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Le fédéralisme canadien contemporain

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Alain-G. Gagnon

Deuxième partie. Le fédéralisme canadien

5. Le fédéralisme au Canada : provinces et minorités, même combat

Andrée Lajoie

Texte intégral

1Dans ce chapitre, nous discuterons de deux thèmes spécifiques relatifs à la centralisation et à l’intégration des valeurs minoritaires. Nous nous intéresserons essentiellement à la tension qui traverse le fédéralisme canadien (et sans doute celui d’autres pays) et qui nous paraît susceptible d’expliquer à la fois la centralisation du pouvoir entre les mains des autorités fédérales aux dépens des provinces, et la frontière où s’arrête l’intégration au droit canadien des valeurs prônées par les minorités. Pour y voir clair, il faut examiner séparément ces deux champs, avant de les comparer pour repérer le lien commun qu’ils entretiennent avec les intérêts dominants.

deux univers parallèles malgré les apparences

  • 1 La première partie de ce texte est résumée à partir de mes travaux antérieurs, notamment : Andrée (...)

2Au départ, la centralisation des compétences et des pouvoirs dans la fédération canadienne semble évoluer indépendamment du statut qu’y détiennent les minorités, sans doute, en partie du moins, à cause du fait que ces deux contentieux constitutionnels respectifs se sont succédé dans le temps. Mais la réalité est pourtant différente et, pour s’en convaincre, il faut s’arrêter successivement à la centralisation des compétences et des pouvoirs1, puis à l’intégration des valeurs prônées par les minorités.

La centralisation des compétences et des pouvoirs

3Pour bien saisir non seulement l’étendue exceptionnelle de la centralisation des compétences et des pouvoirs dans la fédération canadienne, mais les facteurs susceptibles de l’expliquer, il ne suffit pas de s’arrêter à ses instruments (1), dont l’analyse est pourtant fort révélatrice, mais il faut encore la replacer dans le contexte de son évolution historique (2).

Ses instruments

4Trois types d’instruments constitutionnels sont responsables de la centralisation dans la fédération canadienne : tout d’abord, au point de départ, le texte constitutionnel lui-même, qui définit le partage des compétences et, par la suite, en interaction, les théories judiciaires d’interprétation de cette même constitution et les pratiques constitutionnelles de l’exécutif.

  • 2 Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3.
  • 3 Liquidators of Maritime Bank c. Receiver General of New-Brunswick, [1892] A.C. 437 (C.P.).
  • 4 Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 56 (la Cour).

5 Le texte constitutionnel et le partage initial. La Loi constitutionnelle de 18672 institue un partage initial des compétences législatives dont l’essentiel se trouve à ses articles 91 à 95, assez connus pour que nous n’y revenions pas ici en détail. Il suffira de rappeler que les compétences fédérales reproduisaient dans l’ensemble celles sur lesquelles la métropole britannique avait jusque-là conservé le contrôle, désormais dévolues à la bourgeoisie canadienne issue du colonialisme. Par ailleurs, les pouvoirs de l’exécutif font pour leur part l’objet de quelques dispositions éparses dans le texte de 1867, incorporant les pouvoirs déjà attribués aux exécutifs des colonies qui formeront la fédération, tout en en spécifiant d’autres, relatifs à certaines nominations judiciaires et à l’expropriation des terres provinciales aux fins de défense. Le Conseil privé a cependant statué que ces pouvoirs se divisaient selon la ligne de partage des compétences législatives prévue à la Loi constitutionnelle de 1867, et cela, dans un arrêt3 dont la Cour suprême vient de réitérer la portée contemporaine en le citant avec approbation dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec4. Mais ce n’est pas tant le texte constitutionnel initial qui est responsable de la centralisation actuelle dans la Constitution canadienne, mais plutôt les interprétations judiciaires auxquelles ce partage a donné lieu et les pratiques gouvernementales qui se sont élaborées à sa marge.

6 Les théories interprétatives. Les origines coloniales de la Confédération canadienne lui ont longtemps valu un régime judiciaire paradoxal : l’arbitre des conflits d’interprétation inévitablement suscités par le partage des compétences législatives entre le Parlement fédéral et plusieurs législatures provinciales a longtemps été étranger. C’est en effet le Comité judiciaire du Conseil privé qui, de Londres, décidait ces matières en dernier ressort jusqu’en 1949, donc après même l’institution de la Cour suprême du Canada en 1875.

  • 5 Voir André Tremblay, « Judicial Interpretation and the Canadian Constitution », National Journal o (...)

7L’ensemble des constitutionnalistes est d’accord pour considérer la jurisprudence de ce tribunal colonial comme la plus décentralisatrice qu’ait connue notre Constitution5. Le phénomène s’explique précisément par le statut étranger du tribunal : Londres ne perdait pas les pouvoirs que le Conseil confirmait aux provinces, contrairement au gouvernement canadien, qui nommera par la suite les juges de la Cour suprême. Tout au cours de cette période, le Conseil privé a donc affirmé l’autonomie juridique des provinces à l’égard de toute tutelle fédérale, et plus encore la compartimentation stricte du partage des compétences.

8Pourtant, avant de céder la main à la Cour suprême, le Conseil privé avait déjà conçu une partie des instruments du renversement de sa propre tendance, sans pourtant les appliquer d’emblée. Il s’agit de cinq théories interprétatives dont les trois premières sont liées à la facture du texte constitutionnel (compétence accessoire implicite, prépondérance fédérale, pouvoirs résiduaires), alors que les deux autres se présentent comme des exceptions dans l’application du partage énoncé (dimensions nationales, état d’urgence).

9Sans procéder ici à l’analyse des arrêts qui leur ont donné naissance et qui les ont par la suite appliquées, il convient de montrer en quoi elles favorisent toutes la centralisation.

  • 6 Cushing c. Dupuy, [1880] 5 A.C. 409 (C.P.).

10 Compétence accessoire implicite. La compétence implicite (accessoire ou ancillaire) permet au Parlement fédéral de légiférer dans les domaines de compétence provinciale « exclusive » si l’exercice efficace de ses propres compétences l’exige6. Comment une compétence peut-elle être à la fois exclusive et validement envahie par un autre ordre législatif que celui auquel elle a été attribuée ? L’effet envahissant de cette technique eût exigé pour le moins une interprétation stricte du critère de nécessité, et la logique du concept, son application égale aux compétences provinciales : tel n’a pas été le cas, comme nous le verrons au cours de la seconde période de l’évolution du fédéralisme canadien.

  • 7 A.G. Ontario c. A.G. Canada, [1896] A.C. 348 (C.P.).
  • 8 Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121.

11 Prépondérance fédérale. En cas de conflit entre deux législations, l’une provinciale, l’autre fédérale, toutes deux validement fondées au départ, portant sur un objet identique et incompatibles dans leur application, le Conseil a décidé7 que la législation fédérale prévaudrait. Par la suite, on pourra le constater, les tribunaux canadiens étendront la portée de cette théorie en l’appliquant à des conflits d’application potentielle entre deux normes8.

  • 9 John Deere Plow Co. c. Wharton, [1915] A.C. 330 (C.P.).

12 Compétence résiduaire. Le Conseil, se fondant sur le paragraphe 29 de l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui attribue précisément à la compétence fédérale « les catégories de sujets expressément exceptés dans l’énumération des catégories de sujets exclusivement assignés par la présente loi aux législatures des provinces » a confirmé la compétence fédérale sur toute matière non énumérée dans la liste des compétences provinciales, à moins qu’il ne s’agisse d’une matière clairement locale9. On imagine facilement l’effet centralisateur de cette théorie un siècle et demi après la rédaction de la Constitution, lorsque les matières innomées – parce qu’alors inexistantes ou non susceptibles d’être régies par l’État libéral du XIXe siècle, telles l’aéronautique et les télécommunications – auront pris dans la législation contemporaine l’importance que l’on sait.

  • 10 Russell c. R., (1882) 7 A.C. 829 (C.P.).
  • 11 R. c. Crown Zellerbach, [1988] 1 R.C.S. 401 ; Friends of the Oldman River c. Canada, [1972] 1 R.C. (...)

13 Dimensions nationales. De la compétence résiduaire à la théorie des dimensions nationales, il n’y avait qu’un pas, un pas hors du texte constitutionnel, que le Conseil a allègrement franchi, déclarant de compétence fédérale une loi prohibant la vente et la consommation publique de l’alcool, au motif que ce fléau avait pris des « dimensions nationales10 ». Jumelée avec l’état d’urgence dont elle ne se distingue pas toujours clairement, cette théorie allait être appliquée à quelques reprises par la suite. Elle a eu un regain de vigueur récemment à cause de sa connexité avec le concept de subsidiarité11.

  • 12 Fort Frances Pulp and Paper Co. c. Manitoba Free Press, [1923] A.C. 330 (C.P.).
  • 13 François Chevrette et Herbert Marx, Droit constitutionnel, Montréal, Presses de l’Université de Mo (...)

14 État d’urgence. Par la suite, l’état d’urgence a par ailleurs été invoqué pour lui-même et sans l’appui de la théorie des dimensions nationales12. Il a au surplus servi de fondement à des « mesures spéciales pour faire face à des situations de crise, quelles proviennent de troubles civils, d’insurrections, de guerres ou de perturbations économiques. En fait, le Canada a été assujetti à une quelconque forme de législation d’urgence durant environ 40 % du temps depuis le début de la Première Guerre mondiale13 ».

15Mais c’est cumulativement qu’il faut apprécier ces théories : que reste-t-il aux États constituants d’une fédération où les autorités centrales peuvent légiférer d’abord dans leur propre domaine, puis sur les matières résiduaires, et enfin dans le champ même des compétences provinciales « exclusives » chaque fois que cela est « nécessaire » à l’exercice de leur compétence, qu’il y a conflit potentiel d’application à un même objet, que l’objet présente des « dimensions nationales » ou que l’on appréhende un état d’urgence ? Pourtant, cela n’a pas suffi aux autorités fédérales, qui ont voulu aller plus loin encore.

16 Les pratiques constitutionnelles de l’exécutif. En effet, en complément de ces interprétations judiciaires extensives et centralisatrices du texte constitutionnel, un certain nombre de pratiques gouvernementales se sont développées dans le champ constitutionnel, pour centraliser d’abord le contrôle du territoire, puis l’économie dans son ensemble. Celles auxquelles l’État canadien s’est limité jusqu’à la Deuxième Guerre mondiale étaient au moins autorisées par la Constitution, alors que d’autres se sont développées depuis carrément à sa marge, sinon en contradiction avec les principes qui, selon la Cour suprême, la sous-tendent.

17Plusieurs instruments ont ainsi été successivement mis à contribution : le pouvoir de désaveu, le pouvoir déclaratoire, la propriété publique et le pouvoir de dépenser. Leur caractère omniprésent permet dès lors de qualifier certaines compétences fédérales d’indéfiniment extensibles.

  • 14 François Chevrette et Herbert Marx, op. cit., note 13, p. 25.
  • 15 Renvoi relatif à la sécession du Québec, précité, note 4, par. 55 (la Cour).

18 Pouvoir de désaveu. La Loi constitutionnelle de 1867 prévoyait à ses articles 56 et 57 le pouvoir de désaveu et de réserve des lois, y compris provinciales, par le gouverneur général. Il s’agit, dans le premier cas, de l’annulation discrétionnaire d’une loi au moment même de son adoption et, dans le second, d’une suspension crépusculaire de deux ans. Utilisés surtout à l’égard de la législation des provinces de l’Ouest au début de la Confédération, ces pouvoirs sont tombés en désuétude – le désaveu en 1943, après 112 utilisations, et la réserve en 1961, après 70 utilisations14 – le principe du fédéralisme en ayant triomphé rapidement après 1867, du moins selon l’avis récent de la Cour suprême15.

19 Pouvoir déclaratoire. Prévu dans les constitutions de plusieurs pays fédéraux, le mécanisme constitutionnel du « pouvoir déclaratoire » implique la faculté pour un parlement fédéral de modifier de son propre chef, au détriment des constituantes de la fédération et sans leur consentement, la sphère de sa compétence législative en l’étendant aux « travaux » qu’il déclare être à l’avantage général de la fédération.

  • 16 Andrée Lajoie, Le pouvoir déclaratoire du Parlement, augmentation discrétionnaire de la compétence (...)
  • 17 Ibid., p. 67 et suiv.

20Au Canada, son libellé à l’article 92(10)(c) de la Loi constitutionnelle de 1867 autorise de telles déclarations discrétionnaires. Avant que ce pouvoir ne tombe en désuétude après 1961 faute de légitimité, le Parlement a proclamé 470 de ces déclarations16 visant non seulement des chemins de fer, des routes, et autres moyens de transport intraprovincial, mais les tramways de Montréal, Québec et Ottawa, des réseaux d’autobus locaux, des hôtels, restaurants et théâtres, des entreprises de commerce du bois, d’élevage des bestiaux, de construction, des usines de fabrication d’air liquide, de produits chimiques, des raffineries de métaux, des aqueducs, des parcs, sans parler des chutes Montmorency17 : faut-il insister davantage sur les effets de ce mécanisme, dont les tribunaux ont été complices, se refusant à contrôler la discrétion du Parlement ?

21 Acquisition de propriétés publiques. Le Parlement ayant la compétence législative sur la propriété publique, il suffit par ailleurs au gouvernement d’acquérir des immeubles pour les y assujettir. Avant la Deuxième Guerre mondiale, l’État canadien s’est généralement limité à des achats constitutionnellement valides, notamment au centre des villes les plus importantes du pays. Officiellement prévues pour permettre l’implantation des édifices publics fédéraux, ces acquisitions visaient en fait le contrôle du développement urbain – matière locale s’il en est – et originairement dévolu de ce fait à la compétence provinciale, ainsi évacuée par le jeu combiné de la propriété publique et de la théorie de la prépondérance fédérale. Ces pratiques, ajoutées à des attributions de terres publiques aux sociétés (fédérales) notamment de transport, et jumelées à leur compétence déjà établie sur les ports et les aéroports nationaux, ont donné aux autorités fédérales la maîtrise du développement du territoire urbain des provinces, à l’époque cruciale où les États n’avaient pas encore privatisé leurs compétences.

22Plus tard, les autorités ont procédé aux mêmes fins à des expropriations excédant nettement les finalités invoquées, dont la validité constitutionnelle était conséquemment loin d’être établie. La brèche était ouverte qui allait désormais permettre à l’exécutif fédéral de sortir des bornes de la Constitution...

23 Pouvoir de dépenser. Le prétendu « pouvoir de dépenser » des autorités fédérales fait partie de ces pratiques inconstitutionnelles. Le libellé même de cet instrument fédéral de centralisation porte à confusion, réussissant là l’un des effets de légitimation idéologique les plus spectaculaires du vocabulaire constitutionnel : quoi de plus normal pour un gouvernement, en effet, que de dépenser ? De sorte qu’en posant son pouvoir de dépenser comme fondement d’une intervention, un gouvernement fédéral invoque par association l’orthodoxie constitutionnelle et semble conférer à son action une validité inattaquable. Mais loin de désigner ces pratiques qui ne sont valides que lorsqu’elles se situent dans les champs de compétence fédérale, l’expression « pouvoir de dépenser » telle qu’elle est consacrée par le discours constitutionnel canadien réfère à l’affirmation idéologique d’un pouvoir fédéral, constitutionnellement inexistant, de dépenser dans les champs de compétence des provinces en imposant des conditions équivalentes à une intervention normative.

  • 18 Rapport de la Commission sur le déséquilibre fiscal, Annexe II, « Le pouvoir fédéral de dépenser » (...)

24Au terme d’une analyse fouillée, j’ai en effet pu montrer que la validité constitutionnelle de ce pouvoir, sur laquelle la doctrine est divisée, n’a pas été non plus confirmée par la jurisprudence18, ce qui n’a évidemment pas empêché les autorités fédérales de l’invoquer au soutien de leurs interventions depuis la Deuxième Guerre mondiale, sous la forme de subventions conditionnelles, attribuées successivement aux gouvernements provinciaux (qui se sont prêtés à l’exercice plutôt que de renoncer au fruit des impôts de leurs contribuables), notamment dans le domaine de la santé et de la sécurité sociale, puis aux individus (notamment par des bourses et des chaires dans le domaine de l’éducation et des dégrèvements d’impôts à des fins spécifiques), et plus récemment aux municipalités, qui relèvent, comme la santé et l’éducation, de la compétence des provinces. Déjà, la description sommaire des instruments de centralisation à l’œuvre dans la pratique constitutionnelle canadienne donne une idée des tendances centripètes d’une fédération – si c’est encore de cela qu’il s’agit – dont les autorités fédérales ne manquent pas d’imagination pour aménager le partage des compétences à leur avantage. Mais pour saisir vraiment l’impact combiné de ces instruments, il faut les replacer dans le contexte de l’évolution historique.

Son évolution historique

  • 19 Pour une analyse qualitative et quantitative détaillée des décisions impliquées dans le récit de c (...)

25On peut analyser l’évolution historique de la centralisation au Canada en trois étapes qui vont de la Confédération en 1867 à la fin de la Deuxième Guerre mondiale, puis de la guerre à la Charte pour déboucher sur l’après-Charte. Nous en faisons un rapide survol19.

26 De la Confédération à la fin de la Deuxième Guerre mondiale. Nous l’avons vu : la période qui va de la Confédération à la fin de la Deuxième Guerre mondiale est la moins centralisatrice qu’ait connue notre constitution, du moins en ce qui concerne l’interprétation des tribunaux. En fait, durant cette période où le Conseil privé s’est contenté de concevoir des théories centralisatrices sans les appliquer dans les pourvois dont il était saisi, c’est plutôt à travers l’exercice du pouvoir de désaveu et du pouvoir déclaratoire que la centralisation s’est instaurée dans la constitution canadienne.

27 De la guerre à la Charte. L’abolition des appels au Conseil privé, en 1949, marque un tournant dans l’interprétation du partage des compétences établi par la Loi constitutionnelle de 1867 : dorénavant, la Cour suprême du Canada, lieu désormais final de résolution de ces débats, les arbitrera globalement dans le sens des intérêts de l’État fédéral. Ce double changement, institutionnel et interprétatif, reflète par ailleurs des mutations politiques plus profondes : d’abord un nationalisme canadian en pleine affirmation, dans le contexte du nouvel équilibre mondial favorisant l’Amérique aux dépens de l’Europe, mais surtout l’effet centralisateur de la guerre dont les exigences d’efficacité à tout prix ont, dans la plupart des pays occidentaux, fait basculer les pouvoirs des élus vers l’exécutif et ceux de la périphérie vers le centre. Trois formes successives de fédéralisme vont se succéder durant cette période.

28La première, qualifiée de fédéralisme unilatéral, va de 1949 à 1960 et combine les effets de la méfiance québécoise à l’égard de la Cour suprême du Canada et du non-interventionnisme de l’État duplessiste pour tarir à sa base le contentieux constitutionnel québécois. La Cour suprême affirme alors la restriction des compétences provinciales au profit des compétences fédérales implicites et l’extension des compétences proprement fédérales, au moyen de théories d’abord issues, en ce qui concerne le droit criminel et l’aménagement du territoire, des instruments déjà affinés par le Conseil privé puis, en matière de droit du travail et de commerce, de nouveaux concepts dus à la créativité propre de la Cour. Ces changements se répercuteront également dans le domaine des politiques constitutionnelles, où les demi-victoires ne contrebalancent en rien les pratiques constitutionnelles centralisatrices que l’État fédéral continue d’inventer, dont notamment, pour cette période, les expropriations et, déjà, l’amorce du pouvoir de dépenser.

29À partir de 1960 et jusqu’en 1975, c’est à un fédéralisme dialogique que l’on aura à faire. Avec le début de la Révolution tranquille, on assiste à un développement important du contentieux en provenance du Québec, alimenté par son affirmation nationale et par la remise en cause conséquente du principe même du fédéralisme. Ces nouvelles revendications recevront un accueil plus favorable auprès de la Cour, qui évolue alors vers un fédéralisme « dialogique », où deux principes intégrateurs du droit, deux logiques d’interprétation parallèles, se développent, l’une pour le Québec, l’autre pour le reste du Canada. En fait, sur le plan judiciaire, le changement par rapport à l’étape précédente est remarquable : alors que les deux seules décisions touchant des parties québécoises en matière de partage leur avaient été défavorables au cours de la période antérieure, les deux tiers des décisions constitutionnelles intervenues dans des litiges résultant de faits survenus au Québec entre 1960 et 1975 donnent lieu à des gains provinciaux devant la Cour suprême. Changement d’autant plus spectaculaire qu’il s’oppose à la tendance générale, toujours centralisatrice, en matière de partage pendant ces quinze années.

30Sur le plan des pratiques constitutionnelles aussi, une ouverture se fait sentir à l’égard du Québec au début de cette période. Des gains fiscaux, tels la nationalisation de l’électricité et un régime de rentes distinct, sont obtenus au terme de négociations ardues pour ne pas adhérer aux programmes fédéraux correspondants. Puis, des succès mitigés : réaménagement de l’assiette fiscale, laissant aux provinces moins du quart de l’impôt des particuliers et une part infime de celui des sociétés, retrait compensé des programmes conjoints liés au pouvoir de dépenser. Après 1966, à ces demi-succès vont succéder de vrais échecs, en matière linguistique, culturelle et même en ce qui concerne les ressources naturelles, notamment les droits sous-marins du plateau continental, longuement négociés, mais finalement réglés par la Cour suprême au détriment des provinces.

31À partir de 1975, le bref intermède dialogique auquel la Cour avait consenti va faire place à un fédéralisme normalisateur où l’effet interprétatif des deux cultures disparaît lorsque, niant le veto du Québec sur les modifications constitutionnelles, elle donne son accord au rapatriement unilatéral de la Constitution. En effet, c’est à un « double salto » de sa jurisprudence que nous convie alors la Cour : sa tendance générale à la centralisation à l’égard de l’ensemble des provinces va s’inverser et la majorité de ses décisions favoriseront les compétences provinciales dans tous les domaines où elle est sollicitée (droit du travail, transport, taxation, institutions financières, commerce) – sauf en matière d’environnement et d’aménagement. Pourtant, la véritable exception ne porte pas sur une compétence ratione materiœ, mais ratione loci : le Québec. Car, et c’est un autre renversement non moins spectaculaire, cette nouvelle tendance de la Cour s’inverse dans les causes en provenance du Québec, dont les deux tiers donneront lieu à des décisions favorisant les compétences fédérales : bref, pour le Québec, c’est la fin de la halte à la centralisation que, contrairement aux autres provinces, il avait connue au cours de l’étape précédente, où la Révolution tranquille avait établi un rapport de force différent. Sur le plan des pratiques constitutionnelles, cette période est clairement dominée par l’échec des négociations autour des conditions exigées par le Québec pour le rapatriement de la Constitution, notamment le retrait compensé des programmes fédéraux, alors que les modestes modifications apportées à cette occasion au partage des compétences – en matière de richesses naturelles et de commerce interprovincial – auront été consenties non pas au Québec, mais aux provinces de l’Ouest, qui les réclamaient encore plus que lui et à partir d’un meilleur rapport de force.

32Conséquemment obtenue du Parlement britannique par les autorités fédérales sans l’assentiment du gouvernement québécois auquel une majorité de Québécois venait de refuser l’indépendance lors du référendum de 1980, la Loi constitutionnelle de 1982 inaugure une autre ère.

33 L’après-Charte. La période qui suit le rapatriement unilatéral de la Constitution et l’instauration de la Charte coïncide avec l’arrivée, sur la scène canadienne, d’une vague néolibérale qui traverse les démocraties occidentales et dont on aurait pu s’attendre à ce qu’elle entraîne, avec l’État minimal, un retrait de la centralisation.

  • 20 Année où les litiges impliquant la Charte commencent à y arriver pour décision finale, après leur (...)

34Il n’en fut rien, au contraire : l’affaiblissement des forces politiques qui sous-tendaient les revendications souverainistes québécoises va ramener le gouvernement et la Cour vers leurs tendances naturelles à la centralisation, reprises à l’égard de l’ensemble des provinces et accentuées en ce qui concerne le Québec. Au surplus, cette période s’inscrit également dans le contexte de la libéralisation des échanges à l’échelle nord-américaine, préparée par la Commission Macdonald et matérialisée par l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), alors en discussion, et dont les exigences centralisatrices vont prévaloir, aussi bien dans les pratiques constitutionnelles que dans la jurisprudence, où l’introduction de la Charte dans la Constitution aura au surplus pour résultat, à partir de 198420, de monopoliser presque entièrement le travail de la Cour. Dans ces circonstances, les décisions portant sur le partage sont occultées et ne commandent plus la même attention qu’auparavant : ce ne sera pas le moindre des effets idéologiques de la Charte que de faire passer presque inaperçu leur résultat centralisateur dans le champ spécifiquement économique. Il est d’autant plus important de s’y arrêter pour en apprécier la portée.

35 La Cour. En jetant maintenant un regard allongé sur le quart de siècle de la période post-Charte, ce qui frappe, c’est l’intensification de la centralisation des compétences, reprise pour l’ensemble du Canada et accentuée pour le Québec. Mais lorsque nous l’avons analysée pour la première fois, en 1993, c’était surtout la fédéralisation des compétences nécessaires à l’union économique canadienne qui retenait l’attention.

36La Cour a en effet alors opéré, en matière économique, une centralisation analogue à celle qu’elle avait définie précédemment pour l’aménagement du territoire. Il va s’agir de limiter sévèrement les effets extra-territoriaux des lois provinciales en augmentant ceux des lois fédérales par l’élargissement de la prépondérance fédérale désormais appliquée aux conflits potentiels, ce qui équivaut à réintroduire, dans les théories interprétatives, le concept de « champ inoccupé », écarté non seulement par le Conseil privé, mais encore récemment par la Cour elle-même. Sous cet ensemble de décisions apparemment éparses, commence à se dessiner une fédéralisation des compétences nécessaires à l’« union économique canadienne » envisagée par la Commission Macdonald, bref une constitutionnalisation des exigences du libre-échange qui gagne alors le Canada conservateur. Ce ne sont pas là des effets qu’il conviendrait de sous-estimer. Pourtant, il ne faut pas négliger non plus l’image plus globale qui se dégage de cette période après bientôt vingt-cinq ans : celle d’une centralisation encore plus largement accrue, reprenant le droit fil de la tendance générale de la Cour. Sur les 58 décisions de la Cour suprême que nous avons repérées en date de 2002 en matière de partage des compétences depuis la Loi constitutionnelle de 1982, on compte 58,6 % de gains fédéraux contre 41,4 % de victoires pour toutes les provinces réunies. S’agissant par ailleurs des décisions relatives à des affaires en provenance du Québec, les gains fédéraux grimpent à 75 %.

37 Les gouvernements. Parallèlement, sur le plan de la pratique constitutionnelle, les échecs se succèdent : l’accord du lac Meech (1987), le rapport Bélanger-Campeau (1990), les propositions fédérales « Bâtir ensemble le Canada » (1991) et l’accord de Charlottetown (1992) ont tous buté sur l’absence de consentement du Rest of Canada (ROC). Mais depuis lors, c’est de façon unilatérale que les autorités fédérales ont fait reculer les compétences provinciales en matière d’éducation et plus particulièrement d’enseignement universitaire et de recherche, d’abord subrepticement, depuis que les Conseils de recherche relèvent du ministère de l’Industrie et, notamment depuis 1996, par l’implantation croissante de programmes thématiques de recherche puis, plus clairement, par l’instauration en 2000 d’un programme de chaires de recherche du Canada. On aura saisi que les priorités entre les disciplines sont dès lors déterminées par l’intérêt variable qu'elles suscitent sur le marché et le déséquilibre pervers qui s’instaure ainsi entre les moyens respectivement accordés à la recherche orientée et appliquée et à la recherche fondamentale et libre. On aura saisi également l’impossibilité, pour les provinces, de contrôler leurs politiques respectives d’enseignement supérieur et plus particulièrement de recherche.

38Il s’agit donc d’un envahissement par les autorités fédérales des compétences provinciales – ou, dans le cas de partenariats imposés, d’une vente au secteur privé des compétences provinciales par les autorités fédérales – à travers un instrument qui n’est pas nouveau, mais toujours efficace, surtout quand il vise les individus et non les gouvernements, échappant ainsi au contrôle judiciaire : le pouvoir de dépenser.

  • 21 Un cadre visant à améliorer l’union sociale pour les Canadiens, Entente entre le gouvernement du C (...)
  • 22 Alain Noël, « Étude générale sur l’entente », dans Alain-G. Gagnon, (dir.), L’union sociale canadi (...)

39À cet égard, il faut aussi mentionner l’« Union sociale canadienne21 », un document administratif dépourvu de validité constitutionnelle instaurant un programme fédéral-provincial pour régir la gestion des politiques sociales22, lui aussi basé sur le pouvoir de dépenser, et auquel les accords conclus entre le gouvernement Martin et les provinces n’ont rien changé malgré les apparences. C’est donc l’ensemble des politiques sociales qui vient de passer sous coupe fédérale, sans modification constitutionnelle, par un simple accord administratif fédéral-provincial que sa nullité constitutionnelle n’empêche pas d’avoir des effets concrets.

40Au terme de ces trois périodes que l’on peut distinguer dans la centralisation croissante du fédéralisme canadien, non seulement les compétences stratégiques pour le développement comme l’économie, les communications, l’aménagement, l’environnement et les ressources naturelles, mais les compétences beaucoup plus traditionnelles que constituent les relations de travail, le transport et même le droit matrimonial ont été presque entièrement fédéralisées par la voie judiciaire. Plus grave encore, du moins pour le Québec, des champs essentiellement liés aux exigences de la reproduction culturelle comme l’enseignement supérieur et les programmes sociaux échappent dorénavant aux provinces en vertu d’accords administratifs. Au fait, que reste-t-il aux provinces ? Un pouvoir fiscal limité et la charge financière (sans l’autonomie normative qui devrait s’y rattacher) en matière d’enseignement universitaire et de services sociaux et de santé, de même que l’éducation primaire, secondaire et collégiale, le domaine public, les travaux publics, la propriété et une partie du droit civil ainsi qu’une part réduite du système judiciaire. À constater le traitement que le Québec a subi en matière de centralisation, on devine déjà un certain lien entre le sort constitutionnel des provinces et celui des minorités au Canada. Mais il convient d’examiner de plus près les processus à l’œuvre en matière d’intégration (ou non...) des valeurs minoritaires dans le droit canadien.

L’intégration des valeurs prônées par les minorités

  • 23 Coll. « Les voies du droit », Paris, Presses universitaires de France, 2001.

41Il faut en effet replacer ces constatations en ce qui concerne l’une des minorités politiques au Canada, les Québécois, dans le contexte plus large des rapports entre les pouvoirs judiciaire et politique et les minorités, aussi bien sociales (femmes, gais et lesbiennes) que politiques (Autochtones et Québécois). Le format de cet ouvrage exclut que nous revenions sur les analyses détaillées (voir plutôt notre Quand les minorités font la loi23) ; nous rappellerons uniquement les conclusions pertinentes à notre propos. Pour nous y retrouver, il faut examiner séparément l’intégration des valeurs de chacun des groupes concernés respectivement par la voie judiciaire et politique.

L’intégration des valeurs minoritaires par le pouvoir judiciaire

42 Le sort des valeurs des gais et lesbiennes. Le relevé des valeurs prônées par les gais et les lesbiennes dans leurs mémoires à la Cour dans les causes où ils sont intervenus, de même que dans les entrevues que les membres des principaux groupes qui les représentent nous ont données, placent dans un ordre décroissant de fréquence, et dans un certain sens donc d’importance, l’égalité, la dignité, la reconnaissance et le respect de l’identité et de la différence, la solidarité sociale et, enfin, le pluralisme et la liberté d’expression.

  • 24 2004 CSC 79.
  • 25 Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493.

43C’est aussi l’égalité qui vient en tête des motifs majoritaires pour lesquels la Cour accorde les pourvois des gais et lesbiennes, mais à cette réserve près qu’elle n’affirme cette valeur qu’en principe, et jamais dans des circonstances où il serait possible de lui donner une portée concrète. Quant à la dignité, à la reconnaissance et au respect de l’identité et de la différence et à la solidarité sociale, ce sont des valeurs qui, jusqu’à la décision récente de la Cour dans le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe24 n’entraient dans le discours de la Cour qu’à travers la voix des juges dissidents, sauf dans Vriend25, où la Cour a inscrit la discrimination contre les gais et lesbiennes dans le Human Rights Code de l’Alberta par ajout judiciaire à la loi, la minorité habituelle de la Cour ayant alors entraîné sa majorité à affirmer ces valeurs dans le contexte d’une déclaration de principe sans application concrète. Pour ce qui est du pluralisme, de la citoyenneté et de la liberté d’expression, dont la Cour est si friande ailleurs, c’est le silence total ici.

44Un modèle implicite se dégage d’un autre côté de ces décisions, selon lequel trois conditions doivent être réunies pour que la Cour intervienne en faveur des droits de ce groupe : la législation doit s’être avérée inadéquate et la modification législative difficile en contexte de rigidité constitutionnelle ou de conservatisme local au même effet, et l’intervention doit s’inscrire sur le plan symbolique des principes, sans entraîner d’application concrète, notamment en matière de dépenses publiques : la Cour suprême n’a jamais octroyé de fonds publics aux gais et lesbiennes et, lorsqu’elle a accordé une pension alimentaire à l’ex-conjointe d’une lesbienne, c’est en réitérant 21 fois dans le texte de la décision qu’il s’agissait ainsi « d’alléger le fardeau du trésor public ».

45 Le sort des valeurs des femmes. Les valeurs prônées par les femmes et l’ordre dans lequel elles se présentent sont assez différents : égalité, justice, démocratie, dignité et intégrité de la personne, liberté et habilitation (empowerment). Certaines de ces valeurs vont se retrouver dans le discours de la Cour – égalité, liberté, justice, dignité/intégrité et démocratie –, mais elles s’y présentent non seulement selon un ordre différent, mais pour certaines d’entre elles – démocratie et liberté –, dans un sens différent.

46Le schéma qui se dégage permet de dichotomiser entre deux ensembles de décisions. Le premier regroupe des affaires relatives à la vie privée des femmes (avortement et violence sous toutes ses formes) : la Cour les accueille en majorité, du moins pour partie, invoquant surtout l’intégrité, la dignité, la justice et même parfois l’égalité. Le second touche au contraire leur vie publique, notamment travail et activité politique, et réunit les pourvois en matière de discrimination sociale, politique ou économique : la Cour les rejette en majorité, en récusant parfois même expressément l’égalité, pour préférer la volonté du Parlement, la liberté du gouvernement ou d’association, la justice individuelle, et l’équité et l’autonomie des conjoints.

47Bref, les femmes peuvent mener leur vie privée à l’abri de la violence familiale, sexuelle et même symbolique, et la Cour les protégera même contre les dangers que les grossesses non désirées font courir à leur santé psychologique. Mais pour l’argent et le pouvoir, on repassera : dans la sphère publique, ni l’égalité économique, ni la participation politique ou sociale significative ne leur sont accessibles, surtout si, en plus d’être femmes, elles ont le tort supplémentaire d’être autochtones...

48 Le sort des valeurs des Autochtones. L’image de l’intégration judiciaire des valeurs autochtones qui se dégage de la comparaison entre celles que prônent les Autochtones et celles que reçoit la Cour fait voir que dans l’ensemble, la plupart des valeurs portées par le discours autochtone (sauf celui des femmes) sont intégrées au droit par la Cour. L’identité, la protection de l’environnement et des ressources fauniques, qui participent du concept de « terre nourricière », et le développement économique – mais non l’autosuffisance comme telle –, qui forment une partie du noyau dur des valeurs autochtones, sont reçus sans détournement de sens et servent à valider une majorité de victoires autochtones, et il en va de même pour le respect et la justice. Quant aux couples protection/confiance, et liberté d’expression/démocratie, ils sont également affirmés, mais moins souvent, par la Cour comme d’ailleurs dans le discours autochtone, et sans favoriser nettement les Autochtones ou leurs adversaires.

49Par ailleurs, les grandes absentes, parmi les valeurs prônées par les Autochtones, sont l’autodétermination politique et la maîtrise du territoire, enjeux politiques que la Cour ne mentionne qu’une fois à notre connaissance, pour les rejeter expressément. Ensuite, parmi les valeurs propres à la Cour, il faut souligner la prédominance des intérêts économiques des non-Autochtones et le couple souveraineté canadienne-primauté du droit, et les effets contrastés et complémentaires de l’utilisation par la Cour de ces valeurs respectives.

50C’est dire que la Cour rejette très majoritairement les pourvois politiques, ne cédant d’ailleurs à cet égard que des droits liés au statut – des Inuits, des Indiens hors réserve ou des Autochtones en général à l’égard des non-Autochtones –, mais non au contrôle politique – notamment pas en ce qui concerne l’exemption à l’égard de la juridiction de l’État canadien –, alors qu’elle a accueilli presque la moitié des réclamations économiques, y compris des exemptions fiscales analogues à celles qu’elle a refusées aux femmes et aux gais et lesbiennes.

51 Le sort des valeurs des Québécois. Le sort réservé par la Cour suprême aux valeurs portées par les Québécois a varié non seulement selon la valeur considérée, mais également, comme on l’a vu, selon les époques, au gré de la conjoncture économique – notamment pour accommoder le développement de l’État keynésien –, et politique – notamment en réaction à l’évolution du souverainisme au Québec.

52S’agissant d’abord de l’identité québécoise, les décisions où elle a été invoquée n’ont intégré ses exigences que dans la mesure où elles visaient des administrations subordonnées : municipalités et commissions scolaires, alors que cette intégration a été refusée pour les questions concernant l’ensemble de la population québécoise. La dichotomie s’explique par la présence, au Québec, territoire de la minorité francophone au Canada, d’une minorité anglophone, par ailleurs majoritaire au Canada.

53Or, cette minorité anglophone dispose au Québec de commissions scolaires distinctes et était concentrée, à l’époque où la Cour énonçait cette jurisprudence, dans des municipalités distinctes où elle constituait la majorité, dans les régions de Montréal et des Cantons de l’Est : cette minorité anglophone n’était donc pas visée par la reconnaissance d’un pouvoir pour les administrations déléguées qui désiraient produire leurs documents uniquement en français. La situation risque de changer maintenant qu’une grande partie de ces municipalités ont été fusionnées dans le Grand Montréal. Par contre, les anglophones sont minoritaires sur le plan des institutions provinciales québécoises et dans la société québécoise globale, ce qui incite la Cour à protéger le bilinguisme devant les tribunaux, la législature et l’administration provinciale de même qu’en matière de publicité commerciale.

54C’est par ailleurs au nom de l’une de ses valeurs propres qui traversent toute sa jurisprudence constitutionnelle – la souveraineté canadienne entendue au sens de la centralisation des compétences et pouvoirs aux mains des autorités fédérales – que la Cour a rejeté comme nous l’avons vu les trois cinquièmes des pourvois relatifs au partage des compétences politiques en provenance du Québec. On pourrait être porté à croire que le sort de la minorité québécoise n’est pas pire à cet égard que celui des autres provinces réunies, dont le taux de succès en matière de partage des compétences politiques en Cour suprême est même moindre, la tendance centralisatrice de la Cour existant en effet indépendamment de la conjoncture québécoise. Mais ce serait se leurrer à la fois quant à l’importance relative et aux facteurs explicatifs de la centralisation à l’égard du Québec. Sur son importance, d’abord : plus accentuée en matière de partage des pouvoirs politiques, elle s’inscrit au surplus contre son affirmation identitaire, ce qui n’est pas le cas pour les autres provinces, et cela, de façon particulièrement marquée par la portée exceptionnelle de certaines des décisions où la Cour a refusé d’intégrer le rôle politique particulier que le Québec réclame en matière métaconstitutionnelle, notamment en ce qui concerne son droit de veto en matière de modification constitutionnelle, sans parler des conditions de validité d’un référendum portant sur la sécession.

55Sur les facteurs susceptibles de l’expliquer, ensuite : car il suffit de se rapporter à notre analyse précédente de l’évolution de la centralisation effectuée par la Cour à l’égard des pourvois en provenance du Québec en comparaison de ceux du reste du Canada pour les mêmes périodes pour constater une coïncidence qui n’étonnera que les positivistes pour lesquels les tribunaux appliquent déductivement des principes juridiques objectifs à des faits établis.

  • 26 Renvoi relatif à la sécession du Québec, précité, note 4.

56En revanche, et comme dans le cas des Autochtones, la Cour se montre infiniment plus accueillante à l’égard de l’autosuffisance économique des Québécois, accueillant la totalité de leurs réclamations en matière fiscale, qu’il s’agisse de valider la TVQ, la taxe sur les immeubles non résidentiels, ou des redevances perçues par la Régie des marchés agricoles. Non seulement peut-on croire qu’il s’agit là, comme dans le cas des Autochtones, d’un quid pro quo pour les compétences politiques et territoriales refusées, mais du fait que, compte tenu des particularités du partage des compétences fiscales entre les autorités fédérales et provinciales dans la Constitution canadienne, la Cour n’enlève pas à l’État fédéral l’assiette fiscale qu’elle ouvre aux provinces. Enfin, le traitement que la Cour réserve aux Québécois en ce qui a trait au territoire est encore identique à celui qu’elle a concédé aux Autochtones : tant qu’il s’agit de querelles interprovinciales, la Cour peut bien donner raison au Québec contre Terre-Neuve, mais cette ouverture trouve ses limites quand la souveraineté canadienne sur son territoire est en jeu, comme dans le cas du Renvoi sur la sécession26.

L’intégration des valeurs minoritaires par le pouvoir politique

57 Minorités sociales. Bien que les stratégies des minorités sociales ne soient pas exclusivement axées sur le législateur, c’est surtout à travers l’adoption de mesures législatives que l’on peut retracer le progrès de leurs intérêts dans le droit. Ainsi, au Québec où ces stratégies dominent sur les pourvois judiciaires chez les groupes représentant les femmes, d’importantes victoires ont été remportées dans ce forum : hausse du salaire minimum, adoption d’une loi sur l’équité salariale, création d’un réseau de garderies subventionnées par l’État, toutes mesures clairement liées à l’action politique des femmes et plus précisément à la Marche organisée en 1995 par la Fédération des femmes du Québec (FFQ), et cela non seulement en plein néolibéralisme, mais en pleine campagne gouvernementale de réduction à zéro du déficit.

  • 27 Vriend c. Alberta, précité, note 25.

58En apparence, les gains des gais et lesbiennes auprès des législatures provinciales de même que du Parlement canadien semblent encore plus nombreux. Mais il faut compter que ces groupes partaient de plus loin, ne bénéficiant pas au départ, contrairement aux femmes, de la protection de l’article 15 de la Charte canadienne qui, lors de son adoption en 1982, n’incluait pas l’orientation sexuelle comme motif de discrimination prohibée. Au surplus, un certain nombre de ces victoires n’ont été obtenues des législateurs qu’à la suite de l’intervention des tribunaux, bien que tel n’ait pas toujours été le cas, certains législateurs étant intervenus proprio motu : Québec, avant tous les autres et même avant l’adoption de la Charte canadienne, puis successivement l’Ontario, le Manitoba, le Yukon et la Nouvelle-Écosse. Pour que le législateur fédéral et d’autres provinces en fassent autant, il a fallu que la Cour d’appel de l’Ontario – confirmée ensuite par la Cour suprême – affirme que l’article 15 de la Charte canadienne incluait l’orientation sexuelle comme motif analogue de discrimination prohibée. La décision de la Colombie-Britannique, de la Saskatchewan et du Nouveau-Brunswick suivit de peu la décision ontarienne, alors que Terre-Neuve et l’Île-du-Prince-Édouard attendirent la confirmation de la Cour suprême. Quant à l’Alberta, son refus obstiné de modifier en ce sens son Individual’s Rights Protection Act a amené la Cour à utiliser pour la première fois dans Vriend c. Alberta27 la technique de l’ajout judiciaire constitutionnel. La législation des Ter-ritoires du Nord-Ouest n’inclut pas d’instrument interdisant la discrimination.

  • 28 Précité, note 24.
  • 29 S.M.C. v.N.C.J., [2001] N.S.S.F. 24 (N.S.S.C.).

59Dans tous ces cas, le redressement était d’origine constitutionnelle. En droit interne, les silences du législateur, notamment en droit social, en droit de la famille et en droit du travail, ont longtemps signifié l’exclusion des gais et lesbiennes des définitions, pourtant construites, de « couple » et de « famille », sans parler des bénéfices que ces désignations impliquent. Mais récemment certains législateurs provinciaux ont commencé à modifier cette situation, et il reste à voir comment le Parlement se conformera à la toute dernière décision de la Cour suprême dans l’affaire du Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe28. Enfin, l’adoption, restée jusque-là inaccessible aux couples homosexuels, a été autorisée, que l’enfant adopté ait ou non un lien de parenté avec l’un des membres du couple, en Colombie-Britannique, en Saskatchewan, en Ontario et à Terre-Neuve, et une décision de la Cour supérieure de Nouvelle-Écosse du 28 juin 2001 a autorisé la même pratique29. En Alberta, la loi autorise maintenant les adoptions par les couples homosexuels seulement lorsqu’un tel lien de parenté existe avec l’un des conjoints.

60 Minorités politiques. Si les deux minorités politiques sous étude ici ont reçu un traitement somme toute semblable de la part des tribunaux, il n’en va pas de même de l’accueil des gouvernements qui ont, jusqu’à un certain point, intégré les valeurs et conforté les intérêts autochtones, alors qu’ils ont opposé un refus net aux réclamations des Québécois.

  • 30 L.R.C. (1985), c. I-5.
  • 31 Entente concernant une nouvelle relation entre le gouvernement du Québec et les Cris du Québec, si (...)
  • 32 Conclue le 15 octobre 1998, en ligne : site du Secrétariat aux Affaires autochtones, <www.autochtones.gouv.qc.ca/index.asp>.
  • 33 Conclue le 15 octobre 1998, en ligne : site du Secrétariat aux Affaires autochtones, <www.autochtones.gouv.qc.ca/index.asp>.
  • 34 Les dates de signature sont absentes de la version française disponible sur le site précité, id., (...)
  • 35 Entériné par la Loi portant ratification de l’Accord-cadre relatif à la gestion des terres des Pre (...)
  • 36 Loi portant mise en vigueur de l’Accord définitif Nisga’a, L.C. 2000, c. 7.
  • 37 Agreement between the Inuit of the Nunavut Seulement Area and Her Majesty the Queen in Right of Ca (...)

61 Autochtones. Si l’on excepte la Loi sur les Indiens30, qui régit unilatéralement les Autochtones et constitue une exception importante, ce sont les traités et accords qui ont concrétisé l’accueil des gouvernements à l’égard de cette minorité politique. Toutes les valeurs centrales de l’autochtonie sont reconnues, à des degrés divers il est vrai, dans les accords et traités analysés. En effet, l'identité non seulement constitue le fondement explicite de la Paix des Braves31 et de la Déclaration de compréhension et de respect mutuel32 et, partant, de l’Entente-cadre33 et des Ententes sectorielles entre Québec et les Mohawks de Kahnawake34, mais l’assise implicite de l’Accord-cadre relatif à la gestion des terres des Premières Nations35, de l’Accord définitif Nisga’a36 et de l’Accord entre les Inuits du Nunavut et Sa Majesté la Reine du chef du Canada37. Par ailleurs, le développement économique du territoire et des ressources de même que d’autres compétences impliquant une mesure variable d’autonomie gouvernementale interne sont dévolues à l’autorité autochtone dans les trois dernières de ces ententes, mais reconnues par le Québec à Kahnawake et aux Cris, ce qui implique, dans ces deux cas, une reconnaissance partielle, mais permanente d’une autodétermination politique inhérente dans les matières sur lesquelles portent ces ententes sectorielles.

62 Québécois. Le contraste est frappant avec le sort réservé aux valeurs des Québécois par les autorités politiques fédérales canadiennes : ni l’identité distincte, ni le pouvoir politique, ni les instruments de l’autosuffisance économique, ni le contrôle du territoire n’ont été cédés par les autorités politiques fédérales. Au contraire, les interventions unilatérales, loin de diminuer, continuent de s’intensifier, surtout depuis que les résultats, inquiétants pour l’État fédéral, du référendum de 1995 ont amené son durcissement à l’égard du Québec. Il faut donc constater l’échec total de l’intégration, par la voie politique, des valeurs et des intérêts de la minorité québécoise dans le droit canadien. Encore ici, l’accueil si contrasté des autorités politiques canadiennes à l’égard des mêmes valeurs, selon qu’elles sont invoquées respectivement par les Autochtones et les Québécois, peut laisser songeur, mais il faut dépasser la paranoïa et constater que le seuil de la tolérance canadienne est le même dans les deux cas : le pouvoir politique sur le territoire. Mais, s’agissant d’une certaine mesure de pouvoir, de préférence rétractable, sur un territoire autrement subordonné, les compromis sont possibles ; ils paraissent seulement plus faciles à céder aux Autochtones, qui partent de plus loin que les Québécois, déjà détenteurs d’une certaine autonomie, à l’intérieur d’une province du Canada.

63En somme, toutes les minorités étudiées, s’appuyant notamment sur les valeurs communes que sont l’identité et l’égalité, réclament de la reconnaissance identitaire, des indemnités privées et des fonds publics. Mais là s’arrêtent les ressemblances, au seuil de différences particulièrement significatives, partiellement inscrites dans leurs demandes respectives et, à un moindre degré, dans les valeurs invoquées à leur soutien : les minorités sociales réclamant, outre l’identité et des fonds privés, des fonds publics, au nom de valeurs surtout individuelles, alors que les minorités politiques exigent, en plus, la maîtrise du territoire et l’autodétermination politique, au nom de valeurs surtout collectives. Cette structure différenciée des demandes va induire une réponse encore plus contrastée, entre les tribunaux et les autorités politiques respectivement, à l’égard des minorités sociales et politiques, puis entre les minorités politiques elles-mêmes. En effet, le pouvoir judiciaire va moins loin que le pouvoir politique, accordant aux minorités sociales et politiques la reconnaissance identitaire (sauf aux Québécois) et les indemnités privées, mais non les fonds publics, qu’il n’attribue qu’aux minorités politiques en quid pro quo pour le territoire et le pouvoir politique, jamais reconnus sur le même objet.

  • 38 Signée le 11 novembre 1975.
  • 39 Agreement between the Inuit of the Nunavut Settlement Area and Her Majesty the Queen in Right of C (...)
  • 40 Loi portant mise en vigueur de l’Accord définitif Nisga’a, précité, note 36.
  • 41 Ibid., note 34.
  • 42 Ibid., note 31.

64Le pouvoir politique ira plus loin, surtout pour les minorités sociales, auxquelles il accorde parfois des fonds publics. S’agissant des minorités politiques, c’est entre elles que les différences se manifestent. Pour les Autochtones en effet, des résultats partiels ont été obtenus en matière de pouvoirs politiques sur des territoires par ailleurs maintenus à l’intérieur de la fédération canadienne : la Convention de la Baie-James et du Nord québécois38, l’Accord entre les Inuits du Nunavut et Sa Majesté la Reine du chef du Canada39, et l’accord définitif Nisga’a40, sans parler des Ententes Québec-Kahnawake41 et de la Paix des braves42, plus récentes, mais qui vont plus loin en matière de reconnaissance politique que tout autre accord signé avec les Autochtones dans le Rest of Canada (ROC). Mais pour les Québécois, on l’a noté, au contraire rien n’a été obtenu du législateur fédéral par la voie politique.

un lien commun avec les intérêts dominants

65L’image d’ensemble qui se dégage au terme de cette double analyse parallèle, c’est celle d’un fil – que disons-nous, d’un câble – conducteur qui les traverse pareillement et permet d’éclairer un constat global du rapport négatif qu’entretient l’État fédéral canadien avec les provinces aussi bien qu’avec les minorités. Ce « câble » est tissé des fils tordus des intérêts dominants. Nous avons bien dit intérêts dominants et non majoritaires, même s’il arrive que les deux puissent coïncider, car ce n’est pas toujours le cas, comme nous allons le voir en vérifiant, d’une part, à qui profite la centralisation, pour ne pas dire l’envahissement, des compétences des provinces et, de l’autre, où se situe la frontière de l’intégration au droit canadien des valeurs prônées par les minorités.

Les bénéficiaires de la centralisation

  • 43 Ibid., note 2.

66Le pouvoir judiciaire, au moyen de diverses théories interprétatives, et l’exécutif, à travers l’exercice de pouvoirs alternativement valides et inconstitutionnels, ont centralisé successivement dans l’ordre fédéral les compétences relatives à l’aménagement du territoire et au contrôle de l’économie canadienne, pour déboucher sur la fédéralisation des compétences nécessaires à l’ALENA. Les compétences essentiellement reliées à la reproduction culturelle : langue, enseignement supérieur et recherche et services sociaux et de santé, n’y ont pas échappé non plus. On aura reconnu là la liste des pouvoirs nécessaires à la domination politique, exercés d’abord par la bourgeoisie canadienne issue de la colonisation, qui a voulu conserver en les transformant au fil de l’évolution historique les pouvoirs politiques et économiques que lui attribuait la Loi constitutionnelle de 186743. Ce contrôle dominateur s’est ensuite transféré, à la faveur de la mondialisation néolibérale, au groupe plus étendu qui régit, au temps présent, l’économie nord-américaine.

67Peut-on douter dans ces circonstances que ce soit dans l’intérêt de ces groupes dominants que s’est effectuée cette centralisation ? Comment ne pas saisir que le mur sur lequel se butent les réclamations des provinces en général, et du Québec en particulier, se situe à la frontière des intérêts indérogeables de ces groupes dominants, à la fois économiques et nationalitaires ?

La frontière de l’intégration des valeurs prônées par les minorités

68Les minorités ne sont pas à cet égard dans une meilleure situation, à cette nuance près que les intérêts auxquels elles se butent ici sont ceux de groupes dont la composition est légèrement différente, surtout en ce qui concerne les minorités sociales, et plus particulièrement les gais et lesbiennes. Pour s’en convaincre, il suffit de faire la liste de ce qui leur est respectivement refusé et de la comparer encore une fois à celle que l’on pourrait faire de ce qui nuit aux intérêts dominants.

69Aux gais et lesbiennes, les tribunaux refusent les fonds publics et les « vaches sacrées », c’est-à-dire les éléments d’égalité qui contreviennent aux valeurs symboliques indérogeables des hétérosexuels homophobes ; aux femmes, les fonds publics aussi, de même que les éléments d’égalité reliés cette fois au travail et, si elles sont autochtones, à l’activité politique. Peut-on ignorer le lien entre ces refus et les intérêts identitaires et économiques des hommes hétérosexuels blancs – dominants, mais par ailleurs minoritaires – atteints ici notamment à travers leur apport aux fonds publics auxquels ils sont plus nombreux à contribuer davantage par l’impôt, en raison de leurs revenus supérieurs ? Aux minorités politiques, c’est le pouvoir politique et le territoire qui sont déniés, de même que les compétences reliées à la reproduction culturelle, qui font évidemment partie des acquis incessibles et des instruments indispensables à l’exercice du pouvoir des groupes dominants.

70Le fédéralisme canadien, tel qu’il se présente au terme de cet examen, paraît donc matérialiser l’efficacité des valeurs et des intérêts dominants aussi bien à l’égard des provinces que des minorités ou, du moins, ne pas les mettre à l’abri de leurs effets. Comment concilier ce constat avec la conception que nous avons entretenue jusqu’ici en toute bonne foi d’une architecture constitutionnelle certes imparfaite, mais prévue au contraire pour protéger les groupes et les régions qu’elle fédère ?

71Ne sommes-nous pas plutôt en présence d’un écran idéologique puissant destiné justement à entretenir cette illusion, à laquelle nous n’avons pas échappé ? Ne serait-ce pas encore plus vrai si, comme on l’a souvent entendu dire, le fédéralisme canadien était « le plus décentralisé du monde » ? Certes, on peut faire pire, et l’Union européenne est sur la bonne voie, mais au moins elle ne se cache pas sous le vocable trompeur de « fédération », qu’elle récuse avec véhémence, croyant ironiquement par là préserver la souveraineté de ses composantes.

72Pour le vérifier, il faudrait procéder à une comparaison avec certains pays unitaires simplement décentralisés et qui estiment ne pas avoir franchi le seuil du fédéralisme : Royaume-Uni, Espagne, Italie, par exemple. Mais même si les résultats montraient que la fédération canadienne protège un peu mieux ses composantes et ses minorités, on ne pourrait pas pour autant échapper à la conclusion que le droit, en tout cas le droit constitutionnel canadien, est surdéterminé par les valeurs des groupes dominants –, ou pour parler comme les marxistes pourtant aujourd’hui discrédités – reflète « l’instantané d’un rapport de force ».

Notes

1 La première partie de ce texte est résumée à partir de mes travaux antérieurs, notamment : Andrée Lajoie, Pierrette Mulazzi et Michèle Gamache, « Les idées politiques au Québec et le droit constitutionnel canadien », dans Andrée Lajoie et Ivan Bernier (dir.), La Cour suprême du Canada comme agent de changement politique, Ottawa, Approvisionnements et services Canada, 1986, p. 1 et Andrée Lajoie, « Il Québec e la costituzione canadese : Processo al federalisimo », dans Nino Olivetti Rason (dir.), L’Ordinamento costitutionale del Canada, Torino, Giappichelli Editore, 1997, p. 88.

2 Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3.

3 Liquidators of Maritime Bank c. Receiver General of New-Brunswick, [1892] A.C. 437 (C.P.).

4 Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, par. 56 (la Cour).

5 Voir André Tremblay, « Judicial Interpretation and the Canadian Constitution », National Journal of Constitutional Law, vol. 1,1991-1992, p. 163 dont le présent paragraphe est largement inspiré, avec l’accord de l’auteur.

6 Cushing c. Dupuy, [1880] 5 A.C. 409 (C.P.).

7 A.G. Ontario c. A.G. Canada, [1896] A.C. 348 (C.P.).

8 Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121.

9 John Deere Plow Co. c. Wharton, [1915] A.C. 330 (C.P.).

10 Russell c. R., (1882) 7 A.C. 829 (C.P.).

11 R. c. Crown Zellerbach, [1988] 1 R.C.S. 401 ; Friends of the Oldman River c. Canada, [1972] 1 R.C.S. 3.

12 Fort Frances Pulp and Paper Co. c. Manitoba Free Press, [1923] A.C. 330 (C.P.).

13 François Chevrette et Herbert Marx, Droit constitutionnel, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 1982, p. 389.

14 François Chevrette et Herbert Marx, op. cit., note 13, p. 25.

15 Renvoi relatif à la sécession du Québec, précité, note 4, par. 55 (la Cour).

16 Andrée Lajoie, Le pouvoir déclaratoire du Parlement, augmentation discrétionnaire de la compétence fédérale au Canada, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 1969, p. 123 et suiv.

17 Ibid., p. 67 et suiv.

18 Rapport de la Commission sur le déséquilibre fiscal, Annexe II, « Le pouvoir fédéral de dépenser », Québec, Bibliothèque nationale du Québec, 2002.

19 Pour une analyse qualitative et quantitative détaillée des décisions impliquées dans le récit de cette évolution (qui n’ont pas été citées ici faute de place), voir Andrée Lajoie, Pierrette Mulazzi et Michèle Gamache, « Les idées politiques au Québec et le droit constitutionnel canadien », loc. cit., note 1 et Andrée Lajoie, « Il Québec e la costituzione canadese : Processo al federalisimo », loc. cit., note 1.

20 Année où les litiges impliquant la Charte commencent à y arriver pour décision finale, après leur passage devant les tribunaux inférieurs.

21 Un cadre visant à améliorer l’union sociale pour les Canadiens, Entente entre le gouvernement du Canada et les gouvernements provinciaux et territoriaux, 4 février 1999.

22 Alain Noël, « Étude générale sur l’entente », dans Alain-G. Gagnon, (dir.), L’union sociale canadienne sans le Québec, Montréal, Éditions Saint-Martin, 2000.

23 Coll. « Les voies du droit », Paris, Presses universitaires de France, 2001.

24 2004 CSC 79.

25 Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493.

26 Renvoi relatif à la sécession du Québec, précité, note 4.

27 Vriend c. Alberta, précité, note 25.

28 Précité, note 24.

29 S.M.C. v.N.C.J., [2001] N.S.S.F. 24 (N.S.S.C.).

30 L.R.C. (1985), c. I-5.

31 Entente concernant une nouvelle relation entre le gouvernement du Québec et les Cris du Québec, signée le 7 février 2002, en ligne : site du Secrétariat aux Affaires autochtones, <www.autochtones.gouv.qc.ca/index.asp>.

32 Conclue le 15 octobre 1998, en ligne : site du Secrétariat aux Affaires autochtones, <www.autochtones.gouv.qc.ca/index.asp>.

33 Conclue le 15 octobre 1998, en ligne : site du Secrétariat aux Affaires autochtones, <www.autochtones.gouv.qc.ca/index.asp>.

34 Les dates de signature sont absentes de la version française disponible sur le site précité, id., mais les copies des originaux en langue anglaise fournis par Kahnawake sont datées du 30 mars 1999.

35 Entériné par la Loi portant ratification de l’Accord-cadre relatif à la gestion des terres des Premières Nations et visant sa prise d’effet L.C. 1999, c. 24.

36 Loi portant mise en vigueur de l’Accord définitif Nisga’a, L.C. 2000, c. 7.

37 Agreement between the Inuit of the Nunavut Seulement Area and Her Majesty the Queen in Right of Canada, disponible sur le site Internet du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, <www.inac.gc.ca> et ratifié par la Loi concernant l’Accord sur les revendications territoriales du Nunavut L.C. 1998, c. 15.

38 Signée le 11 novembre 1975.

39 Agreement between the Inuit of the Nunavut Settlement Area and Her Majesty the Queen in Right of Canada, précité, note 37.

40 Loi portant mise en vigueur de l’Accord définitif Nisga’a, précité, note 36.

41 Ibid., note 34.

42 Ibid., note 31.

43 Ibid., note 2.

Auteur

Professeure à la faculté de droit de l’Université de Montréal, Andrée Lajoie est aussi membre du Centre de recherche en droit public dont elle a été directrice de 1976 à 1980. Axés d’abord sur le droit constitutionnel et administratif – appliqués à des champs variés traversant le domaine urbain, et celui de la santé et de l’enseignement supérieur –, ses travaux ont porté plus récemment sur la théorie du droit (pluralisme, herméneutique), induite notamment à partir de corpus de droit constitutionnel reliés entre autres au rôle du pouvoir judiciaire dans la production du droit et aux droits des minorités. Ses travaux actuels portent en particulier sur les droits ancestraux des Autochtones au Canada.

© Presses de l’Université de Montréal, 2006

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