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Le fédéralisme canadien contemporain

 | 
Alain-G. Gagnon

Deuxième partie. Le fédéralisme canadien

8. Les conséquences de l’application de la charte canadienne des droits et libertés pour la vie politique et démocratique et l'équilibre du système fédéral

José Woehrling

Texte intégral

  • 1 Loi constitutionnelle de 1982, L.R.C. (1985), app. II, no 44 (les articles 1 à 34 de cette loi for (...)
  • 2 Au Canada, le principe de la souveraineté du Parlement devait évidemment s’accommoder d’un contrôl (...)

1Avec la Grande-Bretagne, le Canada est l’une des démocraties libérales qui ont le plus tardé à se doter d’une charte constitutionnelle des droits et libertés donnant ouverture à un contrôle de constitutionnalité. En effet, la Charte canadienne des droits et libertés1 n’est entrée en vigueur qu’en 1982, c’est-à-dire 115 ans après la création du Canada. Ce retard à adopter une institution pourtant considérée comme inséparable de la démocratie libérale s’explique notamment par la filiation et l’inspiration britanniques des institutions canadiennes. Or, en 1867, le modèle constitutionnel britannique était fondé sur les principes de la souveraineté du Parlement et de la primauté du droit. Le premier principe est évidemment incompatible avec la limitation des pouvoirs du Parlement par un instrument de protection des droits ayant une autorité supérieure aux lois ordinaires. Quant au principe de la primauté du droit (ou rule of law) dans sa signification britannique traditionnelle, il signifie que la protection des droits et libertés résulte des lois ordinaires et des règles de common law, plutôt que de leur « enchâssement » dans une constitution suprême. Le modèle britannique traditionnel répond donc à une conception de la démocratie qui accorde la prééminence au principe majoritaire, au suffrage universel et à la représentativité. Il repose sur la conviction que le Parlement élu par la population doit être l’arbitre ultime des droits individuels et de l’intérêt général. Il faut cependant remarquer que dans un système parlementaire comme celui de la Grande-Bretagne et du Canada, où les gouvernements sont habituellement majoritaires et exercent sur leurs députés une discipline rigoureuse, la souveraineté du Parlement devient en fait celle de l’exécutif. C’est une des raisons pour lesquelles ce modèle a été progressivement remis en cause à la fois au Canada et en Grande-Bretagne2. En outre, à notre époque, l’inscription des droits et libertés dans un instrument constitutionnel et leur mise en œuvre par l’entremise des tribunaux exerçant le contrôle de constitutionnalité sont devenues des institutions considérées comme incontournables dans une démocratie libérale.

  • 3 L’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés permet au législateur fédéral et provi (...)

2Néanmoins, même à la fin des années 1980, de nombreux décideurs politiques et juristes canadiens étaient toujours imprégnés de l’idéal politique et constitutionnel britannique et donc réticents à confier aux tribunaux le pouvoir de censurer la volonté des élus de la population sur le fondement d’un catalogue constitutionnel de droits et de libertés exprimés de façon inévitablement vague et abstraite. En outre, un certain nombre de politiciens provinciaux craignaient que l’adoption d’une charte constitutionnelle appliquée et interprétée en dernière instance par la Cour suprême du Canada, un organisme fédéral dont les juges sont nommés de façon discrétionnaire et unilatérale par le premier ministre canadien, sans participation des gouvernements provinciaux, n’en vienne à produire des effets centralisateurs et uniformisateurs. Ces craintes et cette hésitation entre le modèle britannique de la souveraineté des élus et le modèle américain de la suprématie des tribunaux expliquent que les rédacteurs de la Charte canadienne aient cherché à concilier ces deux modèles en inventant un compromis original consistant à permettre au Parlement fédéral et aux législatures des provinces de déroger par déclaration expresse à la majorité des droits garantis3.

3Nous tenterons donc d’examiner quelles sont les conséquences qu’a entraînées la mise en application de la Charte canadienne, d’une part, poux le fonctionnement de la vie politique et du système démocratique, d’autre part, pour l’équilibre du système fédéral.

les conséquences de l’application de la charte canadienne pour la vie politique et démocratique

Les attitudes adoptées par la Cour suprême du Canada dans la mise en œuvre de la Charte canadienne : entre l’activisme et la retenue judiciaires

4Dans les premières années qui ont suivi l’entrée en vigueur de la Charte canadienne, entre 1982 et la fin de 1986, la Cour a adopté une attitude d’intense activisme judiciaire. C’est à cette époque que le cadre conceptuel de mise en œuvre de la Charte a été mis en place. Il se caractérise par le principe de l’interprétation très large des droits garantis et par une application de l’article premier de la Charte qui fait découler de celui-ci un critère de justification extrêmement sévère à l’endroit des mesures restreignant les droits garantis. Ajoutons qu’à cette époque, la philosophie qui s’exprime dans les décisions de la Cour est nettement celle du libéralisme classique, anti-étatique. La Charte est présentée comme ayant pour objectif quasi exclusif de limiter l’intervention de l’État et celle-ci semble perçue par les juges avec une méfiance systématique, comme étant presque nécessairement dangereuse pour les droits et libertés. Cet activisme judiciaire des cinq premières années s’explique de plusieurs façons. Les attentes à l’égard de la Cour étaient très élevées, dans la communauté juridique bien sûr, mais également dans le grand public, car l’adoption de la Charte avait donné lieu à un battage médiatique important. La désillusion grandissante à l’égard du processus politique, qui existe au Canada comme ailleurs, faisait en sorte que de nombreux groupes d’intérêt pensaient obtenir dans le forum judiciaire des réformes ou des victoires qu’ils n’espéraient plus trouver dans l’arène politique. Il semble donc que la Cour a voulu répondre à ces multiples attentes.

  • 4 Public Service Employée Relations Act (Alta.), [1987] 1 R.C.S. 313.
  • 5 L’arrêt RJR-MacDonald Inc. c. Canada (PG.), [1995] 3 R.C.S. 199 offre une bonne illustration de ce (...)

5Cependant, dès la fin de 1986, les positions adoptées par la Cour suprême commencent à se modifier. La Cour, à cette époque, adopte différentes décisions dans lesquelles elle interprète certains droits garantis de façon restrictive plutôt que large. Par exemple, elle juge que la liberté d’association ne comprend ni le droit de négociation collective des conditions de travail ni le droit de grève4. Au même moment, la Cour commence à modifier le critère de justification qu’elle avait tiré de l’article premier de la Charte pour le rendre moins rigoureux et pour se permettre de faire varier l’intensité du contrôle de constitutionnalité selon divers critères. Toujours à partir de 1986, la Cour commence à se diviser selon diverses tendances idéologiques. Comme nous le verrons maintenant, l’application de l’article premier, qui permet la limitation raisonnable des droits garantis, est devenue particulièrement controversée et divise régulièrement les membres du tribunal en deux camps opposés qui sont, d’une part, les tenants d’un contrôle rigoureux de l’activité législative et, d’autre part, ceux qui prônent désormais une plus grande déférence à l’égard du législateur. Lorsqu’une décision portant sur une question fortement controversée n’est acquise qu’à quelques voix de majorité, voire à une seule, comme c’est parfois le cas, le fait que la décision dépende des options idéologiques d’un petit nombre de juges fait apparaître le caractère « politique » de la justice constitutionnelle et rend difficile la défense de l’idée selon laquelle le contrôle de constitutionnalité ne serait fondé que sur de pures considérations juridiques5.

6La clause limitative contenue dans l’article premier de la Charte canadienne se lit ainsi :

La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

  • 6 R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Sur l’application des critères de justification tirés de l’artic (...)
  • 7 En fait, la Cour suprême a par la suite assoupli le critère de l’atteinte minimale en le reformula (...)

7La Cour suprême du Canada a tiré de cette disposition un « test » de justification en deux étapes6. En premier lieu, il faut démontrer que la loi qui restreint un droit ou une liberté poursuit un « objectif social suffisamment important ». Si c’est le cas, il faut ensuite faire la preuve que les limitations apportées aux droits garantis ont un lien rationnel avec l’objectif poursuivi, qu'elles empiètent « le moins possible » sur ce droit et, enfin, que les effets négatifs qu’elles ont sur le droit garanti ne l’emportent pas sur leurs effets bénéfiques. On peut noter que cette interprétation respecte mal le texte même de l’article 1 de la Charte, qui parle de restrictions raisonnables. Or, l’application du critère de l’atteinte minimale amène à interpréter cette disposition comme ne permettant que les restrictions nécessaires aux droits et libertés. Cependant, ce qui est raisonnable n’est pas forcément nécessaire. Ensuite, d’un point de vue pratique, le critère de justification adopté par la Cour ne semble guère offrir de flexibilité. En effet, si plusieurs moyens d’atteindre un certain objectif peuvent être considérés comme rationnels, ou même proportionnés, il faut logiquement admettre qu’il ne peut exister, dans chaque cas, qu’un seul moyen qui soit « de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question ». Autrement dit, le critère de l’atteinte minimale ne laisse aucune marge d’appréciation au législateur, du moins si on l’applique à la lettre. Il amène les tribunaux à substituer leurs propres choix à ceux du législateur ou, du moins, à indiquer à ce dernier quelles mesures seraient les plus souhaitables. En effet, il est presque toujours possible d’imaginer, pour n’importe quelle politique législative, une solution de rechange qui puisse être considérée comme entraînant une atteinte moindre aux droits et libertés7. En combinant le principe de l’interprétation large des droits garantis avec l’adoption d’une norme de justification extrêmement sévère, la Cour suprême se donne donc la possibilité d’exercer un contrôle extrêmement interventionniste. Cependant, on constate que la « sévérité » de ce contrôle varie beaucoup selon les circonstances. On examinera donc brièvement les critères que la Cour utilise pour moduler cette alternance entre la réserve et l’interventionnisme.

  • 8 R. c. Edwards Books, [1986] 2 R.C.S. 713.
  • 9 Irwin Toy Ltd. c. P.G. Québec, [1989] 1 R.C.S.927.

8La Cour considère qu’elle doit faire preuve de déférence à l’égard des décisions du législateur lorsque la norme contestée a pour objet de protéger certains groupes vulnérables. Ainsi, dans une décision de 19868, la Cour a d’abord jugé qu’une loi ontarienne restreignait la liberté de religion en prohibant la majorité des activités commerciales le dimanche. Elle a cependant conclu, de façon majoritaire, que ces restrictions constituaient une limite raisonnable et justifiable en vertu de l’article premier de la Charte. Une considération importante pour arriver à cette conclusion a été que la loi contestée avait pour objet de protéger les travailleurs, qui formaient en l’occurrence un groupe vulnérable. Dans une autre décision, datant de 19899, la Cour était arrivée à la conclusion qu’une loi québécoise restreignait la liberté d’expression en prohibant la publicité destinée aux enfants de moins de treize ans. De façon majoritaire, la Cour a cependant jugé que cette restriction pouvait être considérée comme raisonnable dans la mesure où il s’agissait de protéger un groupe particulièrement vulnérable. Une considération parallèle semble être que la déférence envers le législateur se justifie lorsque l’intervention de celui-ci a pour effet, non seulement de restreindre les droits et libertés de certains individus, mais, ce faisant, d’établir un meilleur équilibre entre deux catégories de justiciables dont les droits respectifs entrent en concurrence. Dans les deux mêmes décisions, la Cour a souligné le fait que la question soulevée exigeait « l’évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de demandes légitimes mais contraires quant à la répartition de ressources limitées ». On retrouve ici l’idée que les caractéristiques du processus judiciaire ne permettent pas toujours aux juges de trancher les problèmes qui leur sont soumis en toute connaissance de cause. Par conséquent, l’expertise limitée de la Cour doit militer, dans certains domaines, en faveur d’une déférence envers le législateur, celui-ci étant en meilleure position pour évaluer tous les éléments d’un problème social complexe. Un autre critère de modulation de l’intensité du contrôle est constitué par la nature de la législation attaquée. Ainsi, la Cour se montre particulièrement sévère à l’égard des législations de nature pénale. Cela s’explique évidemment parce que celles-ci entraînent des dangers particulièrement graves pour la liberté et la sécurité des individus, mais également par le fait que le droit pénal constitue un domaine pour lequel les tribunaux s’estiment, à juste titre, spécialement compétents. Par contre, la Cour a déclaré à plusieurs reprises qu’un contrôle judiciaire moins rigoureux suffit pour les législations commerciales et « socioéconomiques », dans la mesure où celles-ci ne mettent pas en cause des « valeurs fondamentales ». Il faut cependant remarquer que la notion de lois « socioéconomiques » n’est guère précise. Enfin, la Cour admet également que le contrôle judiciaire puisse varier en fonction de la nature du droit ou de la liberté garantie, certains droits étant moins importants que d’autres et justifiant par conséquent un contrôle moins sévère et une plus grande déférence à l’égard des choix posés par les corps législatifs. Les droits de nature économique, notamment la liberté d’expression commerciale, constituent ainsi des garanties dont la Cour considère parfois qu’elles devraient pouvoir être plus facilement limitées.

9Avec des critères de modulation aussi nombreux et aussi complexes, l’approche judiciaire est susceptible de varier d’une affaire à l’autre, et dans une même affaire, d’un juge à l’autre. L’avantage de cette approche pour les tribunaux consiste évidemment dans le pouvoir d’appréciation qu’elle leur confère. Elle leur permet de tenir compte de la complexité et du caractère propre de chaque situation, chaque cas étant jugé à son mérite. Par conséquent, il est extrêmement difficile de prévoir quel sera le jugement adopté par la Cour. D’ailleurs, assez fréquemment, ses membres seront divisés sur la mise en œuvre du critère de proportionnalité et la décision ne sera acquise qu’à quelques voix de majorité, voire une seule.

10Une confusion que l’on rencontre fréquemment consiste à assimiler, d’une part, l’activisme judiciaire et les attitudes progressistes, et, d’autre part, la retenue judiciaire et le conservatisme politique. Ceci permet aux groupes qui s’appuient sur la Charte d’accuser de conservatisme ceux qui prônent une certaine déférence à l’égard du législateur. Cependant, il s’agit là d’une attitude simpliste qui ne tient pas compte du fait que l’intervention de l’État, si elle limite souvent certaines libertés négatives, est par ailleurs nécessaire pour assurer la réalisation des libertés positives ou droits-créances. Ainsi, face à des mesures législatives ayant pour objet de rétablir une plus grande égalité entre les acteurs sociaux ou d’opérer une certaine redistribution de la richesse, une attitude judiciaire de déférence ne peut sûrement pas être considérée comme ayant des effets « conservateurs ». Au contraire, dans ce cas c’est l’attitude activiste qui aurait des conséquences antiprogressistes, puisqu’elle consisterait à invalider les mesures en cause au nom de libertés individuelles négatives. Par conséquent, la retenue ou l’activisme judiciaire n’ont pas en tant que tels de signification progressiste ou conservatrice. C’est uniquement par rapport aux mesures législatives qu’il s’agit de contrôler qu’une telle signification émergera.

  • 10 Libman c. P.G. Québec, [1997] 3 R.C.S. 569.

11La Cour suprême du Canada s’est montrée sensible à ces nuances. Depuis 1986, l’antiétatisme dont elle fait preuve est moins monolithique qu’auparavant. En fait, la philosophie du tribunal varie désormais selon la nature des droits en cause. Dans la mise en œuvre des droits fondamentaux (liberté d’expression, de religion, d’association, etc.) et des droits reliés au processus judiciaire et à la procédure pénale, la Cour continue de considérer l’intervention étatique comme étant a priori suspecte et exigeant un contrôle judiciaire plus ou moins rigoureux. Dans ce domaine, elle semble donc considérer que l’idéal à atteindre est celui d’une intervention minimale de l’État dans la sphère d’autonomie des particuliers. La difficulté avec ce point de vue, c’est qu’il néglige le fait que l’intervention de l’État est souvent nécessaire pour limiter les phénomènes de pouvoir privé qui s’exercent dans la société. La restriction des pouvoirs de l’État au nom de la Charte accroît donc la marge de manœuvre de ces pouvoirs privés. Par exemple, interdire la réglementation de la publicité télévisée au nom de la liberté d’expression revient à augmenter le pouvoir des grandes entreprises d’imposer leur propagande commerciale aux téléspectateurs. De même, interdire à l’État de limiter les dépenses électorales ou référendaires10, toujours au nom de la liberté d’expression, a pour effet de permettre aux puissances d’argent d’exercer une influence disproportionnée sur le processus politique. Autrement dit, réduire le rôle de l’État, c’est aussi s’en prendre à sa fonction sociale.

  • 11 Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679.

12Par contre, dans l’application du droit à l’égalité, la Cour adopte un point de vue assez différent, selon lequel la réalisation d’une égalité réelle et substantielle, plutôt que purement formelle, justifie, voire exige, une intervention active de la part de l’État pour égaliser les chances et redistribuer les ressources. Par conséquent, dans ce domaine, elle accepte et valorise le rôle de l’État-providence. Dans ce secteur du droit à l’égalité, les tribunaux vont même parfois jusqu’à pratiquer une forme d’activisme consistant à obliger le législateur à intervenir pour établir ou rétablir l’égalité. Dans une décision de 1992, la Cour suprême s’est reconnu le pouvoir d’étendre, de façon purement jurisprudentielle, les prestations sociales prévues dans certaines lois à de nouvelles catégories de bénéficiaires, si elle en arrivait à la conclusion que le législateur avait limitée le bénéfice de ces prestations de façon discriminatoire11.

  • 12 Charte de la langue française, L.Q. 1977, c. 5 ; L.R.Q., c. C-11. En ce qui concerne les attaques (...)
  • 13 Procureur général du Québec c. Quebec Association of Protestant School Boards, [1984] 2 R.C.S. 66.
  • 14 Ford c. P.G. Québec, [1988] 2 R.C.S. 712.
  • 15 L.R.Q., chapitre C-12. La Charte québécoise, tout en n’étant pas constitutionnalisée au sens class (...)
  • 16 Entre-temps, dans des constatations du 31 mars 1993, le Comité des droits de la personne des Natio (...)

13Il faut souligner que la législation du Québec s’est révélée particulièrement vulnérable aux attaques fondées sur la Charte, principalement dans deux domaines qui ont une importance cruciale pour le caractère distinct du Québec, ceux de l’éducation et de la langue. La Charte de la langue française12 (communément appelée Loi 101) a été souvent attaquée avec succès. La Cour suprême a déclaré invalides les dispositions restreignant l’accès à l’école publique anglaise aux enfants dont l’un des parents avait lui-même été éduqué en anglais au Québec. Cette exigence allait à l’encontre de l’article 23 de la Charte canadienne, qui confère ce même droit à tous les enfants dont l’un des parents a été éduqué en anglais quelque part au Canada13. Dans une autre décision, de 1988, la Cour, en se fondant sur la liberté d’expression commerciale et l’interdiction de la discrimination, a invalidé les dispositions de la Charte de la langue française qui prohibaient l’usage d’une langue autre que le français dans l’affichage commercial et les raisons sociales14. La Cour a considéré que le Québec pouvait imposer l’usage du français dans ce domaine, même l’usage prépondérant, mais qu’il n’était pas justifié de prohiber l’usage des autres langues. Il faut cependant souligner que dans cette affaire, la Cour s’est également appuyée sur la liberté d’expression et le droit à l’égalité garantis par la Charte des droits et libertés de la personne du Québec15 (la Charte québécoise) pour arriver à sa conclusion. Ici, par conséquent, la non-application de la Charte canadienne au Québec n’aurait pas entraîné de conséquences différentes. À la suite de cette décision, l’Assemblée nationale du Québec a adopté deux dispositions de dérogation, une pour chacune des deux Chartes, afin d’écarter l’effet de ce jugement et de restaurer la validité des dispositions en cause de la Charte de la langue française. Les dispositions de dérogation destinées à écarter l’application de la Charte canadienne ne sont valables que pour cinq ans, mais peuvent être renouvelées. Cependant, l’indignation soulevée par ce geste au Canada anglais a été si considérable qu’en 1993, cinq ans plus tard, le gouvernement du Québec n’a pas osé le renouveler16. Il a donc préféré adopter une modification à la Charte de la langue française qui institue le genre de régime qui avait précisément été suggéré par la Cour suprême : l’affichage public et la publicité commerciale peuvent désormais être faits à la fois en français et dans une ou plusieurs autres langues pourvu que le français y figure « de façon nettement prédominante ».

La juridicisation et la judiciarisation de la vie politique

14De façon générale, beaucoup d’observateurs ont noté que la justice constitutionnelle favorise la juridicisation et la judiciarisation de la vie politique. Les acteurs sociaux ont recours, de façon croissante, aux dispositions de la Constitution pour formuler leurs revendications politiques en termes de droits à faire respecter ou à conquérir. De nombreux groupes, qui veulent obtenir la satisfaction d’un intérêt particulier, cherchent désormais à éviter les mécanismes démocratiques, considérés trop ardus ou trop coûteux, et considèrent qu’il est plus facile d’obtenir la satisfaction de leurs demandes devant les tribunaux, en les reformulant dans le vocabulaire des droits et libertés. Ils arrivent ainsi à conférer une légitimité à leurs arguments que ces derniers n’auraient pas toujours autrement.

15Cette reformulation des enjeux politiques et sociaux dans le langage des droits et libertés entraîne un certain nombre de conséquences indésirables sur le fonctionnement de la vie politique canadienne. En premier lieu, on peut faire remarquer que la rhétorique des droits et libertés confère un caractère absolu et non susceptible de débat à des questions qui sont pourtant traditionnellement considérées comme pouvant faire l’objet de divergences politiques légitimes. Le recours systématique au discours des droits de la personne a donc pour effet « pervers » de rendre beaucoup plus difficiles les compromis politiques sur des questions à propos desquelles il n’existe pourtant aucun consensus social.

  • 17 Mary Ann Glendon, Rights Talk : The Impoverishment of Political Discourse, New York, The Free Pres (...)

16Ensuite, la reformulation des enjeux politiques et sociaux dans le langage des droits entraîne un appauvrissement du débat politique17. En effet, seules les valeurs contenues dans la Charte canadienne sont considérées comme dignes d’être respectées et l’idée finit par s’imposer qu’elles rendent compte, à elles seules, de la totalité du concept de « société libre et démocratique ». Or la Charte canadienne ne garantit principalement que les droits individuels et les libertés négatives, dont la mise en œuvre exige le retrait et la non-intervention de l’État. Le recours systématique au discours des droits encourage donc l’adoption d’une vision libérale tronquée, dans laquelle toute intervention de l’État est suspecte parce qu'elle menace la sphère d’autonomie individuelle protégée par les « droits barrières ». Par contre, les droits socio-économiques et les valeurs collectives, dont la réalisation suppose l’intervention active de l’État, ne sont pas – ou peu – mentionnés dans la Charte. Les objectifs d’intérêt général ne peuvent donc être pris en compte qu’à travers la clause limitative de l’article premier de la Charte, c’est-à-dire sous l’angle par lequel ils limitent les droits individuels et les libertés négatives. Dès lors, ces valeurs collectives seront considérées comme suspectes. En outre, les valeurs collectives, parce qu’elles ne sont pas énumérées dans la Charte, seront facilement considérées comme subordonnées aux droits individuels, qui sont expressément garantis.

  • 18 Des études montrent que, lors de l’étape de préparation des lois et des règlements, des projets so (...)

17La place croissante du discours des droits de la personne entraîne également des conséquences regrettables sur le comportement des décideurs politiques. Ceux-ci adoptent souvent une attitude défensive en intégrant par anticipation, dans leurs calculs ou dans leur programme législatif, l’intervention appréhendée du juge constitutionnel. Le législateur et les autorités réglementaires s’autocensurent pour respecter ce qu’ils croient être les prescriptions de la Charte des droits et libertés. Les choix politiques se voient donc restreints par des contraintes constitutionnelles réelles ou imaginaires18. Dans d’autres cas, l’invocation de la contrainte constitutionnelle permet aux acteurs politiques d’esquiver des choix impopulaires ou difficiles et de se retrancher avantageusement derrière les tribunaux, auxquels revient alors la responsabilité de trouver une solution. Cependant, pour certaines questions comme l’avortement ou le mariage homosexuel, qui mettent en cause les intérêts véritablement fondamentaux de certaines personnes ou de certains groupes et sur lesquels l’opinion est fortement, voire irrémédiablement, divisée, le fait de les retirer de l’arène politique est probablement la meilleure solution (nous y reviendrons plus loin). Parfois, l’intervention du juge constitutionnel a pour effet d’amener le législateur à adopter une attitude purement « réactive » et à se contenter de la nouvelle mouture, moins efficace, d’une politique pourtant socialement nécessaire.

18Cependant, le contrôle de constitutionnalité n’entraîne pas que des effets négatifs pour la vie politique. Dans certains cas, les décisions des tribunaux sont venues forcer le législateur à modifier des dispositions désuètes ou injustifiées qui empêchaient la participation de certaines catégories de citoyens au processus électoral (par exemple les juges, les détenus et certaines catégories de personnes handicapées). Sous la pression de la Charte, d’autres modifications législatives ont été adoptées pour permettre le vote par procuration ou par correspondance, qui n’était pas prévu auparavant. La Charte a également servi à contester, avec succès, des découpages électoraux qui entraînaient des résultats inéquitables et injustes.

  • 19 Pour cette approche, voir par exemple John Hart Ely, Democracy and Distrust : A Theory of Judicial (...)
  • 20 Voir par exemple Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493.
  • 21 Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 ; Law c. Canada (Ministre de l’Emp (...)

19De façon plus générale, on constate qu’un certain nombre de minorités ou de groupes vulnérables, comme les femmes, les homosexuels, les handicapés ou encore les minorités francophones vivant en dehors du Québec, ont réussi à réaliser, en invoquant la Charte devant les tribunaux, des progrès qui n’auraient sans doute pas été possibles par le biais du processus politique, ou alors seulement de façon plus lente et plus ardue. D’ailleurs, on considère souvent que les tribunaux sont justifiés d’adopter une attitude plus interventionniste à l’égard des législations qui ont pour effet d’empêcher – ou de rendre plus difficile – la participation de certains groupes au processus démocratique. La même chose est vraie des lois résultant d’un fonctionnement défaillant de ce processus, ou encore qui sont défavorables à des groupes sociaux habituellement défavorisés, par exemple les groupes minoritaires qui sont sous-représentés et manquent de moyens pour faire valoir leurs intérêts. En d’autres termes, si les juges ne doivent pas imposer leurs propres valeurs, ils doivent cependant s’assurer que le processus démocratique fonctionne de façon à permettre la représentation de tous les intérêts, y compris ceux des groupes minoritaires ou marginalisés. Dans une telle optique, le contrôle judiciaire ne contredit pas le principe démocratique de la représentation, mais au contraire le renforce19. Il y a là l’idée que l’intervention d’un organe peu démocratique comme les tribunaux se justifie précisément quand le processus représentatif fonctionne mal ou quand les majorités démocratiques abusent de leur pouvoir à l’égard de groupes minoritaires ou de groupes autrement dépourvus d’influence. Il n’est donc pas étonnant de constater qu’il s’agit d’une idée qui sert fréquemment à la Cour suprême du Canada pour légitimer son contrôle de constitutionnalité20. Ainsi, comme nous l’avons vu, en appliquant l’article premier de la Charte, qui l’amène à vérifier le caractère raisonnable d’une loi qui restreint un droit ou une liberté, la Cour considère qu’elle pourra exercer un contrôle plus rigoureux dans les cas où la loi contestée brime les droits d’un groupe vulnérable. De la même façon, l’article 15, qui garantit le droit à l’égalité, a été interprété comme principalement destiné à protéger les minorités marginalisées et isolées21.

  • 22 R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30.

20Par ailleurs, on ne peut nier que certaines questions très conflictuelles, mettant en cause des valeurs morales fondamentales, sont plus faciles à trancher dans l’arène judiciaire que par le biais du processus politique, où règne plutôt une logique électoraliste. Le problème de l’avortement constitue un bon exemple. Au Canada, les dispositions législatives applicables prévoyaient l’interdiction de l’avortement, sauf pour des raisons thérapeutiques. Elles étaient attaquées autant par les groupes « pro-vie », qui les trouvaient trop libérales, que par les groupes « pro-choix », qui auraient voulu que soit autorisé l’avortement pour convenance. La Cour suprême a invalidé les dispositions en cause en 1988 en considérant que les formalités imposées pour obtenir un avortement thérapeutique étaient inutilement restrictives22. Par la suite, la division des opinions au Parlement canadien a empêché l’adoption de nouvelles dispositions corrigées en fonction des indications contenues dans le jugement de la Cour, si bien que l’avortement est aujourd’hui permis sans aucune restriction de type pénal. Ces péripéties semblent montrer que, sur cette question de l’avortement, une décision législative est devenue pratiquement impossible et que seuls les tribunaux sont encore en mesure de faire évoluer le droit.

  • 23 Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 3e édition, Paris, Montchrestien, 1993, (...)
  • 24 Dominique Rousseau, op. cit., p. 407-408. Du même auteur, voir également : « Questions de constitu (...)

21Finalement, on peut se demander si l’on n’assiste pas, avec le contrôle de constitutionnalité fondé sur les droits et libertés, à l’apparition d’une nouvelle forme de démocratie, différente à la fois de la démocratie représentative et de la démocratie directe, la démocratie « continue », qui ne supprime pas la représentation, mais l’élargit en inventant de nouvelles formes de participation populaire, notamment la justice constitutionnelle23. Alors qu’avec la démocratie représentative classique, les citoyens sont essentiellement privés de moyens d’action ou de contrainte sur leurs représentants entre deux élections, le recours au juge constitutionnel leur permet d’exercer une telle contrainte institutionnelle. En outre, le désabusement à l’égard de la politique et des politiciens explique la mise en avant de la « figure » du juge : les juges bénéficient dans la population d’un taux de confiance beaucoup plus élevé que les élus et apparaissent davantage qu’eux comme l’incarnation de l’idéal démocratique et libéral. Si l’exécutif détient toujours le monopole de l’initiative des lois et le contrôle de la procédure législative, si le Parlement demeure le seul lieu de discussion et d’amendement des projets de loi, la Cour suprême élargit de plus en plus son rôle, non plus seulement en invalidant des lois, mais aussi en en précisant le sens, en en définissant leurs modalités d’application, voire en les reformulant. En fait, on assiste dans les démocraties libérales à la mise en place d’un « régime concurrentiel » dans l’énonciation des politiques législatives, où les tribunaux deviennent un acteur du processus de fabrication des lois et influencent de façon décisive la politique législative. La loi est désormais moins le produit de la volonté d’un seul acteur, le Parlement, que le résultat d’une « délibération » qui s’organise entre les différentes institutions qui participent à son énonciation, chacune d’elles défendant une rationalité et des exigences qui lui sont propres24.

les conséquences de l’application de la charte canadienne pour l’équilibre du fédéralisme

22La mise en œuvre d’une charte ou déclaration des droits contenue dans la Constitution fédérale peut avoir des effets à la fois centralisateurs et uniformisateurs. Or la centralisation et l’uniformisation vont à l’encontre de certains objectifs traditionnellement recherchés avec le fédéralisme. La centralisation consiste en un transfert de pouvoirs des organes fédérés vers un organe fédéral ; elle contredit l’autonomie des entités fédérées. L’uniformisation consiste en une imposition, par les tribunaux, de valeurs uniformes qui limitent la capacité des entités fédérées d’adopter des politiques diverses ; elle compromet la diversité fédérale.

Les effets centralisateurs du contrôle de constitutionnalité fondé sur la Charte canadienne

23Les conséquences centralisatrices de la mise en œuvre de la Charte canadienne prennent principalement trois formes.

Transfert d’un certain pouvoir de décision des organes représentatifs provinciaux vers les organes judiciaires fédéraux

  • 25 Voir par exemple Andrew Bzedra, « Comparative Analysis of Federal High Courts : A Political Theory (...)

24En premier lieu, la protection des droits par les tribunaux entraîne un transfert du pouvoir de décision sur des questions sociales, économiques et politiques des organes représentatifs provinciaux vers les organes judiciaires fédéraux. Il se produit donc un déficit en termes de fédéralisme. En tant qu’organe fédéral, la Cour suprême est davantage sensible aux priorités et aux préoccupations de la classe politique et des élites fédérales qu’à celles des provinces. Il existe des liens organiques et institutionnels entre les membres de la Cour suprême et les politiciens fédéraux ; les uns et les autres participent à la même culture politique. Ceci est encore plus vrai au Canada qu’aux États-Unis ou dans d’autres fédérations. Les membres de la Cour suprême canadienne sont nommés de façon discrétionnaire par le gouvernement fédéral, sans aucune influence des provinces. Au contraire, aux États-Unis, comme dans la plupart des autres fédérations, les États fédérés exercent une telle influence par l’intermédiaire de la participation du Sénat (ou de la Chambre fédérale) à la nomination des membres de la Cour suprême ou de la Cour constitutionnelle. De fait, de nombreuses études montrent que dans les États fédérés ou régionalisés, les Cours suprêmes ou constitutionnelles exercent pratiquement toujours une influence centralisatrice, en favorisant à long terme l’augmentation de la légitimité politique et des pouvoirs du gouvernement national25.

Consolidation de l’identité nationale au détriment de l’identité provinciale

  • 26 Voir par exemple Peter H. Russell, « The Political Purposes of the Canadian Charter of Rights and (...)

25En deuxième lieu, la protection des droits par la Constitution fédérale et par les tribunaux contribue à créer et à consolider une identité (ou citoyenneté) nationale commune. Cette consolidation de l’identité nationale (nation-building) se fait presque nécessairement au détriment de l’identification à la communauté provinciale. Les systèmes de protection des droits par la Constitution et les tribunaux sont donc de puissants instruments d’unification des mentalités. La Constitution facilite ensuite le phénomène de centralisation des pouvoirs. C’est dans cette perspective qu’il existe une opinion assez répandue voulant que l’un des objectifs principaux de l’adoption de la Charte canadienne en 1982 ait été le nation-building, la mise en place d’une institution qui favoriserait la consolidation de l’identité canadienne et de la légitimité du pouvoir central, et aiderait donc à la centralisation des pouvoirs26.

  • 27 Sur cet aspect, voir Ted Morton et Rainer Knopff, The Charter Revolution and the Court Party, Pete (...)

26Pour faciliter le recours à la Charte canadienne par divers groupes d’intérêt et de pression, il existe d’ailleurs un programme fédéral de financement des recours judiciaires ; il est vrai que ceux-ci peuvent être dirigés contre des lois fédérales ou provinciales, mais le plus souvent ce sont des mesures provinciales qui sont contestées. Créé en 1978 pour soutenir les minorités linguistiques officielles, le programme a été élargi aux femmes, aux minorités visibles, aux peuples autochtones et aux personnes handicapées en 1985, trois ans après l’entrée en vigueur de la Charte canadienne des droits et libertés. Aboli pour des raisons financières en 1992 par le gouvernement du Parti progressiste conservateur, il a été rétabli par le gouvernement du Parti libéral en 1994. De cette façon, le gouvernement fédéral développe des liens avec certains des groupes les plus actifs sur le plan politique et s’assure leur loyauté. Lorsqu’il surgit des conflits sur la Constitution entre lui et les gouvernements provinciaux, cette loyauté lui restera généralement acquise. La Charte des droits et le financement des recours permettent aux autorités fédérales de pratiquer une nouvelle forme de clientélisme. Parmi les groupes utilisateurs de la Charte (Charter groups), on trouve notamment les associations féministes, les associations de défense des minorités linguistiques officielles (la minorité anglophone du Québec et les minorités francophones des autres provinces), les associations de défense des droits des handicapés, les associations de défense des gais et des lesbiennes et les associations de défense des droits des groupes culturels issus de l’immigration27.

27La mobilisation des Charter groups en faveur de la centralisation des pouvoirs s’est fortement manifestée au Canada entre 1987 et 1990, à l’occasion d’une tentative de réforme constitutionnelle (l’accord du lac Meech) qui avait un certain contenu décentralisateur. Ces groupes se sont vigoureusement opposés à cette réforme, qui avait pourtant l’appui du gouvernement fédéral de l’époque, parce qu’ils craignaient qu’en perdant une certaine influence, ce dernier serait moins bien placé pour les aider dans leurs revendications (à cette occasion, les groupes utilisateurs de la Charte se sont donc montrés plus centralisateurs que le gouvernement fédéral lui-même).

28On s’entend généralement pour dire que la Charte canadienne a effectivement créé chez les Canadiens anglais une nouvelle conscience civique fondée sur la revendication de droits et l’expression d’identités sur le plan national plutôt que sur le plan régional ou provincial. Par contre, elle a aggravé les divisions et l’antagonisme entre le Québec et le reste du Canada. Non pas, comme on le prétend parfois, parce que les Québécois seraient « illibéraux » et réfractaires aux droits et libertés, le Québec s’est lui aussi donné une charte, la Charte québécoise, qui est globalement comparable dans son contenu et ses effets à la Charte canadienne, mais parce que la façon dont la Charte canadienne a été utilisée l’a fait apparaître comme incompatible avec les efforts que le Québec fait pour protéger sa langue et sa culture. On pense bien sûr aux décisions de la Cour suprême du Canada, fondées sur la Charte canadienne, qui ont invalidé certaines parties de la Charte de la langue française (voir plus haut). Ensuite, à l’occasion des discussions sur l’accord du lac Meech, la Charte canadienne a été invoquée contre les efforts du Québec pour faire reconnaître son caractère distinct. Une telle reconnaissance a été systématiquement présentée comme un repli identitaire porteur des plus graves menaces contre les libertés individuelles et la protection des minorités.

29En résumé, le système de protection des droits fondé sur la Constitution fédérale et l’intervention des tribunaux crée une culture et des pratiques politiques favorables à l’augmentation des pouvoirs fédéraux au détriment de ceux des provinces.

Mise en œuvre des droits économiques et sociaux comme justification de l’intervention des autorités fédérales dans certains domaines relevant des provinces

30Au Canada, la mise en œuvre des droits économiques et sociaux (droit à la santé, aux services sociaux et à l’éducation principalement) sert de justification à l’intervention des autorités fédérales dans des domaines qui relèvent de la compétence des provinces. L’intervention fédérale est présentée comme nécessaire pour procéder à la redistribution des ressources entre régions plus et moins riches et pour assurer une certaine uniformité dans la façon dont les prestations sociales sont prises en charge par les provinces. Il faut souligner que les droits économiques et sociaux ne sont pas garantis formellement dans la Constitution canadienne. Néanmoins, la nécessité de les mettre en œuvre de façon efficace et uniforme est un argument invoqué dans le discours politique pour justifier le rôle redistributeur et harmonisateur des autorités fédérales. Autrement dit, le discours des droits, développé pour les droits individuels, est transposé au domaine des droits sociaux collectifs et de la redistribution pour fonder l’intervention des organes fédéraux.

  • 28 Au Canada, l’ensemble des programmes sociaux relevant de la compétence législative des provinces, (...)
  • 29 Le but du système de la péréquation est de permettre à toutes les provinces d’assurer à leurs cito (...)
  • 30 De façon positive, les programmes fédéraux ont indéniablement contribué à établir plus de justice (...)

31Le vecteur de l’intervention fédérale est le « pouvoir de dépenser », qui désigne la capacité des autorités fédérales d’affecter leurs ressources financières à des objectifs qui relèvent de la compétence exclusive des provinces28. Ces subventions fédérales sont généralement conditionnelles au respect de certaines normes nationales, élaborées par le gouvernement central (il faut les distinguer des paiements de péréquation, qui sont inconditionnels29). Il est évidemment très difficile pour les provinces de refuser de telles subventions. Pourtant, en les acceptants, elles doivent se plier aux normes fédérales dans l’exercice des compétences que la Constitution leur attribue de façon exclusive. En outre, dans la mesure où il s’agit souvent de programmes à frais partagés, le fait d’y participer leur impose des priorités budgétaires qu'elles n’ont pas choisies. Par ailleurs, elles risquent, au bout d’un certain temps, de voir le pouvoir fédéral se retirer unilatéralement du programme, ou diminuer sa participation, à un moment où il n’est plus politiquement possible de le supprimer. Une critique supplémentaire contre ce système est qu’il brouille l’imputabilité des décisions budgétaires et politiques ; les vraies décisions ne sont plus prises par les autorités politiques locales qui répondent aux électeurs30.

32Ici, par conséquent, le problème vient de l’opposition entre la protection de l’autonomie des entités fédérées et la nécessité qui est ressentie de mettre en place ou de consolider des programmes nationaux de solidarité et de protection sociales.

Les effets uniformisateurs du contrôle de constitutionnalité fondé sur la Charte canadienne

33Un des objectifs du fédéralisme est de favoriser la diversité juridique, sociale et culturelle. Les États fédérés, dans leurs domaines de compétence, doivent pouvoir multiplier les solutions diverses aux problèmes posés à la société, en tenant compte des valeurs culturelles propres à chaque collectivité politique régionale. Or la protection des droits par les instruments constitutionnels et par les tribunaux a des effets uniformisateurs qui viennent contrecarrer cette diversité.

La cause de l’effet uniformisateur de la protection des droits : la conception transcendantale et prépolitique des droits

34La cause de cet effet uniformisateur des droits est la façon dont on conçoit leur nature philosophique ; ils sont en effet considérés comme universels et transcendants (prépolitiques), surtout lorsqu’il s’agit des droits individuels libéraux. Le concept même de droits « fondamentaux » implique que les droits doivent s’appliquer de la même façon à tous. Ainsi conçus, ils exigent donc une application uniforme et ne tolèrent pas – ou très peu – les variations dans l’espace ; toute variation serait considérée comme une forme inacceptable de « relativisme ». Cette vision ne correspond cependant qu’à un aspect de la nature réelle des droits de la personne. Sous bien des aspects, ces droits de la personne sont nécessairement le résultat d’une pesée des intérêts, d’un équilibrage forcément contingent et qui peut légitimement varier d’une époque et d’un pays à l’autre. La logique d’un droit fondamental est en partie dictée par les valeurs sociales, culturelles et politiques de la communauté.

  • 31 L’idée que les droits résultent d’un équilibrage des divers intérêts en présence dans la société, (...)

35Si on tend à définir les droits comme le résultat d’un équilibrage des intérêts effectué dans un contexte social et politique concret, par le processus démocratique, la possibilité d’ajuster les solutions à chaque contexte particulier apparaîtra comme un avantage31. Le fédéralisme favorise ce genre de diversité. Au contraire, si on tend à définir les droits comme des universaux intangibles, ils demanderont une application uniforme par les tribunaux. Le fédéralisme apparaîtra comme une gêne, puisqu’il entraîne nécessairement une multiplicité de régimes juridiques et un certain fractionnement du régime des droits. La tendance actuelle, surtout dans la classe politique et dans le grand public, est de considérer tous les droits comme absolus et intangibles et, par conséquent, de voir le fédéralisme et la décentralisation comme opposés aux droits. Ce phénomène est amplifié par une certaine « rhétorique » des droits propre à notre époque. Toutes les revendications sociales, même les plus sectorielles et les plus intéressées, sont exprimées dans le langage des droits, parce que cet habillage leur confère une légitimité que ces revendications n’auraient pas nécessairement par ailleurs.

Les formes juridiques et politiques prises par l’effet uniformisateur de la protection des droits

  • 32 Andrews c. Law Society of British Columbia, précité.
  • 33 Eldridge c. Colombie-Britannique (P.G.), [1997) 3 R.C.S. 624.
  • 34 Pour d’autres exemples de décisions imposant aux provinces une norme uniforme positive, plus ou mo (...)

36Sur le plan juridique, les conséquences uniformisatrices de la protection des droits prennent des formes bien connues au Canada. Les tribunaux, en particulier la Cour suprême, imposent aux provinces des normes et des standards uniformes, qui limitent leur capacité de choix dans l’exercice de leurs compétences constitutionnelles. Chaque fois qu’une certaine solution législative est déclarée inconstitutionnelle dans une province, elle devient automatiquement interdite pour les autres provinces ; on peut alors parler de norme uniforme négative. Par exemple, au Canada, à la suite d’une décision invalidant l’exigence de la nationalité canadienne pour l’accès à la profession d’avocat en Colombie-Britannique, toutes les provinces ont modifié leur loi pour la rendre conforme à la décision32. On pourrait multiplier les exemples d’une telle situation. Mais l’uniformisation peut également prendre des formes plus envahissantes. On sait que les Cours suprêmes et constitutionnelles rédigent souvent des jugements dits « constructifs », dans lesquels elles indiquent avec beaucoup de détails comment le législateur doit corriger sa loi pour la rendre conforme à la Constitution. Parfois, la Cour va jusqu’à rédiger elle-même le nouveau régime législatif. Elle se trouve alors à imposer une norme uniforme positive, parfois dans les moindres détails, à toutes les entités fédérées. Par exemple, en s’appuyant sur l’interdiction de la discrimination fondée sur le handicap, la Cour suprême du Canada a indiqué quels types de services de traduction gestuelle un hôpital de la Colombie-Britannique devait offrir aux personnes sourdes33. De telles normes valent évidemment aussi pour les autres provinces. On pourrait sans difficulté ajouter d’autres exemples34. Dans tous ces cas, une solution législative uniforme est imposée, de façon souvent détaillée, par la Cour suprême fédérale aux provinces, dans des domaines où était auparavant possible une diversité des politiques.

  • 35 Étant donné l’enchevêtrement de la compétence fédérale sur le droit criminel et de la compétence p (...)

37Les conséquences uniformisatrices de la protection des droits par la Constitution fédérale dépendent évidemment du partage des pouvoirs existant au départ. Aux États-Unis, un des domaines où cette uniformisation a le plus joué est celui du droit criminel, parce qu’il appartient aux États membres. Il faut d’ailleurs ajouter que la « nationalisation » du droit criminel américain par la Cour suprême est généralement considérée comme un phénomène positif, même par ceux qui sont plutôt en faveur des droits des États. La raison en est que la protection étatique des droits des accusés et des inculpés était nettement déficiente dans certains cas. Par contre, au Canada, l’État fédéral est compétent en matière de droit criminel, si bien qu’il n’y a pas eu d’effet uniformisateur dans ce domaine, ou un effet beaucoup moindre35.

Les moyens permettant d’atténuer les effets uniformisateurs de la protection des droits

38Il existe des moyens qui permettent d’atténuer les conséquences uniformisatrices de la protection des droits et libertés, comme le montre la jurisprudence canadienne. Cependant, pour les utiliser, il faut encore être convaincu qu’un certain relativisme est acceptable en matière de droits de la personne.

  • 36 Sur l’interprétation de la liberté de religion au Canada, voir José Woehrling, « L’obligation d’ac (...)

39En premier lieu, le simple fait d’adopter une interprétation moins exigeante d’un droit laisse davantage de marge de manœuvre dans ses modalités d’aménagement. Par exemple, on pourrait admettre que le principe de neutralité religieuse de l’État peut être respecté soit par l’absence totale de soutien étatique aux religions, soit par un soutien parfaitement égal à toutes les religions. Si cette interprétation était retenue, les provinces auraient le choix entre deux politiques qui respectent également la Constitution ; une certaine diversité continuerait d’être possible. Si par contre on interprète le principe de neutralité comme exigeant dans tous les cas l’absence totale de soutien étatique, une seule solution est possible et, par conséquent, l’uniformité est imposée aux provinces36. C’est la raison pour laquelle certains partisans d’une protection maximale des droits et libertés voient le fédéralisme avec méfiance : la défense de la diversité amène les partisans du fédéralisme à demander une application souple des droits et libertés.

  • 37 Ford c. P.G. Québec, précité, 777-779. La Cour a jugé que les articles 58 et 69 de la Charte de la (...)

40En second lieu, l’atténuation du caractère uniformisateur des droits et libertés peut passer par la mise en œuvre des critères de justification des atteintes aux droits. Une fois constatée une atteinte à un droit, il faut vérifier si celle-ci est justifiable. Le critère central de la justification est le concept de proportionnalité ; une atteinte sera justifiable si elle est proportionnelle à des objectifs importants d’utilité sociale. Or le critère de proportionnalité est normalement mis en œuvre de façon « contextualisée », c’est-à-dire en tenant compte des variables de chaque contexte spatial et temporel particulier. Une limitation non raisonnable en période normale pourrait le devenir dans une situation exceptionnelle ; une limitation pourrait être raisonnable dans les circonstances propres à une province, mais pas ailleurs dans la fédération. Ainsi, par exemple, au Canada, dans l’arrêt Ford37 de 1988, la Cour suprême a jugé que la situation de vulnérabilité de la langue française au Québec justifiait certaines limitations de la liberté d’expression commerciale. Sans le dire expressément, elle a laissé entendre que les mêmes mesures ne seraient pas justifiées concernant la langue anglaise dans le reste du Canada. Cette façon de faire permet donc une variation de la portée des droits en tenant compte des limites qui peuvent leur être imposées dans certains contextes particuliers. Théoriquement, il s’agit là d’une technique qui pourrait permettre de concilier un certain universalisme dans la substance même des droits avec une certaine diversité dans leur mise en œuvre concrète. Cependant, il nous semble que les tribunaux n’accepteront qu’exceptionnellement de faire ainsi varier la portée des droits. Au contraire, la mise en œuvre des critères de justification des atteintes aux droits a inévitablement pour effet de provoquer la comparaison entre la norme ou la politique contestée, d’une part, et la norme ou la politique adoptées dans le même domaine par d’autres sociétés libres et démocratiques, d’autre part. Lorsque la norme contestée est fédérale, le critère de comparaison sera principalement recherché dans le droit comparé et dans les instruments internationaux consacrés aux droits de la personne, ceux-ci étant considérés comme une sorte de synthèse des droits nationaux. Lorsque la norme contestée a été adoptée par une province, la comparaison s’établira le plus souvent avec le droit des autres provinces. Plus grande sera la communauté de vues se dégageant des diverses législations provinciales, plus difficile sera la justification de la mesure contestée si celle-ci diverge du « consensus » ainsi établi.

  • 38 Les dispositions en cause sont, pour le Québec, l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867  (...)
  • 39 Charte canadienne des droits et libertés, art. 20(2).

41Les rédacteurs de la Constitution indiquent parfois qu’ils ne sont pas opposés à une certaine variation régionale des droits et libertés, à un certain relativisme dans leur portée. C’est précisément la situation au Canada, où la Constitution prévoit certains droits qui varient d’une province ou d’un endroit à l’autre. Ainsi, sur les dix provinces, il en existe trois seulement (Québec, Manitoba, Nouveau-Brunswick) où la Constitution institue des droits en matière de bilinguisme officiel sur le plan judiciaire, parlementaire et législatif38 ; dans une de ces trois provinces (Nouveau-Brunswick), la Constitution prévoit en plus un bilinguisme administratif39. Sur les dix provinces, il y en a actuellement quatre où la Constitution garantit certains droits en matière de confessionnalité scolaire aux catholiques et aux protestants. L’article 23 de la Charte canadienne garantit des droits à l’instruction dans la langue de la minorité anglophone ou francophone, mais uniquement « là où le nombre le justifie » ; par conséquent, la portée de ce droit varie en fonction de facteurs démographiques locaux ou régionaux.

  • 40 Voir note 3.
  • 41 Howard Leeson, Section 33, the Notwithstanding Clause. A Paper Tiger ?, Montréal, Institut de rech (...)

42Enfin, l’article 33 de la Charte canadienne, qui autorise le législateur fédéral ou provincial à déroger aux droits garantis dans les articles 2 et 7 à 15 de la Charte, c’est-à-dire à les rendre inapplicables à l’égard de toute loi dans laquelle est insérée une disposition de dérogation expresse40, permettrait en principe aux provinces de se soustraire à des décisions judiciaires ayant un effet uniformisateur. En réalité, le pouvoir de déroger est trop discrédité dans l’opinion publique pour être véritablement utilisé, du moins en dehors du Québec41. Au Québec, par contre, il a été mis en œuvre massivement au lendemain de l’entrée en vigueur de la Charte canadienne, entre 1982 et 1987, pour protester contre le fait que celle-ci avait été adoptée sans l’accord des autorités québécoises. Il est intéressant de remarquer que les trois catégories de droits soustraites au pouvoir de déroger (droits démocratiques, liberté de circulation et d’établissement, droits des minorités linguistiques de langues officielles) sont précisément celles qui sont les plus susceptibles de créer et de consolider une identité (ou citoyenneté) nationale commune.

43Mais, malgré le fait que le droit constitutionnel offre ainsi plusieurs techniques permettant d’introduire un certain relativisme dans la portée des droits et libertés, la protection de ces droits par le processus constitutionnel et judiciaire aura inévitablement des effets uniformisateurs. L’idéologie universaliste et individualiste des droits est trop puissante pour que les préoccupations reliées au fédéralisme et à la diversité puissent la contrecarrer efficacement.

44Le grand mérite du fédéralisme est de favoriser la communauté. Pour autant que les valeurs communautaires reculent devant l’individualisme et l’autonomie personnelle, le fédéralisme perd de l’importance devant les droits individuels. Le consommateur de droits remplace le citoyen délibérant. Dans la mesure où les droits résultent d’un processus de pesée des intérêts, d’aménagement de revendications opposées, qui fait appel au processus démocratique, le fédéralisme est un atout, car il favorise la participation ; en outre, les droits pourront être exprimés, concrétisés et aménagés de façon variable selon les communautés politiques territoriales. Par contre, dans la mesure où les droits résultent d’une limitation du processus démocratique par des dispositifs antimajoritaires, le fédéralisme semble à certains égards menaçant, car c’est sur le plan local que les majorités paraissent les plus dangereuses. En outre, si les droits sont prépolitiques et transcendants, ils sont par définition universels et non susceptibles de variation d’une entité territoriale à l’autre.

  • 42 Par ailleurs, il est également vrai que les minorités ayant une minorité en leur sein, laquelle fa (...)

45L’opposition du Québec à la Constitution de 1982 et à la Charte canadienne permet de souligner la tension qui peut apparaître, dans une fédération, entre la protection des minorités par la création d’autonomies territoriales et la protection des droits de la personne par le processus judiciaire antimajoritaire. L’existence d’une autonomie politique territoriale protège les minorités concentrées territorialement en leur donnant le contrôle politique d’une entité fédérée ; le fédéralisme permet donc aux minorités d’exercer une autonomie fondée sur le principe démocratique de la décision majoritaire. Dans la mesure où la protection des droits par un instrument constitutionnel est un dispositif antimajoritaire, elle vient limiter l’autonomie politique des minorités qui contrôlent une ou plusieurs entités territoriales. La minorité qui contrôle une telle entité voit son pouvoir politique limité au profit de ses propres minorités et de ses propres membres. La situation la plus problématique est celle où la minorité à l’intérieur de la minorité fait partie de la majorité sur le plan national, comme c’est le cas pour les anglophones minoritaires au Québec, qui font partie de la majorité anglophone du Canada. La majorité sur le plan national peut alors céder à la tentation d’utiliser son pouvoir pour imposer à sa minorité le respect de garanties excessives au profit de « la minorité dans la minorité ». On a l’impression, parfois, que le groupe majoritaire sur le plan national défend ses propres intérêts sous le prétexte des droits de la personne et des droits des minorités42. La protection constitutionnelle des droits individuels constitue une limitation de la liberté collective d’un groupe de s’autogouverner. Cela est vrai pour toutes les collectivités, autant les majorités que les minorités, mais c’est une limitation qui s’impose plus lourdement aux minorités.

Notes

1 Loi constitutionnelle de 1982, L.R.C. (1985), app. II, no 44 (les articles 1 à 34 de cette loi forment la Charte canadienne des droits et libertés, ci-dessous la Charte canadienne).

2 Au Canada, le principe de la souveraineté du Parlement devait évidemment s’accommoder d’un contrôle judiciaire du partage fédéral des compétences, mais il se traduisait avant 1982 par le fait que la Constitution n’imposait pas au législateur, fédéral et provincial, le respect des droits et libertés (sauf pour ce qui est de quelques droits minoritaires dont il sera question plus loin).

3 L’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés permet au législateur fédéral et provincial de déroger aux droits garantis dans les articles 2 et 7 à 15 de la Charte, c’est-à-dire de les rendre inapplicables à l’égard de toute loi dans laquelle est insérée une disposition de dérogation expresse (laquelle est adoptée selon la procédure législative ordinaire) Dès lors, tout contrôle judiciaire – sauf celui qui porte sur le respect des conditions formelles de l’exercice du pouvoir de déroger – disparaît à l’égard des lois contenant une telle clause de dérogation. La dérogation est valable pour une période maximale de cinq ans, renouvelable par un nouveau vote. Trois catégories de droits échappent au pouvoir de déroger : les droits démocratiques (art. 3 à 5) ; la liberté de circulation et d’établissement (art. 6) ; les droits linguistiques de la minorité anglophone du Québec et des minorités francophones du reste du Canada (art. 16 à 23).

4 Public Service Employée Relations Act (Alta.), [1987] 1 R.C.S. 313.

5 L’arrêt RJR-MacDonald Inc. c. Canada (PG.), [1995] 3 R.C.S. 199 offre une bonne illustration de cette division des opinions. En se fondant sur la liberté d’expression commerciale, la Cour, de façon unanime, a jugé que des entreprises de fabrication de tabac avaient un droit constitutionnel de faire de la publicité pour leurs produits ; par une majorité de 5 contre 4, elle a ensuite jugé que ce droit était restreint de façon non raisonnable par des dispositions fédérales réglementant la publicité pour le tabac ; les juges minoritaires, en appliquant un critère de justification moins sévère, ont par contre conclu que les mesures fédérales en cause constituaient une limitation justifiable de la liberté d’expression commerciale des compagnies.

6 R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Sur l’application des critères de justification tirés de l’article premier de la Charte canadienne, voir José Woehrling, « La Cour suprême du Canada et la problématique de la limitation des droits et libertés », Revue trimestrielle des droits de la personne, no 4,1994, p. 379-410.

7 En fait, la Cour suprême a par la suite assoupli le critère de l’atteinte minimale en le reformulant de diverses manières, par exemple de façon à ce que le législateur puisse choisir parmi « une gamme de moyens de nature à porter aussi peu que possible atteinte [aux droits garantis par la Charte] », qu’il puisse « disposer d’une marge de manœuvre raisonnable » ou encore que la législation « na[it] pas à être parfaitement ajustée de manière à résister à un examen judiciaire ».

8 R. c. Edwards Books, [1986] 2 R.C.S. 713.

9 Irwin Toy Ltd. c. P.G. Québec, [1989] 1 R.C.S.927.

10 Libman c. P.G. Québec, [1997] 3 R.C.S. 569.

11 Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679.

12 Charte de la langue française, L.Q. 1977, c. 5 ; L.R.Q., c. C-11. En ce qui concerne les attaques dirigées contre la politique linguistique du Québec sur la base de la Charte canadienne, voir José Woehrling, « L’évolution du cadre juridique et conceptuel de la législation linguistique du Québec », dans Le français au Québec : les nouveaux défis (sous la direction d’Alexandre Stefanescu et de Pierre Georgeault), Québec et Montréal, Conseil supérieur de la langue française-Fides, 2005, p. 253-356.

13 Procureur général du Québec c. Quebec Association of Protestant School Boards, [1984] 2 R.C.S. 66.

14 Ford c. P.G. Québec, [1988] 2 R.C.S. 712.

15 L.R.Q., chapitre C-12. La Charte québécoise, tout en n’étant pas constitutionnalisée au sens classique du terme (elle peut être modifiée selon le processus législatif ordinaire), se voit reconnaître une certaine primauté sur les autres lois québécoises, antérieures et postérieures, dans la mesure où toute loi incompatible avec la Charte québécoise doit être déclarée inopérante, à moins que le législateur n’y ait inséré une disposition expresse pour écarter l’application de la Charte.

16 Entre-temps, dans des constatations du 31 mars 1993, le Comité des droits de la personne des Nations Unies, saisi par des commerçants anglophones du Québec, était arrivé à la même conclusion, à savoir que les dispositions de la Loi 101 sur l’affichage et les raisons sociales violaient la liberté d’expression garantie à l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Recueil des traités des Nations Unies, vol. 999, p. 107 ; voir Ballantyne, Davidson et McIntyre c. Canada, communications 359/1989 et 385/1989,31 décembre 1993.

17 Mary Ann Glendon, Rights Talk : The Impoverishment of Political Discourse, New York, The Free Press, 1991.

18 Des études montrent que, lors de l’étape de préparation des lois et des règlements, des projets sont abandonnés ou modifiés simplement parce que l’on estime qu’il y a des risques qu’ils soient considérés comme incompatibles avec les droits et libertés : Patrick J. Monahan et Marie Finkelstein, « The Charter of Rights and Public Policy in Canada », Osgoode Hall Law Journal, vol. 30,1992, p. 501-546 ; Janet Hiebert, Des droits à interpréter : les juges, le Parlement et l’élaboration des politiques publiques, Montréal, Institut de recherche en politiques publiques, vol. 5, no 3, juillet 1999.

19 Pour cette approche, voir par exemple John Hart Ely, Democracy and Distrust : A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard University Press, 1980.

20 Voir par exemple Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493.

21 Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143 ; Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497.

22 R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30.

23 Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 3e édition, Paris, Montchrestien, 1993, p. 387 suiv.

24 Dominique Rousseau, op. cit., p. 407-408. Du même auteur, voir également : « Questions de constitution », dans Judiciarisation et pouvoir politique (sous la direction de Bernard Fournier et José Woehrling), Politique et Sociétés (revue de la Société québécoise de science politique), vol. 19, no 2-3,2000, p. 9-30.

25 Voir par exemple Andrew Bzedra, « Comparative Analysis of Federal High Courts : A Political Theory of Judicial Review », Revue canadienne de science politique, vol. 26,1993, p. 3.

26 Voir par exemple Peter H. Russell, « The Political Purposes of the Canadian Charter of Rights and Freedoms », Revue du Barreau canadien, vol. 61,1983, p. 30-54 ; Alan C. Cairns, Charter versus Federalism, Montréal et Kingston, McGill-Queen’s University Press, 1992.

27 Sur cet aspect, voir Ted Morton et Rainer Knopff, The Charter Revolution and the Court Party, Peterborough, Broadview Press, 2000 ; Rainer Knopff, « Populism and the Politics of Rights : The Dual Attack on Representative Democracy », Revue canadienne de science politique, vol. 31,1998, p. 683-707.

28 Au Canada, l’ensemble des programmes sociaux relevant de la compétence législative des provinces, mais financés en partie par Ottawa grâce à son pouvoir de dépenser, est désigné par les autorités fédérales, depuis quelques années, comme l’« union sociale canadienne » (voir les chapitres de Sarah Fortin et d’Alain Noël dans ce volume).

29 Le but du système de la péréquation est de permettre à toutes les provinces d’assurer à leurs citoyens les services publics à un niveau considéré comme normal, sans que les provinces moins nanties n'aient à lever à cette fin des impôts trop élevés. À l’heure actuelle, huit provinces sur dix reçoivent des paiements de péréquation, les deux autres étant l’Ontario et l’Alberta. Le principe de la péréquation a été inscrit à l’article 36 de la Loi constitutionnelle de 1982, dans des termes qui sont cependant trop vagues et trop politiques pour que cette disposition puisse avoir des effets juridiques véritablement contraignants pour les pouvoirs publics.

30 De façon positive, les programmes fédéraux ont indéniablement contribué à établir plus de justice économique et sociale ; mais, de façon négative, l’intervention fédérale a réduit la décentralisation, la diversité et l’autonomie locale, tout en produisant des programmes dont certains peuvent être considérés comme des exemples de centralisation dysfonctionnelle.

31 L’idée que les droits résultent d’un équilibrage des divers intérêts en présence dans la société, effectué par l’intermédiaire du processus politique, est présente dans la formulation de la disposition limitative de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec (la Charte québécoise), contenue dans l’article 9.1 de celle-ci : « Les libertés et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec. La loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l’exercice. » Par contre, la disposition limitative de la Charte canadienne, contenue dans l’article 1 de celle-ci, correspond davantage à une conception des droits comme préexistant à l’intervention du législateur, celle-ci venant fatalement les restreindre et les limiter, plutôt que d’en aménager l’exercice (« La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique »). De façon plus générale, on peut souligner que la Charte québécoise transfère moins d’autorité au pouvoir judiciaire que la Charte canadienne. En effet, de nombreux droits n'y sont garantis que « dans la mesure prévue par la loi » ou avec des dispositions limitatives discrétionnaires, ce qui signifie que le législateur peut les aménager ou les limiter sans avoir à se justifier devant le pouvoir judiciaire. Autrement dit, la Charte québécoise maintient davantage le pouvoir de décision entre les mains du corps politique élu que la Charte canadienne, qui le transfère de façon plus considérable au pouvoir judiciaire.

32 Andrews c. Law Society of British Columbia, précité.

33 Eldridge c. Colombie-Britannique (P.G.), [1997) 3 R.C.S. 624.

34 Pour d’autres exemples de décisions imposant aux provinces une norme uniforme positive, plus ou moins précise, voir notamment Renvoi relatif à l’indépendance et à l’impartialité des juges de la Cour provinciale de l’Île-du-Prince-Édouard, [1997] 3 R.C. S. 3, où la Cour impose aux provinces un processus déterminé de fixation de la rémunération des juges des cours provinciales ; Vriend c. Alberta, précité, où la Cour suprême oblige les provinces qui ne l’avaient pas encore fait à inclure dans leur loi sur les droits de la personne l’orientation sexuelle comme motif prohibé de discrimination (peu de temps après, l’Île-du-Prince-Édouard et Terre-Neuve ont effectivement modifié leur loi respective pour se conformer à l’arrêt).

35 Étant donné l’enchevêtrement de la compétence fédérale sur le droit criminel et de la compétence provinciale sur l’administration de la justice, et le fait que l’application du Code criminel relève à plusieurs points de vue des autorités administratives et judiciaires provinciales, un certain effet uniformisateur résulte néanmoins de la mise en œuvre des garanties juridiques contenues dans la Charte canadienne. Mais on reste loin du phénomène américain de nationalisation du droit criminel étatique. Pour une comparaison entre le Canada et les États-unis, en ce qui concerne les effets uniformisateurs de la mise en œuvre des instruments constitutionnels nationaux de protection des droits, voir José Woehrling, « Convergences et divergences entre fédéralisme et protection des droits et libertés : l’exemple des États-Unis et du Canada », Revue de droit de McGill, vol. 46,2000, p. 21-68.

36 Sur l’interprétation de la liberté de religion au Canada, voir José Woehrling, « L’obligation d’accommodement raisonnable et l’adaptation de la société à la diversité religieuse », Revue de droit de McGill, vol. 43,1998, p. 325-401. Dans l’affaire Canadian Civil Liberties Association), [1990] 71 O.R.(2e) 341 ; 65 D.L.R.(4e) 1 (C.A. Ont.), la Cour d’appel de l’Ontario a adopté une interprétation très exigeante de la liberté de religion garantie à l’article 2a) de la Charte canadienne, en jugeant contraire à celleci, et non justifiable en vertu de l’article premier, un règlement ontarien prévoyant que les élèves reçoivent un enseignement religieux dans les écoles publiques, à moins que les parents ne demandent une exemption. Si la Cour avait considéré que les dispositions concernant l’exemption étaient de nature à sauver le règlement, les provinces canadiennes auraient pu continuer de choisir entre deux attitudes : un régime similaire à celui du régime ontarien ou l’absence totale d’enseignement confessionnel. Avec la décision de la Cour d’appel, une seule solution reste possible et l’uniformité est imposée en la matière. Soulignons que selon l’Observation générale no 22 (48) (article 18) du Comité des droits de la personne des Nations Unies, U.N. Doc. CCPR./C/21/Rev. 1/add.4 (1993) (relative à l’article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Recueil des traités des Nations Unies, vol. 999,1976, p. 107, point 6), l’enseignement d’une religion ou d’une conviction particulière à l’école publique n’est pas contraire aux droits des parents dans la mesure où une exemption est prévue.

37 Ford c. P.G. Québec, précité, 777-779. La Cour a jugé que les articles 58 et 69 de la Charte de la langue française, précitée, dans la mesure où ils imposaient l’usage du français dans l’affichage public, la publicité commerciale et les raisons sociales, constituaient une restriction de la liberté d’expression garantie par les Chartes canadienne et québécoise, cette restriction étant cependant raisonnable et justifiable eu égard aux clauses limitatives des deux Chartes, l’article 1 de la Charte canadienne et l’article 9.1 de la Charte québécoise. Pour justifier cette dernière conclusion, la Cour a souligné que les dispositions en cause étaient nécessaires pour préserver le « visage linguistique » du Québec, étant donné la vulnérabilité de la langue française tant au Québec que dans l’ensemble du Canada. Si l’on comprend bien, l’anglais n’étant vulnérable nulle part au Canada, une loi d’une autre province imposant l’usage de cette langue devrait être considérée comme une restriction non justifiable de la liberté d’expression. Comme on l’a mentionné précédemment, la Cour a par contre jugé que, dans la mesure où ces dispositions prohibaient à l’époque l’usage d’une langue autre que le français, elles constituaient une restriction de la liberté d’expression qui n’était pas justifiable.

38 Les dispositions en cause sont, pour le Québec, l’article 133 de la Loi constitutionnelle de 1867 ; pour le Manitoba, l’article 23 de la Loi de 1870 sur le Manitoba, 33 Vict., Canada, c. 3 ; L.R.C. (1985), app. II, no 8 ; pour le Nouveau-Brunswick, les articles 17(2), 18(2) et 19(2) de la Charte canadienne des droits et libertés.

39 Charte canadienne des droits et libertés, art. 20(2).

40 Voir note 3.

41 Howard Leeson, Section 33, the Notwithstanding Clause. A Paper Tiger ?, Montréal, Institut de recherche en politiques publiques, vol. 6, no 4, juin 2000 (Coll. « Choix »).

42 Par ailleurs, il est également vrai que les minorités ayant une minorité en leur sein, laquelle fait partie de la majorité sur le plan national, sont peut-être davantage portées à faire usage de leur position de pouvoir parce qu’elles se sentent plus menacées.

Auteur

Professeur à la faculté de droit de l’Université de Montréal, il se spécialise en droit constitutionnel, canadien et comparé, et dans la protection internationale des droits de la personne. Il est l’auteur de nombreux ouvrages et articles en droit constitutionnel, en droit international et en droit comparé, notamment d’un traité de droit constitutionnel en collaboration avec le professeur Jacques-Yvan Morin. José Woehrling est aussi membre du Groupe de recherche sur les sociétés plurinationales (GRSP) ainsi que directeur de l’axe « Droit, institutions et aménagement des rapports intercommunautaires » au sein du Centre de recherche interdisciplinaire sur la diversité au Québec (CRIDAQ).

© Presses de l’Université de Montréal, 2006

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