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La femme au xixe siècle

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Roger Bellet

Première partie. Idéologie et écritures du code civil à Camille Flammarion

Remarques sur le statut juridique de la femme au xixe siècle1

Jean-François Tetu

Texte intégral

  • 1 Les pages qui suivent n’ont pas la prétention de révéler des faits inédits. Ce n’est que le résumé (...)

1Les déterminations juridiques, ou le « statut » de la femme au XIXe siècle ne paraissent pas être le résultat d’une réflexion particulière à la condition féminine. Ni son « incapacité juridique », ni les sanctions qui pèsent sur son inconduite ne paraissent liées à autre chose qu’à un consensus implicite autour d’idées reçues de l’ancien Régime qu’on peut schématiquement caractériser en deux points : autorité (il suffit de remplacer le pouvoir de droit divin, générateur de toute autorité avant 1789 par une référence à la nature humaine) ; reconnaissance de la fonction économique de la famille (depuis la lointaine arrivée de l’or des Amériques : l’autorisation des parents dans la constitution du mariage, garantie essentielle de la propriété familiale, n’est apparue qu’au Concile de Trente).

2Si le divorce, introduit par la Révolution, limité par l’Empire, et « refoulé » par la restauration, répond à une revendication féministe, les « Droits de la femme et de la citoyenne », promulgués en 1792, sont oubliés des auteurs du Code qui, avant d’être « civil », prend le nom du chef, Napoléon. Et les luttes féministes, certainement moins violentes ici qu’Outre-Manche, mais tout de même constantes au cours du XIXe siècle, ne paraissent pas avoir pesé d’un poids quelconque sur les législateurs, comme il apparaît au printemps 48, plus soucieux d’accélérer les transformations du commerce et de l’industrie que de satisfaire aux revendications pourtant clairement attestées par le titre d’un des journaux qu’il vit naître, la Voix des femmes.

3Ainsi, pas plus que dans sa première élaboration, le Code ne paraît dans son évolution prendre en compte les aspirations féministes. Les principales transformations apportées au cours du siècle dernier paraissent liées essentiellement à l’évolution des institutions politiques (modifications des titulatures en 1816, 1852, 1870 ; accroissement substantiel dû à la colonisation des terres africaines par exemple). Mais la situation des « citoyennes » — faudrait-il dire des « ci-devant citoyennes » — s’est maintenue quasiment sans transformation entre l’avènement de l’Empereur et l’arrivée au pouvoir du Front Populaire, si on excepte l’ouverture de l’école au sexe faible (elle était rendue nécessaire par l'évolution économique, comme on sait) et la réapparition du divorce dont on peut penser qu’il avait été rendu indispensable par la déchristianisation des classes populaires et l’accroissement important du concubinage.

4La situation initiale de la femme dans le Code paraît être dépendante d’une représentation de la famille, et sous un double aspect :

  • la famille déterminée par l’unité du sang, ce qui explique d’une part l’importance donnée aux ascendants (cf. les formes de l’autorité des parents), et d’autre part la sanction des incertitudes de la filiation dont la femme naturellement portera le poids essentiel (le délai de viduité, les sanctions de l’adultère etc. ne paraissent pas avoir d’autre but que d’assurer la sûreté et la sécurité de la descendance).

  • la famille comme lieu original de la propriété, ce qui explique par exemple la prolifération de la législation autour des régimes matrimoniaux, et la différence de traitement entre les enfants légitimes et les autres.

5Après 1803, l’évolution paraît dûe à deux considérations :

61. la résolution de contradictions :

  1. Juridique : par exemple au sujet de l’incapacité juridique de la femme fondée sur une faiblesse dont on ne voit pas pourquoi elle n’apparaîtrait qu’avec le mariage si elle était un fait de nature.

  2. Idéologie : le régime de la séparation de corps est perçu comme le divorce des chrétiens et se trouve en contradiction avec une situation où la référence au catholicisme a perdu sa nécessité politique (comme le prouvera peu après la Séparation de l’Eglise et de l’Etat).

72. l’évolution de la condition économique de la femme : si tous les régimes matrimoniaux trouvent leur origine dans la contribution de la femme aux frais du ménage, le travail rémunéré d’un nombre important de femmes modifie sérieusement la situation traditionnelle. L’apport féminin paraissait peu mesurable dans une exploitation agricole ou dans une entreprise artisanale ou commerciale familiale et s’accomodait aisément du régime dotal ; mais après que la révolution industrielle eut répandu chez les femmes le régime salarial, il était devenu possible d’apprécier plus exactement l’apport de la femme. Dans cette évolution, l’autonomie de la femme consacrée par la législation actuelle trouve son origine dans une division du travail et des dépenses traditionnellement, mais non statutairement reconnu : ainsi, par exemple, la réforme récente qui permet à toute femme mariée d’ouvrir un compte bancaire ou de détenir des titres sans l’autorisation explicite de son mari s’origine dans la faculté qui lui était reconnue antérieurement de faire des achats alimentaires, vestimentaires et même mobiliers en vertu d’un « contrat tacite » par lequel son mari l’autorisait à faire de telles dépenses et s’obligeait à les reconnaître comme ses propres dettes. De façon analogue, on peut comprendre la récente égalité entre les enfants légitimes et les autres devant la succession des parents comme le résultat d’une évolution économique où l’héritage a cessé d’être une source essentielle de revenus pour la population active.

FEMMES ET FÉMINISME EN 1803

« Toute l’éducation des femmes doit être relative aux hommes. Leur plaire, leur être utile ou se faire aimer et honorer d’eux, les élever jeunes, les soigner grands, les conseiller, les consoler, leur rendre la vie agréable et douce : voilà les devoirs des femmes de tous les temps. Tant qu’on ne remontera pas à ce principe, on s’écartera du but. »
Rousseau. Emile. I.V. p. 75

8Quand on voit la popularité dont jouissent, peu avant 1803, les préceptes de Rousseau sur l’éducation des femmes (cf. le Journal des Dames de Catherine de Maisonneuve), on est tenté de penser que, par-delà une période d’intense effervescence féministe, le Code Civil renoue avec une période révolue et consacre l’infériorité de la femme en la vouant au service, sinon au plaisir, de son mari. Il n’est pourtant pas inutile de faire un bref rappel de cet aspect de la période révolutionnaire, oublié des manuels d’histoire.

  • 1 Bruneau. Observations criminelles. 1715, VIII, p. 40.
  • 2 Par exemple : Mlle de Journay, Traité de l’égalité des hommes et des femmes, en 1622, ou, toujours (...)
  • 3 Le droit au divorce était déjà réclamé par Montesquieu, Voltaire et Helvétius, par exemple, mais ce (...)

9A la veille de la Révolution, le statut juridique et politique de la femme révèle le long affrontement entre le droit romain et le droit coutumier, à quoi s’ajoutait la religion catholique et sa sévérité paulinienne à l’égard des filles d’Eve : le résultat le plus net en était la dureté du sort réservé aux femmes, comme en témoigne par exemple le célèbre édit de Henri II qui prévoyait la peine de mort pour la mère (célibataire ou veuve) d’un enfant décédé sans baptême, et son inégalité devant les hommes (le témoignage de trois femmes ne vaut pas celui de deux hommes, autre exemple fameux)1. Il est curieux de voir, à l’extrême fin du XVIIIe siècle et au début du XIXe, un nombre important d’articles ou de chroniques nostalgiques qui exaltent les coutumes des « gaulois » et vante le sort de ces lointaines aïeules. Or, malgré un certain nombre de tentatives isolées2, les revendications féministes n’apparaissent qu’avec la Révolution, précédées, il est vrai, par un assez large mouvement d’opinion en faveur du divorce à quoi le relâchement des mœurs semblait devoir conduire3.

  • 4 Par exemple : Mme de Coicy. Les femmes comme il convient de les voir et Mme Gacon-Dufour. Mémoire p (...)
  • 5 Pour l’accès aux charges, cf. la Requête des Dames à l’Assemblée Nationale ; pour la libre disposit (...)
  • 6 Cf. Condorcet : Essai sur la Constitution et les Fonctions des Assemblées Provinciales et, peu avan (...)
  • 7 Cette déclaration (sept. 91) contenait aussi, par exemple, la première ébauche d’une loi sur la rec (...)
  • 8 C’est, en tout cas, l’interprétation d’Albert Soboul. Histoire de la Révolution Française, t. II, p (...)
  • 9 C’est, en tout cas, l’interprétation d’Albert Soboul. Histoire de la Révolution Française, t. II, p (...)
  • 10 Souligné par nous.
  • 11 « La loi qui asservit la femme et la prive d’instruction, vous opprime, vous, hommes prolétaires » (...)

10Le mouvement qui culmine à la Déclaration des droits de la Femme avait commencé dès 17874, mais c’est à l’occasion de la rédaction des cahiers de doléances qu’un ensemble de réclamations spécifiques aux femmes apparaît : accès aux charges ; libre jouissance et libre disposition des biens propres ; droit au divorce, pour ne citer que les directions essentielles de ces revendications5. Et, naturellement, apparaît alors la réclamation des droits politiques pour la femme, jusque-là inexistants ; c’est sans doute la part la plus novatrice de cette période, peut-être parce qu’elle a fait l’objet d’une élaboration théorique plus importante6, et d’une activité militante dont les protagonistes furent les premières victimes : « la femme a le droit de monter à l’échafaud ; elle doit avoir également celui de monter à la tribune » proclamait l’article 10 de la très célèbre Déclaration des droits de la Femme7. Son auteur, Olympe de Gouges, qui avait déjà écrit en 1788 la fameuse Lettre au Peuple, fut guillotinée le 13 Brumaire an II. La répression des mouvements féministes avait alors déjà commencé, sous l’égide de Robespierre qui assimilait la plupart de ces femmes (Théroigne de Méricourt et surtout Rose Lacombe, par exemple) à ses adversaires politiques les plus « enragés »8. Cette répression fut marquée en particulier par la dissolution de tous les clubs de femmes, le 9 Brumaire an II9 ; ce jour-là, le procès verbal du Comité de Sûreté Générale montrait un « sexisme » étrange à l’égard de celles qui, pourtant, avaient lutté pour l’abolition de l’esclavage et donné mille preuves de leur patriotisme : « Considérant que les femmes ne sont point appelées dans l’ordre actuel des choses et par l’organisation qui leur est propre à exercer aucun droit politique et à se réunir en société populaire etc. »10 L’an Quatre vingt treize marquait ainsi un coup d’arrêt brutal à l’espoir de celles qui avaient cru que la Révolution était pour elles le moment de l’« affranchissement », comme le diront, 40 ans plus tard, les Saint-Simoniennes. En Prairial, les femmes se voyaient interdire d’assister, même en spectatrices, aux assemblées politiques ; la Constitution de l’an II les privait du droit de cité, et enfin, le 25 mai 95, elles se voyaient contraintes de rester dans leur domicile, sous peine d’arrestation pour celles qui formeraient des groupes de plus de cinq. Paradoxalement, pendant toute cette période, leurs droits privés s’amélioraient, en particulier par les décrets et lois des 8 et 15 août 91 et du 17 nivôse an II, qui supprimaient les inégalités successorales, permettaient aux femmes d’être témoin et les admettaient au partage des biens communaux. Les folles années du Directoire ne changèrent pas grand chose à cette situation que consacre le Code Napoléon. Il est remarquable que, depuis 1789 jusqu’à une époque récente où les revendications féministes apparaissent comme une constante de la vie sociale et politique des nations occidentales, c’est à l’occasion des bouleversements politiques que les mouvements visant à transformer les droits de la femme peuvent éclater : les revendications des Saint-Simoniennes après 1830, et les mouvements féministes du printemps 1848, qui affirmaient encore davantage la relation nécessaire entre l’amélioration de la condition féminine et les luttes ouvrières11. Un point reste commun à la Convention, au début du règne de Louis Philippe et à la seconde République, c’est que ces trois bouleversements politiques n’ont rien retenu des aspirations, pourtant de plus en plus claires, des citoyennes, comme le montre ce Code dont nous pouvons maintenant extraire les articles les plus significatifs.

FORMES DE L’AUTORITE

11Malgré le principe, essentiel à la Révolution Française, de l’égalité entre les citoyens, les rapports entre les individus que le Code organise répondent de toute évidence au souci de préserver un ordre qui s’exprime sous diverses formes d’autorité.

1. Autorité parentale

12a. avant le mariage des enfants. L’autorité ne distingue pas alors la fille du garçon. On peut cependant remarquer que les articles 371 à 387 sont réunis sous le titre De la puissance paternelle qui caractérise la suprématie du mari sur la femme dans le couple (cf. plus loin). Le point le plus notable de cette autorité est fourni par les articles 376 et 377 qui déterminent la possibilité pour le père de faire détenir ses enfants (pendant 1 mois pour un enfant de moins de 16 ans, pendant 6 mois au plus après cet âge ; en ce cas, le père ne peut que requérir la détention auprès du président du tribunal ; dans les deux cas, le père peut faire cesser la détention, à tout moment).

13b. au moment du mariage. C’est alors que l’autorité parentale est la plus nette (art. 144 à 164). La majorité légale pour se marier est fixée à 18 ans pour le garçon, 15 ans pour la fille, mais l’autorisation des parents est indispensable jusqu’à 21 ans pour la fille et 25 ans pour le garçon. A remarquer qu’« en cas de dissentiment, le consentement du père suffit » (art. 148).

14Après cet âge, les enfants sont encore tenus de demander le conseil de leur père et mère par un « acte respectueux et formel » dressé devant notaire et deux témoins, et envoyé par trois fois de mois en mois jusqu’à l’âge de 25 ans pour la fille et 30 ans pour le garçon, en une seule fois après cet âge. (La loi du 20 juin 1896 a ramené le nombre de ces actes à un seul dans tous les cas ; la loi du 21 juin 1907 les a supprimés définitivement et a fixé la majorité requise pour se marier à 21 ans). Plus intéressant encore est le régime des oppositions au mariage (art. 172 à 179). Le droit de former opposition appartient d’abord, bien entendu « à la personne engagée par mariage à l’une des parties », (art. 172), mais aussi « au père, et, à défaut du père, la mère » (art. 173), or, ce qui est essentiel, les ascendants qui font opposition n’ont à fournir aucun motif pour cette opposition, à la différence de tous les auteurs possibles de l’opposition, (art. 176 supprimé par la loi du 8 avril 1927). Par ailleurs, la différence entre le père et la mère est très nette puisque la mère ne peut faire opposition qu’après la mort du père (art. 173 corrigé par la loi du 9 août 1919 qui permet à la mère de faire opposition du vivant du père).

15c. pour rompre le mariage par divorce. Les ascendants dont l’autorisation est requise pour contracter un mariage, doivent fournir une autorisation analogue pour que leurs enfants puissent divorcer (art. 283, 3 °).

16d. après la rupture du mariage par la mort du mari. Indépendamment de toutes les conséquences pécuniaires du régime matrimonial choisi, au cas où un enfant est encore mineur au moment de la mort de son père, les décisions de l’épouse survivante, alors même qu’elle exerce « tous les droits du mari » (art. 141) sont soumises à l’appréciation d’un conseil de famille (art. 391 à 396) qui, par exemple, peut suspendre la tutelle de ses enfants à une femme qui s’est remariée contre son avis (art. 395).

2. Autorité du mari

  1. jouissance des droits civils. « L’étrangère qui aura épousé un français suivra la condition de son mari » (art. 12), même conséquence pour la française qui épouse un étranger (art. 19). On peut mesurer la force de cette autorité par cet étrange mécanisme où l’autorité du mari l’emporte sur le nationalisme.

  2. détermination du domicile. « La femme mariée n’a point d’autre domicile que celui de son mari. Le mineur non émancipé aura son domicile chez ses père et mère ou tuteur ; le majeur interdit aura le sien chez le tuteur » (art. 108).

  3. droits et devoirs respectifs des époux, (art. 212 à 226). Le principe fondamental est énoncé (art. 213) : « le mari doit protection à la femme, la femme obéissance à son mari », (obéissance que le mari peut faire respecter manu militari ; cf. Cassation du 9 août 1826 sur le devoir de la femme d’habiter avec son mari). L’autorité maritale et l’incapacité juridique qui en est le corrolaire obligé (art. 215 sq. et les régimes matrimoniaux) seront supprimées en trois étapes : par la loi du 18 février 1938 (le mari n’a plus de contrôle sur la conduite personnelle de sa femme, sur sa correspondance ; la femme peut sans autorisation se faire délivrer un passeport, faire des études, être exécutrice testamentaire, etc.), par la loi du 23 juillet 1942 (le mari devient « chef de famille ». Ce qui n’est plus un droit, mais une fonction) ; enfin par la loi du 4 juin 1970 qui instaure une direction conjointe de la famille. L’évolution très sensible sur la direction de la famille a limité le pouvoir marital notamment en élargissant les cas où la femme peut avoir une résidence séparée (4 juin 1970).

SANCTIONS PÉNALES

17Les premières sanctions qui fassent intervenir une différence entre l’homme et la femme concernent l’adultère. Elles manifestent une attitude considérablement plus dure pour la femme que pour son mari.

18D’abord, un des seuls meurtres « excusables » (i.e. comportant un emprisonnement de 1 à 5 ans au lieu de la peine de mort) est le meurtre « commis par l’époux sur son épouse, ainsi que sur le complice, à l’instant où il les surprend en flagrant délit dans la maison conjugale » (art. 324).

19Le régime des sanctions pour adultère comporte les particularités suivantes :

  • l’adultère de la femme ne peut être dénoncé que par le mari, sauf s’il est lui-même convaincu d’adultère (art. 336).

  • Une femme adultère subira une peine d’emprisonnement de 3 mois à 2 ans. Mais le mari peut arrêter l’effet de la condamnation en reprenant sa femme (art. 337).

  • Le complice de la femme adultère risque le même emprisonnement et une amende de 100 F à 2 000 F (les seules preuves consistent dans le flagrant délit où celles « résultant de lettres ou autres pièces écrites par le prévenu », art. 338. Il n’y a rien de semblable aux deux articles précités pour le mari ou sa complice).

  • Le mari ne peut être poursuivi que s’il a entretenu une concubine dans la maison conjugale. Il encourt une amende de 100 F à 200 F. Il doit être convaincu d’adultère sur la seule plainte de sa femme, (art. 339).

20La seule raison de ces différences entre les peines encourues par le mari et la femme tient aux conséquences de l’adultère : il ne doit y avoir aucun doute sur la filiation. Ainsi le Code Pénal se trouve-t-il protéger la famille et sa succession : n’y a-t-il que le respect de la vie dès sa conception dans le fait qu’une femme condamnée à mort n’est exécutée qu’après sa délivrance (art. 27) ? La bigamie encourt une peine particulièrement lourde (travaux forcés ; art. 340).

21Outre le délit d’adultère, les sanctions qui peuvent peser sur la femme sont l’avortement et les attentats aux mœurs :

  • L’avortement (classé dans les « Blessures et coups volontaires non qualifiés meurtre ») fait encourir une peine de réclusion pour la femme qui avorte et ses complices éventuels, une peine de travaux forcés à temps pour tout membre d’une profession médicale ou paramédicale qui y aurait contribué avec succès.

  • Les attentats aux mœurs :

  • viol : peine de travaux forcés pour le coupable, peine maximale (perpétuité) si la victime à moins de 15 ans. (art. 332).

  • attentats à la pudeur : réclusion (art. 331 et 332)

  • castration : travaux forcés ou peine de mort (si la victime en est morte avant 40 jours) (art. 316) ; si elle est provoquée par un « outrage violent à la pudeur », elle est considérée comme « meurtre excusable », et rejoint le meurtre du mari sur la femme (art. 324).

    • 12 Tout autre est la perception de la prostitution qu’expriment les Saint-Simoniennes dans la Tribune (...)

    prostitution : l’article 334 est particulièrement peu clair : « quiconque aura attenté aux mœurs en excitant, favorisant ou facilitant habituellement la débauche ou la corruption de l’un ou l’autre sexe en-dessous de l’âge de 21 ans » est une formulation qui désigne aussi bien le souteneur que la prostituée et ne porte que sur une clientèle mineure, (pour les cas où cet article s’applique, peine d’emprisonnement de 6 mois à 2 ans et une amende de 50 à 500 F.) Pour la prostitution en général, la « loi usuelle » en vigueur est le règlement institué par une ordonnance de police « concernant les femmes et les filles de débauche » du 6 novembre 1778 (interdiction de « raccrocher dans les rues » etc.). Le silence du Code Pénal sur ce point laisse à penser que le législateur, très soucieux de défendre la famille (tous les attentats aux mœurs ont des sanctions considérablement plus lourdes s’ils sont commis par les ascendants ou tuteurs) feint d’ignorer ce qui se passe en dehors d’elle et ne paraît pas la menacer (la prostitution des adultes pour d’autres adultes rejoignant dans une certaine mesure les rapports des concubins sur lesquels le Code Civil est totalement muet ; sans doute la seule réglementation de la prostitution était le fait d’ordonnances de police ou de santé)12.

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS

  • 13 Il est à préciser que la revendication du divorce est loin de recouvrir la même réalité tout au lon (...)

22On sait que l’Eglise, jusqu’à la Renaissance, était très réticente à l’égard de toute autorité pesant sur le mariage, voyant dans le système des autorisations une entrave à la liberté indispensable à la validité du sacrement ; ce n’est qu’au Concile de Trente qu’elle admit le principe de l’autorisation parentale et fixa le lieu de célébration du mariage (celui de la paroisse de l’un des futurs époux). Aux efforts de l’Etat (les institutions civiles) qui faisaient valoir les intérêts de la famille, l’Eglise voyait pour sa part dans cette réforme un moyen d’éviter les divorces et les remariages clandestins. Mais l’indestructibilité des liens du mariage étant pour elle une loi absolue (elle ne peut tolérer que des annulations) elle a pesé lourdement sur l’abolition du divorce en 1816. Si bien que le XIXe siècle a vécu de 1816 à 1884 un retour assez net sur ce point aux institutions de l’Ancien Régime. Le divorce n’existe donc pas légalement pendant la période qui nous occupe ; mais il a existé pendant un quart de siècle et constitue une référence assez constante dans les revendications féministes pour qu’il soit utile de préciser son régime avant son abolition13.

23Le divorce était apparu en Europe dès 1752 dans la Prusse de Frédéric avec une loi très libérale qui voyait par exemple dans « l’aversion insupportable d’un des époux à l’égard de l’autre » un motif recevable. En France, il fut établi par la loi du 20 septembre 1792 ; cette première loi autorisait le divorce par consentement mutuel, (une simple déclaration devant l’officier de police y suffisait) et sur demande de l’un des époux pour des « causes déterminées » (ces « causes déterminées » qu’on trouve constamment ensuite pour le divorce ou la séparation de corps sont l’adultère de l’autre ou sa condamnation à une peine afflictive ou infamante). Puis la loi du 21 mars 1803 inscrit le divorce dans le Code Civil (avec des restrictions assez nettes par rapport à la loi de 1792). Le divorce est aboli par la loi du 8 mai 1816 (qui le remplace à peu près dans tous les cas par la séparation de corps) puis rétabli par la loi du 27 juillet 1884, en vigueur jusqu’en 1975.

Le divorce de 1803 à 1816

24Les causes du divorce : le mari peut demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme (art. 229) alors que la femme ne peut demander le divorce pour cause d’adultère de son mari que si ce dernier a « tenu sa concubine dans la maison commune » (230). Les époux peuvent demander le divorce pour « excès, sévices ou injures graves de l’un d’eux envers l’autre » (231), et si l’autre a été condamné à une peine infamante (232 ; les peines afflictives et infamantes sont : la mort, les travaux forcés à perpétuité, la déportation, les travaux forcés à temps, la détention, la réclusion ; les peines infamantes sont : le bannissement, la dégradation civique cf. Code Pénal, art. 7 et 8). Ces causes de divorce sont les « causes déterminées » (procédure art. 234 à 266).

« Mœurs provisoires » pendant l’instruction d'un divorce pour causes déterminées

25L’administration des enfants est confiée au mari demandeur ou défendeur sauf ordonnance du tribunal sur la demande de la femme, de la famille ou du ministère public, pour le plus grand avantage des enfants (267). Les deux autres caractéristiques essentielles sont :

  • Le domicie de la femme : elle peut quitter le domicile du mari, mais c’est le tribunal qui fixe le lieu de sa résidence (268) ; elle doit alors justifier de sa résidence à défaut de quoi le mari peut faire déclarer la demande en divorce non recevable (269).

  • Les revenus de la femme : elle peut demander une pension, laquelle sera fixée par le tribunal et ne sera due par le mari qu’autant que la femme justifie de la résidence imposée (268-269). Par ailleurs, elle peut demander l’apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté (270).

Divorce par consentement mutuel

26Il est « une cause péremptoire de divorce » (art. 233) et comporte des particularités suivantes (art. 275 à 294) :

  • Age minimal : 25 ans pour le mari, 21 ans pour la femme.

  • Le mariage doit avoir été contracté depuis 2 ans au moins et 20 ans au plus.

  • La femme ne doit pas avoir plus de 45 ans.

  • Le consentement mutuel doit être autorisé par les père et mère ou les autres ascendants vivants, suivant les règles prescrites pour le mariage (art. 150).

  • Les époux doivent faire un inventaire de tous leurs biens et régler leurs droits respectifs.

  • Ils doivent convenir de la garde des enfants, de la résidence de la femme et de la pension de la femme.

  • Ils doivent reproduire toutes les pièces de la déclaration les 4e, 7e et 10e mois après la première déclaration et le divorce ne peut être prononcé que dans la quinzaine du jour où l’année sera révolue depuis la première déclaration.

Effets du divorce (art. 295 à 305)

  • Les divorcés ne peuvent pas se remarier à nouveau.

  • La femme divorcée pour cause déterminée ne peut se remarier avant 10 mois accomplis.

  • Les divorcés par consentement mutuel ne peuvent se remarier avant 3 ans.

  • Le mari adultère ne peut se remarier avec sa complice tandis que la femme adultère sera condamnée « par le même jugement » à la réclusion dans une maison de correction (pour une durée de 3 mois à 2 ans).

  • Les enfants sont confiés à celui qui a obtenu le divorce, sauf avis contraire du tribunal.

  • Les enfants des divorcés ont droit sur les biens des parents de la même façon que s’il n’y avait pas eu de divorce. Mais en cas de divorce par consentement mutuel, la propriété de la moitié des biens de chacun des époux est acquise de plein droit par les enfants.

La séparation de corps de 1803 à 1816

27La séparation de corps peut être demandée pour les causes déterminées d’une demande de divorce, mais il ne peut y avoir de séparation par consentement mutuel. La femme adultère est condamnée, par le même jugement, comme pour l’action en divorce, mais le mari peut arrêter l’effet de la condamnation en reprenant sa femme. Si la séparation n’est pas prononcée pour cause d’adultère de la femme, le mari qui était au départ défendeur peut demander le divorce au bout de 3 ans et le tribunal l’admettra si la femme demanderesse ne consent pas à faire cesser la séparation, (art. 306 à 311).

28Après 1816 : l’essentiel de ces dispositions est conservé, à l’exclusion de l’art. 310 (divorce possible au bout de 3 ans). Toutes les demandes en divorce sont automatiquement transformées en demandes de séparation.

Les Régimes Matrimoniaux

29La place que ces dispositions tiennent dans le Code (art. 1387 à 1581 alors que 80 articles suffisent pour le mariage) dit assez l’importance de la propriété dans l’institution familiale. Il est remarquable que le 3e livre du Code Civil (« Des différentes manières dont on acquiert la propriété »), dont les dispositions matrimoniales font partie, commence par le titre « Des Successions ». Les régimes matrimoniaux ont pour fonction d’organiser la contribution des époux aux charges du mariage et la condition juridique des biens des époux, antérieures au mariage ou acquis au cours du mariage, sous les points de vue de leur propriété, de leur administration, et de leur jouissance ; ils règlent le sort des dettes et fixe le sort des biens à la dissolution du mariage (mort, divorce ou séparation).

30Le XIXe siècle connaît deux grands types de régime matrimoniaux : communauté ou régime dotal (le droit actuel ne connaît plus le régime dotal abrogé le 13 juillet 1965). La communauté peut être totale ou partielle et comporter de multiples clauses qui en limitent la portée. La dot est « le bien que la femme apporte au mari pour supporter les charges du mariage ». Dans les deux cas, la gestion est le fait du seul mari. cf. art. 1421 « le mari administre seul les biens de la communauté. Il peut les vendre, aliéner et hypothéquer sans le secours de sa femme » et art. 1549 « le mari seul a l’administration des biens dotaux pendant le mariage ». Il n’est pas nécessaire d’entrer ici dans le détail fort complexe de ces deux régimes, il suffit de remarquer l’originalité du régime dotal : la liberté de disposition reconnue au mari (parfaitement accordée à la puissance paternelle et maritale) est limitée par l’inaliénabilité des biens dotaux les plus importants (les immeubles par exemple) si bien que l’importance de la dot et de ce régime s’explique aisément par le fait qu’il est la protection la plus sûre des biens de la femme. En d’autres termes la puissance de la dot est un des rares moyens pour la femme de contrebalancer la puissance juridique de son mari. Si la propriété fonde largement le pouvoir du père et du mari, il se trouve que la contradiction inévitable issue du souci de préserver deux propriétés familiales différentes (celles des familles des époux) permet de limiter la sujétion de la femme. Il reste que cette défense procurée à la femme par la possession de biens propres se limite très étroitement à la possession même puisque, tant que dure le mariage, la gestion et la jouissance des biens sont le fait du mari.

LA FAMILLE NATURELLE

31Il n’est pas douteux que les rédacteurs du Code Civil ont voulu ignorer les rapports hors mariage. De même que le Code Pénal ignore le proxénétisme et la prostitution, le Code Civil ignore le concubinage.

  • 14 Depuis la rédaction de cet article, en 1975, de nombreux travaux sont parus qui intéressent cette q (...)

32Le silence total du Code sur ce point est d’autant plus intéressant que la famille naturelle (droits des concubins, droits des enfants naturels pour ne citer que les 2 aspects majeurs) a été l’objet d’une évolution profonde et continue depuis le début de ce siècle jusqu’en 1972 où les enfants naturels obtiennent quasiment tous les droits des enfants légitimes.14

Notes

1 Bruneau. Observations criminelles. 1715, VIII, p. 40.

2 Par exemple : Mlle de Journay, Traité de l’égalité des hommes et des femmes, en 1622, ou, toujours au XVIIe siècle, le Traité de l’égalité des sexes et de l’éducation des femmes, de Poulain de la Barre.

3 Le droit au divorce était déjà réclamé par Montesquieu, Voltaire et Helvétius, par exemple, mais ces derniers y voyaient un progrès de la liberté alors que les brochures de la fin du siècle sont d’une autre nature. Cf. L. Abensour, La femme et le féminisme avant la révolution, 1923.

4 Par exemple : Mme de Coicy. Les femmes comme il convient de les voir et Mme Gacon-Dufour. Mémoire pour le sexe féminin contre le sexe masculin, paru à Londres.

5 Pour l’accès aux charges, cf. la Requête des Dames à l’Assemblée Nationale ; pour la libre disposition de leurs biens, cf. surtout les Remontrances, plaintes et doléances des femmes, et la Pétition des femmes du tiers-état au Roi. Aux multiples brochures sur le divorce (cf. B.N. RZ 3481 à 3486) il convient d’ajouter le Mémoire sur le Divorce de Mme de Fumelle, et les Observations sur le Divorce du comte d’Antraigues.

6 Cf. Condorcet : Essai sur la Constitution et les Fonctions des Assemblées Provinciales et, peu avant sa mort, le Programme ou Esquisse d'un Tableau historique de l’esprit humain.

7 Cette déclaration (sept. 91) contenait aussi, par exemple, la première ébauche d’une loi sur la recherche de paternité. Cf. art. 11.

8 C’est, en tout cas, l’interprétation d’Albert Soboul. Histoire de la Révolution Française, t. II, p. 39-40 : « Restait la Société des Femmes Républicaines Révolutionnaires dirigée par l’actrice Claire Lacombe : elle fut dissoute le 20 octobre 1793, et les clubs féminins interdits ».

9 C’est, en tout cas, l’interprétation d’Albert Soboul. Histoire de la Révolution Française, t. II, p. 39-40 : « Restait la Société des Femmes Républicaines Révolutionnaires dirigée par l’actrice Claire Lacombe : elle fut dissoute le 20 octobre 1793, et les clubs féminins interdits ».

10 Souligné par nous.

11 « La loi qui asservit la femme et la prive d’instruction, vous opprime, vous, hommes prolétaires » (...) « Je soutiens que l’émancipation des ouvriers est impossible tant que les femmes resteront dans cet état d’abrutissement » Flora Tristan. Union Ouvrière (p. 67 sq.3e éd. 1844).

12 Tout autre est la perception de la prostitution qu’expriment les Saint-Simoniennes dans la Tribune des Femmes (1832-33) : « Ces malheureuses ont été perdues par vos frères, vos époux, vos fils ». Remarquons seulement que, pour la première fois, des femmes dénoncent l’institution du mariage comme une prostitution légale : « la prostitution est partout, dans les mariages bourgeois comme dans les bouges » (Christine Sophie) ; « Le mariage est une prostitution par la loi » (Claire Demar). Cf. E. Sullerot. Histoire de la Presse Féminine. A. Colin 1966 p. 159-160.

13 Il est à préciser que la revendication du divorce est loin de recouvrir la même réalité tout au long du siècle. Jusqu’aux Saint-Simoniennes, le divorce est réclamé pour des raisons essentiellement « morales » : « toute relation intime qui n’a pas l'amour pour base est une profanation de la chair » écrit Suzanne Voilquin dans la Tribune des Femmes avant d’expliquer dans un long article pourquoi elle se sépare de son mari ; mais, de plus en plus, l’idée se fait jour que la libération de la femme suppose son indépendance économique, ce qui modifie de fond en comble les données de la question ; cette revendication ne sera très apparente qu’après la Commune ; pendant la période qui nous occupe, Suzanne Voilquin paraît être la première, et l’une des seules, à l’exprimer : « Nous devons bien sentir qu’avant (...) d’être libres moralement, nous devons l’être matériellement ».

14 Depuis la rédaction de cet article, en 1975, de nombreux travaux sont parus qui intéressent cette question. Cf, en particulier la thèse de Marie-France Lallu. La Condition juridique de la Femme, soutenue à l’université Lyon III, en 1978.

Notes de fin

1 Les pages qui suivent n’ont pas la prétention de révéler des faits inédits. Ce n’est que le résumé d’un certain nombre d’informations, un outil de travail, parmi d’autres, qu’il a paru utile de faire figurer ici dans la seule mesure où la lecture des textes qui nous retenaient supposait un rappel de l’horizon juridique devant lequel se déploient les représentations de la Femme.

© Presses universitaires de Lyon, 1979

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