Heresy », p. 227-271.

    58 Joseph, « Preaching Heresy », p. 227-271.

    59 Jordan, « Implementation », p. 78.

    60 Esty et Geradin, « Market Access », p. 304-308.

    61 En fait, le texte de l’article 36 n’inclut pas explicitement la protection de l’environnement comme motifs d’exception. Dans la décision de 1979, Cassis de Dijon, la CEJ a trouvé que les catégories inscrites dans l’article 36 ne devaient pas être considérées comme exhaustives, et que d’autres « objectifs essentiels de la Communauté » pourraient être couverts par l’exception. La CEJ a stipulé, dans un jugement de 1985 concernant l’Association de défense des brûleurs d’huiles usagées, que la protection de l’environnement faisait partie de ces objectifs. Voir Cassis de Dijon, C-120/78, ECR [1985] ; et Procureur de la République c. Association de défense des brûleurs d’huiles usagées, C-240/83, ECR [1985].

    62 King, « Regional Trade », p. 214; Joseph, « Preaching Heresy », p. 236.

    63 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 254.

    64 C. London, « Droit communautaire de l’environnement », Revue trimestrielle de droit européen, vol. 30, no 2 (1994), p. 291-325.

    65 Il est à noter que ce premier jugement est survenu avant l’adoption de l’Acte unique en 1986.

    66 Procureur de la République c. Association de défense des brûleurs d’huiles usagées, C-240/83, ECR [1985], 549. Également cité dans Jordan, « Construction », p. 9.

    67 L. Hempel, Environmental Governance: The Global Challenge, Island Press, Washington, 1996, p. 192.

    68 Joseph, « Preaching Heresy », p. 244.

    69 Jordan, « Construction », p. 11-12. L’article 3 serait formulé comme suit : « Les exigences de protection de l’environnement doivent être intégrées au développement et à la mise en oeuvre des politiques et activités de la Communauté européenne [...] en particulier avec l’objectif de promouvoir le développement durable. »

    70 Par exemple, la CEJ s’est inspirée d’un texte trouvé dans le préambule du Traité de Rome. Voir le cas Van Gen en Loos, ECR [1963], p. 12. Selon toute probabilité, les principes inclus dans des parties plus importantes du traité devraient avoir une signification au moins aussi grande.

    71 Commission c. Belgique, C-2/90, ECR [1992], p. 4431.

    72 La CEJ n’a pas trouvé utile de déterminer si le décret tenait vraiment compte des objectifs visés.

    73 On faisait également référence au « principe de proximité » dans la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontaliers de déchets dangereux et de leur élimination, signée en 1989.

    74 Il est intéressant de noter que ce résultat contraste nettement avec les résultats de la lutte menée pendant des années par les gouvernements de l’Ontario et de certains États américains qui voulaient confirmer leur droit d’interdire le commerce des déchets pour ne pas surcharger les décharges et pour appliquer le principe de la « gestion locale des déchets locaux ». Voir Perkins, p. 12-14.

    75 D. Black, « International Trade v. Environmental Protection: The Case of the U.S. Embargo on Mexican Tuna », Law and Policy in International Business, no 24 (1992), p. 123-156.

    76 B. Kingsbury, « The Tuna-Dolphin Controversy, the World Trade Organization, and the Liberal Project to Reconceptualize International Law », dans G. Handl (dir.), Yearbook of International Environmental Law 1994, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 17-20; T.J. Schoenbaum, « International Trade and Protection of the Environment: The Continuing Search for Reconciliation », American Journal of International Law, no 91 (1997)., p. 268-313.

    77 Jordan, « Construction », p. 12 ; Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 257. Le Parlement européen a calculé que 2,3 milliards d’écus (ancien nom de l’euro) ont été dépensés pour la protection de l’environnement en 1994, le gros de cette somme ayant transité par ces fonds structurels — soit 40 fois plus qu’en 1988. Voir Joseph, « Preaching Heresy », p. 242.

    78 Runge, Freer Trade, p. 36.

    79 OECD Trade Directorate, « Joint Session of Tirade and Environment Experts: Draft 1995 Report to Ministers », OCDE, Paris, avril 1995, p. 15.

    80 Sbragia, « Environmental Policy », p. 238-241.

    81 Les deux organismes qui décident des normes en Europe, le Comité européen pour la standardisation et le Comité européen pour la standardisation électrotechnique, pratiquent également la procédure du vote pondéré. Voir King, « Regional Trade », p. 231.

    82 Jordan, « Construction », p. 10.

    83 Sbragia, « Environmental Policy », p. 239-241. On doit noter que l’explosion des législations environnementales dans les années 1980 ne fut pas confinée à l’Europe, et qu’elle reflétait une mutation dans les opinions publiques. Pour un examen du cas canadien, voir L. Juillet, « Les politiques environnementales canadiennes », dans M. Tremblay (dir.), Les politiques publiques canadiennes, Presses de l’Université Laval, Sainte-Foy, 1998, p. 161-204.

    84 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 254.

    85 D. Judge, « “Predestined to Save the Earth”: The Environment Committee of the European Parliament », Environmental Politics, vol. 1, no 4 (1992), p. 186-212.

    86 J. Golub, « State Power and Institutional Influence in European Integration: Lessons from the Packaging Waste Directive », Journal of Common Market Studies, vol. 34, no 3 (1996), p. 320.

    87 Sbragia, « Environmental Policy », p. 249.

    88 Golub, « State Power », p. 313-339.

    89 Sbragia, « Environmental Policy », p. 235-56; Jordan, « Construction », p. 10; King, « Regional Trade », p. 235.

    90 Esty et Geradin, « Market Access », p. 304.

    91 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 252-253.

    92 « Market Access », p. 318.

    93 R. Rose, Lesson-Drawing in Public Policy - A Guide to Learning Across Time and Space, Chatham House Publishers, Chatham (New Jersey), 1993.

    Auteur

    • Luc Juillet

      Professeur adjoint de science politique et stagiaire de troisième niveau au Centre d’études en gouvernance, Université d’Ottawa.

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    1 B. Jessop, « The Schumpeterian Workfare State », in Studies in Political Economy, no 40 (1993), p. 7-39.

    2 M. Hart, « Globalisation and Governance », Policy Options, vol. 16, no 5 (1995), p. 51-52.

    3 R. Falk, « Regional expericences and International Environmental order » in G. Handl (dir.) Yearbook of international Law 1992, Clarendon Press, Oxford, 1993, p. 1-46.

    4 Bien qu’elle soit d’actualité sur le plan politique, la première question n’a que peu de lien avec les nouveaux modes de gouvernance représentés par les institutions économiques continentales et semble constituer une reprise, dans le champ de l’économie mondiale, du débat sur la compatibilité entre croissance économique et protection environnementale. Cette question, quoiqu’elle soulève des interrogations à propos du caractère désirable du libre-échange et de la stratégie appropriée pour favoriser la croissance économique dans plusieurs pays, surtout les moins développés, revêt une moindre signification en ce qui a trait aux véritables formes de la gouvernance postnationale. Conséquemment, nous avons décidé de ne pas l’aborder dans ce chapitre. La deuxième question, ayant trait aux mesures commerciales des ententes multilatérales sur l’environnement, touche plus spécifiquement à la jonction entre les politiques économiques et environnementales à l’échelle internationale. Étant plus intéressé par la politique de commerce internationale et par l’élaboration de la politique environnementale nationale, nous avons décidé d’exclure également cette question du champ d’étude du présent chapitre.

    5 J. Bhagwati, « Trade and The Environment: The False Conflict », in D.Zaelke, E Orbuch et R.Housman (dir.), Trade and the Environment, Island Press, Washington, 1993, p. 159-190.

    6 D. Mander et P. Perkins, « Trade Disputes and Environmental “Regulatory Chili” : The Case of Ontario’s Environmental Levy », World Competition, vol. 18, no 2 (1994), p. 57-57-76 ; E. Perkins, « Trade Agreements ans Environmental Policy : Ontario examples », recherche non publiée présentée à la troisième conférence annuelle de la Fondation académique canado-suédoise portant sur les questions d’environnement au Canada et en Suède : « The Challenge of Sustainability », York University, Toronto, mai 1996.

    7 F.M. Abbott, « The NAFTA Environmental Dispute Settlement System as Prototype for Regional Integration Arrangements », in G. Handl (dir.), Yearbook of International Environmental Law 1995, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 20-21.

    8 J. Whalley, The Trading System after the Uruguay Round, Institute for International Economics, Washington, 1996, p. 10-11.

    9 J. Clapp, « Foreign Direct Investment in Hazardous Industries in Developing Countries: Rethinking the Debate », Environmental Politics, vol. 7, no 4 (1998), p. 92-113.

    10 Ce point a été suggéré par Jennifer Clapp et Ted Parsons.

    11 Voir Whalley, The Trading System. Le principal forum où prend place le débat sur le commerce et l’environnement au sein de l’OMC est le Comité sur le commerce et l’environnement (acronyme anglais CTE). Les progrès au sein de ce forum, dans lequel les positions nationales sont très divergentes et polarisées, promettent d’être lents et difficiles. Le premier rapport du CTE, présenté à la réunion des ministres en décembre 1996 à Singapour, n’a pas fait état de progrès notables. Le principal résultat de cette réunion fut de prolonger de deux ans le mandat du CTE afin qu’il continue d’étudier ces questions. Son rapport décrit surtout les positions prises par les membres sur les divers points litigieux. Il a repris la politique de l’OMC qui interdit les mesures et les normes laxistes en matière d’environnement et a exhorté les membres à ne pas abaisser leurs normes environnementales aux fins d’améliorer la compétitivité de leurs industries. Il a conclu qu’il fallait procéder à des études supplémentaires afin de déterminer si des changements au régime commercial multilatéral sont nécessaires pour accommoder les MEAs. Le comité a aussi jugé que la décision récente de déclassifier des documents internes après six mois était suffisante pour garantir une plus grande transparence. Il a déterminé que les gouvernements nationaux constituaient le forum adapté aux consultations avec les ONG environnementales. La seule mesure concrète proposée par le CTE fut de mettre sur pied une banque de données sur les mesures environnementales à portée commerciale dans les différents pays membres. Depuis lors, le CTE a construit son programme de travail autour de deux grandes questions : l’accès aux marchés et les liens entres les accords environnementaux multilatéraux et les accords de 1994 du GATT. L’accent mis sur l’accès aux marchés a conduit le CTE à insister sur l’abolition des subsides et sur des mesures telles que l’éco-étiquetage et ses effets sur les barrières commerciales, en mettant de l’avant l’élimination des effets pervers des incitatifs environnementaux. En général, le CTE a paru beaucoup plus intéressé à examiner les effets pervers pour le commerce des mesures environnementales que les effets pervers pour l’environnement des accords commerciaux. Le comité a répété son credo selon lequel plus de commerce résultera en une croissance accrue, qui à son tour donnera les moyens aux pays de se payer des mesures de protection de l’environnement. Il se propose d’étudier plus avant les effets bénéfiques pour l’environnement d’un commerce plus libre.

    12 Falk, « Expériences régionales ».

    13 C’est ce qu’a dit notamment William Reilly, ancien chef de l’EPA. Voir D.C. Esty et D. Geradin, « Market Access, Competitiveness, and Harmonization: Environmental Protection in Regional Trade Agreements », Harvard Environnment Law Review, no 21 (1997), p. 265-336.

    14 Voir par exemple l’article de Stewart Hudson (National Wildlife Federation), « The NAFTA-NACE Relationship », dans S. Richardson (dir.), The North American Free Trade Agreement and the North American Commission on the Environment, p. 16.

    15 Comme les périodes de négociation se sont chevauchées, il n’est pas surprenant de trouver des similitudes. Sur la question centrale de l’Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires (Accord SPS), l’avant-projet de l’ALÉNA emprunte directement au « Texte Dunkel » négocié au GATT. En fin de compte, les règles du GATT se sont retrouvées dans l’ALÉNA. Voir R.H. Steinberg, « Trade-Environment Negotiations in the EU, NAFTA, and WTO: Regional Trajectories of Rule Development », American Journal of International Law, no 91 (1997), p. 245.

    16 Esty and Geradin, « Market Access », p. 311.

    17 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 245-246.

    18 R.J. King, « Regional Trade and the Environment: European Lessons for North America », Journal of Environmental Law, no 14 (1996), p. 232.

    19 Ibid.

    20 P.-M. Johnson et A. Beaulieu, The Environment and NAFTA: Understanding and Implementing the New Continental Law, Island Press, Washington, 1996, p. 43-47; C. Thomas et G.A. Tereposky, « The NAFTA and the Side Agreement on Environmental Co-operation », Journal of World Trade, vol. 27, no 6 (1993), p. 5-34; Abbott, « The NAFTA », p. 9.

    21 S. Charnovitz, « The North American Free Trade Agreement: Green Law or Green Spin? », Law and Policy in International Business, no 26 (1994), p. 1-77.

    22 A. Baker Fox, « Environment and Trade: The NAFTA Case », Political Science Quarterly, vol. 110, no 1 (1995), p. 58.

    23 Johnson et Beaulieu, The Environment, p. 108.

    24 La jurisprudence du GATT concernant le fardeau de la preuve est en fait plus complexe. La règle générale veut que ce fardeau repose sur les épaules de celui qui, plaignant ou défendeur, est du côté qui affirme qu’il y a un dommage à l’environnement. Donc, dans un cas typique, le plaignant doit faire la preuve que la mesure contestée viole les principes du libre-échange du GATT, en ce qu’elle constitue une barrière non tarifaire interdite. Le défendeur aurait alors à faire la preuve que les mesures discriminatoires contestées peuvent être définies comme une exception environnementale admissible. Pour le texte de ce règlement, voir United States, Measure Affecting Imports ofWoven Wool Shirts and Blouses from India, WT/DS33/AB/R, 23 mai 1997. Voir également Abbott, « The NAFTA », p. 5 et Baker Fox, « Environment and Trade », p. 58.

    25 Plus précisément, les défendeurs dans le cadre de l’ALÉNA ont le droit de déplacer la discussion du champ de l’OMC pour la tenir dans le cadre de l’ALÉNA pour obtenir un jugement. Voir Abbott, « The NAFTA », p. 24-25.

    26 Ibid., p. 5-6.

    27 Institut international du développement durable, « The World Trade Organization and Sustainable Development: An Independent Assessment », HDD, Winnipeg, 1996, p. 41. La décision récente par un tribunal d’appel du GATT dans l’affaire des crevettes (Shrimp Case) illustre ce point. La décision a clarifié la question de la contribution scientifique dans ce type de jugement. Elle a montré un peu d’ouverture envers l’inclusion de jugements scientifiques en encourageant le gouvernement américain à soumettre des dossiers scientifiques en réponse aux allégations par l’Inde, la Malaisie, le Pakistan, et la Thaïlande dans le cadre de sa deuxième soumission. Par la suite, les analyses soumises par les ONG environnementale à titre de dossiers d’amicus curiae furent finalement acceptées. Mais le tribunal a réitéré la pratique générale du GATT consistant à refuser les dossiers d’amicus curiae. On doit également noter aussi que, depuis les accords du GATT de 1994, ces tribunaux ont le loisir d’appeler des avis scientifiques à volonté — mais ils sont les seuls à pouvoir le faire, et les seuls à choisir les experts témoins. Dans le litige sur les crevettes, le tribunal s’est aussi servi de cette clause pour disposer des conclusions scientifiques soumises par les parties. Pour des détails sur cette dernière affaire, voir American Shrimp Case, WT/DS58/R, 1998.

    28 Abbott, « The NAFTA », p. 10.

    29 A.M. Rugman, J. Kirton et J. Soloway, « NAFTA, Environmental Regulations, and Canadian Competitiveness », Journal of World Trade, vol. 31, no 4 (1997), p. 139.

    30 H. Mann et K. von Moltke, « NAFTA’s Chapter 11 and the Environment: Addressing the Impacts of the Investor-State Process on the Environment », International Institute for Sustainable Development, Winnipeg, 1999.

    31 Johnson et Beaulieu, The Environment, p. 127.

    32 La Commission nord-américaine de coopération environnementale (CCE) n’a même pas été consultée pour clarifier la signification des exhortations de l’article 1114 sur le rapport entre investissement et normes de l’environnement. Voir Johnson et Beaulieu, The Environment, p. 126-130.

    33 Ce chiffre ne comprend que les fonds alloués à l’appui direct aux projets. Le financement des programmes (qui inclut les coûts de publication, de réunions publiques, les sessions du conseil, les salaires, etc.) s’élèvent à 8 694 000 dollars américains. Le budget total en 1998 était de 10 472 000 dollars américains. Voir Commission nord-américaine de coopération environnementale, « Plan de travail 1998 », Montréal, 1998, p. 86-87.

    34 S. Hudson, « The NAFTA-NACE Relationship », p. 16.

    35 J. Kirton et R. Fernandez de Castro, « NAFTA’s Institutions: The Environmental Potential and Performance of the NAFTA Free Trade Commission and Related Bodies », Commission nord-américaine de coopération environnementale, Montréal, 1997, p. 17-19.

    36 Ibid., 15-16.

    37 Pour qu’un tel conseil se réunisse pour traiter de la question à Tordre du jour, il doit s’agir de firmes produisant des biens qui font l’objet de commerce entre pays membres de l’ALÉNA.

    38 K. Raustiala, « The Political Implications of the Enforcement Provisions of the NAFTA Environmental Side Agreement », Environmental Law, no 25 (1995), p. 40-43. Le Canada a négocié un système différent de règlement en cas de refus de payer. Dans un tel cas, la CCE pourra comparaître devant une cour canadienne pour obtenir un jugement forçant le paiement.

    39 L. Juillet, J. Roy et F. Scala, « Sustainable Agriculture and Global Institutions: Emerging Institutions and Mixed Incentives », Society and Natural Resources, no 10 (1997), p. 309-18.

    40 Johnson et Beaulieu, The Environment, p. 215.

    41 Raustiala, « Political Implications », p. 31-56. On manque d’études empiriques vérifiant cette hypothèse. En tout état de cause, il reste difficile d’identifier l’impact précis de la structure de résolution des conflits contenue dans l’Accord nord-américain de coopération dans le domaine de l’environnement (ANACDE). Durant les cinq dernières années, les tendances à l’abaissement des normes et à la déréglementation paraissent évidentes, mais ont probablement plus à voir avec des changement idéologiques généraux qu’avec des facteurs institutionnels précis. Par contraste, on a observé au Mexique une tendance nouvelle à la mise en application des normes depuis que l’ALÉNA est entré en vigueur : dans ce pays, R.H. Steinberg a noté une hausse considérable des ressources disponibles pour l’application des réglementations. Voir « Trade-Environment Negociations », p. 249-253.

    42 Abbott, « The NAFTA », p. 15.

    43 Il y a eu trois autres cas examinés en vertu de l’article 13 de l’ANACDE qui ont déclenché une procédure d’enquête aboutissant à un rapport destiné au conseil ministériel. Ces procédures ne concernent pas les cas de non-application des mesures, et ne peuvent aboutir à des sanctions. Le cas le plus connu concernait une enquête sur la mort de 40 000 oiseaux dans le réservoir Silva, au Mexique, en 1995.

    44 L. Henderson, « Forging a Link: Two Approaches to Integrating Trade and Environment », Alternatives, vol. 20, no 1 (1993), p. 30; T.L. Joseph, « Preaching Heresy: Permitting Member States to Enforce Stricter Environmental Laws than the European Community », Yale Journal of International Law, vol. 20, no 2 (1995), p. 228.

    45 A. Jordan, « The Construction of a Multilevel Environmental Govemance System », Environment and Planning C: Government and Policy, no 17 (1999), p. 3. Ce programme original, adopté en 1973, a aussi été déclenché en partie par l’adoption de lois antipollution aux Pays-Bas et en Allemagne, qui étaient perçues comme préjudiciables au commerce. Voir A. Sbragia. « Environmental Policy: The “Push-Pull” of Policy-Making », dans H. Wallace et W. Wallace (dir.), Policy-Making in the European Union, 3e édition, Oxford University Press, Oxford., 1996, p. 243.

    46 L’article 100 permit à la Communauté européenne de prendre des mesures qui « font la moyenne » des mesures existantes dans les différents pays. L’expression suggère que les lois nationales précèdent les règlements européens. Toutefois, l’expérience historique a démontré clairement que cet article 100 permet l’intervention de la Communauté dans des domaines où n’existe aucune loi nationale.

    47 L’article 235 a permis à la Communauté européenne de prendre des mesures « nécessaires pour atteindre les objectifs communautaires » au sujet desquels le Traité de Rome n’avait pas fourni les pouvoirs nécessaires. Il y a ici un lien ténu, mais clair, avec la conduite du marché commun.

    48 A. Weale, « European Environmental Policy by Stealth: The Dysfunctionality of Functionalism », Environment and Planning C: Government and Policy, no 17 (1999), p. 37.

    49 Si Ton inclut les amendements aux lois environnementales existantes, le nombre monte à 195.

    50 A.R. Zito, « Task Expansion: A Theoretical Overview », Environment and Planning C: Government and Policy, no 17 (1999), p. 19.

    51 Pour une preuve claire du fait que la loi de la Communauté a préséance sur la législation nationale, voir PubblicoMinistero c. Ratti, C-148/78, ECR [1979], p. 1629-1644. Certaines lois communautaires ont des effets directs sur l’autorité des États membres et seront appliquées par des cours nationales, même en l’absence de loi nationale sur le sujet. Voir Steinberg, « Trade-Environment Negociations », p. 258. Depuis le Traité de Maastricht, la Cour européenne de justice (CEJ) peut imposer des amendes à un État membre qui n’applique pas une directive (art. 171). Un particulier peut même poursuivre et obtenir un dédommagement d’un État qui n’appliquerait pas une loi communautaire. Sur ce cas de figure, voir Francovich c. République italienne, C-6/90, C-8/90, ECR [1991], 1-5357.

    52 Jordan, « Construction », p. 12.

    53 Comme s’imposait de plus en plus aux États la force considérable de la loi communautaire en matière d’environnement, un débat a émergé sur la nature obligatoire de ces directives environnementales. En réponse à une contestation juridique déposée en 1980 par le gouvernement italien qui prétendait que ces normes n’étaient qu’indicatives (il s’agissait en l’occurrence d’un litige sur la teneur en soufre de combustibles liquides), la CEJ, dans sa première décision jamais appliquée à l’environnement, a affirmé leur caractère obligatoire et soutenu que l’article 100 formait la base d’une loi communautaire de l’environnement. Voir C.E Runge, Freer Trade, Protected Environment: Balancing Trade Liberalization and Environmental Interests, Council on Foreign Relations Press, New York, 1994; et Jordan, « Construction », p. 8.

    54 Les directives exigent que les pouvoirs législatifs nationaux adoptent des lois qui rendent effectifs les objectifs qu’ils énoncent. Les pouvoirs législatifs nationaux doivent atteindre les objectifs des directives, mais ils sont libres de déterminer les méthodes pour les atteindre. Comme telles, les directives sont des formes moins directes d’intervention que les règlements. En laissant plus de place aux juridictions nationales pour qu’elles adaptent leurs interventions à leurs besoins spécifiques, les directives sont cependant, selon certains, à l’origine du « déficit d’application » dans la mise en œuvre des politiques communautaires. Voir A. Jordan, « The Implementation of EU Environmental Policy: A Policy Problem without a Political Solution? », Environment and Planning C: Government and Policy, no 17 (1999), p. 83.

    55 Joseph, « Preaching Heresy », p. 230.

    56 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 255. Les amendements en question sont les articles 100a(4) et 130t.

    57 Les modalités d’application de cette mesure restent ambiguës. À la connaissance de l’auteur, seule une décision rendue par la CEJ a fourni quelques indications en la matière. Dans une décision sur une loi allemande de 1989 qui interdit de facto les PCR la CEJ a établi que l’approbation de la Commission européenne ne doit pas être automatique et doit être justifiée par une analyse concrète. Après avoir vu sa première approbation invalidée par la CEJ, la Commission a publié une deuxième approbation de la loi allemande, en se basant sur une argumentation plus détaillée. Cette deuxième décision n’a pas été contestée par les autres États membres et la loi allemande, plus stricte, est maintenant appliquée. Cette clarification laisse encore beaucoup de questions en suspens. Par exemple, quelques spécialistes en droit ont fait valoir que les mesures plus strictes, justifiées par l’article 130s, ne devraient pas s’appliquer aux nouvelles législations. Il reste aussi à voir si les critères de « proportionnalité », de « nécessité » et de « non-discrimination » (discutés plus loin) doivent s’appliquer lorsqu’il s’agit de juger de la validité de normes plus strictes. Pour le cas allemand, voir France c. Commission, C-41/93, ECR [1994], 1829-46. Pour un exposé sur les différents arguments juridiques, voir Joseph, « Preaching Heresy », p. 227-271.

    58 Joseph, « Preaching Heresy », p. 227-271.

    59 Jordan, « Implementation », p. 78.

    60 Esty et Geradin, « Market Access », p. 304-308.

    61 En fait, le texte de l’article 36 n’inclut pas explicitement la protection de l’environnement comme motifs d’exception. Dans la décision de 1979, Cassis de Dijon, la CEJ a trouvé que les catégories inscrites dans l’article 36 ne devaient pas être considérées comme exhaustives, et que d’autres « objectifs essentiels de la Communauté » pourraient être couverts par l’exception. La CEJ a stipulé, dans un jugement de 1985 concernant l’Association de défense des brûleurs d’huiles usagées, que la protection de l’environnement faisait partie de ces objectifs. Voir Cassis de Dijon, C-120/78, ECR [1985] ; et Procureur de la République c. Association de défense des brûleurs d’huiles usagées, C-240/83, ECR [1985].

    62 King, « Regional Trade », p. 214; Joseph, « Preaching Heresy », p. 236.

    63 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 254.

    64 C. London, « Droit communautaire de l’environnement », Revue trimestrielle de droit européen, vol. 30, no 2 (1994), p. 291-325.

    65 Il est à noter que ce premier jugement est survenu avant l’adoption de l’Acte unique en 1986.

    66 Procureur de la République c. Association de défense des brûleurs d’huiles usagées, C-240/83, ECR [1985], 549. Également cité dans Jordan, « Construction », p. 9.

    67 L. Hempel, Environmental Governance: The Global Challenge, Island Press, Washington, 1996, p. 192.

    68 Joseph, « Preaching Heresy », p. 244.

    69 Jordan, « Construction », p. 11-12. L’article 3 serait formulé comme suit : « Les exigences de protection de l’environnement doivent être intégrées au développement et à la mise en oeuvre des politiques et activités de la Communauté européenne [...] en particulier avec l’objectif de promouvoir le développement durable. »

    70 Par exemple, la CEJ s’est inspirée d’un texte trouvé dans le préambule du Traité de Rome. Voir le cas Van Gen en Loos, ECR [1963], p. 12. Selon toute probabilité, les principes inclus dans des parties plus importantes du traité devraient avoir une signification au moins aussi grande.

    71 Commission c. Belgique, C-2/90, ECR [1992], p. 4431.

    72 La CEJ n’a pas trouvé utile de déterminer si le décret tenait vraiment compte des objectifs visés.

    73 On faisait également référence au « principe de proximité » dans la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontaliers de déchets dangereux et de leur élimination, signée en 1989.

    74 Il est intéressant de noter que ce résultat contraste nettement avec les résultats de la lutte menée pendant des années par les gouvernements de l’Ontario et de certains États américains qui voulaient confirmer leur droit d’interdire le commerce des déchets pour ne pas surcharger les décharges et pour appliquer le principe de la « gestion locale des déchets locaux ». Voir Perkins, p. 12-14.

    75 D. Black, « International Trade v. Environmental Protection: The Case of the U.S. Embargo on Mexican Tuna », Law and Policy in International Business, no 24 (1992), p. 123-156.

    76 B. Kingsbury, « The Tuna-Dolphin Controversy, the World Trade Organization, and the Liberal Project to Reconceptualize International Law », dans G. Handl (dir.), Yearbook of International Environmental Law 1994, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 17-20; T.J. Schoenbaum, « International Trade and Protection of the Environment: The Continuing Search for Reconciliation », American Journal of International Law, no 91 (1997)., p. 268-313.

    77 Jordan, « Construction », p. 12 ; Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 257. Le Parlement européen a calculé que 2,3 milliards d’écus (ancien nom de l’euro) ont été dépensés pour la protection de l’environnement en 1994, le gros de cette somme ayant transité par ces fonds structurels — soit 40 fois plus qu’en 1988. Voir Joseph, « Preaching Heresy », p. 242.

    78 Runge, Freer Trade, p. 36.

    79 OECD Trade Directorate, « Joint Session of Tirade and Environment Experts: Draft 1995 Report to Ministers », OCDE, Paris, avril 1995, p. 15.

    80 Sbragia, « Environmental Policy », p. 238-241.

    81 Les deux organismes qui décident des normes en Europe, le Comité européen pour la standardisation et le Comité européen pour la standardisation électrotechnique, pratiquent également la procédure du vote pondéré. Voir King, « Regional Trade », p. 231.

    82 Jordan, « Construction », p. 10.

    83 Sbragia, « Environmental Policy », p. 239-241. On doit noter que l’explosion des législations environnementales dans les années 1980 ne fut pas confinée à l’Europe, et qu’elle reflétait une mutation dans les opinions publiques. Pour un examen du cas canadien, voir L. Juillet, « Les politiques environnementales canadiennes », dans M. Tremblay (dir.), Les politiques publiques canadiennes, Presses de l’Université Laval, Sainte-Foy, 1998, p. 161-204.

    84 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 254.

    85 D. Judge, « “Predestined to Save the Earth”: The Environment Committee of the European Parliament », Environmental Politics, vol. 1, no 4 (1992), p. 186-212.

    86 J. Golub, « State Power and Institutional Influence in European Integration: Lessons from the Packaging Waste Directive », Journal of Common Market Studies, vol. 34, no 3 (1996), p. 320.

    87 Sbragia, « Environmental Policy », p. 249.

    88 Golub, « State Power », p. 313-339.

    89 Sbragia, « Environmental Policy », p. 235-56; Jordan, « Construction », p. 10; King, « Regional Trade », p. 235.

    90 Esty et Geradin, « Market Access », p. 304.

    91 Steinberg, « Trade-Environment Negotiations », p. 252-253.

    92 « Market Access », p. 318.

    93 R. Rose, Lesson-Drawing in Public Policy - A Guide to Learning Across Time and Space, Chatham House Publishers, Chatham (New Jersey), 1993.

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    • Gauthier, Mario. Lepage, Laurent. (2011) Indisciplines La ville durable, du politique au scientifique . DOI: 10.3917/quae.guerm.2011.01.0101
    • Chiasson, Guy. Blais, René. Boucher, Jacques. (2006) La forêt publique québécoise à l’épreuve de la gouvernance : le cas de l’Outaouais. Géocarrefour, 81. DOI: 10.4000/geocarrefour.1837

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