1Depuis l’entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982, une des principales revendications des Premières nations porte sur la reconnaissance d’un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale1. L’idée d’une citoyenneté autochtone parallèle à la citoyenneté canadienne, donc d’une double citoyenneté, découle de cette revendication. À ce sujet, la Commission royale sur les peuples autochtones (CRPA) recommande, dans son rapport publié en novembre 1996, de reconnaître cette « forme particulière de double citoyenneté » (CRPA, 1996a : 264). La particularité d’une telle citoyenneté est d’être définie en fonction de l’appartenance à une nation non seulement au sens politique, mais aussi au sens culturel. L’objet de cette analyse est d’étudier dans quelle mesure il est possible de répondre à cette demande dans le cadre d’une théorie du fédéralisme. Il appert qu’une telle théorie ne peut, en raison de son caractère symétrique quant au statut des entités constituantes, répondre à la demande d’une double citoyenneté amérindienne à moins d’être jumelée à une théorie des droits particuliers.

La demande d’une double citoyenneté amérindienne

2Dans le cas des Premières nations, la revendication d’une double citoyenneté comprend deux aspects. D’une part, elle suppose que les différentes Premières nations ont le droit de s’auto-identifier comme groupe, ce qui inclut la capacité de déterminer qui peut en être membre. Comme l’exprime l’Assemblée des Premières nations (APN), « nous, et seulement nous, pouvons déterminer qui est un Autochtone » ; « le droit des Premières nations de déterminer et de contrôler leur citoyenneté doit être reconnu comme partie intégrante de leur droit à l’autodétermination » (APN, 1992 : 21 ; APN, 1993 : 20). La CRPA adopte une position semblable en soutenant que « le droit d’une nation autochtone de déterminer ses propres conditions de citoyenneté est un droit ancestral et issu de traités existant au sens du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 » (CRPA, 1996a : 262). Rappelons ici que le paragraphe 35(1) stipule que « les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés ». Selon la Commission, les conditions de citoyenneté peuvent se fonder notamment sur l’auto-identification des individus, l’acceptation de ceux-ci par la communauté ou la nation, leurs connaissances culturelles et leur ascendance. Ces conditions doivent s’appliquer également aux deux sexes et ne sauraient être basées sur un niveau minimal de pureté du sang (CRPA, 1996a : 265).

3À l’heure actuelle, le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien détermine qui, en vertu de la Loi sur les Indiens, figure sur le « registre des Indiens où est consigné le nom de chaque personne ayant le droit d’être inscrite comme Indien » (paragraphe 5(1)). Autrement dit, le contrôle de cette définition juridique échappe aux Premières nations, une situation qui a été décriée à de nombreuses reprises par les leaders amérindiens. Comme l’écrit Mary Ellen Turpel : « les critères arbitraires et discriminatoires de la Loi sur les Indiens afin de déterminer qui est ou non un “Indien” ont miné l’identité des Premières nations en ayant des conséquences tragiques menaçant l’existence même de nos peuples » (Mercredi et Turpel, 1993 : 3). Il est toutefois possible, pour une bande indienne, de « décider de l’appartenance à ses effectifs » si « elle y est autorisée par la majorité de ses électeurs » (paragraphe 10(1)). Historiquement, le statut d’Indien inscrit et la citoyenneté britannique ou canadienne (selon le cas) ont été placés dans un rapport d’exclusion mutuelle, un individu ne pouvait être l’un et l’autre. Jusqu’en 1960, les Indiens inscrits n’avaient pas le droit de vote aux élections fédérales à moins de demander au ministère des Affaires indiennes à être affranchis du statut d’Indien (Johnston, 1993).

4L’idée de double citoyenneté ne comprend pas que l’aspect de l’auto-identification. Plus qu’une simple identité légale, la citoyenneté signifie aussi la participation à la vie publique et l’accès à des services publics (Lyon, 1984 : 5-7 et 10-11 ; Borella, 1991 : 221-223). La présence de services publics amérindiens est donc nécessaire pour que puisse véritablement s’exercer une double citoyenneté amérindienne. La mise en œuvre du droit à l’autonomie gouvernementale est posée par les leaders des Premières nations comme une condition du développement de véritables gouvernements amérindiens capables d’offrir de tels services publics — notamment en matière de ressources naturelles, d’éducation, de santé et de justice — répondant aux besoins des communautés (APN, 1993 : 55, 80, 92-93 ; Cairns, 1993 : 198). La CRPA propose dans la même veine la reconnaissance des gouvernements autochtones comme un troisième ordre de gouvernement dont la sphère de compétence inclurait toutes les questions « qui sont cruciales pour la vie et le bien-être d’un peuple autochtone, sa culture et son identité » à condition que ces questions n’aient pas « d’incidences profondes sur les gouvernements voisins » et qu’elles ne fassent pas « l’objet d’un intérêt fédéral ou provincial transcendant » (CRPA, 1996a : 238). L’exercice du droit à l’autonomie gouvernementale des Premières nations est ici envisagé à l’intérieur du cadre constitutionnel canadien, d’où l’idée de double citoyenneté, amérindienne et canadienne.

Une théorie du fédéralisme

5On le voit, les enjeux liés à la reconnaissance d’une double citoyenneté amérindienne sont importants. Derrière la demande d’une double citoyenneté amérindienne se trouve la problématique des droits particuliers pour les membres de certains groupes à l’intérieur d’une société politique. Deux questions se posent à ce stade. D’abord, faut-il satisfaire de telles demandes ? Et si oui, est-il possible de le faire dans le cadre d’une théorie du fédéralisme ? L’analyse se concentrera ici sur la deuxième question. De nombreuses réponses ont déjà été apportées à la première question alors que la deuxième a été moins explorée (APN, 1992 ; APN, 1993 ; Kymlicka, 1995 ; Macklem, 1993 ; 1995 ; Mercredi et Turpel, 1993 ; Tully, 1995). Et comme le rappelle Wayne Norman, démontrer qu’un groupe a certains droits particuliers ne représente que la moitié de la réflexion, encore faut-il se pencher sur les institutions permettant l’exercice de ces droits (Norman, 1994 : 79). Loin d’occulter la première question, notre réflexion vise plutôt, modestement par ailleurs, à l’approfondir.

6De manière plus précise, nous verrons s’il est possible de répondre à la demande d’une double citoyenneté amérindienne dans le cadre d’une théorie du fédéralisme. Une telle théorie contient évidemment des propositions sur ce que le fédéralisme devrait être, mais ces propositions doivent s’inspirer de ce qu’est le fédéralisme (Norman, 1994 : 83). L’objectif n’est donc pas de présenter un modèle d’organisation politique valable en tout temps et en tout lieu, mais plutôt de proposer une réflexion sur l’expérience contemporaine du fédéralisme. Précisons d’emblée qu’il est possible d’envisager une double citoyenneté dans une telle théorie. En effet, dans une fédération,

chaque individu appartient simultanément à un État fédéré et à la fédération. La fédération de la communauté juridique centrale et des divers États fédérés, communautés juridiques locales, constitue ainsi l’État fédéral, communauté juridique totale. C’est un élément caractéristique de l’État fédéral qu’il y ait une citoyenneté fédérale, même si chaque État a aussi sa propre citoyenneté. Puisqu’il en est ainsi, chaque individu est à la fois citoyen de l’un des États fédérés et citoyen de la fédération (Kelsen, 1990 : 38 ; Wheare, 1963 : 50).

7La double citoyenneté dont il est fait mention ici est définie de manière territoriale, les individus sont à la fois citoyens d’un État fédéré et de la fédération. L’appartenance culturelle des individus n’entre pas en considération. Or la particularité d’une double citoyenneté amérindienne est précisément de contenir un important élément culturel (ou identitaire) dans sa définition. La théorie du fédéralisme peut-elle s’accommoder de cette particularité ?

8Le reste de cette analyse sera consacré à l’étude de cette question. Il conviendra, d’une part, de définir les différents éléments constituants d’une telle théorie et, d’autre part, de voir dans quelle mesure il est possible de théoriser une double citoyenneté amérindienne à l’intérieur de ce cadre. L’analyse portera plus sur l’aspect de l’autonomie politique que sur l’aspect de l’auto-identification de la double citoyenneté amérindienne. En fait, l’aspect de l’auto-identification est souvent présenté comme un élément de l’autonomie gouvernementale, comme un des pouvoirs qu’exerceraient les gouvernements amérindiens (APN, 1993 : 16 ; CRPA, 1996a : 241-242). Il reste qu’il ne peut y avoir de double citoyenneté sans auto-identification ; la citoyenneté est en effet liée à l’idéal de l’autodétermination, à la conscience de former un peuple.

Le partage de la souveraineté

9La caractéristique première du fédéralisme est le partage des pouvoirs entre l’entité fédérale et les entités fédérées. Diverses formules ont été proposées pour rendre compte de cette idée. On a parlé de « self-rule plus shared rule » ou encore « d’autonomie et [de] participation » (Elazar, 1987 : 12 ; Delmartino et Deschouwer, 1994 : 13). Dans les deux cas, on retrouve à la fois l’idée d’une autonomie « locale » et celle d’une participation au sein d’institutions plus larges partagées avec d’autres entités. Mais le fédéralisme est plus qu’un simple partage des pouvoirs ; il suppose un partage de la souveraineté où « les gouvernements général et régionaux sont chacun, à l’intérieur de leur sphère [de compétence], coordonnés et indépendants » (Wheare, 1963 : 10). Il s’agit d’une différence profonde entre la fédération et la république « une et indivisible ». Dans un État unitaire, les entités locales n’exercent qu’un pouvoir délégué, seul l’État (central) est souverain.

10En quoi cette divisibilité de la souveraineté permet-elle un partage de la citoyenneté ? Souveraineté et citoyenneté sont en fait intimement liées. La citoyenneté peut être définie comme « le statut juridique des personnes physiques composant le corps politique souverain dans l’État » (Borella, 1991 : 211 ; Cairns, 1993 : 184). Or, ce corps politique des citoyens peut très bien déléguer sa souveraineté à deux échelles. Les citoyens peuvent déléguer une partie de leur souveraineté aux entités fédérées et une autre à l’entité fédérale. Le système fédéral états-unien tire d’ailleurs sa légitimité de cet acte double de délégation du peuple aux institutions politiques (Elazar, 1987 : 40-41). C’est ainsi que les individus se trouvent à être à la fois membres d’une entité locale et de la fédération. Ils sont citoyens de ces deux entités dans la mesure où ils les ont constituées d’un commun accord. Mais ce modèle de double allégeance peut difficilement constituer une réponse satisfaisante à la demande d’une double citoyenneté amérindienne parce qu’il suppose un contrat social entre individus indifférenciés, libres et égaux, et non une redéfinition des rapports entre les Premières nations et le Canada comme le suppose la mise en œuvre du droit à l’autonomie gouvernementale. Il ne permet pas de reconnaître les Premières nations comme des entités constituantes de l’État et son universalisme s’inscrit en faux contre l’idée de droits particuliers (Taylor, 1994 : 49-50 ; Tully, 1995 : 63-66).

11Il ne s’agit toutefois pas du seul modèle de fédéralisme. Il est aussi possible de concevoir un modèle où ce sont les différentes assemblées législatives (parlements) des entités fédérées et de l’entité fédérale qui sont souveraines plutôt que la communauté des citoyens. On pourrait alors parler de fédéralisme de suprématie du parlement. Ce modèle correspond mieux à l’expérience canadienne que le modèle états-unien, du moins avant l’entrée en vigueur de la Charte canadienne des droits et libertés qui limite le champ d’action des assemblées législatives fédérale et provinciales. Un tel fédéralisme de suprématie du parlement n’est toutefois pas plus en mesure de répondre adéquatement à la revendication d’une double citoyenneté amérindienne, car seuls les parlements exercent des pouvoirs souverains. Les pouvoirs des autres corps politiques comme les municipalités et les territoires ne peuvent qu’être délégués ou reconnus par un parlement (fédéral ou provincial) qui conserve toujours une primauté législative. Il est alors difficile de faire valoir, comme le fait l’APN, un droit inhérent à l’autonomie gouvernementale reposant sur des fondements propres aux Premières nations (par exemple, leur autonomie politique avant la période de contact avec les Européens) et impliquant l’exercice de pouvoirs souverains. Il reste toutefois possible, à l’intérieur d’un modèle de fédéralisme de suprématie du parlement, de mettre en œuvre une forme déléguée d’autonomie gouvernementale comme le montre l’exemple de la Convention de la Baie James et du Nord québécois.

12Dans son rapport final, la CRPA propose de reconnaître les peuples autochtones comme un troisième ordre de gouvernement détenant des pouvoirs souverains dans leur sphère de compétence. Cette souveraineté est présente dans l’idée même de droit inhérent à l’autonomie gouvernementale. Selon la CRPA, un tel droit « est inhérent de par sa source en ce sens qu’il émane des peuples autochtones eux-mêmes et représente une forme contemporaine des pouvoirs qu’ils détenaient à l’origine en tant que nations indépendantes et souveraines » (CRPA, 1996a : 236). Il s’agirait en fait d’un droit ancestral existant protégé par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. L’APN va plus loin que cette idée de souveraineté résiduelle en affirmant qu’en « aucun temps nous ou nos ancêtres n’avons consenti à être gouvernés par les nouveaux venus. Nous nous gouvernons, nous n’avons jamais abandonné ce droit » (APN, 1992 : 14 ; APN, 1993 : 9, 17).

13Il est important de noter ici que la souveraineté (résiduelle) dont les Premières nations revendiquent la reconnaissance ne repose pas dans le peuple « communauté de citoyens » (pour reprendre la formulation de Dominique Schnapper, 1994), mais bien dans le peuple comme ensemble des individus appartenant à la même culture. La communauté républicaine des citoyens regroupe les citoyens indépendamment de leur appartenance culturelle2 alors que les Premières nations cherchent à protéger et développer leur culture par, entre autres, la reconnaissance de leur droit à l’autonomie gouvernementale et d’une double citoyenneté amérindienne. La nation a alors une valeur propre qui cherche à être reconnue politiquement et légalement, ce que ne permet pas le fédéralisme de contrat social de type états-unien. Il reste que la théorie du fédéralisme, contrairement à une théorie de l’État unitaire, repose sur le partage de la souveraineté et offre ainsi un espace potentiel pour la mise en place de gouvernements amérindiens exerçant des pouvoirs souverains dans leur sphère de compétence. La mise en œuvre du droit à l’autonomie gouvernementale dépend alors de sa reconnaissance par les gouvernements existants. On se trouve ainsi à aborder la question des entités constituantes de la fédération.

Un contrat entre entités

14Le fédéralisme est plus que le contrat social entre individus qui a été décrit plus haut. Il représente aussi un contrat entre diverses entités qui décident de s’unir tout en désirant préserver leur autonomie. Ces entités sont généralement perçues comme égales entre elles et de même statut sur le plan juridique (Wheare, 1963 : 50-51). Mais une ambiguïté demeure quant au statut de ces entités constituantes. S’agit-il de régions (territoires) ou de nations ? La réponse classique consiste à voir le fédéralisme comme une union territoriale (Delmartino et Deschouwer, 1994 : 23 ; Elazar, 1987 : 40-41 ; Wheare, 1963 : 48-49). Or, le fédéralisme est aussi vu comme un moyen d’accommoder la présence de différentes nations au sein d’un même État dans la mesure où les frontières régionales correspondent aux frontières nationales (Delmartino et Deschouwer, 1994 : 26 ; Elazar, 1987 : 9-11). Un groupe minoritaire au sein de la fédération peut se retrouver majoritaire dans une des entités fédérées et ainsi bénéficier de pouvoirs nécessaires à son épanouissement culturel. Cette ambiguïté quant au statut des entités constituantes a longtemps été présente dans l’interprétation de la fédération canadienne. S’agissait-il d’une union entre dix provinces juridiquement égales entre elles ou d’un pacte entre deux peuples fondateurs3 ?

15L’union de différentes nations au sein d’un même État est parfois désignée sous le nom de consocialisme. Celui-ci repose aussi sur un partage des pouvoirs, non pas entre des entités fédérées et une entité fédérale, mais entre les différentes nations (ou religions, dans certains cas) qui sont réunies au sein d’un même État (Lijphart, 1979 : 499-501). En fait, le consocialisme repose plus sur le partage du pouvoir plutôt que sur le partage des pouvoirs. Les décisions importantes sont prises par une coalition incluant des représentants des divers groupes, chacun conservant toutefois un droit de veto politique. Fédéralisme et consocialisme peuvent évidemment se recouper. Une fédération, dans la mesure où les groupes sont géographiquement concentrés au sein des unités fédérées, peut être une « consociation ». On a ainsi qualifié le Canada de « semi-consociation » ou de « consociation indirecte » parce que la majorité de la population francophone réside à l’intérieur de la province de Québec (Lijphart, 1979 : 513 ; Asch, 1993 : 30-31). L’idée d’une union de nations trouve par ailleurs une résonance dans l’histoire des Premières nations. L’Haudenosaunee, la confédération des cinq nations iroquoises (à laquelle s’est jointe plus tard une sixième nation) représente un tel arrangement. Cette confédération a d’ailleurs inspiré les Founding Fathers dans l’élaboration de la Constitution des États-Unis.

16La reconnaissance d’une double citoyenneté amérindienne est liée à la volonté d’établir des relations de nation à nation entre les Premières nations et le Canada par la mise en œuvre du droit à l’autonomie gouvernementale. Ce type de relations n’est pas à proprement parler ni fédéraliste, ni consocialiste. D’une part, les leaders des Premières nations ne se présentent pas généralement comme les représentants de territoires ou de régions voulant se fédérer au Canada4 - le territoire des réserves est généralement vu comme nettement insuffisant pour assurer la viabilité de gouvernements amérindiens -, mais comme les représentants de nations, au sens politique et culturel. Or, la nation au sens politique est généralement définie comme l’ensemble des citoyens vivant sur son territoire. D’autre part, on voit mal comment il pourrait être question de rapports consocialistes puisqu’une des deux parties, le Canada, ne représente pas une nation au sens culturel, mais un État. La notion de « relations de nation à nation » demeure donc ambiguë et peut difficilement être articulée dans le cadre d’une théorie du fédéralisme tant que la question de l’assise territoriale des gouvernements amérindiens n’est pas réglée.

17La CRPA se bute d’ailleurs à cet écueil théorique. Le concept de droit inhérent à l’autonomie gouvernementale auquel elle se réfère implique la reconnaissance des nations amérindiennes comme nations politiques (CRPA, 1996a : 198-202, 259-261). La Commission est claire à ce sujet, ce sont les nations amérindiennes qui ont le droit à l’autonomie gouvernementale et non pas les collectivités locales. C’est dans cette optique qu’il faut lire la théorie du pacte confédératif proposée par la CRPA. Selon cette dernière, le processus d’élaboration de la Constitution canadienne a débuté lors de la signature des différents traités de paix entre les Premières nations et les couronnes britannique et française et s’est poursuivi par l’adoption des diverses lois constitutionnelles. Suivant cette interprétation, les peuples autochtones sont des entités constituantes du Canada au même titre que les provinces ou que la Couronne (CRPA, 1996a : 215-221 ; Tully, 1995 : 116-139). Ces entités constituantes n’ont toutefois pas le même statut légal, ce qui peut être une source de difficultés dans la mesure où la théorie du fédéralisme tend généralement à présenter ces entités comme étant de même nature et juridiquement égales entre elles. Une certaine asymétrie est toutefois possible. Certaines unités politiques peuvent être rattachées à une fédération sans avoir le même statut juridique que les entités constituantes. Telle est la situation du Yukon et des Territoires du Nord-Ouest au Canada ou de Porto Rico aux États-Unis. Cependant, ces unités sont définies par des critères similaires aux unités constituantes, c’est-à-dire le territoire, les institutions et les pouvoirs qu’exerce leur gouvernement. Il paraît difficile de définir les Premières nations selon ces critères parce que la question territoriale demeure en suspens. Quel est en effet le territoire sur lequel s’exerce l’autorité de ces diverses nations ? Le problème n’est pas ici que théorique, il est aussi pratique. À l’exception de celles qui ont signé des ententes sur des revendications territoriales globales, la plupart des Premières nations ont une assise territoriale exiguë, la réserve, qui pour cette raison peut difficilement assurer la viabilité de gouvernements amérindiens.

L’esprit fédéral

18Une définition de la théorie du fédéralisme ne peut se limiter qu’aux aspects institutionnels de celui-ci. Le fédéralisme englobe aussi une culture, un esprit qui lui est propre. Cet esprit est caractérisé, en termes idéal-typiques, par « le respect de la diversité et la recherche de l’unité » (Delmartino et Deschouwer, 1994 : 13 ; Lijphart, 1979 : 499 ; Elazar, 1987 : 11-12). Comme l’explique Daniel J. Elazar, il ne faut pas poser unité et diversité comme deux contraires. Il faut plutôt opposer unité à désunion et diversité à homogénéité (Elazar, 1987 : 64). Il est ainsi possible de concevoir une fédération qui, bien que diversifiée, demeure unie. Les deux termes, unité et diversité, se situent théoriquement sur des échelles différentes. L’unité est symbolisée par l’entité fédérale et la diversité par les entités fédérées. De la même manière que les entités fédérées ne sont pas subordonnées à l’entité fédérale, la diversité n’est pas subordonnée à l’unité. Bien entendu, ces deux échelles ne sont pas indépendantes l’une de l’autre, d’où l’idée d’un équilibre fédéral. Mais ces deux échelles ne sont pas nécessairement inscrites dans un rapport de contradiction. La citoyenneté s’exprime dans les deux échelles. Ainsi, « dans l’approche fédéraliste, la loyauté envers le niveau politique plus large, intégrateur est tout aussi importante que l’affirmation autonomiste aux divers niveaux de la vie collective » (Delmartino et Deschouwer, 1994 : 12 ; Wheare, 1963 : 50). Une double citoyenneté — impliquant une double appartenance non seulement juridique mais aussi émotive — est possible. L’arrimage entre ces deux loyautés est évidemment complexe et mouvant, l’exemple canadien le montre bien. D’une part, le nationalisme québécois rejette ou réduit l’attachement à la fédération. Mais, d’autre part, un certain nationalisme canadien nie le caractère distinct des Québécois et des Premières nations (Cairns, 1993 : 186-192). L’application du principe d’« unité/diversité » est ici problématique.

19Wayne J. Norman propose de conceptualiser cette double appartenance à partir de la notion de consensus par recoupement (overlapping consensus) développée par John Rawls. Cette conception demande des différents partenaires d’une fédération un engagement moral envers celle-ci. Autrement dit, l’appartenance à une fédération, si elle ne demande pas un engagement total — lequel serait incompatible avec l’idée d’autonomie régionale —, doit être plus qu’un simple modus vivendi (Norman, 1994 : 86-9Z). On retrouve ici l’idée d’un équilibre entre les intérêts particuliers des entités constituantes et l’intérêt général de la fédération. Cet engagement moral est formé des valeurs et des pratiques sur lesquelles il peut être possible de forger une identité fédérale qui laisse un espace pour l’expression des identités propres des partenaires tout en créant une certaine unité afin d’éviter que la fédération ne soit qu’un arrangement politique instable. Selon le modèle proposé par Norman, la reconnaissance de la double citoyenneté amérindienne (et la redéfinition des rapports avec le Canada qu’elle implique) serait possible dans la mesure où elle ferait l’objet d’un consensus par recoupement. Il faudrait que les Premières nations, les gouvernements fédéral et provinciaux arrivent à s’entendre sur des valeurs et des pratiques politiques permettant la reconnaissance de la double citoyenneté amérindienne et du droit à l’autonomie gouvernementale à l’intérieur du cadre constitutionnel canadien. L’échec des conférences des premiers ministres sur les questions intéressant les peuples autochtones au cours de la décennie 1980 et l’accueil plutôt froid qu’a reçu le rapport final de la CRPA de la part du gouvernement fédéral démontrent toutefois la difficulté d’une telle entreprise.

20La question de la protection des droits individuels illustre bien cette difficulté d’en arriver à un consensus par recoupement. Les valeurs des Premières nations sont souvent opposées aux valeurs occidentales (Boldt, 1993 ; Turpel, 1991). On retrouverait, d’un côté, les traditions politiques communautaires et consensuelles des Premières nations et, de l’autre, l’atomisme de la vision libérale des droits individuels fondamentaux. À l’opposé, certains auteurs mettent plutôt l’accent sur la capacité du libéralisme politique à intégrer certains droits collectifs (Karmis, 1993 ; Kyrnlicka, 1995). Entre ces deux visions se trouve la recherche d’une solution mitoyenne. À titre d’exemple, la CRPA soutient que la Charte doit s’appliquer aux gouvernements autochtones, mais que les nations autochtones (par opposition aux communautés locales) doivent être en mesure de recourir à la clause dérogatoire comme les autres gouvernements soumis à la Charte. L’interprétation de la Charte doit être souple afin de « tenir compte des philosophies, des traditions et des pratiques culturelles particulières sur lesquelles repose le droit inhérent à l’autonomie gouvernementale » (CRPA, 1996a : 257).

Une théorie des droits particuliers

21Certaines difficultés ont été soulevées, dans l’étude de la théorie du fédéralisme, quant à sa capacité de répondre à la revendication d’une double citoyenneté amérindienne. On a notamment souligné que la reconnaissance de la double citoyenneté impliquait la reconnaissance d’un élément culturel (identitaire), que le statut des Premières nations comme entités constituantes de la fédération était ambigu dans la mesure où la question territoriale demeure en suspens (nation politique ? nation culturelle ?) et qu’il semblait difficile de dégager un consensus par recoupement en particulier sur la question de la protection des droits individuels. Peut-on dépasser ces difficultés ? En fait, elles ne peuvent être surmontées par une seule théorie du fédéralisme. Si la recherche de la diversité fait partie de l’esprit fédéral, les mécanismes institutionnels qui expriment cette diversité sont généralement symétriques ; les entités fédérées sont égales entre elles et exercent habituellement les mêmes pouvoirs, bien que l’asymétrie à ce niveau n’ait rien d’exceptionnel. La symétrie s’exprime aussi sur une autre échelle : tous les citoyens sont à la fois citoyens d’une entité fédérée et de l’entité fédérale. La théorie du fédéralisme n’est donc pas en elle-même une théorie des droits particuliers - c’est-à-dire une théorie accordant des droits politiques à un groupe particulier - en raison de cette symétrie (Norman, 1994 : 80 ; Kymlicka, 1995 : 28, 71). Or la reconnaissance de la double citoyenneté amérindienne comporte un élément évident d’asymétrie : tous les Canadiens ne sont pas Amérindiens, et tous les Canadiens n’auraient donc pas de relations institutionnelles avec un troisième ordre de gouvernement. La revendication d’une double citoyenneté amérindienne doit être doublée d’une théorie des droits spéciaux. On se trouve donc forcé de revenir à la première des deux questions soulevées au début du texte ; faut-il accéder à une telle demande de double citoyenneté ?

22Ce retour à la première question n’invalide pas notre analyse. La réflexion sur les institutions permettant de faire place à la demande de droits particuliers conserve son importance. Si le fédéralisme, par la symétrie qui le caractérise habituellement, n’offre pas un cadre institutionnel permettant de répondre adéquatement à la revendication d’une double citoyenneté amérindienne, il demeure que certaines de ses caractéristiques peuvent être jumelées à une théorie des droits particuliers permettant de répondre, dans une certaine mesure, aux aspirations des Premières nations. D’une part, le fédéralisme permet un partage des pouvoirs qui offre un espace potentiel pour des gouvernements amérindiens exerçant des pouvoirs souverains, ce que ne permet pas une théorie de la république « une et indivisible ». D’autre part, le fédéralisme repose sur l’idée de loyautés partagées ; le citoyen est à la fois membre d’une entité fédérée et membre de la fédération. Il est possible d’inférer de ce principe l’idée de loyautés partagées entre différents groupes culturels. L’esprit fédéraliste d’« unité/diversité » vient appuyer cette possibilité. De plus, la Loi constitutionnelle de 1982 contient déjà une reconnaissance culturelle pour les Premières nations au paragraphe 35(1) qui protège les droits existants des peuples autochtones du Canada.

23C’est précisément sur ces deux aspects qu’une théorie des droits spéciaux pourrait se fonder. Une telle théorie devrait en premier lieu postuler l’importance de la culture, de l’identité culturelle, pour l’autonomie des individus ; la culture déterminant en grande partie (mais pas complètement) l’horizon des choix et le sens des choix qui s’offrent à eux (Kymlicka, 1995 : 84-93 ; Margalit et Raz, 1990 : 448-450 ; Taylor, 1994 : 33-37 ; Tully, 1995 : 183-186). Un tel postulat n’implique pas une vision essentialiste de la culture où la liberté des individus n’aurait de sens qu’en rapport à celle-ci. La culture n’est pas un donné statique, elle est construite par l’interaction entre les individus dont elle oriente l’action (Cuche, 1996 : 85-88). Il y a un double rapport entre les individus et la culture qui est au centre de la dynamique d’une culture. En deuxième lieu, une théorie des droits particuliers devrait aussi reconnaître la réalité des loyautés multiples, des cultures qui se chevauchent et qui communiquent entre elles (Margalit et Raz, 1990 : 447 ; Tully, 1995 : 10, 46). En effet, les cultures ne vivent pas en vases clos, elles sont elles-mêmes en interaction. Cette considération relativise la portée de l’autonomie gouvernementale qui ne peut dès lors, à moins de circonstances exceptionnelles, être confondue avec l’indépendance totale ou le principe des nationalités, d’où l’attrait d’une solution fédérale.

24Dès lors, ce n’est pas tant une ou la culture qui doit être protégée par des mesures spéciales, mais la capacité pour une nation de définir cette culture, de la produire. En mettant l’emphase sur la protection de cette capacité plutôt que sur la protection de la culture elle-même, il est possible de répondre à l’argument selon lequel la protection publique d’une culture conduit à sa fossilisation. Des droits particuliers comme l’autonomie gouvernementale apparaissent comme des moyens pour les nations minoritaires de définir cette culture (Kymlicka, 1995 : 87-88, 104-105 ; Cuche, 1996 : 90-91 ; Macklem, 1993 : 1347-1348 ; Tully, 1995 : 192). La CRPA adopte une position similaire en soutenant qu’il « est inconcevable que, dans les terres mêmes dont ils sont originaires, les autochtones puissent se voir refuser des droits ancestraux et issus de traités qui sont essentiels à leur existence en tant que peuples » (CRPA, 1996a : 225). Conséquemment, la sphère de compétence des gouvernements autochtones est définie comme l’ensemble des questions « qui sont cruciales pour la vie et le bien-être d’un peuple autochtone, sa culture et son identité » (CRPA, 1996a : 238). L’autonomie gouvernementale peut ainsi être conçue comme un bien de participation (participatory good) pour reprendre la formule de Denise Rhéaume (1989). La jouissance d’un tel bien ne peut qu’être collective et publique ; les biens de participation ont une valeur normative parce que leur jouissance suppose la participation publique de plusieurs personnes. L’autonomie gouvernementale serait ici un espace permettant aux Premières nations de définir, de façon partielle, leur culture. La nuance est importante : une culture ne se définit jamais totalement de façon autonome et consciente et le politique n’est qu’un des espaces de définition.

25Il est évident que le jumelage d’une théorie des droits spéciaux à une théorie du fédéralisme demande une plus grande réflexion et une définition plus précise, tant sur le plan de la justification des droits particuliers que sur celui des institutions permettant leur exercice. Il ressort néanmoins qu’une théorie qui se fonderait sur les principes proposés ci-dessus pourrait introduire un élément d’asymétrie dans la théorie du fédéralisme et permettre à celle-ci de répondre à la demande d’une double citoyenneté amérindienne. D’une part, l’importance accordée à la production de la culture peut intégrer un élément d’asymétrie dans la mesure où les minorités nationales se verraient reconnaître le droit à l’autonomie gouvernementale afin d’être en mesure de déterminer (partiellement) leurs cultures et d’offrir un horizon de choix à leurs membres. Il devient alors possible de considérer les Premières nations comme des entités constituantes de la fédération ayant leurs propres pouvoirs. D’autre part, l’importance accordée à la culture permet d’intégrer l’idée d’une souveraineté qui repose sur le peuple défini culturellement plutôt que sur la communauté des citoyens abstraits. Bref, l’aspect de l’auto-identification se trouve ainsi lié à la redéfinition des rapports entre les Premières nations et le Canada, l’autonomie gouvernementale permettant aux Premières nations de définir (partiellement) leur culture et leur identité.

26Deux obstacles importants demeurent toutefois. En premier lieu, la question territoriale reste en suspens pour la majorité des Premières nations. Sans assise territoriale significative et sans accès aux ressources naturelles, il apparaît difficile de mettre en place des gouvernements amérindiens viables et de définir ceux-ci comme des nations politiques et culturelles. Enfin, et il s’agit peut-être de l’obstacle le plus important, un consensus par recoupement reconnaissant la double citoyenneté amérindienne peut-il être établi ? Si la théorie du fédéralisme en elle-même ne peut pas être conciliée avec cette double citoyenneté, elle contient néanmoins des éléments sur lesquels pourrait se fonder un consensus par recoupement. Encore faut-il accepter de s’engager sur cette voie.