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Le fédéralisme canadien contemporain

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Alain-G. Gagnon

Première partie. Fondements et traditions

1. La genèse de l’idée fédérale chez les pères fondateurs américains et canadiens

Marc Chevrier

Texte intégral

Tout n’est pas faux dans ce qui fut abandonné.
Tout n’est pas vrai dans ce qui se révèle.
Paul Valéry, Tel quel II

1Les sociétés modernes ont généralement pris leur élan d’un moment fondateur qu'elles se remémorent telle une fête dont la célébration cyclique ravive la ferveur des citoyens et donne corps au vivre-ensemble. Parmi toutes celles-ci, les États-Unis apparaissent comme l’exemple archétypal d’une société démocratique dont l’acte de naissance fait saillie sur la ligne des temps modernes. Cette naissance est le fruit d’une entreprise constituante menée par ceux-là mêmes qui avaient chassé le pouvoir britannique par les armes et dont l’ambition était de fonder un régime politique inédit. Cette fondation, qui a réuni la volonté, les idéaux démocratiques et les ingrédients de la fortune politique, s’est acquis l’aura d’un mythe. Fascinante pour les Américains comme pour les étrangers à la recherche de modèles, la fondation américaine a engendré une riche tradition d’exégèse historique et de réflexions politiques sur les idées et les influences qui ont façonné la fabrique du moment fondateur de 1787. Et naturellement, quand il s’agissait d’élargir les termes de l’étude pour y inclure d’autres moments fondateurs comparables en portée, on faisait de la Révolution américaine la matrice de toutes les révolutions modernes.

  • 1 La publication d’une anthologie des débats fondateurs du Canada par Janet Ajzenstat, Paul Romney, (...)
  • 2 Robert C. Vipond, Liberty & Community. Canadian Federalism and the Failure of the Constitution, Al (...)

2On s’est toutefois montré moins curieux de comparer la fondation américaine avec le moment fondateur de son voisin immédiat. Cela tient pour beaucoup à l’attitude des Canadiens eux-mêmes vis-à-vis de leur propre entreprise constituante. Il y a toujours eu une certaine gêne, du moins jusqu’à récemment1, à considérer la création du Canada en 1867 comme le fruit d’une entreprise intellectuelle comparable en valeur à celle qu’ont présidée les auteurs du Fédéraliste. Le sentiment le plus répandu au Canada était que le pays résultait d’un arrangement ad hoc que des politiciens pragmatiques avaient concocté sans trop s’embarrasser de subtilités de philosophie politique. Une bonne part de cette gêne provenait aussi du fait que les Pères fondateurs de 1867 n’ont justement pas fondé grand-chose, tout d’abord parce qu’ils n’ont pas inventé de régime politique nouveau et ensuite, parce que s’étant contentés d’imiter la constitution britannique, ils n’ont guère envisagé de jeter les bases d’une science politique nouvelle2. De plus, la science politique canadienne, sous l’influence de l’analyse systémique et du fonctionnalisme, s’est montrée peu encline à l’idée d’intégrer la tradition politique dans sa boîte à outils. Et la préférence affirmée des historiens pour l’histoire sociale et économique à partir des années 1960 a porté quelque peu ombrage à l’histoire politique. Tant au Canada anglais qu’au Québec, on assiste toutefois depuis quelques années au retour de l’histoire politique, ce qui remet au centre de l’analyse la genèse intellectuelle du Dominion canadien.

3La présente étude de la pensée politique sous-jacente aux régimes canadien et américain insistera sur l’idée fédérale, telle qu'elle est apparue aux constituants et tels qu'ils l’ont transformée pour solutionner certains problèmes qui se posaient à eux. Or, pour saisir le sens de l’idée fédérale, la meilleure méthode consiste moins à faire la stricte exégèse des documents où figurent nommément les concepts de fédération ou de fédéralisme qu’à insérer cette idée dans le contexte de l’époque, notamment dans la philosophie politique générale qui inspirait les fondateurs. On pourra objecter que ce genre d’étude, hors sa contribution à l’histoire des idées et des régimes, apporte bien peu à l’intelligence des régimes fédéraux actuels, fort éloignés des antiques rivages où baignaient leurs fondateurs. Cependant, n’oublions pas qu’une idée régulatrice régit toute fédération : celle d’un pacte fondateur. Règle générale, la fédération se définit par rapport à ce pacte originel, qui façonne la pensée des acteurs politiques et trace une ligne d’horizon – à maintenir ou à dépasser. La fédération est donc la mémoire, fixée par les institutions et le droit constitutionnel, d’un acte constituant. Les pactes fédéraux n’acquièrent pas tous la dignité d’une véritable fondation, au sens où l’entendait Hannah Arendt, c’est-à-dire l’établissement d’un ordre politique par lequel des hommes érigent de concert un édifice matériel stable où logera leur action commune et qui vaudra le commencement d’une ère nouvelle. Certains diront que le Canada est issu d’un pacte fédéral qui n’a pas réussi à instaurer une véritable fondation. Si le pays a raté son élan initial, cela ne nous dispense pas de retourner aux origines, bien au contraire.

la naissance des états-unis d’amérique et du dominion du canada

4Il serait trop long de détailler ici les circonstances historiques qui ont abouti aux régimes de 1787 et de 1867. Une longue tradition historique a largement étudié ces faits. Les Américains retinrent le régime de la « république fédérative » à la fois pour fonder une démocratie appelée à s’élargir au continent et pour corriger les défauts qu’avait révélés le régime de la Confédération de 1777 pendant la guerre d’indépendance. Les Canadiens, par contre, virent dans leur union un rempart contre des attaques américaines appréhendées, le moyen de l’expansion du chemin de fer d’un océan à l’autre, la perspective d’une union économique prospère et la fin du mariage forcé de Canadiens anglais loyalistes et de Canadiens français au sein d’une union législative instable et bicéphale. Dans les deux cas, l’adoption d’une formule fédérale servit de tremplin à la constitution d’un État devant s’élargir pour englober les régions non colonisées du continent de part et d’autre du quarante-cinquième parallèle. Les États-Unis d’Amérique regroupèrent en 1787 l’ensemble des colonies révoltées qui s’étaient promues au rang d’États souverains sous le régime de la Confédération. Toutefois, bien qu’aux pourparlers à l’origine du Dominion canadien aient pris part des représentants des colonies du Canada-Uni et de l’ensemble des Maritimes, seules les « provinces » du Canada-Uni, de la Nouvelle-Écosse et du Nouveau-Brunswick approuvèrent en 1867 les résolutions adoptées à la conférence de Québec de 1864 sur la base desquelles les légistes londoniens rédigèrent l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (AANB). L’Île-du-Prince-Édouard fit bande à part, avant de se raviser en 1873, et Terre-Neuve reviendra sur sa première décision seulement en 1949.

5Les Américains ont frappé l’imagination politique moderne par le processus même d’adoption de leur constitution. La convocation par le Congrès américain en février 1787 d’une convention à Philadelphie chargée de réviser les articles de la Confédération amorça un processus constituant sans égal qui s’acheva par la ratification en juin 1788 du projet de constitution adopté par 39 des 42 délégués en septembre 1787. Cette réussite cristallisera l’idée politique de la constitution moderne, à savoir qu’il n’est de constitution légitime qui n’ait été voulue et approuvée par le peuple. De plus, elle faisait apparaître les États comme les titulaires originaires du pouvoir constituant que le texte de 1787 leur conserverait, à l’étape de la ratification des projets d’amendement constitutionnel.

6La formation du Dominion canadien a suivi un autre chemin. Les colonies fondatrices demeuraient des « provinces », au sens du droit public anglais, c’est-à-dire des possessions de la Couronne anglaise dotées d’une assemblée législative locale et d’un gouverneur exerçant au nom du monarque britannique les prérogatives du souverain. Si ces provinces dépendaient encore de Londres pour la conduite de leur politique étrangère et la réforme de leur loi constitutionnelle, elles se comportaient comme de véritables « petits pays » en matière de leur politique intérieure et jouissaient depuis plusieurs années déjà de la responsabilité ministérielle. Bien que des opposants à la Confédération aient réclamé la tenue d’une convention constitutionnelle sur le modèle américain pour former la future union, les dirigeants des colonies ont préféré une voie qui leur semblait plus conforme à la tradition britannique. Après les conférences inter-coloniales de Charlottetown et de Québec en 1864, chacune des colonies associées au projet d’union tint un débat dans son assemblée suivi d’un vote. Cela fait, une dernière conférence se déroula à Londres pour mettre au point des résolutions finales que le Parlement de Westminster reprendrait sous forme législative. Juridiquement, ce fut Londres qui détenait le pouvoir constituant, mais en raison du processus même de création du Dominion, les assemblées législatives des colonies se comportèrent comme si elles détenaient une part dans ce pouvoir. N’ayant pas eu à mener une campagne de ratification devant leurs commettants, les architectes des résolutions de Québec ont dû néanmoins défendre leur projet d’Union devant leur assemblée respective et devant l’opinion publique. Ils ne laissèrent pas toutefois d’écrits de la nature des chroniques regroupées dans Le Fédéraliste ni de procès-verbaux complets de leurs délibérations.

  • 3 Edmond Orban, Fédéralisme. Super État fédéral ? Association d’États souverains ?, Montréal, Hurtub (...)
  • 4 James Wilson écrivit en 1774 : « [A]ll the different members of the British Empire are distincts S (...)
  • 5 Walter H. Bennett, American Theories of Federalism, Tuscaloosa, Alabama, University of Alabama Pre (...)
  • 6 Ibid., p. 37.

7Dans les deux pays, l’idée fédérale a précédé par une longue gestation la naissance comme telle du régime fédéral. Les auteurs américains font remonter jusqu’à la période coloniale l’éclosion de l’idée fédérale. De 1643 à 1684, quatre colonies américaines tentèrent de former une confédération pour contenir les attaques indiennes. Une autre tentative d’union fédérale naquit sous les auspices de Benjamin Franklin afin d’inviter neuf colonies américaines à former un gouvernement inter-colonial garant de la sécurité des membres et arbitre du commerce3. Selon Walter Bennett, les Américains se seraient accoutumés à l’idée fédérale par la manière même dont ils conçurent le statut des colonies au sein de l’Empire britannique. En fait, les habitants de ces colonies ne voyaient pas vraiment l’Empire britannique comme un ensemble dominé par un État unitaire mais plutôt comme la juxtaposition d’entités politiques à chacune desquelles ressortissait une sphère d’autonomie en vertu des lois fondamentales de l’Empire. La théorie de la souveraineté absolue du Parlement sur ses colonies américaines eut certes des adeptes des deux côtés de l’Atlantique ; cependant, les leaders coloniaux furent également nombreux à s’appuyer sur les principes généraux du droit naturel et des contrats pour concevoir leurs relations avec Londres dans le cadre d’un empire fédéralisé possédant plusieurs configurations : 1) Londres jouirait d’une suprématie sur ses colonies quoique seulement dans certains domaines ; 2) l’Empire constituerait une union personnelle entre différentes communautés politiques – ou Commonwealth – placées sous l’autorité commune du roi, à l’exclusion du Parlement de Westminster4 ; 3) les colonies seraient souveraines à tous égards, mais auraient consenti tacitement à ce que Londres réglemente leur commerce5. Cette vision des choses est implicitement contenue dans la Déclaration d’indépendance de 1776 qui concevait l’Empire comme le regroupement de communautés politiques égales unies sous l’autorité du roi. Devenue dominante à la fin de l’époque coloniale américaine, cette vision explique en partie, selon Bennett, le succès subséquent du fédéralisme aux États-Unis6.

8Ce fut la Guerre d’indépendance qui précipita la marche des États-Unis vers une union fédérale. Ils y arrivèrent toutefois par le détour du confédéralisme, soit par le régime instauré par les articles de la Confédération de 1777 qui créèrent les États-Unis d’Amérique. Les traités sur le fédéralisme donnent souvent ce régime en exemple de confédération classique. Or, à l’époque, comme nous le verrons plus loin, les distinctions faites aujourd’hui entre fédération et confédération ne l’étaient pas encore tout à fait. La constitution de 1787 trouve une grande partie de sa raison d’être dans les défauts que les fédéralistes prêtaient à ce régime devenu vite impraticable au lendemain de la guerre. Les lettres 15 à 23 du Fédéraliste traitent en détail des vices de la Confédération de 1777. Parmi les principales lacunes de ce régime, les auteurs du Fédéraliste insistent sur l’insuffisance des pouvoirs coercitifs. La confédération ne possédait ni véritable exécutif doté de moyens d’action propres, ni corps de représentants autonomes, indépendants des États. Les pouvoirs du congrès étaient restreints, ses pouvoirs fiscaux, inexistants. Il ne pouvait édicter de politique douanière commune, ni former une union économique, ni lever les obstacles aux échanges. Inapte à faire exécuter ses décisions par ses tribunaux, le congrès était contraint de prendre ses décisions à la majorité qualifiée. Les fédéralistes, en particulier Madison, présentèrent ainsi leur formule d’union fédérale comme un compromis entre la confédération et le gouvernement national – l’État unitaire.

  • 7 Orban, déjà cité, p. 31. James Tully fait aussi allusion aux alliances confédérales nouées par les (...)
  • 8 Louis Nourry, « L’idée de fédération chez Étienne Parent », Revue d’histoire de l’Amérique françai (...)
  • 9 Voir aussi les douze résolutions de l’Assemblée de Saint-Ours, 1837, dans Andrée Ferretti et Gasto (...)

9Il est plus malaisé de faire remonter la source de l’idée fédérale au Canada à la conception que se faisaient les anciens Canadiens et loyalistes de leur rapport à la Grande-Bretagne. Edmond Orban signale le cas de la Ligue des nations iroquoises, qui regroupa cinq tribus du XVIe siècle à la deuxième moitié du XVIIe, parmi les ancêtres des régimes de confédération7. Il n’apparaît pas que cette ligue, à supposer qu’elle leur fut connue, ait inspiré les concepteurs canadiens du Dominion. Ce furent plutôt les Américains qui se réclamèrent d’une filiation avec cette ligue. Un Canadien, Pierre de Sales Laterrière, se fit en 1831 l’apôtre d’une fédération impériale qui accorderait aux colonies une représentation directe à Westminster8. Chez les Patriotes du Bas-Canada, on voit se dessiner progressivement une conception fédérative des relations entre la colonie et Londres. Les 92 résolutions de 1834 esquissèrent un régime colonial où Londres reconnaîtrait à sa colonie un droit de regard sur la réforme de sa constitution et une autonomie dans les affaires internes9. Londres balaya du revers de la main cette vision d’un empire fédéralisé par la voix de son parlement et de ses généraux en 1837-1838.

  • 10 Jean-Charles Bonenfant, La naissance de la Confédération, Montréal, Les éditions Leméac, 1969, p.  (...)
  • 11 Peter J. Smith, « The Dream of Political Union : Loyalism, Toryism and the Federal Idea in Pre-Con (...)
  • 12 Voir Louis Nourry, déjà cité, p. 533-557.
  • 13 Des provinces de l’Amérique du Nord et d’une Union fédérale, Québec, Presses à vapeur de J. T. Bro (...)

10Il faut retourner à l’histoire américaine pour trouver un plan précurseur du Dominion canadien. Le juge William Smith, de l’État de New York, esquissa vers 1763-1764 un plan de fédération des colonies britanniques américaines pour contrer la menace révolutionnaire10. Le loyaliste Joseph Galloway dépose au congrès continental de 1774 un plan de fédération impériale pour les colonies américaines. Celles-ci éliraient leur parlement, flanqué toutefois d’une chambre haute composée de sénateurs nommés à vie par un « président général » aux larges prérogatives, lui-même nommé par Londres. Cette union hiérarchisée devait permettre de canaliser les ambitions des politiciens locaux, frustrés de ne pouvoir entrer dans le gouvernement colonial. D’autres loyalistes firent des propositions semblables à celles de Galloway. En Grande-Bretagne, Adam Smith proposa dans The Wealth of Nations une union impériale entre la métropole et les colonies américaines en assurant à ces dernières une représentation minoritaire au Parlement britannique et de bons postes aux ambitieux des colonies. Comme l’a établi Peter Smith, les loyalistes du Haut-Canada reprirent les idées des loyalistes américains pour proposer des unions fédérales très centralisées, tels les plans de Jonathan Sewell11. Lord Durham, dans son célèbre rapport de 1839, entrevit l’union des colonies britanniques d’Amérique du Nord sous un régime fédéral. Au Canada français, la presse se mit à évoquer une union fédérale vers 1847, et avant 1850, Étienne Parent fut la principale figure intellectuelle à avoir préconisé le fédéralisme12. En 1858, Joseph-Charles Taché publia un ouvrage esquissant une union fédérale sur la base d’un conservatisme républicain13. L’idée prit vraiment son envol quand se forma une grande coalition sous l’autorité d’Étienne-Pascal Taché, premier ministre, de John A. Macdonald et de Georges-Étienne Cartier, chefs respectivement des conservateurs dans le Haut et le Bas-Canada, ainsi que de George Brown, chef des réformistes du Haut-Canada.

  • 14 En fait, à part le cas néo-zélandais, l’histoire ne fournissait aux parlementaires aucun exemple d (...)
  • 15 Frederick Vaughan, The Canadian Federalist Experiment, From Defiant Monarchy to Reluctant Republic (...)

11Les architectes du Dominion canadien donnent l’impression d’être moins versés dans l’histoire du fédéralisme que leurs prédécesseurs américains. En fait, ils connaissent à peu près les mêmes précédents que ceux qui s’offraient aux Américains, et, au surplus, ils avaient sous les yeux les exemples des États-Unis et de la Suisse, ainsi que celui de la Nouvelle-Zélande, constituée en quasi-fédération centralisée de 1852 à 187614. Tout indique que plusieurs des Pères fondateurs canadiens n’ignoraient pas les écrits du Fédéraliste, et que parmi ces derniers, ceux de Hamilton avaient en particulier leur faveur15.

invention révolutionnaire et transplantation contre-révolutionnaire

  • 16 Frank L. Shoell, Histoire des États-Unis, Paris, Payot, 1985, p. 109.
  • 17 Hannah Arendt, Essai sur la révolution, Paris, Gallimard, 1967, p. 46 et 60.

12Les fondations américaine et canadienne diffèrent l’une de l’autre par leur portée et leur ambition. Issue d’une révolution, la fondation américaine est animée par un esprit d’invention qui résulte de la volonté de ses architectes de se départir des institutions héritées de la métropole. Ce fut une révolution tout d’abord parce que la Guerre d’indépendance renversa l’ordre légal imposé par la métropole et le remplaça par un ordre nouveau ; et ensuite, cette rupture entraîna d’autres ruptures avec le passé et la culture des colonies américaines16. L’expérience américaine rompit avec la vision classique de la révolution, entendue comme un retour aux origines, à un état perdu de félicité et de liberté. Bien que les révolutionnaires américains eussent pu penser que leur lutte visait la restauration de leurs anciennes libertés coloniales, le cours des événements a transformé leur révolte en véritable révolution, c’est-à-dire en l’avènement, par l’action concertée, fut-elle violente, d’un corps politique nouveau, d’un novo ordo sæclorum17.

  • 18 Ibid.,p. 216.
  • 19 Carl J. Friedrich, La démocratie constitutionnelle, Paris, Presses universitaires de France, 1958, (...)

13Déterminante pour la Constitution fédérale de 1787, la Guerre d’indépendance nourrit chez les Américains la crainte du despotisme et donna naissance à un radicalisme démocratique qui laissa présager le retour en force de l’anarchie et des mouvements « factieux ». Ce qui explique pourquoi la principale tâche que devaient résoudre les fondateurs américains, devant le vide d’autorité laissé par l’éviction du pouvoir anglais, consistait en la constitution même d’un pouvoir stable, et non seulement en sa limitation. Tel que l’écrivait Arendt : « La principale question pour eux [les fondateurs américains] ne fut certainement pas de savoir comment limiter le pouvoir, mais comment en fonder un nouveau18. » Ce point est central pour la compréhension du fédéralisme américain. On associe habituellement le fédéralisme à une technique de séparation des pouvoirs ; il serait le pendant vertical ou territorial de la séparation classique des pouvoirs de type horizontal19. Or, comme nous le verrons plus loin, les auteurs de la Constitution américaine virent dans le fédéralisme une technique d’engendrement du pouvoir.

  • 20 Donald Creighton, John A. Macdonald. Le Haut et le Bas-Canada, Montréal, Éditions de l’Homme, 1981 (...)
  • 21 Voir les débats colligés dans les chapitres 11 et 12 des Débats sur la fondation du Canada, déjà c (...)

14La fondation canadienne est plus singulière et plus difficile à qualifier que l’américaine. Le Canada est le seul pays des Amériques qui n’ait pas largué le système politique hérité de sa métropole pour y substituer le sien. Les pays latino-américains se délestèrent vite de leurs institutions vice-royales après leur indépendance, et le Brésil, après la chute de la maison de Bragance lors de sa révolution de 1891, se dota d’une constitution républicaine fédérale. Le Canada a donc refusé la rupture novatrice. Sa fondation procède de la volonté de préserver auprès des colonies restées loyales à la couronne anglaise le génie du parlementarisme britannique. Les Pères fondateurs canadiens sont des contre-révolutionnaires qui appréhendent deux grandes menaces aux libertés, l’anarchie républicaine, dont la guerre de Sécession leur fournissait le déplorable mais probant exemple, et la « tyrannie » catholique, bien que l’élément canadien-français, privé de sa liberté politique en 1840 et encerclé par l’immigration britannique, se mît à jouer le jeu des libertés anglaises. Plusieurs des Pères fondateurs canadiens sont des admirateurs d’Edmund Burke et se méfient ainsi de la doctrine abstraite et universaliste des droits de l’homme20. Les droits sont un héritage que la nation anglaise laisse à ses enfants et dont il faut préserver les coutumes pour la postérité. Ils exècrent le radicalisme en politique et lui préfèrent la réforme ; pour eux, le Parlement, par le biais de la représentation, est le corps habilité, du fait des hommes de talent et d’exception qu’il réunit, à parler en lieu et place du peuple. La délibération parlementaire est ainsi mieux à même de parvenir à une décision éclairée que la démocratie directe, soumise à la fureur des foules21.

  • 22 John A. Macdonald décrivit l’entreprise constituante en train de s’opérer en 1865 de « grande et p (...)
  • 23 Arendt, déjà citée, p. 58.
  • 24 Ibid., p. 166.

15La création du Dominion canadien constituerait donc une fondation contre-révolutionnaire, sans être pour autant une restauration, l’ordre colonial anglais ayant réussi à mater une rébellion d’esprit républicain en 1837-1838 pour se maintenir par la suite. Il serait plus juste de dire que le Canada fut la reconduction d’une transplantation politique qui s’était voulue fidèle aux acquis de la Glorieuse Révolution anglaise de 1689, qui scella l’union des libertés politiques et de la monarchie constitutionnelle22. Mais cette dernière révolution n’en fut pas une au sens moderne du terme, car si elle fit entrer le concept dans le langage politique, elle tira son éclat et son prestige de la restauration du pouvoir monarchique dans sa splendeur et sa force d’origine23. Cette fidélité au génie politique de la métropole ne veut pas dire que la fondation canadienne fut une entreprise sereine. Les débats fondateurs du Canada révèlent un univers inquiet, peuplé de menaces d’insurrection et d’attaques à la frontière, où la liberté politique chèrement acquise dans chacune des colonies s’expose aux périls de la tyrannie et des complots ourdis par les adversaires de l’ordre public. La fondation canadienne encapsule cette vérité peu exaltante qu’a parfaitement exprimée Hannah Arendt : « Nous savons aussi à notre regret que la liberté a été mieux préservée dans les pays où aucune révolution n’a jamais éclaté, si excessif que puisse être le pouvoir des autorités constituées, qu’il y a plus de libertés dans les pays où la révolution a été vaincue que dans ceux où elle l’a emporté24. »

  • 25 Frederick Vaughan, The Canadian Federalist Experiment, p. 111. Le député Joly, opposant au projet (...)

16L’antipathie déclarée des Pères fondateurs au républicanisme et leur fidélité à la Constitution britannique ont ainsi conditionné la conception même qu’ils se firent de la structure fédérale du Dominion. En premier lieu, cette fidélité avouée limita le champ des possibles offert à l’imagination politique. Peu avant 1867, la Grande-Bretagne et ses colonies recelaient peu d’exemples d’unions politiques – hors le cas néo-zélandais. En deuxième lieu, cette fidélité contraignit les Pères fondateurs à régler la structure du fédéralisme sur la forme canonique du parlementarisme anglais, qui répartit le pouvoir législatif selon la trilogie King-Lords-Commons. Ensuite, pour rester fidèle à l’esprit de la monarchie anglaise, ils conçurent un système de gouvernement qui concentre le pouvoir dans les mains de l’exécutif. Selon Frederick Vaughan, les politologues ont eu tendance à surestimer l’importance que les Pères fondateurs accordaient au principe fédéral, alors que le principe monarchique devait être la base substantielle de leur nouvelle constitution25. De plus, la souveraineté devait demeurer la prérogative absolue du Parlement et non glisser dans les mains du peuple.

  • 26 Arendt, p. 291.
  • 27 Le sénateur John Ross liquida en ces termes les références à l’Antiquité : « Inutile de citer les (...)
  • 28 Louis-Georges Harvey, Le printemps de l’Amérique française, Montréal, Boréal, 2005.

17Il n’est ainsi pas surprenant que la nature de chacune des fondations ait influé sur le choix des références historiques usitées dans les délibérations fondatrices. Les Américains, qui étaient placés dans une expérience inédite, virent autour d’eux un grand vide. Peu pressés de puiser dans la vieille Europe encore absolutiste un modèle politique, ils glanèrent une bonne partie de leurs modèles politiques dans l’Antiquité. Fait paradoxal, alors que la Révolution consommait l’effondrement de la vieille trinité romaine formée de l’alliance de la religion, de la tradition et de l’autorité, qui avait survécu jusqu’aux temps modernes, les Pères fondateurs américains aspiraient rien de moins qu’à égaler la vertu antique. Sans l’exemple éclatant de la grandeur antique, dit Arendt, les Américains n’auraient pas eu « le courage d’entreprendre ce qui devait se révéler une action sans précédent26 ». Les Pères fondateurs canadiens n’allèrent pas chercher si loin leurs références, même si leurs débats en assemblée furent émaillés de clins d’œil à l’Antiquité27. L’histoire d’Angleterre est plus omniprésente, et des renvois à la situation politique en Europe abondent. De plus, l’ombre des États-Unis plana sur les débats. Ce sont en fait les Patriotes, petit à petit gagnés au républicanisme dans les années 1830, qui célébrèrent les vertus antiques28.

les horizons idéologiques des deux fondations

  • 29 Dick Howard, Naissance de la pensée politique américaine 1763-1787, Paris, Éditions Ramsay, 1987, (...)
  • 30 Gordon S. Wood, La création de la République américaine, Paris, Belin, 1991. Voir aussi Bernard Ba (...)
  • 31 Voir aussi John G. Pocock, Virtue, Commerce and History, Cambridge, Cambridge University Press, 19 (...)

18L’historiographie de la Révolution aux États-Unis semble en avoir découvert tardivement la dimension proprement philosophique29. L’œuvre pionnière de Bernard Bailyn et de Gordon Wood mit en lumière que les clivages politiques qui avaient divisé l’Angleterre après la Glorieuse Révolution de 1689 s’étaient reproduits dans les colonies30. L’idéologie whig, opposée à l’absolutisme royal pendant la première révolution contre les Stuarts, se divisa en deux fractions antagonistes sous Walpole : le Court Whig et le Country Party31. Inspiré des Lumières écossaises, le premier prône la collaboration étroite du Parlement avec l’exécutif. La Couronne doit se subordonner les parlementaires par les faveurs et les bonnes places quelle distribue afin de garantir un gouvernement stable et efficace. Favorable à l’essor d’une société civile marchande, le Court Whig voit d’un bon œil que l’État use de son crédit pour financer les entreprises capitalistes et entretenir une armée permanente. Le Country Party incarne plutôt les intérêts de l’arrière-pays ; il défend jalousement l’indépendance des parlementaires contre la Couronne, accusée de corrompre les élus et le peuple, et ainsi de miner la politique anglaise. Les franges les plus radicales du Court Party dénoncent les effets délétères du commerce sur le citoyen et insistent sur la vertu, ressort essentiel du Commonwealth – ou république.

  • 32 Stéphane Kelly, La petite loterie. Comment la Couronne a obtenu la collaboration du Canada françai (...)

19Depuis les travaux entrepris par Peter Smith et Stéphane Kelly, il est clair que l’influence respective de ces deux courants se manifesta de façon différente dans les colonies britanniques et aux États-Unis32. Alors que l’imaginaire des révolutionnaires américains se rattacha aux arguments du Country Party pour dépeindre le pouvoir royal comme corrompu et menaçant, les défenseurs d’une union canadienne s’inscrivirent plutôt dans l’idéologie du Court Party qui avait pris racine au Canada avec l’immigration des loyalistes fuyant la Révolution. En d’autres termes, aux États-Unis, le Country Party des révolutionnaires triompha du Court Party, défendu par l’opposition loyaliste, bien qu’une fois faite la Révolution, les révolutionnaires dussent réinventer leur langage politique pour établir un nouveau régime de pouvoir. Au Canada, l’inverse survint : la Grande Coalition réussit à déjouer les critiques qui, venant d’aussi bien des colonies maritimes que du Canada-Uni, empruntèrent plusieurs de leurs thèmes au répertoire du Country Party. Cet éclairage idéologique illustre comment les fondations américaine et canadienne sont intimement liées en ce que l’une exauce ce que l’autre réprime.

la nature composée des unions fédérales

20Ni en 1787, ni en 1867, la doctrine sur le fédéralisme n’était clairement définie. En 1787, les Américains, inventeurs d’une forme de « république fédérative », conçurent en fait un système de gouvernement sans équivalent, que ne pouvaient décrire les concepts politiques disponibles à l’époque. Quatre-vingts ans plus tard, les Canadiens employèrent une diversité de concepts pour désigner la nature du Dominion, sans parvenir à s’entendre ni sur les termes, ni sur la nature du régime ainsi fondé. En fait, pour les Pères fondateurs des deux pays, la fédération n’était pas encore un régime distinct des formes alors connues d’État composé ou fragmenté.

  • 33 Voir Catherine Drinker Bowen, Miracle at Philadelphia, Boston, Atlantic Monthly Press Book, 1966, (...)

21Regardons tout d’abord le cas américain. À la fin du XVIIIe siècle, les hommes politiques entendaient le terme « fédération » dans son acception classique, c’est-à-dire comme un synonyme de confédération, et ils employaient, partant, les deux concepts de façon interchangeable. La confédération renvoyait clairement pour les Américains au régime instauré par les articles de 1777. Or, le contraire de la confédération était l’État unitaire, nommé l’État national33. La question qui se pose est de savoir si en établissant leur république fédérative d’après Montesquieu, les Américains avaient en tête trois régimes d’État distincts – confédération, fédération et État unitaire – ou deux seuls – confédération et État unitaire.

  • 34 Martin Diamond, « What the Framers Meant by Federalism », dans William A. Schambra (dir.), As Far (...)

22Selon Martin Diamond, les Pères fondateurs américains ne faisaient pas la triple distinction tombant aujourd’hui sous le sens. Ils entrevoyaient deux régimes opposés : l’État fédéral ou confédéral, qui désignait une association volontaire d’États souverains qui poursuivaient ensemble certains buts, et l’État national ou unitaire34. La fédération ou confédération formait une ligue qui conservait la souveraineté de chacun des États membres jouissant de l’égalité de statut, exprimée par la prise à l’unanimité des décisions communes. Le compromis de Philadelphie, soutient Diamond, ne mettait pas en place une fédération véritablement au sens moderne. Il s’agit plutôt d’une union mixte qui reprenait des éléments tirés de l’État unitaire, et d’autres, de la confédération. Martin préfère recourir au concept tocquevillien de « gouvernement national » incomplet qui tient plus d’un gouvernement unitaire décentralisé que d’une fédération. La décentralisation implique un centre à partir duquel des entités périphériques sont constituées, par opposition au fédéralisme qui n’autorise pas de centre, puisqu’il juxtapose des ordres de gouvernement ayant part à la souveraineté.

  • 35 Le Fédéraliste no 39, dans Alexander Hamilton, John Jay et James Madison, Le Fédéraliste, traducti (...)

23Il est vrai, lorsqu’on examine l’argumentation déployée par Madison pour convaincre le lecteur que la constitution proposée se conformait aux principes du républicanisme, que cette dernière présente un amalgame d’éléments « fédéraux » et unitaires. Ainsi, selon Madison, le processus d’adoption même de la Constitution – initiative d’une convention de délégués suivie d’une ratification par les États – revêt une dimension fédérale. Par contre, la Chambre des représentants possède une dimension nationale, alors que le Sénat, composé de délégués des États, se démarque par sa dimension fédérale. L’élection du président, médiatisée par un collège de grands électeurs, combine à la fois un volet fédéral et unitaire. Une fois en vigueur, la Constitution s’applique à l’ensemble du pays telle la loi d’un État unitaire. Dans la mesure où la compétence législative du Congrès s’arrête à certains objets et que la pleine souveraineté lui échappe, le gouvernement des États-Unis ne peut prétendre être un gouvernement national. Enfin, parce qu’à la procédure d’amendement participent ensemble le Congrès et les États, cette procédure mélange les aspects fédéral et national. Ce qui fait dire à Madison que « la Constitution proposée n’est, strictement, ni une Constitution nationale ni une Constitution fédérale ; c’est un composé des deux35 ».

  • 36 Voir Chopin, déjà cité, p. 28-29.

24La thèse de Diamond n’emporte pas l’adhésion de tous les politologues et les historiens36. S’il est loisible de penser que fédération et confédération étaient confondues avant la rédaction de la Constitution américaine, plusieurs sont d’avis que le concept de fédéralisme acquit un sens nouveau lors des délibérations de la convention de Philadelphie et de la campagne de ratification qui s’ensuivit. Les Pères fondateurs américains auraient, par nécessité de conclure un compromis entre les projets du New Jersey et de Virginie, contourné l’alternative entre la confédération et l’État unitaire en faisant abstraction du concept de souveraineté qui avait « contaminé » le discours politique des révolutionnaires américains. Ce qui leur avait permis de concevoir un système politique inédit sans souveraineté reconnaissable – c’est-à-dire sans suprématie – qui parvient à marier des traits confédéraux à une logique nationale.

  • 37 Débats parlementaires, p. 33.
  • 38 Ibid., p. 41-42.
  • 39 Ibid., p. 87.
  • 40 Ajzenstat, p. 320.

25Le cas canadien révèle également une ambiguïté fondatrice dans le choix des concepts. À l’instar de la Constitution américaine, l’Acte de l’Amérique du Nord britannique (AANB) est plutôt laconique sur la question du fédéralisme. Le concept apparaît une seule fois dans le texte, en fait dans le préambule où il est écrit : « Whereas the Provinces of Canada, Nova Scotia and New Brunswick have expressed their desire to be federally united into one Dominion. » Les Pères fondateurs canadiens coiffèrent leur projet de plusieurs concepts : confédération, fédération, union fédérale ou fédérative, union législative, Provinces fédérées du Canada. Des Pères fondateurs employèrent tour à tour certaines de ces appellations, sans s’embarrasser du contresens et de la confusion ainsi produits. Ainsi John A. Macdonald, lors du débat à l’Assemblée législative du Canada-Uni de février 1865, déclara : « Je suis heureux de croire que nous avons trouvé un plan de gouvernement qui possède le double avantage de nous donner la puissance d’une union législative et la liberté d’une union fédérale37. » S’agissant de la clause résiduaire attribuée au Parlement fédéral, il affirme : « [P]ar elle, nous concentrons la force dans le Parlement central et faisons de la confédération un seul peuple et un seul gouvernement au lieu de cinq peuples et cinq gouvernements à peine liés entre eux sous l’autorité de la Grande-Bretagne38. » George Brown, chef des réformistes du Canada-Ouest, tint un langage pas moins ambigu. D’un côté, il affirme : « L’essence de notre convention est que l’union sera fédérale et nullement législative39 », et de l’autre : « En vérité, le projet à l’étude offre tous les avantages d’une union législative joints à ceux d’une fédération40. »

  • 41 Dans sa description du régime de l’Union, James Careless parla à plusieurs reprises de quasi-fédér (...)
  • 42 De plus, dès l’établissement de la responsabilité ministérielle, la politique au Canada a pris une (...)
  • 43 Débats parlementaires, p. 31. Pour Dunkin, adversaire du projet confédératif, l’Union s’est fédéra (...)

26Cette ambiguïté du langage politique de l’époque tient à plusieurs facteurs. On oublie souvent le poids que fit peser le régime d’Union de 1840 sur les débats fondateurs. Cette union législative vint à acquérir de facto des traits quasi fédéraux, avec l’adoption de lois applicables séparément aux deux divisions du Canada-Uni, une dualité d’administration et de système judiciaire, une dualité de système éducatif et de régime municipal, ainsi que l’habitude de confier la direction du gouvernement à un tandem composé d’un francophone et d’un anglophone41. L’Union de 1840 n’offrait pas un exemple pur d’État unitaire, puisque dépourvue de la souveraineté et inapte à modifier elle-même sa loi constitutive, quoiqu’elle acquît la capacité en 1856 d’instaurer elle-même la représentation proportionnelle à la population42. L’Union de 1840, selon John A. Macdonald, avait réussi à reconnaître, en dépit de ses visées assimilatrices, le peuple du Canada-Est comme une nationalité distincte, ce que les Bas-Canadiens risquaient de perdre si la représentation proportionnelle à la population était introduite sans autre changement du régime d’union. S’agissant de la loi constitutionnelle créant l’Union de 1840, Macdonald parla de traité d’union, idée qui annonce la théorie du pacte confédératif qui connaîtrait une faveur grandissante après 1867. L’Union de 1840 était selon Macdonald une pseudo-fédération dont il fallait sortir pour solutionner les problèmes quelle avait accumulés. Ainsi : « Mais nous ne pouvons-nous dissimuler que, quoique nous ayons nominalement une union législative [...] nous avons eu une union fédérale43. » On comprend mieux l’insistance avec laquelle Macdonald désirait établir une union législative, dans la mesure où elle paraissait le contraire d’un régime inadéquat qui s’était révélé fédéral.

  • 44 Voir Moya Jones, Le royaume désuni, Paris, Ellipses, 2003.
  • 45 Voir T. M. Devine, The Scottish Nation 1700-2000, Londres, Penguin Books, 1999, p. 11-14.
  • 46 Sur les termes du traité d’Union de 1707, voir Jacques Leruez, L’Écosse, vieille nation, jeune Éta (...)
  • 47 Gagnée elle aussi par la corruption du Court Party, l’union anglo-irlandaise de 1801 réalisa une u (...)

27Il est aussi utile de considérer les divers concepts utilisés par les Pères fondateurs canadiens à la lumière de l’union politique anglo-écossaise, qui se fit en deux temps44. Dans une première étape, en 1603, Jacques VI, roi d’Écosse et fils de Marie Stuart, monte sur le trône d’Angleterre, succédant à Elizabeth 1re. Ce faisant, les deux couronnes sont réunies, et le nouveau roi prend le nom de Jacques 1er. L’union des deux couronnes préserve le Parlement écossais, l’Église presbytérienne et le système juridique écossais. Le roi installé à Londres gouverne l’Écosse à distance, flanqué notamment de l’assemblée générale de l’Église presbytérienne. Interrompue pendant la révolution anglaise sous Cromwell en 1652, l’autonomie écossaise renaît à la restauration de 1660. Puis, dans une deuxième étape, en 1707, l’union des deux couronnes se double d’une union politique, consacrée par un traité d’union, qui entérina la dissolution du Parlement écossais « acheté » par la corruption du Court Party45. L’Écosse obtint toutefois des garanties en échange de sa renonciation à une représentation nationale distincte : le libre-échange avec l’Angleterre et le maintien de l’Église d’Écosse ou Kirk presbytérienne, gouvernée par son assemblée générale annuelle, ainsi que la protection de son système éducatif et de son système juridique, formé d’un droit resté proche du droit romain, d’un système judiciaire et d’un barreau, tous trois séparés de la Common Law anglaise46. Devant la menace révolutionnaire grondant des États-Unis et de la France, l’Angleterre apeurée céda une autonomie législative à l’Irlande en 1783 pour aussitôt la remplacer en 1801, après une insurrection durement réprimée en 1798, par une union législative moins avantageuse que celle dont jouissait l’Écosse47.

  • 48 Sur l’Écosse, Macdonald parla éloquemment : « La position de l’Angleterre et de l’Écosse est à peu (...)
  • 49 Joseph Perreault, opposant à la Confédération, assimila aussi le projet à l’union anglo-écossaise, (...)
  • 50 Arthur Herman, How The Scots Invented the Modem World, New York, Three Rivers Press, 2001, p.368.

28Le cas écossais éclaire à la fois l’Union de 1840 et celle de 1867. Dans la culture politique anglaise du XIXe siècle, l’union législative n’équivalait pas automatiquement à l’État unitaire strict. Cette union, qui concentre la souveraineté dans une seule assemblée, était compatible avec la reconnaissance à une minorité nationale de protections et d’une forme d’autonomie interne que la minorité exerce par le truchement de ses députés au Parlement central. En fait d’union politique, l’Angleterre connaissait deux approches : l’union assimilationniste, destinée à abolir l’autonomie et l’identité d’une population par la fusion de ses institutions avec l’État anglais sans garantie compensatoire ; l’union de nationalités, qui amalgame les institutions mais en garantissant à la minorité certains droits qui accommodent sa nationalité. C’était ce qu’était devenue à la longue l’Union de 1840 et peut-être ce qu’envisageaient MacDonald et Brown en parlant de l’union législative qu’ils auraient désirée pour la « Confédération » de 1867. C’était pour eux un État quasi unitaire incorporant la tradition anglaise de l’union politique, en ce qu’elle comprenait l’octroi d’une autonomie interne subordonnée en faveur d’une minorité avec des garanties légales offertes à cette dernière pour la conservation de ses institutions civiles, religieuses et juridiques48. En somme, que MacDonald et Brown aient vu dans le Dominion de 1867 une union législative présentant certains des avantages d’une union fédérale n’était pas si incongru ; il leur était concevable de penser, au regard de l’histoire britannique, que le Dominion était une forme d’union à l’écossaise, à la différence que ses sociétés constituantes avaient chacune son assemblée49. Une bonne partie des Pères fondateurs, dont MacDonald, était d’ailleurs d’origine écossaise50.

  • 51 Lord Carnavon déclara en effet : « Le Bas-Canada est jaloux et fier à bon droit, de ses coutumes e (...)
  • 52 Voir Matthew Cameron, p. 467, et Christopher Dunkin, p. 514-515, dans Débats parlementaires.
  • 53 Il déclare : « Et le Canada a tellement tenu à son code civil que le projet dit expressément que l (...)
  • 54 Ibid., p. 394.

29Le débat autour de l’octroi au Parlement fédéral d’un pouvoir d’uniformisation des lois civiles dans les États provinciaux autres que le Québec – l’article 94 – accrédite l’hypothèse d’un arrangement à l’écossaise en faveur du Québec. La protection du système juridique du Québec, qui était sur le point de codifier à la surprise de tous son droit civil, aurait été à ce point essentielle aux yeux des Pères fondateurs et des dirigeants britanniques qu’elle justifiait des garanties spéciales contre la centralisation fédérale. Indépendamment du degré d’autonomie politique réelle acquis par le Québec, il importait donc qu’il conservât l’intégrité de son système juridique ; c’est à cette condition, reconnut Lord Carnavon au Parlement de Westminster en février 1867, que « le Bas-Canada consent maintenant à entrer dans cette confédération51 ». Plusieurs opposants au projet confédératif ont regimbé devant le caractère asymétrique du pouvoir d’uniformisation prévu à l’article 94 ; c’était, selon eux, accorder au Québec un statut unique qui interdit, ab initio, que l’on touche à ses lois civiles52. Le député Cauchon, favorable au projet, partageait cette interprétation53. De plus, selon Hector-Louis Langevin, solliciteur général, l’octroi de la compétence sur l’administration de la justice aux États provinciaux, de même que la garantie que les juges du Québec proviendraient du barreau québécois, s’avéraient des exceptions faites expressément pour protéger les Bas-Canadiens54.

  • 55 La doctrine française, également, ne distinguait pas encore les régimes de fédération et de conféd (...)
  • 56 Bien sûr, à part Mill, plusieurs textes théoriques sur le fédéralisme ont pu influencer les Pères (...)

30Pas plus que la doctrine à l’époque des Pères fondateurs américains, la doctrine anglaise au milieu du XIXe siècle n’établissait clairement de distinction entre confédération, fédération et État unitaire55. Les deux premières étaient souvent confondues. On en trouve un exemple dans le traité publié par John Stuart Mill en 1861, ses Considerations on Representative Government. Avec Edmund Burke et John Locke, Mill compte parmi les philosophes les plus souvent cités par les Pères fondateurs56. Au dix-septième chapitre de son traité, Mill traite du gouvernement représentatif dans les régimes fédéraux. La première phrase du chapitre s’ouvre ainsi : « Portions of mankind who are not fitted, or not disposed, to live under the same internal government, may often with advantage be federally united as to their relations with foreigners [...] » Voilà, probablement, l’origine de l’expression qui émaille le préambule de l’AANB, ajoutée dans la version finale du texte, en remplacement de l’expression « federal union » présente dans les résolutions de Québec et de Londres.

  • 57 John Stuart Mill, Utilitarianism, Liberty, Representative Government, Londres, J. M. Dents & Sons (...)

31Loin de distinguer la confédération de la fédération, Mill décline plutôt diverses variantes de l’union fédérale – des unions confédérales aux unions fédérales plus intégrées. Au nombre des confédérations, Mill range la Confédération allemande, la Suisse confédérale d’avant 1847 et les États-Unis des articles de la Confédération. Dans tous ces régimes, note-t-il, l’État central ne représente pas les États membres et ses décisions sont opposables à ces derniers et non aux citoyens. Ensuite, vient la forme plus achevée de fédération, ce que devinrent les États-Unis après 1787 et la Suisse après 1848, où les citoyens sont soumis simultanément aux lois de deux ordres de gouvernement, selon des limites constitutionnelles que sanctionne une cour suprême. La première forme d’union fédérale, admet Mill, succombe plus facilement à des conflits internes, alors que la deuxième ne coexiste qu’avec des régimes républicains. Il est intéressant d’observer que selon Mill, l’union des couronnes écossaise et anglaise pendant environ un siècle offrait l’exemple d’une fédération de type confédéral, bien qu'elle ne possédât pas d’institutions fédérales véritablement, sauf un roi unique qui donnait à la politique étrangère des deux royaumes une cohérence efficace. Mill ne traite pas du cas de l’Écosse d’après l’Acte d’union de 1707, sauf pour indiquer qu’un parlement unique est compatible avec différents systèmes juridiques dans le pays, assortis d’administrations distinctes. Dans le chapitre suivant de son livre, Mill traite du gouvernement des colonies. Il conçoit le rapport des colonies avec leur métropole comme une fédération d’un caractère plutôt lâche, qui leur accorde une autonomie plus large encore que celle que la Constitution américaine réserve à ses États. C’est, écrit-il, « the slightest kind of federal union57 ».

  • 58 Même Macdonald décrivit les résolutions de Québec comme un « traité passé entre les différentes pr (...)

32Si l’on s’aide du texte de Mill pour saisir l’intention des Pères fondateurs canadiens, on s’aperçoit que leur projet est une hydre à multiples têtes dont chacune renvoie à sa propre réalité : une union législative assortie d’un bijuridisme et d’une autonomie locale, une forme confédérale lâche, une fédération intégrée et une union impériale du Dominion canadien avec la Grande-Bretagne. La moins probable de toutes ces avenues était la fédération intégrée puisque les États-Unis ravagés à l’époque par la guerre de Sécession en fournissaient l’exemple repoussoir. Ni les Pères fondateurs ni un philosophe politique de la trempe de Mill ne s’embarrassèrent de définir trois régimes précis d’État – la confédération, la fédération et l’État unitaire. Le fédéralisme, selon eux, participe des trois, c’est un régime flexible qui regroupe des collectivités, voire des nationalités, par des mécanismes compatibles avec l’État unitaire. Les Pères fondateurs auraient-ils pu envisager une forme confédérale lâche pour le Canada ? Beaucoup s’en fallait que MacDonald et Brown fussent de cet avis. Mais la persistance avec laquelle s’est maintenue l’idée que le Canada serait né d’un pacte confédéral entre deux peuples fondateurs ou entre des colonies constituantes s’explique en partie par la large acception que recevait au XIXe siècle le concept de fédéralisme, qui recouvrait à vrai dire tous les régimes d’États fragmentés opposés à l’État unitaire strict58.

la question de la souveraineté

  • 59 Jean Bodin, Les six livres de la République (1576), rééd., Paris, Fayard, 1986,I, p. 10 et 11. Voi (...)
  • 60 Voir le deuxième chapitre, William Blackstone, « Of the Parliament », du premier tome du Commentar (...)
  • 61 Voir Thomas Grey, « Origins of the Unwritten Constitution : Fundamental Law in American Revolution (...)

33La réconciliation de la souveraineté étatique, généralement conçue comme une et indivisible, avec la théorie du fédéralisme, prompte à la partager entre deux ordres de gouvernement égaux, a longtemps posé un problème insoluble. La théorie classique de la souveraineté, depuis Jean Bodin, postule l’indivisibilité du pouvoir suprême59. La souveraineté étant la capacité de trancher une question ou un conflit en dernier ressort, elle est donc impartageable. Chez William Blackstone, la souveraineté n’est pas identifiée à la volonté absolue du monarque. Comme l’anarchie et l’absolutisme royal menacent la liberté, Blackstone lie la souveraineté au pouvoir de faire des lois, qui ressortit au seul parlement60. Si Blackstone déplace le locus de la souveraineté vers un organe composé tel que le parlement, il demeure qu’il préserve de cette capacité son caractère absolu et indivisible et laisse peu de place au jeu du droit naturel61.

34La controverse autour du fédéralisme et de la souveraineté vient de la distinction à établir entre l’État fédéral et la confédération. Au regard de la vision classique de la souveraineté, celle-ci appartient ou bien exclusivement à l’union, ou bien aux États membres de l’ensemble confédéral. Un ordre politique où la souveraineté serait partagée ne saurait longtemps se maintenir, vulnérable qu’il serait au moindre conflit. Reste bien sûr le recours à un tiers souverain, qui arbitre le conflit en dernier ressort, et donc réintroduit une souveraineté impartageable dans l’ordre politique.

  • 62 Gordon S. Wood, La création de la République américaine, déjà cité, p. 402. Voir aussi Bernard Bai (...)

35Aux États-Unis, la question de la souveraineté domina les débats politiques depuis la période pré-révolutionnaire jusqu’à la ratification de la Constitution de 178762. Chez les Pères fondateurs canadiens, la question de la souveraineté s’est posée certes, mais autrement. Les Américains contournèrent la difficulté quelle soulevait en définissant la fédération comme un ordre politique sans souverain qui se maintient par l’équilibre concurrentiel des pouvoirs, et si cet équilibre venait à être rompu, par insuffisance des freins et contrepoids, on en référerait alors au juge subsidiairement. Sauf exception, promoteurs et pourfendeurs de la Confédération canadienne épousèrent la conception classique de la souveraineté. Cependant, si l’on se fie à la thèse de Robert Vipond, les réformistes du Canada-Ouest, plusieurs années déjà avant les débats de 1865, avaient commencé à envisager une union fédérale juxtaposant deux ordres de gouvernement indépendants et autonomes, sous l’autorité ultime du Parlement de Westminster.

  • 63 Gordon Wood, La création de la République américaine, p. 411.
  • 64 Hamilton, intervention du 18 juin 1787, in Max Farrand (dir.), The Records of the Federal Conventi (...)
  • 65 Chopin, p. 73.
  • 66 Madison, interventions du 21 juin 1878, in Max. Farrand (dir.), déjà cité, p. 356-358 et 363-364.
  • 67 Chopin, p. 77.
  • 68 Ibid., p. 113.
  • 69 Ralph Kitcham (dir.), The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention Debates, New Yo (...)
  • 70 Chopin, p. 147.

36Les Américains ne sont certes pas arrivés à la solution d’un ordre politique sans souveraineté du premier coup. Au début de la Révolution, les leaders américains demeuraient attachés à la doctrine classique de la souveraineté et « n’envisagèrent pas vraiment d’un point de vue théorique en 1776 la possibilité d’une souveraineté divisée63 ». Les fédéralistes qui en voulaient au régime de la Confédération d’États de 1777 ambitionnaient à l’origine d’établir un véritable gouvernement national lors de la convention de Philadelphie. Ainsi, pour Hamilton, le nouveau régime devait impérativement octroyer la souveraineté à un gouvernement national des États-Unis. Il déclare, entre autres : « We must establish a general and national government, completely sovereign, and annihilate the State distinctions and State operations64. » Selon Thierry Chopin : « La plupart des fédéralistes avaient bel et bien l’intention de supprimer entièrement les États [...] au nom du principe suivant lequel dans toute communauté politique, il doit y avoir un pouvoir suprême unique65. » Devant la Convention, Madison plaida pour l’octroi au gouvernement national d’un pouvoir de veto sur les lois des États, au motif que l’immixtion des États dans les affaires de l’État national était beaucoup plus grave que l’inverse66. Le plan de la Virginie auquel prit part Madison prévoyait qu’il serait loisible à la législature nationale d’annuler toute loi d’un État que la législature jugerait contraire aux articles de l’Union67. Quant aux anti-fédéralistes, ils étaient persuadés qu’un nouveau pouvoir fédéral finirait tôt ou tard par installer un pouvoir absolu et illimité qui ferait litière de la souveraineté des États68. Au plan de la Virginie répliqua le plan du New Jersey. Les anti-fédéralistes brandirent ce dernier, convaincus eux-mêmes de se conformer au fédéralisme69. Les deux visions paraissaient donc irréconciliables ; ou bien les treize États demeuraient des nations indépendantes soumises au seul droit international, ou bien ils étaient relégués, comme l’admet l’un des délégués, au statut « de simples comtés d’une république unifiée, soumis à une seule loi commune70 ».

  • 71 Ibid., p. 149.
  • 72 Le Fédéraliste, no 39, p. 311.
  • 73 Chopin, p. 168.

37Les fédéralistes parvinrent à répondre à l’objection des défenseurs de la souveraineté des États en transformant le sens du concept classique de souveraineté. Pour ce faire, ils critiquèrent le concept de souveraineté parlementaire de Blackstone et insistèrent plutôt sur l’idée que tout ordre politique doit tirer sa légitimité de la souveraineté du peuple. Cette acception démocratique de la souveraineté doit beaucoup aux écrits de James Wilson, auteur prolifique, un des six signataires de la Déclaration d’indépendance de 1776 et promoteur actif de la ratification de la Constitution de 1787. Wilson s’en prit à la toute-puissance du Parlement britannique sur les colonies ; selon lui, elle ne pouvait enfreindre la loi naturelle divine, suivant laquelle le consentement des gouvernés est à la base de l’obligation politique avec les gouvernants71. Les Américains se convainquirent aisément que la doctrine de la souveraineté défendue par Blackstone était impropre au gouvernement libre des États-Unis et posèrent plutôt sur cette conception populaire de la souveraineté les fondations de leur État nouveau. Comme le disait Madison dans Le Fédéraliste : « Nous définissons une république [...], un gouvernement qui tire tous ses pouvoirs directement ou indirectement de la grande masse du peuple, et qui est administré par des personnes qui tiennent leurs fonctions d’une manière précaire pour un temps limité, ou tant qu’ils se conduisent bien72. » Le transfert de la souveraineté d’un parlement omni-compétent vers le peuple américain implique dès lors que ce dernier est investi du pouvoir constituant. En invoquant l’autorité souveraine du peuple, les fédéralistes ont pu déjouer les objections des anti-fédéralistes contre le processus de ratification de la Constitution qui recourait à des conventions convoquées dans les États, alors que les articles de la Confédération réservaient le pouvoir constituant aux législatures des États73.

  • 74 Arendt, p. 224.
  • 75 Le Fédéraliste, no 32, p. 251-252.

38Grâce au transfert de la souveraineté du Parlement au peuple américain, les fédéralistes purent également concevoir un ordre politique sans véritable souverain au sens classique, c’est-à-dire sans tiers arbitre qui tranche en dernier ressort les conflits. Il devient dès lors concevable que le pouvoir législatif, indivisible dans la théorie anglaise, soit divisé entre deux ordres de gouvernement distincts, disposant chacun de l’autorité définitive de légiférer relativement à certaines matières. Ainsi sont-ils considérés comme « souverains » dans leur sphère de compétence respective, au sens second du terme, puisqu’au sens premier, la souveraineté ressortit au peuple constituant. Nul besoin d’en appeler à un tiers qui surplombe de sa majesté les conflits : par la vertu des freins et contrepoids, qui réalise la fragmentation du pouvoirs en organes interdépendants, la fédération se maintient. « La grande innovation, des Américains dans le domaine politique écrivait Arendt, fut l’abolition uniforme de l’autorité à l’intérieur du corps politique de la république74. » Mais qu’arrive-t-il lorsque l’équilibre est brisé ? Si la « nécessité de deux autorités rivales dans certains cas résulte de la division souveraine75 », comment s’assurer que le dualisme sera préservé dans l’ordre fédéral ?

  • 76 Le Fédéraliste, no 42, p. 382-383.
  • 77 Le Fédéraliste, no 46, p. 390.

39Madison avance différents arguments pour expliquer comment les freins et contrepoids garantiront le dualisme. Tout d’abord, la Constitution américaine prévoit une asymétrie dans l’influence qu’exerce un ordre de gouvernement sur l’autre. Ainsi, écrit Madison, « [l]es gouvernements des États peuvent être regardés comme parties constituantes et essentielles du gouvernement fédéral, tandis que celui-ci n’est nullement essentiel au fonctionnement ou à l’organisation des premiers76 ». Ensuite, avantage certain des États sur le gouvernement de l’Union, ils bénéficieront directement de la faveur du peuple et l’esprit local dominera sur les deux ordres de gouvernement. « L’esprit local aura infailliblement plus de force chez les membres du Congrès que l’esprit national parmi les législateurs des États particuliers77. » De plus, estime Madison, la crainte de la tyrannie fédérale induira chez le peuple américain le même esprit de résistance et de vigilance qu’avait provoqué l’ancien joug britannique. En somme, les ambitions du gouvernement fédéral de s’impatroniser dans les affaires des États seront naturellement arrêtées par l’attachement spontané du peuple aux États. Inutile alors de recourir à un tiers arbitre.

  • 78 Le Fédéraliste, no 44.
  • 79 Le Fedéraliste, no 39, p. 318.
  • 80 Le Fédéraliste, no 78, p. 649.
  • 81 Chopin, p. 301-302.
  • 82 Ibid., p. 303.
  • 83 Ibid., p. 304-306.

40Le jeu des freins et contrepoids et la vigilance du peuple excluent-ils dès lors le recours au juge ? S’il est clair pour Madison que les tribunaux ont la charge d’appliquer la Constitution, loi suprême du pays78, il demeure plus évasif sur le rôle du juge dans la solution des conflits intergouvernementaux. Dans Le Fédéraliste no 39, Madison admet qu’il doit y avoir un « tribunal qui doit juger en dernier ressort » et qu’un « tribunal de ce genre est évidemment essentiel pour prévenir un appel aux armes et une dissolution du pacte79 ». Cependant, il semble que Madison, de même que Jefferson, aient été réticents à reconnaître au juge quelque supériorité sur le législatif, alors que Hamilton ne voyait pas dans le contrôle judiciaire des lois l’affirmation d’une telle supériorité, mais bien la supériorité du peuple, dont la volonté est exprimée dans la Constitution, sur la volonté du législateur80. Vers 1787-1788, Madison pensait plutôt que les tribunaux avaient, à l’instar des deux autres pouvoirs, un droit concurrent d’interpréter la Constitution81. Il entrevoyait l’intervention du juge dans les cas ordinaires de violation du pacte constitutionnel, les cas extrêmes étant laissés aux peuples des États82. Plus tard dans sa carrière politique, il se rangera derrière le contrôle judiciaire des lois dans tous les cas83.

41Au Canada, toutefois, le langage des Pères fondateurs est resté largement redevable de l’idée de la souveraineté, qui sous-tend également le discours des opposants à la Confédération. Les Pères fondateurs ne conçurent pas leur projet d’union à partir d’une tabula rasa. Attachés au lien colonial, ils ne posèrent pas d’équivalence entre la souveraineté parlementaire et la tyrannie. Ils crurent plutôt aux vertus du gouvernement mixte anglais, un glorieux héritage qu’il leur fallait préserver. La tyrannie qu’ils craignaient était celle des masses, qui menaçait les institutions et fomentait la zizanie.

42Ce fut en s’aidant du langage de la souveraineté que les Pères fondateurs canadiens observèrent la réalité américaine. Ainsi, pour John A. Macdonald, l’erreur fatale de la Constitution américaine a été de réserver la souveraineté aux États. Lors de la Conférence de Québec, il déclara :

  • 84 Gerald P. Browne, Documents on the Confederation of British North America, Toronto, McClelland and (...)

[...] the various States of the adjoining Republic had always acted as separate sovereignties. The New England States, New York State and the Southern States had no sympathies in common. They were thirtheen sovereignties, quite distinct the one from the other. The primary error at the formation of their constitution was that each State reserved to itself sovereign rights, save the same portion delegated. We must reverse this process by strenghthening the General Government and conferring on the Provincial bodies only such powers as may be required for local purposes84.

  • 85 Débats parlementaires, p. 34.
  • 86 John Rose : « Il ne pourra donc surgir aucune difficulté entre les diverses parties de la confédér (...)

43Macdonald déploiera la même analyse devant l’assemblée législative du Canada-Uni, allant jusqu’à soutenir que l’attribution de la souveraineté aux États plutôt qu’à l’Union serait cause de la guerre de Sécession85. Toujours est-il que pour lui le principe de souveraineté régissait les États-Unis ; seulement, il était mal attribué. D’autres parlementaires furent du même avis que Macdonald86.

  • 87 Débats parlementaires, p. 34.
  • 88 Ibid.
  • 89 Jennifer Smith, « Canadian Confederation and the Influence of American Federalism », Revue canadie (...)
  • 90 Georges Brown et son journal Globe de Toronto, après avoir défendu en 1859-1860 un plan d’union fé (...)
  • 91 « Le gouvernement général occupera envers les gouvernements provinciaux exactement la même positio (...)

44La stabilité du Dominion ne reposerait donc pas sur l’équilibre des pouvoirs entre deux ordres de gouvernement également « souverains » mais plutôt sur l’attribution de la souveraineté au gouvernement central. Ce qui explique pourquoi, selon Macdonald, il fallait conférer à ce dernier « tous les pouvoirs inhérents à la souveraineté » ainsi que, par la clause résiduaire, « tous les sujets d’un intérêt général non délégués aux gouvernements provinciaux87 ». Les conflits de compétence seraient partant éliminés. « Par ce moyen, dit-il, [...] nous avons évité cette grande source de faiblesse qui a été la cause de la rupture entre les États-Unis, c’est-à-dire, les conflits de jurisdiction (sic) et d’autorité88. » Pour Galt et D’Arcy McGee, les conflits de souveraineté trouveront leur solution dans le fait que c’est Westminster qui la possède89. Selon Macdonald et plusieurs autres90, la souveraineté fédérale est d’autant mieux établie que les résolutions de Québec projettent de subordonner les gouvernements provinciaux au gouvernement central et d’investir ce dernier d’un droit de veto sur les lois provinciales et d’un droit d’appel en matière d’école confessionnelle. De plus, aux yeux de Macdonald, la souveraineté fédérale serait comparable à la compétence absolue qu’une métropole exerce sur ses colonies91. L’emprise qu’aurait le gouvernement central sur les États provinciaux et dont se félicitaient plusieurs députés se présentait ainsi comme l’inverse de celle qu’exerçaient les États américains sur le gouvernement de l’Union et sur la base de laquelle les fédéralistes avaient fondé l’équilibre des pouvoirs.

  • 92 Joseph Perreault, Débats parlementaires, p. 630.
  • 93 Débats parlementaires, p. 692. Il déclare aussi : « Fédéralisme veut dire union de certains États (...)
  • 94 Débats parlementaires, p. 356.

45Le langage des opposants au projet confédératif procède aussi de l’idée de souveraineté. Il leur est clair que la souveraineté appartient aux États dans le régime américain92. Pour Antoine Aimé-Dorion, le Parlement fédéral du Dominion projeté « exercera le pouvoir souverain, car il pourra toujours empiéter sur les droits des gouvernements locaux, sans qu’aucune autorité puisse l’en empêcher [...] Nous serons [...] encore à sa merci parce qu’il pourra exercer son droit véto (sic) sur toute la législation des parlements, – et encore là nous n’aurons aucun remède. Dans un cas de conflit entre pouvoir fédéral et les gouvernements locaux, quelle autorité interviendra pour régler leur différend ?93 » Pour Henri Joly, autre opposant au projet confédératif, la souveraineté ne connaît pas de moyen terme entre la confédération et l’État unitaire94. MacDonald et Dorion s’entendent donc sur le principe qui gouverne le nouveau régime, bien que les allégeances et les doctrines politiques les divisent.

  • 95 En fait, la doctrine politique disponible à l’époque dans le monde anglo-saxon commençait déjà à c (...)
  • 96 Vipond, p. 24-36.
  • 97 Arthur I. Silver, The French Canadian Idea of the Confederation 1864-1900, Toronto, University of (...)

46Ce serait toutefois simplifier la réalité historique que de soutenir que promoteurs et pourfendeurs du projet confédératif se ralliaient en bloc à une interprétation souverainiste du projet95. Tout d’abord, comme l’a souligné Robert Vipond, le Parti réformiste, appuyé par la presse torontoise autour du journal Globe, aurait commencé, dès 1864, à épouser une conception moins souverainiste d’une éventuelle union fédérale96. Le cadre colonial plaçant la souveraineté dans le Parlement britannique, il devenait plausible de penser qu’une telle union reposerait sur des attributions de compétences entre deux paliers de gouvernement que garantirait la loi impériale, qui jouerait alors un rôle équivalent à celui de la Constitution américaine. Les États provinciaux tireraient donc leurs pouvoirs directement de la loi impériale, et non par délégation du Parlement fédéral. Autrement dit, de même que chez les fédéralistes américains le peuple est investi du pouvoir constituant, de même est-il exercé chez les réformistes du Canada-Ouest par le Parlement impérial. Par ailleurs, une majorité des articles et des brochures de la presse « bleue » dans le Canada-Est tenait un discours semblable à la presse réformiste et se persuadait que les États provinciaux ne seraient en rien inférieurs ou subordonnés au gouvernement fédéral97. À l’Assemblée législative du Canada-Uni, le conservateur Joseph Cauchon répliqua en ces termes aux protestations de Dorion contre la souveraineté fédérale :

  • 98 Débats parlementaires, p. 700. Cauchon comprenait les États-Unis de la même façon.

Mais qu’est-ce donc que cette souveraineté sur les attributions des législatures provinciales ? [...] Il n’y aura pas de souveraineté absolue, chaque législature ayant des attributs distincts et indépendants et ne procédant pas des autres par délégation, ni d’en haut, ni d’en bas. Le Parlement fédéral aura la souveraineté législative pour toutes les questions soumises à son contrôle dans la constitution. De même les législatures locales seront souveraines pour toutes les choses qui leur seront spécifiquement attribuées98.

  • 99 Éric Bédard, Le moment réformiste. La pensée d’une élite canadienne-française au milieu du XIXe si (...)

47En vain cherchera-t-on de grands exposés théoriques sur la souveraineté et le fédéralisme dans la pensée des réformistes bas-canadiens. Marquée par une profonde méfiance à l’égard du politique, cette pensée est restée rébarbative aux théories constitutionnelles et aux discussions de principe sur les régimes politiques99.

  • 100 Débats parlementaires, p. 692.
  • 101 Ibid., p. 693. Voir aussi Cauchon, p. 700.

48Sur la question du rôle d’arbitrage des tribunaux, les fondateurs canadiens sont beaucoup moins diserts que les Américains. En réponse aux critiques de Dorion sur la souveraineté fédérale et sur l’absence de remède pour arbitrer les conflits, Cartier soutient tout d’abord que c’est le gouvernement impérial qui entendra les doléances coloniales100. Et puis, raillé par Dorion sur cette réponse, lequel doutait de l’efficacité de ce recours, Cartier précise que « ce seront les cours de justice qui trancheront les conflits à l’égard desquels il y aura conflit entre les deux pouvoirs [...] Quand la législature générale passera une loi qui sortira de ses attributions, elle sera nulle de plein droit101. » Dorion doute que les droits des Bas-Canadiens soient bien défendus, quand bien même une cour fédérale suprême, « composée de juges de toutes provinces », devrait arbitrer les conflits de compétences. La pensée de John A. Macdonald à l’égard de cette question ne brille pas par sa clarté. Sa conception souverainiste du Dominion semble en effet exclure tout recours au juge. Par contre, lors d’une intervention à la Conférence de Québec, il déclara :

  • 102 Gerald P. Browne, déjà cité, p. 95.

The people of every section must feel that they are protected, and by no overstraining of central authority should such guarantees be overrriden. Our constitution must be based on an Act of the Imperial Parliament, and any question as to overriding sectional matters determined by «Is it legal or not?» the judicial tribunals of Great Britain would settle on such difficulties should they occur 102 .

le fédéralisme et le gouvernement mixte

49Les fondateurs américains et canadiens ont voulu mettre sur pied un régime stable qui fût à l’abri de la tyrannie de la majorité comme des pressions populaires. Leur grande bête noire, c’est la démocratie, régime qui met au pouvoir la foule, aveugle et soumise aux manœuvres des factions. À la démocratie menaçante, les fédéralistes opposèrent la République, identifiée chez eux au gouvernement représentatif, et les promoteurs de la Confédération, la monarchie à l’anglaise, combinant le gouvernement responsable et un fort principe d’autorité. Pour les uns et les autres, il n’est de gouvernement qui n’ait, imbriqué en lui-même, de tampon, de contrepouvoir ou d’instance modératrice qui filtre, ralentit ou contrecarre la décision politique. Ce qui explique la volonté des Américains comme des Canadiens d’établir un gouvernement mixte.

  • 103 Le Fédéraliste, no 51, p. 432.
  • 104 Chopin, p. 293. Voir aussi Gordon Wood, p. 659-665.
  • 105 Russell Kirk, dont l’ouvrage The Conservative Mind a marqué l’éclosion de la pensée néo-conservatr (...)
  • 106 Chopin, p. 296.
  • 107 Ibid., p. 297.
  • 108 Voir le célèbre chapitre VI de l’Histoire de Polybe qui postule la supériorité de la constitution (...)
  • 109 Voir Gordon Wood, p. 693 et 695.
  • 110 Le Fédéraliste, p. 432.

50Aux États-Unis, l’idée ancienne du gouvernement mixte s’est traduite par le concept de balance des pouvoirs, dont Madison offre ici une définition : « dans la république composée d’Amérique, le pouvoir délégué par le peuple est tout d’abord partagé entre les deux gouvernements distincts [...] Les différents gouvernements se contrôleront les uns les autres, en même temps que chacun se contrôlera lui-même103. » Selon Thierry Chopin, l’un des principaux inspirateurs de la formule de la « balance des pouvoirs » serait John Adams qui, sans avoir participé à la convention de Philadelphie ou à la campagne de ratification, a néanmoins tracé la voie par ses réflexions à un tel aménagement des pouvoirs104. Dans ses écrits, Adams défendit la nécessité pour un gouvernement libre de diviser ses pouvoirs par une série de contrepoids et de « balances » afin de prévenir l’anarchie et la tyrannie dans lesquelles avaient fini jadis les démocraties antiques105. Le nouveau gouvernement américain devait naître de l’opposition de trois pouvoirs, correspondant chacun à trois classes d’hommes dotés de pouvoirs, de prérogatives et de privilèges qui leur seront propres, de telle manière que les trois divisions du pouvoir se surveillent et s’empêchent mutuellement106. Madison s’est appuyé sur cette théorie d’Adams pour concevoir son propre système, quoique en y apportant deux modifications significatives107. Primo, il a dépouillé le modèle de gouvernement mixte classique, tel qu’Adams l’avait repris de Polybe108, de la hiérarchie sociologique qu’il supposait, c.-à-d., la démocratie, l’aristocratie et la royauté. Chez Madison, ces déterminations sociologiques disparaissent : au regard de la Constitution américaine, il n’existe ni aristocratie, ni monarchie, mais un seul peuple, d’où procède la légitimité démocratique. Il s’ensuit que tous légitimés par le peuple, les trois pouvoirs reçoivent de lui des attributions particulières qu’ils exercent dans leur sphère respective. Les trois sont donc, en théorie du moins, sociologiquement identiques109. Secundo, le fédéralisme apparaît comme une technique de séparation des pouvoirs qui se greffe à la séparation classique entre les trois pouvoirs. Ainsi, selon Madison : « Dans la république composée d’Amérique, le pouvoir délégué par le peuple est tout d’abord partagé entre les deux gouvernements distincts, et ensuite la portion assignée à chacun d’eux est subdivisée entre des départements distincts et séparés. De là résulte une double sécurité pour les droits du peuple110. »

  • 111 Pierre Tousignant, « L’acte de naissance de la démocratie représentative au Canada », Revue Forces (...)

51Convaincus que la Constitution américaine, mal conçue, a dégénéré en tyrannie du président ou précipité la guerre civile, les Pères canadiens célébrèrent la Constitution mixte anglaise. Leur aspiration est simple : ils voulurent reproduire au Canada la trilogie King-Lords-Commons, rêve ancien qui remonte à l’introduction du parlementarisme au Canada en 1791111. Cette entreprise buta sur un obstacle de taille : les colonies britanniques d’Amérique du Nord sont dépourvues d’aristocratie terrienne ; le nouveau Dominion ne pourra donc y recruter les membres de son Sénat, l’équivalent de la Chambre Haute anglaise. Tenant à ce que le Parlement du Dominion fût à l’image de Westminster, les Pères fondateurs envisagèrent plusieurs scénarios : Sénat élu, comme l’avait été le Conseil législatif du Canada-Uni depuis 1856, Sénat nommé par les États provinciaux, Sénat nommé par la Couronne fédérale. Ce fut la troisième avenue qui l’emporta.

52Lors du débat de 1865 à l’Assemblée législative, Macdonald constata l’impossibilité de transplanter dans le Dominion une aristocratie foncière. La société canadienne ne comporte aucune classe séparée du peuple. Le seul moyen de suppléer à l’absence d’aristocratie était de confier à la Couronne le pouvoir de nommer des sénateurs à vie. Est-ce à dire que Macdonald renonçait à l’ambition de reproduire au Canada des ordres sociologiques distincts ? Lors de la Conférence de Québec, il avait été plus clair. En parlant des conditions d’admission au futur sénat, il s’exprima comme suit :

  • 112 Gerald P. Browne, déjà cité, p. 98.

A large qualification should be necessary for membership of the Upper House, in order to represent the principle of property. The rights of the minority must be protected, and the rich are always fewer in number than the poor 112 .

53Il ajoute :

  • 113 Ibid., p. 133.

« The Upper house [...] is then the representative of property113. »

54Ces propos contrastent avec ce qu’il déclarera en 1865 s’agissant des sénateurs :

  • 114 Débats parlementaires, p. 37.

[...] les personnes nommées au Conseil législatif occuperont une position toute différente de celle des pairs d’Angleterre. Ils [les sénateurs] n’auront pas, par exemple, de liens de famille ou de position imposés par l’histoire, non plus cette influence directe sur les citoyens ou sur les communes que donnent à ces derniers la richesse, les domaines territoriaux, le nombre de fermiers et le prestige que les siècles ont attaché à leur nom [...] Ils seront, comme ceux de la chambre basse, hommes du peuple et tirés du peuple114.

  • 115 George Brown, Débats parlementaires, p. 88.
  • 116 Voir Dorion, Débats parlementaires, p. 865.

55Il n’empêche que nombre de Pères fondateurs justifient l’existence d’un sénat nommé par le fait qu’il est indépendant du peuple et composé des « meilleurs hommes115 » du pays. Ce qui suppose que seule la Couronne, et non le peuple, est en mesure de repérer des hommes de talent. De plus, délaissant le mode électif pour le mode nominatif, les Pères fondateurs s’inscrivirent dans la tradition de pensée du Court Whig, qui voyait d’un bon œil que l’exécutif étende son emprise sur le législatif par la distribution des bonnes places et des honneurs, comme le recommanda Lord Durham dans son rapport de 1839. Quant aux opposants à la Confédération, ils se gaussaient des tirades égalitaires de ses promoteurs et soupçonnaient dans le projet un semblant d’ordre aristocratique116.

  • 117 Voir Christopher Dunkin, Débats parlementaires, p. 499 et 501, et Jennifer Smith, déjà cité, p. 45 (...)
  • 118 Jennifer Smith, « Intrastate Federalism and Confederation », dans Stephen Brooks (dir.), Political (...)

56Au contraire des Américains, les Pères fondateurs canadiens n’allient pas le fédéralisme avec le gouvernement mixte. Leur est étrangère l’idée que l’équilibre concurrentiel des pouvoirs étaie les libertés. Plutôt persuadés que c’est un ordre fondé sur la souveraineté qui garantira la paix, l’ordre et le bon gouvernement, ils ne font pas entrer le conflit permanent dans la composition d’un régime stable. Les avocats de la formule fédérale cherchèrent plus à l’assigner à la protection de l’autonomie locale ou des minorités qu’à en étendre la logique à l’État tout entier. Cet inachèvement de la formule fédérale au Canada est illustré par le fait que les États provinciaux ne participent en aucune manière aux décisions fédérales et que, notamment, le Sénat n’arrive pas à incarner le principe fédéral117. Et même Alexander Galt estimait que la répartition régionale des sièges prévue pour le Sénat serait neutralisée par le pouvoir nominatif fédéral118 (voir Tableau comparatif 1.1).

le fédéralisme et la puissance

57On a coutume de penser que le fédéralisme sert les libertés en ce qu’il limite la puissance de l’État. Cependant, le fédéralisme, sitôt combiné avec le gouvernement représentatif, rompait avec la pensée classique, voire avec la pensée moderne jusqu’à Montesquieu, pour lesquelles il n’est d’association fédérale qu’entre des États de petite taille, de préférence des républiques. Les fédéralistes américains requirent la technique fédérale pour édifier un État animé d’un mouvement continu d’expansion : le territoire, la population et la richesse n’en finiraient pas de croître au XIXe siècle. Les fédéralistes craignaient certes l’absolutisme mais pas au point de vouloir annihiler la puissance de l’État, et ils savaient que la société américaine, émancipée de lui, irait aussi s’accroissant en lumières et en capacités. La question qui se pose est de savoir si le fédéralisme, une fois sorti du cadre restreint des petites républiques, achemine l’État vers l’acquisition de la puissance, bref vers l’empire, ou s’il a pour vertu de la contenir.

  • 119 Gordon Wood, La création de la République américaine, p. 699-700.
  • 120 Laurent Bouvet et Thierry Chopin, Le Fédéraliste. La Démocratie apprivoisée, Paris, Michalon, 1997 (...)

58La guerre contre la Grande-Bretagne gagnée, la Confédération de 1777 en lambeaux, il importait aux fédéralistes américains de résoudre un certain nombre de problèmes. En premier lieu, ils devaient s’atteler à la construction d’un État étendu, appelé à s’élargir à l’ensemble du continent. Ensuite, craintifs de la démocratie anarchique et instable, ils lui préféraient la république. Or, dans la théorie de l’État telle qu’ils la connaissaient, hors les petits États, la république n’était guère possible ; la monarchie s’accommodait mieux des grands ensembles. Les fédéralistes solutionnèrent la difficulté par deux voies : 1) par la représentation ; la création d’un corps d’élus interpose entre la population et l’État un filtre qui amortit les demandes les plus radicales et autorise l’élargissement territorial de l’État ; 2) par le fédéralisme. C’est à cette dernière étape qu’entre en jeu la fameuse théorie des factions développée par Madison. Dans son exposé célèbre, Madison constate que la division de la société en factions opposées est un fait inéluctable et qu’il en coûterait plus de vouloir les abolir par la force que de les tolérer. Si donc elles sont là pour rester, aussi bien alors les jouer les unes contres les autres, en espérant que leur influence sur la collectivité s’amenuise, en proportion de leur opposition. Plus la collectivité s’agrandit, par la logique combinatoire du fédéralisme, plus faiblit la capacité des factions d’atteindre l’ensemble, du fait qu’elles s’empêchent et se nuisent d’autant plus. Ainsi, comme le note Gordon Wood, « le nouveau gouvernement fédéral était destiné à empêcher l’émergence, chez un grand nombre de personnes, de toute passion commune ou de tout sentiment d’unité animés par des principes autres que ceux de la justice et du bien général119 ». Par sa théorie des factions qui produit du positif avec les divisions intestines de la société, Madison rompt également avec la pensée antique jusqu’avant Machiavel120.

  • 121 Arendt, p. 225.
  • 122 Ibid., p. 221.
  • 123 Comme le fit remarquer l’historien Daniel Boostin, les fédéralistes voyaient dans l’éloignement du (...)

59La théorie madisonnienne fait voir que ce que les Américains recherchent par la méthode fédérale, ce n’est pas tellement d’empêcher le pouvoir que d’en rendre possible la création, voire l’augmentation, continue. Autrement dit, le fédéralisme produit de la puissance en neutralisant les factions qui résultent de la diversité des passions et des intérêts humains. La neutralisation implique que les factions soient maîtrisées, et non pas éradiquées. Ainsi disciplinée, la division agit dans la société comme une main invisible qui autorise l’accroissement du pouvoir, dans la société et dans l’État. Comme le rappelle Arendt : « Il est évident que l’objectif véritable de la Constitution américaine n’était pas de limiter le pouvoir, mais de créer un pouvoir plus fort et en fait d’établir et de constituer dûment un centre de pouvoir entièrement nouveau121. » La séparation des pouvoirs empruntée à Montesquieu, dit Arendt, est « réellement une sorte de mécanisme, placé au sein même du gouvernement, grâce auquel le pouvoir est constamment produit, sans qu’il puisse, toutefois, devenir envahissant, se développer au détriment des autres centres ou sources de pouvoirs122 ». Ce fut dans le même esprit que le fédéralisme fournit également un mécanisme de production du pouvoir, par l’endiguement des factions dans la société et la création d’un gouvernement fédéral lointain, d’atteinte difficile et donc peu influençable123.

  • 124 Niall Ferguson, Colossus. The Rise and Fall of the American Empire, Londres, Penguin Books, 2004, (...)
  • 125 Le Fédéraliste, p. 177.

60Plusieurs des Pères fondateurs américains et de leurs contemporains n’hésitaient pas à voir dans les États-Unis la naissance d’un nouvel empire124. Après avoir traité des faiblesses des différentes expériences connues de confédération, Hamilton écrit dans Le Fédéraliste no 22 : « L’édifice de l’Empire américain doit reposer sur la base solide du consentement du peuple125. » Les Pères fondateurs américains avaient conscience que l’Union connaîtrait une grande expansion. Dans Le Fédéraliste no 43, Madison se réjouit de ce que la Constitution de 1787, au contraire des articles de 1777, prévoit l’admission de nouveaux États, sur le consentement du Congrès et des États concernés. Pour républicain qu’il soit, le régime constitutionnel américain ne consacre pas pour autant de res publica déterminée ; cette indétermination laisse ouverte la porte à l’entrée de nouvelles collectivités. Ce que souligne Dick Howard :

  • 126 Dick Howard, déjà cité, p. 325-326.

La présence de la frontière sur un immense continent forçait les Américains à intégrer l’avenir dans leurs perspectives présentes [...] L’originalité des Américains, en effet, c’est que leur vision se fondait sur un fédéralisme qui accueillait les nouveaux territoires sur un pied d’égalité126.

  • 127 Forrest McDonald, Novus Ordo Seclorum. The Intellectual Origins of the Constitution, Lawrence, Kan (...)

61L’un des ressorts de l’expansion territoriale des États-Unis était le républicanisme agraire : devant la croissance de la population, il fallait offrir sans cesse plus de nouveaux territoires à la colonisation afin de maintenir le primat de l’agriculture sur les autres activités économiques et ainsi satisfaire l’ambition des colons de cultiver un lopin de terre en citoyens indépendants. Certains des architectes de la Constitution de 1787 auraient voulu freiner cet exode de la population et ériger en territoires les espaces sauvages en dehors des treize États fondateurs. Mais finalement, après quelques hésitations, ce fut le républicanisme agraire qui s’imposa lors de l’acquisition de la Louisiane127.

  • 128 Débats parlementaires, p. 83. Hector Louis Langevin parle d’un « des plus grands empires du monde  (...)
  • 129 Position aussi partagée par George Brown, voir James Careless, Brown of the Globe, déjà cité, p. 2 (...)
  • 130 Article 146, Loi constitutionnelle de 1867.
  • 131 Charles Tupper, chambre d’Assemblée de Nouvelle-Écosse, 28 mars 1864, cité dans Ajzenstat et al, D (...)

62Tout comme leurs homologues américains, les Pères fondateurs canadiens ambitionnaient de fonder un empire. En février 1865, George Brown déclara : « Sept mois à peine se sont écoulés depuis la formation du ministère coalisé, et voilà que nous soumettons au pays un projet bien considéré et bien mûri pour la création d’un nouvel empire128. » On se souviendra aussi de la fameuse déclaration par Macdonald sur l’empire « intérieur » que serait le Canada, le gouvernement fédéral jouissant à l’égard des États provinciaux d’une prépondérance de type colonial129. Les Pères fondateurs canadiens se bercèrent d’un grand rêve – participer à la grandeur de l’Empire britannique – sans toutefois renoncer au projet de créer un « Kingdom of Canada » autonome faisant contrepoids à l’empire disloqué des États-Unis. L’ambition impériale canadienne se distingue de celle des Américains et lui ressemble tout à la fois. Tout d’abord, si le Canada doit connaître l’expansion, c’est un empire dans l’empire. Si Londres continuera d’exercer sa souveraineté sur le Dominion, le processus d’élargissement sera en partie maîtrisé par le gouvernement et le Parlement d’Ottawa. En effet, pour les colonies de l’Île-du-Prince-Édouard, de Colombie-Britannique, de Terre-Neuve, ainsi que pour les Territoires du Nord (Nord-Ouest et Rupert), l’entrée dans le Dominion dépendra des colonies ou territoires concernés et des institutions fédérales canadiennes, ces dernières étant placées dans une position équivalente à celle du Parlement de Westminster130. Ensuite, les Pères fondateurs canadiens n’ont pas développé l’équivalent d’une théorie des factions ou de la production de la puissance par la méthode fédérale. Plutôt fidèles à une conception souverainiste de la puissance, ils n’entrevoyaient guère que la fragmentation de l’État contribue à sa puissance. Tout au plus adhèrent-ils à la vision classique du gouvernement mixte anglais, dont la division tripartite assure la stabilité et l’autorité de l’État. Chez certains Pères fondateurs est vaguement exprimée l’idée que l’accroissement de la dimension du pays fera décroître d’autant « l’acrimonie et les divergences d’opinion131 ».

  • 132 Selon John A. Macdonald : « L’hon. M. Holton s’est trompé en disant que ce projet formait partie p (...)
  • 133 John A. Rohr, « Current Canadian Constitutionalism and the 1865 Confederation Debates », The Ameri (...)

63Il reste que la perspective de l’expansion territoriale du Dominion dominait les pourparlers préconfédératifs qui s’étaient engagés entre les quatre provinces maritimes et le Canada-Uni. Après 1867, les débats s’animent en Colombie-Britannique et dans la colonie de la rivière rouge. En 1870, celle-ci sera constituée en État provincial du Manitoba, et les territoires du Nord-Ouest, administrés par la Compagnie de la Baie d’Hudson, seront annexés. À vrai dire, ce qui démarque la pensée des fondateurs canadiens de celle des Américains, c’est la place qu’occupe la maîtrise des nouvelles techniques de transport et de communication. La construction d’un réseau de chemin de fer continental est la grande affaire qui préoccupe les Pères fondateurs, dont plusieurs sont liés aux intérêts des compagnies132. Les résolutions de Québec confièrent à l’autorité fédérale tous les pouvoirs nécessaires au contrôle des infrastructures de transport. Le Parlement fédéral jouira donc d’une compétence exclusive sur les lignes de bateaux à vapeur, les chemins de fer, les traversiers, les canaux, les compagnies interprovinciales de télégraphie, la navigation, les brevets et les découvertes. Bref, ce n’est pas le fédéralisme lui-même qui garantit la puissance, mais la mainmise de la souveraineté fédérale sur les moyens de transport et de communication. Cette façon de penser, qui rend omniprésentes la technique et les infrastructures dans les discussions constitutionnelles, remonte à Lord Durham lui-même, convaincu que le changement technique unifie les populations et induit à son tour le changement constitutionnel133. En cela, cette vision des choses annoncera l’importance que prendra la technique au XXe siècle comme facteur de centralisation et d’uniformité sociale dans les régimes fédéraux.

64L’histoire politique est un terreau fertile en idées et en pratiques que les Québécois et les Canadiens, longtemps convaincus du peu de valeur de l’acte constituant à la base de leur pays, ont laissé en friche. C’est aussi une boîte à surprise ; du moment qu’on ne se contente plus de lire la lettre des textes juridiques pour plonger dans l’inextricable tissu des discours, des influences et des événements, des énigmes se posent sans cesse plus au chercheur à mesure que progresse la connaissance. Les Américains ont compris cela depuis longtemps déjà ; ils savent maintenant que si leurs ancêtres ont fait la révolution avec des concepts anglais, ils ont dû, une fois rompu le lien colonial, faire preuve d’invention, notamment pour établir une république fédérative qui, à la fin du processus de ratification de la Constitution de 1787, ne ressemblait en rien aux intentions initiales de ses auteurs. Le régime politique ainsi posé donnait des acceptions nouvelles aux concepts de souveraineté, de république et de fédéralisme. C’est l’imprévu de l’histoire. D’imprévu, la fondation du Dominion canadien n’en manqua pas non plus. À plusieurs égards, elle s’apparente à une revanche loyaliste sur la pensée révolutionnaire américaine : elle exalte ce que l’autre avait honni et demeure fidèle au langage politique anglais. Mais l’imprévu réside dans ce que à trop vouloir se démarquer des Américains et reproduire le génie constitutionnel anglais, les Pères fondateurs ont créé une étrange structure politique dont le sens leur a peut-être échappé ; elle combine fédéralisme et monarchie à l’anglaise, répartition symétrique des pouvoirs et arrangement asymétrique à l’écossaise pour fonder un nouvel « empire ». C’est un polyèdre dont les facettes reflètent tantôt le confédéralisme, tantôt le fédéralisme, tantôt l’union législative. Ce n’était donc ni strictement l’État quasi fédéral que pronostiquera K.C. Wheare, ni un pacte entre « provinces » autonomes de Sa Majesté. Quelles sont les implications de ce curieux mélange ? C’est ce qu’il reste maintenant à comprendre, pour hier et aujourd’hui.

TABLEAU COMPARATIF 1.1

Américains

Canadiens

Le processus de création du régime

Révolution.

Reconduction d’une transplantation contre-révolutionnaire.

Les horizons idéologiques dominants

Humanisme civique ;
Country Party.

Monarchie commerciale :
Court Whig.

La nature composée des unions fédérales

Confusion des concepts de fédéralisme et de confédéralisme.
Débat sur la nature du régime : combinaison d’éléments confédéraux et du gouvernement national ou régime nouveau ?

Confusion des termes de fédéralisme et de confédéralisme.
L'Union anglo-écossaise de 1707 et l’Union de 1840 assimilées à des régimes fédéraux.
Débat sur la nature du régime : union fédérale intégrale ou union législative partiellement fédéralisée ?

La question de la souveraineté

Évolution de la conception classique – la souveraineté est une et indivisible – à un ordre politique fondé sur la concurrence des pouvoirs et la souveraineté de principe du peuple.
Au début, les tribunaux sont appelés à jouer un rôle minimal dans l’équilibre des pouvoirs. Les freins et contrepoids et la vigilance du peuple doivent y suffire.

Partisans et adversaires de l’union fédérale partagent la vision classique de la souveraineté ; quelques-uns toutefois entrevoient un ordre qui la divise.
Les tribunaux (canadiens ou britanniques ?) sont appelés à arbitrer les conflits de compétence entre les deux ordres de gouvernement.

Le fédéralisme et le gouvernement mixte

Le fédéralisme s’intègre au gouvernement mixte, lequel est fondé sur la division de pouvoirs représentant tout le peuple, sans hiérarchie sociologique (vision dominante).

Le fédéralisme n’est pas vraiment intégré au gouvernement mixte à l’anglaise, resté fidèle au modèle Westminster unitaire.
Le Canada, société sans aristocratie ?

Le fédéralisme et la puissance

Le fédéralisme est un dispositif d’augmentation continue du pouvoir tablant sur la neutralisation des factions.
L’État fédéral américain était dès ses débuts envisagé comme un commencement d’empire, appelé à connaître une expansion territoriale par l’admission de nouveaux États.
Le républicanisme agraire, ressort de l’expansion territoriale.

Le Canada aussi, considéré comme le début d’un nouvel empire, appelé à croître sur décision des autorités soit canadiennes, soit britanniques.
La mainmise de la souveraineté fédérale sur les moyens de transport et de communication est garante de la puissance de l’État.
La technique unifie la population et prépare la centralisation.

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Notes

1 La publication d’une anthologie des débats fondateurs du Canada par Janet Ajzenstat, Paul Romney, Ian Gentles et William D. Gairdner en 1999 a sans doute marqué un tournant. Dans leur introduction, les auteurs signalent leur ambition de rehausser la dignité intellectuelle de ces débats. Janet Ajzenstat, Paul Romney, Ian Gendes et William D. Gairdner (dir.), Débats sur la fondation du Canada, Québec, Les Presses de l’Université Laval, 2004, p. 1.

2 Robert C. Vipond, Liberty & Community. Canadian Federalism and the Failure of the Constitution, Albany, State University of New York Press, 1991, p. 20.

3 Edmond Orban, Fédéralisme. Super État fédéral ? Association d’États souverains ?, Montréal, Hurtubise HMH, 1992, p. 42-43.

4 James Wilson écrivit en 1774 : « [A]ll the different members of the British Empire are distincts States, independent of each other, but connected together under the same sovereign right of the same crown » ; cité dans Michael Zuckert, « Natural Rights and Imperial Constitutionalism : The American Revolution and the Development of the American Amalgam », Social Philosophy & Policy, vol. 22, no 1, hiver 2005, p. 42.

5 Walter H. Bennett, American Theories of Federalism, Tuscaloosa, Alabama, University of Alabama Press, 1964, p. 24.

6 Ibid., p. 37.

7 Orban, déjà cité, p. 31. James Tully fait aussi allusion aux alliances confédérales nouées par les nations autochtones dès avant l’arrivée des Européens en Amérique. Voir James Tully, Une étrange multiplicité. Le constitutionnalisme à une époque de diversité, Sainte-Foy/Bordeaux, Les Presses de l’Université Laval/Les Presses universitaires de Bordeaux, 1999, p. 119.

8 Louis Nourry, « L’idée de fédération chez Étienne Parent », Revue d’histoire de l’Amérique française, vol. 26, no 4,1973, p. 535.

9 Voir aussi les douze résolutions de l’Assemblée de Saint-Ours, 1837, dans Andrée Ferretti et Gaston Miron (dir.), Les grands textes indépendantistes, Écrits, discours et manifestes québécois, 1774-1992, Montréal, L’Hexagone, 1992, p. 44-51.

10 Jean-Charles Bonenfant, La naissance de la Confédération, Montréal, Les éditions Leméac, 1969, p. 25.

11 Peter J. Smith, « The Dream of Political Union : Loyalism, Toryism and the Federal Idea in Pre-Confederation Canada », dans Ged Martin (dir.), The Causes of Canada Confederation, Fredericton, Acadiensis Press, 1990, p. 148-171.

12 Voir Louis Nourry, déjà cité, p. 533-557.

13 Des provinces de l’Amérique du Nord et d’une Union fédérale, Québec, Presses à vapeur de J. T. Brouseau, 1858.

14 En fait, à part le cas néo-zélandais, l’histoire ne fournissait aux parlementaires aucun exemple de monarchie fédérale. Dans une étude publiée en 1865 dans laquelle il fait un survol des exemples d’associations confédérales depuis l’Antiquité, D’arcy McGee voit dans la « confédération de la Nouvelle-Zélande » un modèle inspirant, d’autant qu’il réconcilie monarchie et statut colonial et semble avoir garanti la prospérité aux Néo-Zélandais. Westminster avait divisé la colonie en six « provinces », gouvernées par un « superintendant » local élu et dotées d’une assemblée législative. Le gouvernement fédéral, dont le chef est le gouverneur, comprend aussi deux chambres ; les sénateurs de la chambre haute sont nommés à vie. Une liste de compétences précise les attributions fédérales ; les pouvoirs provinciaux ne sont pas énumérés. Le gouverneur en conseil peut annuler l’élection d’un superintendant local, lui donner des instructions ou désavouer une loi provinciale. Voir Thomas D’arcy McGee, Notes sur les gouvernements fédéraux, Saint-Hyacinthe, Des presses à pouvoir du Courrier de Saint-Hyacinthe », 1865, 62 p. Voir aussi Alexander Morris, Débats parlementaires sur la question de la Confédération des provinces de l’Amérique britannique du Nord, Québec, Parlement provincial du Canada, Hunter, Rose et Lemieux, imprimeurs parlementaires, 1865, p. 440.

15 Frederick Vaughan, The Canadian Federalist Experiment, From Defiant Monarchy to Reluctant Republic, Montréal et Kingston, McGill-Queen’s University Press, 2003, p. 107 ; Jean-Charles Bonenfant, déjà cité, p. 49.

16 Frank L. Shoell, Histoire des États-Unis, Paris, Payot, 1985, p. 109.

17 Hannah Arendt, Essai sur la révolution, Paris, Gallimard, 1967, p. 46 et 60.

18 Ibid.,p. 216.

19 Carl J. Friedrich, La démocratie constitutionnelle, Paris, Presses universitaires de France, 1958, p. 163.

20 Donald Creighton, John A. Macdonald. Le Haut et le Bas-Canada, Montréal, Éditions de l’Homme, 1981, tome 1, p. 101.

21 Voir les débats colligés dans les chapitres 11 et 12 des Débats sur la fondation du Canada, déjà cité.

22 John A. Macdonald décrivit l’entreprise constituante en train de s’opérer en 1865 de « grande et paisible révolution constitutionnelle » après avoir loué la connexion du Canada avec la Grande-Bretagne grâce à laquelle « nous jouirons sous sa protection des privilèges de la liberté constitutionnelle ». Hector Louis Langevin alla dans le même sens : « Nous sommes au milieu d’une grande révolution, mais une révolution pacifique », dans Débats parlementaires, déjà cité, p. 44 et 370.

23 Arendt, déjà citée, p. 58.

24 Ibid., p. 166.

25 Frederick Vaughan, The Canadian Federalist Experiment, p. 111. Le député Joly, opposant au projet confédératif, soutint la thèse qu’il ne saurait y avoir de fédération que républicaine, dans Débats parlementaires, déjà cité, p. 353-356.

26 Arendt, p. 291.

27 Le sénateur John Ross liquida en ces termes les références à l’Antiquité : « Inutile de citer les anciennes républiques. Elles ont cessé d’exister : C’est une preuve que leurs constitutions n'étaient pas adaptées à leurs besoins », dans Débats parlementaires, déjà cité, p.73.

28 Louis-Georges Harvey, Le printemps de l’Amérique française, Montréal, Boréal, 2005.

29 Dick Howard, Naissance de la pensée politique américaine 1763-1787, Paris, Éditions Ramsay, 1987, p. 23-24.

30 Gordon S. Wood, La création de la République américaine, Paris, Belin, 1991. Voir aussi Bernard Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1967.

31 Voir aussi John G. Pocock, Virtue, Commerce and History, Cambridge, Cambridge University Press, 1985.

32 Stéphane Kelly, La petite loterie. Comment la Couronne a obtenu la collaboration du Canada français après 1837, Montréal, Boréal, 1997. Peter Smith, The Ideological Genesis of Canadian Confederation, Thèse de doctorat, Ottawa, Carleton University, 1983.

33 Voir Catherine Drinker Bowen, Miracle at Philadelphia, Boston, Atlantic Monthly Press Book, 1966, chapitre 4, p. 40-53.

34 Martin Diamond, « What the Framers Meant by Federalism », dans William A. Schambra (dir.), As Far Republican Principles Will Admit : Essays by Martin Diamond, Washington (D.C.), AEI Press, 1992, p. 93-107. Voir aussi Thierry Chopin, La république « une et divisible ». Les fondements de la fédération américaine, Paris, Plon, 2002, p. 24-31.

35 Le Fédéraliste no 39, dans Alexander Hamilton, John Jay et James Madison, Le Fédéraliste, traduction de Gaston Jèse, Paris, Economica, p. 319.

36 Voir Chopin, déjà cité, p. 28-29.

37 Débats parlementaires, p. 33.

38 Ibid., p. 41-42.

39 Ibid., p. 87.

40 Ajzenstat, p. 320.

41 Dans sa description du régime de l’Union, James Careless parla à plusieurs reprises de quasi-fédéralisme ou de structure quasi fédérale. Voir The Union of the Canadas, Toronto, McClelland and Stewart, 1967, p. 209-210.

42 De plus, dès l’établissement de la responsabilité ministérielle, la politique au Canada a pris une forme consociationnelle, au sens des théories développées par le politologue néerlandais Arend Lijphart. Voir Garth Stevenson, Community Besieged : The Anglophone Minority and the Politics of Quebec, Montréal et Kingston, McGill-Queen’s University Press, 1999, p. 14.

43 Débats parlementaires, p. 31. Pour Dunkin, adversaire du projet confédératif, l’Union s’est fédéralisée à partir de 1848, ibid., p. 503.

44 Voir Moya Jones, Le royaume désuni, Paris, Ellipses, 2003.

45 Voir T. M. Devine, The Scottish Nation 1700-2000, Londres, Penguin Books, 1999, p. 11-14.

46 Sur les termes du traité d’Union de 1707, voir Jacques Leruez, L’Écosse, vieille nation, jeune État, Crozon, Éditions Armeline, 2000, p. 32-33 et l’article « Union of 1707 », dans Michael Lynch (dir.), The Oxford Companion to Scottish History, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 604-608. Voir aussi Lindsay Paterson, The Autonomy of Modem Scotland, Édinbourg, Edinburgh University Press, 1994, p. 22-45.

47 Gagnée elle aussi par la corruption du Court Party, l’union anglo-irlandaise de 1801 réalisa une union moins achevée que l’écossaise. L’Irlande conserva son lord lieutenant et sa cour, mais perdit son parlement. En contrepartie, elle n’obtint ni le libre-échange, ni aucune protection pour les catholiques, exclus de l’État. Voir Roy F. Foster, Modem Ireland 1600-1972, Londres, Penguin Books, 1988, p. 282-286.

48 Sur l’Écosse, Macdonald parla éloquemment : « La position de l’Angleterre et de l’Écosse est à peu près analogue à celle du Canada. L’union de ces deux pays, en matière de législation, est d’un caractère fédéral, pour la raison que l’acte d’union stipule qu’aucune loi écossaise ne sera changée qu’à l’avantage évident des Écossais [...]. Nous trouvons donc en Angleterre un exemple frappant du fonctionnement et des effets d’une union fédérale, et nous pouvons nous attendre à voir les mêmes effets se produire dans notre confédération. » Macdonald va même jusqu’à dire que les députés écossais à Westminster ont un droit de veto sur les lois touchant à l’Écosse. Voir Débats parlementaires, p. 31. Voir aussi Alexander Mackenzie, p. 432-433. Pour D’Arcy McGee, les îles britanniques donnaient l’exemple d’une confédération, p. 147. Par ailleurs, Ged Martin soutient que Lord Durham aurait vu dans le Traité d’Union de 1707 un précédent justifiant le maintien des institutions canadiennes-françaises au sein d’une union législative et qu’il n’était pas incongru en Grande-Bretagne d’envisager cette union comme une union fédérale en esprit. Voir Ged Martin, Britain and the Origins of Canadian Confederation, 1837-1867, Vancouver, University of British Columbia Press, 1995, p. 148. Après 1867, les idées anglaises sur le fédéralisme et le statut de l’Écosse vont évoluer. Par exemple, Albert V Dicey, en 1885, va distinguer l’union politique réalisée par l’État fédéral de l’unité politique qui est le propre de l’État unitaire sous le régime duquel vit l’Écosse depuis 1707. Voir Introduction to the Study of the Constitution, Londres, MacMillan & Co, 1961, p. 141-142.

49 Joseph Perreault, opposant à la Confédération, assimila aussi le projet à l’union anglo-écossaise, voire anglo-irlandaise, quoique pour considérer l’Union de 1707 comme un suicide imposé au peuple écossais par la corruption, Débats parlementaires, p. 603-605. On lira aussi l’intervention de Matthew Cameron du 18 mars 1865, qui brossa un parallèle intéressant entre le processus de formation des unions écossaise et irlandaise et celui du projet de Confédération, ibid., p. 970-972.

50 Arthur Herman, How The Scots Invented the Modem World, New York, Three Rivers Press, 2001, p.368.

51 Lord Carnavon déclara en effet : « Le Bas-Canada est jaloux et fier à bon droit, de ses coutumes et de ses traditions ancestrales, il est attaché à ses institutions particulières et n’entrera dans l’union qu’avec la claire entente qu’il les conservera. [...] La coutume de Paris est encore le fondement de leur Code civil et leurs institutions nationales ont été pareillement respectées par leurs compatriotes anglais et chéries par eux-mêmes. Et c’est avec ces sentiments et à ces conditions que le Bas-Canada consent maintenant à entrer dans cette confédération. » Cité par Bernard Bissonnette, Essai sur la constitution du Canada, Montréal, Les Éditions du Jour, 1963, p. 47. Ces déclarations confirment en fait le principe établi dès l’Acte de Québec de 1774, qui réintroduisit le droit privé français et assura donc la continuité des institutions juridiques de la colonie interrompue par la Proclamation royale de 1763. Cependant, il ne faut pas exagérer la portée de l’Acte de 1774, qui ne rétablit pas l’intégralité du droit privé français et prévoyait des exceptions permettant d’appliquer le droit anglais dans la colonie. Ces dispositions mettaient en place les éléments d’une politique d’assimilation à long terme de la population française. Voir Evelyn Kolish, Nationalismes et conflits de droit : le débat du droit privé au Québec, 1760-1840, Montréal, Hurtubise, 1994, p. 45-46.

52 Voir Matthew Cameron, p. 467, et Christopher Dunkin, p. 514-515, dans Débats parlementaires.

53 Il déclare : « Et le Canada a tellement tenu à son code civil que le projet dit expressément que le Parlement fédéral ne pourra même pas suggérer de législation qui l’affecte, comme il lui sera permis de le faire pour les autres provinces », dans Débats parlementaires, p. 581.

54 Ibid., p. 394.

55 La doctrine française, également, ne distinguait pas encore les régimes de fédération et de confédération. Voir Dimitrios Karmis, « Pourquoi lire Proudhon aujourd’hui ? Le fédéralisme et le défi de la solidarité dans les sociétés divisées », Politique et Sociétés, vol. 21, no 1,2002, p. 47.

56 Bien sûr, à part Mill, plusieurs textes théoriques sur le fédéralisme ont pu influencer les Pères fondateurs. Un autre texte disponible était le traité de Freeman, History of Federal Government, Londres, MacMillan & Co, 1863. Voir là-dessus Frederick Vaughan, The Canadian Federalist Experiment, déjà cité, p. 94-97.

57 John Stuart Mill, Utilitarianism, Liberty, Representative Government, Londres, J. M. Dents & Sons Ltd, 1972, p. 378.

58 Même Macdonald décrivit les résolutions de Québec comme un « traité passé entre les différentes provinces ». Voir Débats parlementaires, p. 32. Voir aussi John Rose, p. 409.

59 Jean Bodin, Les six livres de la République (1576), rééd., Paris, Fayard, 1986,I, p. 10 et 11. Voir aussi Olivier Beaud, La puissance de l’État, Paris, Presses universitaires de France, 1994, p. 144-147.

60 Voir le deuxième chapitre, William Blackstone, « Of the Parliament », du premier tome du Commentaries on the Laws of England, Fac-similé de la première édition de 1765-1769, Chicago, The University of Chicago Press, 1979, p. 142-182.

61 Voir Thomas Grey, « Origins of the Unwritten Constitution : Fundamental Law in American Revolutionary Thought », Stanford Law Review, 1978, p. 858-859.

62 Gordon S. Wood, La création de la République américaine, déjà cité, p. 402. Voir aussi Bernard Bailyn, The Ideological Origins of the American Revolution, déjà cité, p. 198.

63 Gordon Wood, La création de la République américaine, p. 411.

64 Hamilton, intervention du 18 juin 1787, in Max Farrand (dir.), The Records of the Federal Convention of 1787, vol. 1, New Haven, Yale University Press, 1966, p. 297.

65 Chopin, p. 73.

66 Madison, interventions du 21 juin 1878, in Max. Farrand (dir.), déjà cité, p. 356-358 et 363-364.

67 Chopin, p. 77.

68 Ibid., p. 113.

69 Ralph Kitcham (dir.), The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention Debates, New York, Penguin Books, 2003, p. 63.

70 Chopin, p. 147.

71 Ibid., p. 149.

72 Le Fédéraliste, no 39, p. 311.

73 Chopin, p. 168.

74 Arendt, p. 224.

75 Le Fédéraliste, no 32, p. 251-252.

76 Le Fédéraliste, no 42, p. 382-383.

77 Le Fédéraliste, no 46, p. 390.

78 Le Fédéraliste, no 44.

79 Le Fedéraliste, no 39, p. 318.

80 Le Fédéraliste, no 78, p. 649.

81 Chopin, p. 301-302.

82 Ibid., p. 303.

83 Ibid., p. 304-306.

84 Gerald P. Browne, Documents on the Confederation of British North America, Toronto, McClelland and Stewart, 1969, p. 94-95.

85 Débats parlementaires, p. 34.

86 John Rose : « Il ne pourra donc surgir aucune difficulté entre les diverses parties de la confédération, aucun conflit de pouvoir entre les gouvernements provinciaux et l’autorité centrale ainsi que la chose a eu lieu aux États-Unis. Les attributions des premiers étant très distinctement définies les empêcheront de réclamer des droits de souveraineté, de même que dans la république voisine », dans Débats parlementaires, p. 410-411. Rose se réclame en outre de Madison et de son appui initial à l’octroi au Congrès américain d’un veto sur les lois des États. Voir aussi Alexander Mackenzie, p. 437 et John Scoble, p. 912.

87 Débats parlementaires, p. 34.

88 Ibid.

89 Jennifer Smith, « Canadian Confederation and the Influence of American Federalism », Revue canadienne de science politique, vol. 21, no 3, 1988, p. 450-451.

90 Georges Brown et son journal Globe de Toronto, après avoir défendu en 1859-1860 un plan d’union fédérale qui ferait des États provinciaux les premiers dépositaires de la souveraineté, se sont ravisés pour préconiser en 1864 une union qui accorderait au gouvernement central la souveraineté et aux États des pouvoirs limités et délégués. Voir James Careless, Brown of the Globe, vol. II, Toronto, The MacMillan Company of Canada, 1963, p. 167-168.

91 « Le gouvernement général occupera envers les gouvernements provinciaux exactement la même position que l’impérial occupe maintenant à l’égard des colonies. »

92 Joseph Perreault, Débats parlementaires, p. 630.

93 Débats parlementaires, p. 692. Il déclare aussi : « Fédéralisme veut dire union de certains États qui conservent leur pleine souveraineté en tout ce qui les concerne immédiatement, mais qui soumettent à un gouvernement général les questions de la paix, de la guerre, des relations étrangères, du commerce extérieur, des douanes et des postes », p. 859.

94 Débats parlementaires, p. 356.

95 En fait, la doctrine politique disponible à l’époque dans le monde anglo-saxon commençait déjà à considérer que le fédéralisme implique une division de la souveraineté entre deux ordres de gouvernement séparés. Voir note 56.

96 Vipond, p. 24-36.

97 Arthur I. Silver, The French Canadian Idea of the Confederation 1864-1900, Toronto, University of Toronto Press, 1982, p. 43.

98 Débats parlementaires, p. 700. Cauchon comprenait les États-Unis de la même façon.

99 Éric Bédard, Le moment réformiste. La pensée d’une élite canadienne-française au milieu du XIXe siècle, Thèse (Ph. D.) en histoire, Université McGill, 2004, p. 90-146.

100 Débats parlementaires, p. 692.

101 Ibid., p. 693. Voir aussi Cauchon, p. 700.

102 Gerald P. Browne, déjà cité, p. 95.

103 Le Fédéraliste, no 51, p. 432.

104 Chopin, p. 293. Voir aussi Gordon Wood, p. 659-665.

105 Russell Kirk, dont l’ouvrage The Conservative Mind a marqué l’éclosion de la pensée néo-conservatrice aux États-Unis, présente Adams comme le digne héritier d’Edmund Burke dans son pays. Sur le concept de balance des pouvoirs préconisé par Adams, Kirk écrit : « Thus power is distributed justly among the chief interests in society ; the ineradicable natural aristocracy, [...] is recognized and to some extent moulded into a separate body by the institution of a senate ; the passion of the moment and the tyranny of the omnipotent legislative organ are checked by constitutional devices. » Voir Russell Kirk, The Conservative Mind, Chicago, Henry Regnery Company, 1953, p. 93-94.

106 Chopin, p. 296.

107 Ibid., p. 297.

108 Voir le célèbre chapitre VI de l’Histoire de Polybe qui postule la supériorité de la constitution mixte, qui emprunte à la royauté, à l’aristocratie et à la démocratie, aux constitutions procédant d’un principe homogène. Voir Polybe, Histoire, Paris, Gallimard, coll. « La Pléiade », 1970, p. 468-477.

109 Voir Gordon Wood, p. 693 et 695.

110 Le Fédéraliste, p. 432.

111 Pierre Tousignant, « L’acte de naissance de la démocratie représentative au Canada », Revue Forces, no 96, hiver 1991-1992, p. 4-10.

112 Gerald P. Browne, déjà cité, p. 98.

113 Ibid., p. 133.

114 Débats parlementaires, p. 37.

115 George Brown, Débats parlementaires, p. 88.

116 Voir Dorion, Débats parlementaires, p. 865.

117 Voir Christopher Dunkin, Débats parlementaires, p. 499 et 501, et Jennifer Smith, déjà cité, p. 456.

118 Jennifer Smith, « Intrastate Federalism and Confederation », dans Stephen Brooks (dir.), Political Thought in Canada, Contemporary Perspectives, Toronto, Irwin Publishing, 1984, p. 270.

119 Gordon Wood, La création de la République américaine, p. 699-700.

120 Laurent Bouvet et Thierry Chopin, Le Fédéraliste. La Démocratie apprivoisée, Paris, Michalon, 1997, p. 32-33.

121 Arendt, p. 225.

122 Ibid., p. 221.

123 Comme le fit remarquer l’historien Daniel Boostin, les fédéralistes voyaient dans l’éloignement du gouvernement fédéral, dans sa mise à distance par une immense géographie, une sauvegarde pour le fédéralisme américain. Voir Daniel Boostin, L’esprit d’exploration. L’Amérique et le monde, jadis et maintenant, Paris, Gallimard, 1979. p.85-87.

124 Niall Ferguson, Colossus. The Rise and Fall of the American Empire, Londres, Penguin Books, 2004, p. 33-35.

125 Le Fédéraliste, p. 177.

126 Dick Howard, déjà cité, p. 325-326.

127 Forrest McDonald, Novus Ordo Seclorum. The Intellectual Origins of the Constitution, Lawrence, Kansas, University Press of Kansas, 1985, p. 282-284.

128 Débats parlementaires, p. 83. Hector Louis Langevin parle d’un « des plus grands empires du monde », p. 399, alors que Joseph Perreault reproche à ses opposants de vouloir établir un nouvel empire concurrent de la « puissante république voisine », p. 603.

129 Position aussi partagée par George Brown, voir James Careless, Brown of the Globe, déjà cité, p. 232.

130 Article 146, Loi constitutionnelle de 1867.

131 Charles Tupper, chambre d’Assemblée de Nouvelle-Écosse, 28 mars 1864, cité dans Ajzenstat et al, Débats sur la fondation du Canada, p. 139.

132 Selon John A. Macdonald : « L’hon. M. Holton s’est trompé en disant que ce projet formait partie prenante de la constitution ; il n’est qu’une des conditions auxquelles les provinces d’en bas ont consenti à se joindre à nous dans les changements constitutionnels projetés », dans Débats parlementaires, p. 19.

133 John A. Rohr, « Current Canadian Constitutionalism and the 1865 Confederation Debates », The American Review of Canadian Studies, vol. 28, no 4,1998, p. 428-429.

Auteur

Professeur au Département de science politique de l’Université du Québec à Montréal depuis 2002. Il y enseigne notamment la politique au Canada et au Québec, les systèmes politiques d’Europe occidentale et le fédéralisme contemporain. Il a publié plusieurs articles et études touchant à l’analyse politique du droit, au fédéralisme canadien et aux politiques linguistiques au Canada, ainsi qu’aux idées politiques au Québec. Il a également contribué à de nombreuses revues comme Argument, Liberté et L'Agora, et a publié un recueil d’essais politiques et philosophiques, Le temps de l’homme fini, chez Boréal en 2005.

© Presses de l’Université de Montréal, 2006

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