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L’Avenir des idées

 | 
Lawrence Lessig

Troisième partie. Dot.contrôles : Internet et réglementation

Chapitre 6. Alt. Communs

Texte intégral

1Certaines choses pourraient changer. Ce retour en arrière n’est ni nécessaire, ni irréversible. Nous avons encore le temps d’orienter les stratégies politiques vers une autre direction. La question est de savoir si nous en avons la volonté. Sommes-nous prêts à poser des principes qui guideront les prochaines étapes de l’évolution d’Internet, ou laisserons-nous ceux dont les intérêts sont incompatibles avec ces principes exercer leur pouvoir ?

2Mon propos dans ce chapitre sera d’esquisser quelques-uns de ces changements possibles. La liste que je dresse n’est ni complète ni parfaite, mais elle amorcera le débat sur la question d’un retour du Net aux conditions qui ont permis à l’innovation de s’épanouir.

3Je séparerai ces propositions en appliquant la théorie des trois couches de Benkler. Certains changements à un niveau donné pourraient en rendre d’autres inutiles ailleurs, mais la situation serait encore meilleure si des changements avaient lieu à tous les niveaux.

La couche physique

4La couche physique est celle qui semblerait le moins susceptible de se réformer, puisqu’elle se situe entièrement dans le monde réel, et, comme je l’ai montré, les contraintes du monde réel sont bien... réelles.

5Mais, en de nombreux endroits, des modifications pourraient être assez bénéfiques. La plus importante découle de notre discussion du chapitre 4 de la troisième partie.

Un spectre libre

6Le réseau s’organise autour de technologies situées dans la couche physique : les ordinateurs connectés au Net, les câbles qui les relient, les routeurs qui alimentent ces câbles et le spectre qui se substitue aux fils.

7Comme je l’ai expliqué, la plupart de ces éléments sont soumis à des droits de propriété que j’estime légitimes – à une exception près. Les ordinateurs sont des biens privés, qui appartiennent à des institutions publiques (la NSA, les bibliothèques, etc.) ou à des personnes privées, individus ou sociétés. Sont aussi des biens privés les câbles en cuivre ou en fibre optique qui relient ces ordinateurs aux routeurs jusqu’à d’autres ordinateurs. Ils ont nécessité des investissements massifs, et des frais de modernisation et de maintenance encore plus importants.

8Ces investissements privés doivent être dédommagés selon la règle du droit de propriété. Sous une réserve que je ferai plus bas, leurs propriétaires devraient être libres de les utiliser comme ils l’entendent. Personne n’a le droit de s’installer à la machine d’autrui ; comme pour les câbles d’AT & T, l’accès à toute machine ne peut pas être libre. Si c’était le cas, les acheteurs de ces machines et les constructeurs de ces câbles n’auraient plus beaucoup de raisons d’acheter ou de construire. Si leur accès était libre, l’incitation à bâtir l’Internet disparaîtrait à peu près complètement.

9Mais on ne saurait en dire autant au bénéfice du spectre radio. En tout cas, le droit de propriété y est bien moins évident. Le spectre n’a été construit par personne, et aucun investissement d’AT & T n’a été nécessaire à sa création. Rien ne justifie un contrôle particulier du spectre radio, pas plus que des sociétés de location de véhicules n’ont à avoir de monopole sur l’utilisation des autoroutes pour la seule raison qu’elles ont beaucoup investi dans leurs véhicules pour s’en servir. On ne devrait donc accepter de monopole sur le spectre que lorsqu’il peut être prouvé que la situation le justifie.

10Je ne prétends pas qu’un contrôle exclusif n’est jamais nécessaire. Il se pourrait bien que Hazlett ait raison, et que des engorgements sur les ondes nous obligent à élaborer un système de propriété. Mettre le spectre aux enchères, en temps réel ou à l’avance, pourrait se révéler nécessaire pour optimiser son utilisation.

11Mais nous n’en savons rien pour le moment, et il est impossible de prévoir quels seront les usages futurs du spectre radio. Dès lors, plutôt que d’organiser cet environnement dans la seule perspective de la réglementation, il faudrait autant que possible refaire ce qui a été fait aux débuts de l’Internet : établir un régime qui laisse une part significative de cette ressource en commun, puis choisir un procédé de contrôle une fois qu’on aura pu constater l’usage qui en est fait.

  • 1 George Gilder, Telecosm : How Infinite Bandwidth Will Revolutionize Our World, New York, Free Press (...)

12Voilà qui plaide en faveur d’une double stratégie. Tout en laissant à une partie des fréquences radio le statut de propriété privée, nous devrions aussi en mettre une large proportion de côté pour créer un bien commun. Il faudrait que les deux modèles soient présents sur le marché, du moins à court terme. Et les régulateurs devraient s’assurer que les dispositifs qui utilisent ce bien commun sont assez bien conçus pour ne pas gaspiller de l’espace1.

13Que donnerait cette idée en pratique ? En premier lieu, le spectre radio n’est pas constitué d’un seul ensemble. Les fréquences de la bande AM ne permettent pas de faire ce que permet le spectre utilisé en radio-astronomie. On ne peut donc pas simplement prendre une partie homogène du spectre pour en autoriser l’utilisation libre, hors licence. Pour garantir la possibilité d’innover dans différentes hypothèses d’utilisation, il faut au contraire mettre des fréquences de côté à tous les niveaux du spectre.

  • 2 Les radios assistées par ordinateur furent présentées la première fois en 1995. FCC, « In the Matte (...)

14Il faudrait, deuxièmement, obliger l’administration à cesser le scandale qui consiste à gâcher de vastes pans du spectre radio en bloquant leur utilisation. Cette pratique était justifiée au temps des anciennes radios « stupides » qui avaient besoin de larges canaux bien dégagés, mais les choses ont changé. Ce n’est plus avec des radios stupides que l’État traite de nos jours. Les travaux de pointe sur les radios assistées par ordinateur (SDR, « Software-Defined Radio »), ces radios caméléons qui changent de caractéristiques en fonction d’un protocole qui recherche le contexte permettant un fonctionnement optimal, sont menés par le même organisme qui nous a apporté l’Internet : c’est le DARPA (« Defense Advanced Research Projects Agency », « Agence de Projets de Recherche Avancée de Défense »). Cette agence étudie des radios assistées par ordinateur capables de se partager le spectre intelligemment. En d’autres termes, elle est en train de construire un Internet sans fil2.

15J’ai beaucoup d’admiration pour les travaux de la DARPA, mais je ne crois pas que l’État doive détenir le monopole de l’innovation sur les réseaux. Une politique raisonnable serait de répartir le spectre en plusieurs éléments dont certains seraient sous contrôle, et d’autres pas. Ses utilisateurs – c’est-à-dire les utilisateurs des machines qui fonctionnent sur le réseau – seraient alors à même de définir les fréquences qui ont le meilleur rendement pour eux. Et la technologie des SDR leur permettrait de réviser ce choix aussi souvent que nécessaire. Sur l’autoroute, un téléphone portable pourrait se connecter au réseau en choisissant la meilleure méthode parmi plusieurs possibilités. Certains pourraient utiliser les espaces libres du spectre hors licence. D’autres se connecteraient à des spectres radio sous contrôle. Mais la décision serait fonction du choix le plus approprié à un moment donné.

  • 3 Voir par exemple 42 USC 7601 (2001), Titre III, Sect. 5 (A) (qui n’accorde une extension de non-con (...)

16Troisièmement, il ne fait pas de doute qu’une politique raisonnable du spectre exigera à l’avenir de changer la façon dont il est utilisé aujourd’hui. Les technologies des aciéries étaient dépassées, mais elles n’ont pas été pour autant exemptées une fois pour toutes de respecter les lois sur l’environnement3. Et c’est bien par analogie avec la pollution que nous devrions envisager les utilisations traditionnellement faites du spectre radio : des tours énormes et surpuissantes qui émettent aveuglément d’énormes masses dans les airs, rendant impossible le développement d’utilisations du spectre plus petites, plus discrètes et plus efficaces. Pourquoi protéger ces technologies polluantes alors que les aciéries ne l’ont pas été ? Pourquoi ne pas les obliger à améliorer leur technologie, pour réduire la pollution qu’elles déversent dans les airs, et permettre à d’autres d’innover dans des voies encore inexplorées ?

  • 4 Du nom du gourou des télécommunications Nicholas Negroponte. NdT.

17Ces évolutions pourraient bien exclure du spectre un certain nombre d’utilisations qui nous sont familières. Par exemple, la télévision hertzienne est une grande consommatrice de bande passante ; dans la plupart des situations, il serait plus approprié de la faire passer par les câbles plutôt que par les airs. Ce n’est qu’un exemple de ce qu’on a appelé le « basculement de Negroponte » (the Negroponte switch4), proposant que tout ce qui utilise des transmissions sans fil devrait se transférer au câble, tandis que tout ce qui utilise le câble devrait se convertir au sans-fil. Cette évolution serait sans doute coûteuse pour certains, de même que la reconstruction de ses usines a coûté de l’argent à Pittsburgh. Mais ces dépenses à court terme seraient facilement compensées par les bénéfices réalisés sur le long terme. En mettant en place un système double de spectre à la fois libre et sous contrôle, chacun offrant d’égales chances de faire la preuve de son efficacité, nous pourrions garantir l’innovation pour l’avenir.

18Les utilisateurs actuels des fréquences radio résisteront à ces changements. Il est injuste de changer les règles en cours de route, protesteront-ils. Ils ont payé cher leur droit de monopole. L’État n’a pas le droit de revenir sur les promesses qu’il a faites.

  • 5 7 USC §301 (2001).

19Mais l’argument est futile. Techniquement, en premier lieu, ce changement ne reviendrait sur aucune promesse. Depuis le début, les bénéficiaires des allocations du spectre ont été requis de déclarer renoncer à toute revendication d’un droit de propriété quelconque sur les autorisations qu’ils recevaient5. Il a toujours été clair que les licences accordées étaient limitées dans le temps et qu’il fallait que les entreprises intéressées prennent en compte le risque que le spectre soit alloué différemment dans le futur. Il serait ridicule de la part de ces entreprises de prétendre maintenant mettre ces conditions de côté, en expliquant qu’elles s’attendaient à bénéficier de monopoles perpétuels.

20Mais le fait que certains arguments en ce sens soient avancés montre la nécessité d’une intervention rapide de l’État. Au lieu de se précipiter pour mettre aux enchères encore plus de fréquences, comme il l’a fait jusqu’à maintenant, confortant par là le sentiment de propriété dont se réclament les accapareurs, le gouvernement devrait réserver de bien plus grandes parties du spectre aux biens communs, pour une durée significative. Il pourrait laisser les actuels détenteurs d’autorisations revendre leurs licences à des tiers, facilitant ainsi le marché voulu par Hazlett. Mais avant de mettre encore un peu plus cette ressource sous contrôle, l’État devrait veiller à sécuriser convenablement un bien commun du spectre.

21En définitive, la FCC devrait permettre un accès plus large aux fréquences radio hors licence, y compris les bandes réservées aux radio-amateurs. Ici non plus, les utilisateurs actuels ne devraient pas avoir le pouvoir d’empêcher une innovation pour la seule raison qu’elle arrive après eux6.

22S’il existait une couche physique autorisant des accès riches et variés au spectre libre, autorisant de nombreux concurrents à offrir des accès Internet utilisant le spectre libre, l’État aurait bien moins de raisons de s’inquiéter de voir se diversifier les modalités d’accès à l’Internet. Si des canaux forts et diversifiés restent disponibles en tant que biens communs, ce que font les propriétaires d’autres canaux situés en dehors de ces biens communs a moins d’importance. La clé du problème, c’est de trouver un équilibre, mais notre pratique actuelle se situe exactement à l’opposé.

Des autoroutes libres

23Ouvrir les canaux du spectre étendrait considérablement le domaine des biens communs. Mais ce n’est pas la seule évolution possible. L’État pourrait prendre d’autres mesures pour élargir l’accès à la couche physique – non pas en devenant lui-même propriétaire de réseaux, mais en facilitant la tâche de ceux qui souhaitent mettre en place et faire fonctionner des réseaux.

24Il faut prendre pour modèle le réseau autoroutier. Alors qu’on devient de plus en plus sceptique face à l’interventionnisme étatique dans bien des aspects de la vie de tous les jours, les gens continuent à être persuadés que l’État a son rôle à jouer pour fournir des services publics de base comme les routes. C’est lui qui a financé la construction des routes locales et des autoroutes, lesquelles sont ensuite utilisées gratuitement, ou contre le versement d’un péage, mais toujours comme des biens communs.

25On a parfois tenté de privatiser le réseau routier. La ville de Los Angeles a expérimenté par exemple un système de routes privées, en échange de la promesse d’une réduction des embouteillages. Mais ces expériences se déroulent alors qu’il existe en parallèle des routes publiques et ouvertes. Les deux vont ensemble, et là où une seule route est disponible, elle est publique.

26C’est là un emploi intelligent des ressources publiques. Il maintient une ressource à laquelle tout le monde a accès, ce qui fait contrepoids aux ressources de transport privées, et établit un critère par rapport auquel ces ressources privées doivent se déterminer.

  • 7 Voir par exemple First, « Property, Commons and the First Amendment », p. 9 : « De la même façon qu (...)

27De mon point de vue, c’est cette attitude qui devrait inspirer les politiques publiques en matière d’infrastructure physique pour le Net, notamment l’infrastructure câblée et les droits de passage pour ouvrir des accès substitutifs. De même que l’État dépense des ressources pour construire le réseau autoroutier, il pourrait éprouver le besoin de dépenser des ressources pour bâtir les « autoroutes de l’information »7.

  • 8 Voir ibid., pp. 54-55.
  • 9 Le Canada expérimente de plus en plus cette façon de fournir des accès en développant des réseaux I (...)

28De nombreuses villes reprennent déjà cette idée. Par exemple, Chicago a commencé à financer le déploiement de « fibres noires », dark fiber, c’est-à-dire de fibres optiques qui ne sont pas tout de suite affectées à un usage particulier8. La ville ne se mêle pas de la connexion des câbles ni de la gestion des routeurs, elle s’occupe seulement de financer la pose des câbles, et elle laisse les acteurs du marché s’y connecter pour vendre des accès Internet9.

29L’avantage de cette façon de construire les éléments de base de l’infrastructure physique qui sous-tend le réseau est qu’il n’est pas nécessaire de passer un marché avec les requins du monopole pour financer le déploiement de ce réseau. Mais pour le câble, le gouvernement a décidé d’en financer la construction en accordant des monopoles à ses propriétaires, stratégie qui s’est révélée coûteuse, les bénéficiaires en question ayant ensuite fait des pieds et des mains pour protéger leur monopole. L’objectif du détenteur d’un monopole est toujours de le défendre, et, logiquement, il sera disposé à dépenser l’équivalent de la valeur actuelle de son monopole pour le protéger.

30Mais si c’est l’État qui finance la construction d’au moins une partie de cette infrastructure de base, tout en se tenant à l’écart des contenus qui y seront diffusés, aucun des acteurs de ce marché ne serait alors incité à adopter un comportement discriminatoire. À l’État de poser des câbles, aux industriels privés de les utiliser pour fournir des connexions à leurs clients.

31Mais il faudrait aller au-delà de la fibre noire. Aujourd’hui, c’est le « dernier kilomètre » vers le domicile de l’utilisateur qui constitue l’élément le plus coûteux d’une connexion. D’une part parce qu’il faut des technologies coûteuses pour convertir l’optique en signaux électroniques, d’autre part parce que l’enfouissement des câbles revient cher. Si tous les foyers devaient être recâblés, le coût d’un accès Internet haut débit pour tous serait très élevé.

32Une autre solution serait de connecter les fibres optiques à une station de diffusion sans fil qui enverrait Internet à tous les utilisateurs dans un certain rayon (ce serait l’inverse du système de la télévision câblée). Mais il faudrait pour cela que les FAI aient accès aux poteaux téléphoniques ou aux autres endroits permettant d’installer des stations de diffusion.

33Ici aussi, l’État aurait un rôle à jouer : soit en autorisant l’accès à ses propres infrastructures, soit en achetant des accès à des infrastructures privées. Cela se traduirait par une autorisation donnée à une société privée de bâtir un service de diffusion ; il ne s’agirait pas d’une tentative de l’État de se placer sur le marché des FAI. Et la fibre optique a une telle capacité que le risque d’engorgement serait beaucoup plus faible.

34Dans tous les cas, le rôle de l’État est de s’assurer que les engorgements ne deviennent pas une occasion d’exercer un pouvoir de discrimination sur le marché. L’État construit un environnement concurrentiel où les acteurs doivent être incités à se comporter de façon concurrentielle. Cette option nécessitera des ressources ; elle serait moins urgente si la FCC avait libéré l’ensemble du spectre. Mais c’est finalement le rôle de l’État, analogue à celui qu’il joue pour le réseau autoroutier, que de réussir à faire des autoroutes où circulent des données plutôt que des camions.

La couche du code

35La couche du code est le cœur de l’Internet, celle qui constitue son architecture spécifique et unique. Mais il n’y aurait aucun sens à vouloir se bloquer sur l’architecture réseau d’Internet telle qu’elle est à un instant donné. Il ne s’agit pas de pérenniser aveuglément un état de fait, mais d’essayer de préserver les valeurs implicites de cette architecture originale, sans être hostile au changement. Voici quelques façons de le faire.

Des plates-formes neutres

36C’est la couche du code qu’il est crucial de protéger pour protéger l’innovation sur le Net : c’est dans cet espace que le code détermine la diffusion du contenu et le fonctionnement des applications, et donc le mode de développement de l’innovation. C’est à ce niveau qu’Internet a originellement choisi le principe du end-to-end, en assurant un contrôle remontant, des bords vers le centre, qui garantissait aux utilisateurs que tout succès serait celui qu’ils avaient souhaité, et que tout ce qu’ils avaient demandé pourrait arriver librement jusqu’à eux.

37La remise en cause de ce principe est ce qui représente la plus grande menace pour l’innovation. Or, la pression est le fait de ceux qui seraient prêts à utiliser leur pouvoir sur l’architecture pour protéger leur monopole. Ce danger existe partout où la mainmise sur une plate-forme peut se traduire par le pouvoir de se protéger contre l’innovation.

38Nous avons vu ce pouvoir à l’œuvre dans deux situations différentes. Les plaintes du gouvernement contre Microsoft en étaient l’exemple le plus évident : d’après lui, Microsoft utilisait son pouvoir sur la plate-forme Windows pour protéger cette même plate-forme contre les innovations qui l’auraient menacée. De même pour le câble haut débit : le danger était qu’en restreignant le nombre des FAI, ceux-ci ne tombent sous la coupe de propriétaires de réseaux désireux de s’assurer que leurs contenus ou leur modèle économique ne soient pas menacés par certaines utilisations du Net.

39Qu’il s’exerce au niveau du système d’exploitation ou à celui du réseau qui supporte le flux d’Internet, ce pouvoir menace l’innovation. Le risque d’une réaction anticoncurrentielle du propriétaire de la plate-forme réduit l’intérêt potentiel de l’innovation, quand celle-ci est susceptible de menacer les puissances établies. Ainsi, une politique favorable à l’innovation devrait réduire autant que possible l’éventualité de tels comportements anticoncurrentiels. Certaines solutions sont assez évidentes.

40En premier, le gouvernement devrait encourager le développement de l’open code. Comme je l’ai montré, le code ouvert ne présente aucun des dangers de stratégie anticoncurrentielle dont le code fermé ou les réseaux sous contrôle nous menacent. Au cas où il s’y risquerait, il est toujours possible de contrer ses actions. Les innovateurs peuvent faire confiance aux promesses du code ouvert pour innover. Ils n’ont pas à craindre que leurs innovations soient neutralisées par la plate-forme qu’ils veulent précisément améliorer.

41Cette incitation ne devrait pas être coercitive. Il n’y a pas de raison d’ostraciser ou de punir les fournisseurs propriétaires. Les gens devraient être libres de développer du code comme ils le souhaitent, mais l’État défend l’intérêt public, et il n’est pas dans l’intérêt du public de fermer des ressources aux tiers. Supposons que le gouvernement fédéral mette au point un logiciel destiné à la gestion nationale de la sécurité sociale : aurait-il la moindre raison de le cacher aux États de l’Union ? Pourquoi ne pas les laisser s’emparer de ce code pour chercher à l’optimiser ? Et pourquoi ne pas laisser les universités faire de même ? Dans toutes ces situations, l’objectif devrait être d’étendre encore l’efficacité de ces ressources pleines de richesse potentielle, pas de les donner sous licence pour qu’elles soient thésaurisées et cachées sans profit pour personne.

42Il en va de même concernant le choix de l’État en matière de systèmes d’exploitation. Pourquoi soutenir un code fermé quand un code ouvert est aussi performant, et que d’autres pourraient profiter des retombées de son utilisation ? Si les ordinateurs de l’État utilisaient autre chose que Windows, le marché des autres plates-formes serait considérablement plus dynamique, et avec un marché actif, l’intérêt d’innover pour ces plates-formes serait d’autant plus fort.

  • 10 Au cours du premier semestre 2001, Microsoft a lancé une campagne contre le soutien du gouvernement (...)

43Encore une fois la stratégie que j’avance ne traduit aucune animosité particulière envers les FAI propriétaires. Tout environnement est plus riche quand il est fondé sur la diversité. Comme le montrent les différents virus qui sont la plaie de l’Internet, la concentration nous rend de plus en plus vulnérables. Ouvrir le code qui définit le cyberespace chaque fois que c’est possible assurera l’épanouissement d’une innovation qui n’aura plus à dépendre d’une plate-forme donnée. Ce ne sera sans doute pas du goût de Microsoft, mais ce n’est pas parce qu’une politique favorise la diversité qu’elle est contre Microsoft10.

44Deuxièmement, l’État devrait continuer à s’assurer qu’aucun des principaux acteurs de l’Internet n’est en mesure d’en transformer l’architecture pour satisfaire ses propres intérêts concurrentiels. Si les câblo-opérateurs veulent construire un système de télévision câblée où ils auraient la mainmise absolue sur les contenus diffusés, grand bien leur fasse. La réglementation a été le principe même du réseau câblé depuis ses origines. Mais s’il veut transporter des TCP/IP, les valeurs de l’Internet devraient alors l’emporter sur celles du câble. Tout réseau important qui voudrait profiter du succès de l’Internet pour prendre le train en marche doit aussi se plier à ses valeurs.

45Quelle est la meilleure façon pour l’État de mettre ces idées en pratique ? Historiquement, la stratégie la plus réussie a été celle de l’exclusion. Par exemple, quand le gouvernement a exclu du marché de la fourniture de services informatiques la compagnie du téléphone, celle-ci n’avait guère intérêt à venir se frotter aux différentes sociétés de services informatiques. Son rôle étant limité à la vente d’accès à ses fils, ses clients se retrouvaient sur un pied d’égalité dans la compétition pour fournir des services réseaux.

46Mais ce n’est pas l’orientation suivie depuis la loi de 1996 sur les télécommunications : le gouvernement oblige maintenant les opérateurs téléphoniques à entrer en concurrence avec les FAI. Ils sont par exemple autorisés à vendre des accès DSL, mais ils doivent laisser leurs concurrents offrir le même service : c’est « l’obligation d’interconnexion ». La concurrence est garantie en réglementant les « sociétés Bell » et en les obligeant à découpler l’accès aux boucles locales pour les empêcher de manipuler le marché.

  • 11 Cette forme de réglementation pourrait avoir une limite constitutionnelle. Un tribunal au moins a c (...)

47De cette façon, la réglementation fait peser une pression concurrentielle sur toutes les formes d’accès haut débit pour que les FAI ne soient pas tentés d’adopter des comportements anticoncurrentiels. Et tant qu’il reste suffisamment de concurrents sur le marché, cette stratégie pourrait bien se révéler la meilleure pour maintenir ouvert l’accès à Internet11.

  • 12 Ceci est lié à la suggestion du NRC que le gouvernement fasse la promotion des « services IP ouvert (...)

48On pourrait imaginer une stratégie plus simple de réglementation. S’il s’agit d’empêcher les FAI d’utiliser leur mainmise sur le réseau pour exercer un contrôle sur les contenus, si l’on craint qu’ils soient tentés d’ébranler ainsi le principe du end-to-end, alors plutôt que de réclamer la dissociation de leurs services, l’État pourrait adopter une stratégie de réglementation plus directe : quiconque offre des services Internet doit le faire en cohérence avec le principe du end-to – end12.

49Il faut se représenter cette proposition concrètement. Le DSL supporterait le trafic Internet en concurrence avec le câble, le téléphone et les accès sans fil. Ceux-ci ne seraient pas obligés de favoriser la concurrence au sein de leurs propres installations, mais la concurrence entre celles-ci devrait être suffisante en général pour garantir que les prix restent bas. Tant que le système sera protégé des stratégies discriminatoires (grâce au maintien du principe du end-to-end), les éléments constitutifs des biens communs resteront préservés.

50Ma préférence va vers la réponse régulatrice la moins intrusive de la part de l’État, mais il faut être certain qu’une réponse sous forme de réglementation sera apportée en cas de nécessité. La tendance commerciale ne va pas vers des réseaux rapides autorisant des accès non réglementés : elle va vers la réglementation par les FAI.

  • 13 Rapport de la National Broadband Task Force, The New National Dream : Networking the Nation for Bro (...)

51Il n’est pas inutile de faire une comparaison avec le Canada, où les citoyens ont exigé des accès haut débit ouverts. Un récent rapport du Groupe National de Réflexion sur le Haut Débit (« National Broadband Task Force ») s’est prononcé pour une « charte des droits » de l’utilisateur haut débit qui garantirait que les consommateurs puissent avoir un choix permanent parmi les offres de développement du réseau financées sur fonds publics. Apparemment cette décision politique n’a pas pénalisé l’accès Internet au Canada. Selon un récent rapport de l’OECD, les connexions haut débit y sont deux fois plus nombreuses qu’aux États-Unis13.

52En définitive, l’administration devrait au minimum commencer par évaluer les changements apportés au réseau, pour voir s’ils préservent ou non le principe du end-to-tend. Nous devrions commencer par réfléchir au marchandage entre le contrôle privatif et le respect du end-to-end, non pas parce que les compromis sont intrinsèquement mauvais, mais parce que sans une telle enquête nous ne prendrons jamais conscience d’avoir perdu quelque chose.

La couche des contenus

53Les transformations de la couche physique et de la couche du code sont significatives. Elles nécessiteront un engagement dont je doute que nos politiques soient capables, mais elles ne sont rien comparées aux transformations qui sont nécessaires au niveau de la couche des contenus. Car c’est là que nous sommes le plus loin de toute stratégie raisonnable, et que la capacité de résistance des politiques est la plus forte.

54L’idée centrale que nous devons faire nôtre à nouveau, et qui correspond à notre culture, est que la mainmise sur les contenus ne doit pas être totale. Les idées et leur expression doivent rester relativement libres. C’était le but premier des lois sur le droit d’auteur : un équilibre entre liberté et contrôle.

  • 14 Jessica Litman, Digital Copyright, Amherst, N.Y., Prometheus Books, 2000, p. 78.

Il y a 20 ans encore [...] personne ne contestait le fait que [ce droit] n’offrait qu’une protection limitée et poreuse.14

55Mais ces lois équilibrées ont maintenant un allié qui menace de détruire cet équilibre : le code.

56Associée à la loi, la technologie laisse entrevoir aujourd’hui une mainmise presque absolue sur les contenus et leur distribution, menaçant ainsi de miner le potentiel d’innovation offert par Internet.

57Des changements spécifiques sont nécessaires pour combattre ce risque et rétablir un équilibre entre le contrôle et la créativité. Notre objectif devrait être d’atteindre un système de contrôle suffisant pour inciter les artistes à produire, tout en laissant assez de liberté au système pour que d’autres puissent construire à partir de ces données, et créer.

58La mise en place de cet équilibre impose de garder quelques principes à l’esprit. En premier lieu, le monde dans lequel nous vivons est plein de contenus « libres », et il n’y a aucune imperfection dans ce fait. On peut écouter la radio sans payer les chansons qu’on y entend ; on peut écouter des amis fredonner des airs dont ils n’ont pas acquis les droits. Il est inutile de demander l’autorisation du réalisateur d’un film quand on y fait référence dans une histoire drôle. On peut emprunter des livres dans les bibliothèques pour les lire à nos enfants sans payer de droit supplémentaire à leurs ayants droit. Le fait qu’un contenu soit libre à un moment donné ne permet pas d’affirmer que son utilisation serait une forme de « vol ». Parallèlement, il ne suffit pas de se plaindre que des gens « se servent sans payer » pour que les détenteurs de contenus puissent réclamer plus de réglementation.

59Deuxièmement, et par suite, la raison pour laquelle un contrôle absolu ne saurait être notre visée tient à ce que l’acte créatif se fonde toujours sur quelque chose de préexistant. Tous les arts pratiquent une forme de recyclage, et il y aurait moins de création artistique si chaque réutilisation devait être taxée par les ayants droit antérieurs. Les contrôles monopolistiques sont l’exception dans une société libre ; ils sont la règle dans les sociétés fermées.

60Enfin, même si un contrôle est nécessaire et parfaitement justifiable, notre préférence devrait être clairement affichée : les monopoles ne se justifient pas par la théorie, ils ne peuvent être autorisés que quand les faits les justifient. S’il n’y a pas d’argument solide pour continuer à protéger un monopole donné, cette protection ne devrait pas être maintenue. Ceci ne veut pas dire que tous les droits d’auteur pris séparément doivent justifier leur légitimité, car ce serait un système de contrôle bien fastidieux, mais cela signifie que chaque catégorie de droits d’auteur ou de brevets doit pouvoir être justifiée. Avant d’autoriser un monopole, il devrait y avoir de bonnes raisons de croire qu’il aura des effets positifs – pour la société, pas pour ses seuls détenteurs.

Le droit d’auteur

61Les lois sur le copyright tendent à augmenter le champ d’application et la durée du copyright, tout en le rendant plus facile à obtenir et à conserver. Les textes initiaux imposaient de lourdes formalités aux ayants droit : enregistrer leur travail, le déposer auprès d’agences d’État, renouveler la demande à la fin de la durée de validité. Aujourd’hui, le copyright est automatique, il dure toute la vie de l’auteur et soixante-dix ans après sa mort, sans que l’auteur ait à faire quelque démarche que ce soit, pas plus qu’il n’en a à faire pour jouir de son monopole d’État.

62Cette évolution est étrange. Nous nous sommes laissé entraîner vers ce monopole « sans efforts » par l’idée que des exigences « techniques » ne doivent pas interférer avec le droit de l’auteur sur son œuvre. Cet argument semble fondé, jusqu’à ce qu’on considère l’autre partie prenante à la transaction : le public. Certes, la technologie ne peut justifier que des ayants droit se voient dénier la protection légitime de leurs œuvres, mais s’assurer que leur monopole garanti par l’État n’est pas plus étendu que nécessaire n’est pas d’ordre technique. Alors qu’il est possible de refuser le remboursement aux ayants droit de la sécurité sociale si leurs formulaires de demande sont mal remplis, je ne vois pas l’injustice qu’il y aurait à réclamer de ceux qui demandent à l’État de protéger leur monopole qu’ils remplissent des formulaires similaires.

  • 15 Quelques-unes des modifications que je propose ici demanderaient de modifier ou d’abroger plusieurs (...)

63J’irai même encore plus loin15.

Une durée de cinq ans renouvelable

64Les auteurs et les créateurs méritent de tirer profit d’une création donnée. Mais lorsque ce profit arrive à son terme, cette création devrait ensuite revenir au domaine public. Toutes les œuvres de l’esprit exprimées sous forme matérielle sont protégées pour une durée qui va jusqu’à 150 ans, que l’auteur continue à en profiter ou non. En fait, beaucoup d’œuvres disparaissent ainsi dans le trou noir du droit d’auteur, prisonnières pour plus d’un siècle.

65Pour éviter ce trou noir, la solution serait de subordonner la garantie de l’État à l’accomplissement de formalités qui, à l’époque d’Internet, pourraient être extrêmement simples.

66Après leur enregistrement, les travaux « publiés » par un auteur devraient être protégés pour une durée de cinq ans, renouvelable quinze fois. Ils tomberaient dans le domaine public si cette demande de renouvellement n’était pas effectuée.

67L’enregistrement peut être très simple. Le Bureau Américain du Copyright pourrait ouvrir un simple site Web où les auteurs enregistreraient leurs travaux. Ce site serait financé par des taxes perçues lors du renouvellement. Chaque fois qu’un auteur souhaiterait renouveler son droit d’auteur, le système pourrait en effet lui imposer une taxe, laquelle augmenterait avec le temps ou dépendrait de la nature de l’œuvre.

68Ce site d’enregistrement pourrait aussi prendre en charge le dépôt de certains types de travaux. Il pourrait assurer un rôle d’archive en collectant des copies numériques de tous les travaux protégés. Et pour certains types de travaux, notamment les logiciels, il pourrait rendre ce dépôt obligatoire pour rendre la protection effective. Les coûts seraient relativement faibles, étant donné la facilité avec laquelle le Net peut mener ce type d’opération.

69Il en irait autrement des « travaux non-publiés ». Si j’écris un courriel que j’envoie à un groupe d’amis, cette création devrait être traitée différemment d’un livre publié ou d’une chanson enregistrée. Ce courriel devra être protégé pour des raisons de confidentialité, alors que le livre et la chanson le seront en échange d’un monopole d’État. Ainsi, en ce qui concerne la correspondance privée, non publiée, j’estime que la protection actuelle est parfaitement adaptée : pendant la vie de l’auteur plus soixante-dix ans, dès la création de l’œuvre et automatiquement, sans aucune obligation d’enregistrement ou de renouvellement.

70L’une des plus importantes raisons avancées par les organismes de gestion du droit d’auteur en faveur de l’élimination de cette obligation de renouvellement vient du risque que des auteurs ou leurs ayants droit perdent leurs droits pour des détails techniques. Si par « détail technique » on entend quelque chose comme la perte d’un formulaire par la poste ou son arrivée deux heures après le délai, l’argument « technique » est fondé. Il n’y a aucune raison de punir les auteurs distraits, mais l’alternative à un système exagérément strict n’est pas l’abandon de tout système, c’est un système plus souple. Si un formulaire d’enregistrement se perd ou si le délai est légèrement dépassé, le Bureau Américain du Copyright doit avoir la faculté de passer l’éponge.

71Une évolution de la durée du copyright n’aurait aujourd’hui aucun effet sur les motivations des auteurs à produire. Ce n’est pas le fait de savoir que leurs descendants toucheront de l’argent dans trois quarts de siècle qui incite les auteurs à écrire. De même pour un producteur de films : les studios hollywoodiens font des prévisions financières à l’échéance de quelques années seulement, pas quatre-vingt-quinze. L’effet de cette évolution sur leurs prévisions de profits serait donc bien mince.

72En revanche, la créativité gagnerait beaucoup à ce que plus de travaux tombent plus rapidement dans le domaine public. Si un auteur estime que son droit monopolistique ne vaut pas les frais modiques demandés pour son renouvellement, son œuvre ne mérite pas non plus de continuer à être protégée par la société, et par tout un ensemble de règles civiles et pénales. Mais une œuvre qui a perdu son intérêt aux yeux de son propre auteur pourrait parfaitement servir à d’autres pour leur propre activité créatrice.

73De manière encore plus significative, cette base de données des œuvres protégées diminuerait considérablement les coûts d’obtention de licences. La base de données étant relativement récente, à condition que les auteurs consentent à la mettre à jour comme ils y seraient invités, les créateurs qui souhaiteraient obtenir un droit sur l’œuvre d’un autre disposeraient d’un outil simple pour le faire.

Les droits d’auteur sur les logiciels

74Le logiciel est un cas à part. Aujourd’hui, il est protégé durant la vie de l’auteur plus soixante-dix ans, ou quatre-vingt-quinze ans s’il s’agit d’une société sise aux États-Unis. C’est se moquer des exigences de la Constitution qui imposent que les droits d’auteur ne courent que pour « une durée limitée ». Le jour où le système d’exploitation du Macintosh tombera dans le domaine public, il n’y aura plus aucune machine capable de le faire fonctionner. Dans les faits, la durée du droit d’auteur sur les logiciels est illimitée.

75Pire, le système du droit d’auteur protège les logiciels sans en tirer aucune connaissance, aucun savoir en retour. Hemingway est protégé, mais on peut au moins étudier ses œuvres, son style, ses procédés d’écriture, tout ce qui fait le succès de ses livres. On peut le faire parce qu’il est de la nature de la création littéraire d’être publique. Il n’y a pas de langage qui ne soit en même temps émission de mots.

76Le logiciel est différent. Ainsi que je l’ai dit, un logiciel est toujours dérivé ; le code dérivé est complètement illisible, mais l’auteur n’a pas besoin de révéler le code source pour bénéficier de la protection du droit d’auteur sur son logiciel. Ainsi, alors qu’un département d’anglais peut analyser les nouvelles de Virginia Woolf pour apprendre aux gens à mieux écrire, un département de sciences informatiques ne peut pas examiner le système d’exploitation de Microsoft pour apprendre aux gens à mieux programmer.

77Les torts que fait ce système de protection de la créativité vont bien plus loin que le préjudice qu’il fait subir à l’enseignement de l’informatique. Alors qu’on peut encore accéder aux œuvres du xvie siècle et les utiliser, les données utilisées par les programmes informatiques des années quatre-vingt-dix sont déjà inaccessibles. Si une société qui offre un produit déterminé met la clé sous la porte, il n’existe plus aucune solution simple de connaître la façon dont ce produit encodait les données. Elles sont perdues et les logiciels sont inu-tilisables. C’est tout un savoir qui a été anéanti.

78La raison pour laquelle la loi sur le copyright n’exige pas la production du code source est qu’on estime que ceci rendrait le logiciel impossible à protéger. Le mouvement du code ouvert met en doute cette assertion, mais quand bien même y croirait-on, le remède (l’embargo sur le code source) est pire que le mal. Il existe de nombreuses autres façons de protéger des logiciels sans passer par une protection juridique. Par exemple, les systèmes de protection contre la copie offrent aux ayants droit du copyright un contrôle suffisant sur les conditions auxquelles un logiciel sera copié.

  • 16 Un système de ce genre soulève un problème de sécurité important et évident, même s’il existe aussi (...)

79Si la société est prête à offrir aux producteurs de logiciels plus de protection que ce qu’ils peuvent obtenir par la technique, nous devrions alors obtenir d’eux quelque chose en retour. Par exemple, l’accès au code source après l’expiration du droit d’auteur. Ainsi, on pourrait protéger un logiciel pendant cinq ans, renouvelable une fois. Mais cette protection ne serait accordée qu’à condition que l’auteur remette une copie de son code source en dépôt pendant la durée du copyright. Une fois celui-ci épuisé, cette copie déposée serait alors rendue publique sur les serveurs du bureau américain du Copyright16.

Pour protéger l’innovation

80La caractéristique la plus frappante du droit d’auteur est qu’il offre à ses détenteurs la capacité de contrôler l’innovation dans le contexte du Net. La possibilité d’émettre des injonctions contre les nouvelles technologies de diffusion de contenus constitue un pouvoir exorbitant de réglementer quelles technologies nouvelles pourront être créées.

81C’est ce pouvoir qu’Hollywood a utilisé pour contrôler le développement des nouvelles technologies de diffusion. Avant même d’avoir pu prouver le moindre préjudice, l’industrie cinématographique a été en mesure d’exercer son contrôle sur de nouveaux modes de diffusion.

82Aucune industrie ne devrait avoir le pouvoir de mettre son veto au développement du Net. Aucun groupe d’intérêts particuliers ne devrait être en mesure de décider quelles sont les bonnes innovations. C’est tout spécialement vrai quand ce veto peut intervenir sans être justifié par la preuve d’un tort subi. Or c’est exactement ce qui se passe dans le domaine du Net pour ce qui est des droits d’auteur.

  • 17 Dans le droit actuel, il y a présomption d’atteinte à la régularité du marché « si l’usage envisagé (...)

83Le Congrès devrait limiter cette capacité de rétorsion accordée au droit d’auteur. Si en temps ordinaire un ayant droit ne devrait pas avoir besoin de démontrer un préjudice pour faire appliquer son droit d’auteur, dans le contexte d’une évolution technologique importante, l’accusé devrait au moins avoir l’occasion de montrer que le détenteur du droit d’auteur ne subira aucun dommage17.

Pour protéger la musique

84Le Net crée un environnement où les contenus sont libres. Napster en est l’exemple le plus frappant, mais ce n’est pas le seul. Les auditeurs peuvent sélectionner quand ils veulent la station musicale dont ils ont envie. Une chanson de leur enfance ? Il suffit de chercher les paroles et on trouvera un enregistrement. Quelques secondes suffisent pour écouter la musique qu’on veut.

85C’est cette liberté que l’industrie musicale appelle du vol ; pourtant elle ne parle pas de vol quand j’écoute une de mes vieilles chansons favorites à la radio. Elle ne parle pas de vol quand elle enregistre des reprises de morceaux plus anciens. Et elle ne parle pas de vol quand elle produit une nouvelle version de « Jingle Bells ». Autrement dit, l’industrie musicale ne parle pas de vol quand elle utilise gratuitement la musique selon les usages définis comme justes et appropriés par la loi sur le droit d’auteur.

  • 18 Bien sûr, les artistes ne sont pas réellement payés avec le système actuel -du moins pour ce qui es (...)

86Le problème qui se pose est de savoir si cette diffusion libre doit le rester, et pour répondre à cette question il faut garder à l’esprit un élément important : comme nous l’avons vu, il faut distinguer entre la musique « libre » et celle qui est « gratuite » (disponible à un coût zéro) . Les artistes doivent être payés, mais cela ne signifie pas que la seule façon de le faire soit de vendre de la musique comme on vend du chewing-gum18.

87Ici encore, il est utile de faire un peu d’histoire. Comme je l’ai dit, le Congrès a été obligé à plusieurs reprises de définir, dans des contextes différents, un équilibre entre droits d’accès libre et droits de compensation. Quand les tribunaux ont déclaré que les bandes perforées pour piano mécanique n’étaient pas des « copies » de partitions, le Congrès a trouvé un équilibre entre le droit des compositeurs et celui de la reproduction mécanique de leurs œuvres. Pour cela, il a établi un régime de licence obligatoire qui mettait un système de paiement en place pour les artistes tout en assurant le libre accès aux œuvres produites. Ce fut la même chose dans le cadre de la télévision par câble : comme on l’a vu (2e partie, chapitre 1), la Cour Suprême a dit à deux reprises que les fournisseurs de télévision câblée avaient le droit, selon la législation, de diffuser librement. Le Congrès a finalement modifié la réglementation dans un sens juste et équilibré. Les câblo-opérateurs ont obtenu l’accès aux émissions de télévision, mais leurs diffuseurs et les ayants droit ont obtenu une forme de compensation par le moyen, ici encore, d’une licence obligatoire. Le Congrès a protégé les auteurs, mais sans recourir à un droit de propriété.

  • 19 Les propositions en ce sens sont nombreuses. Selon Jon Potter, « une fois qu’une œuvre a été diffus (...)

88La même solution est possible en matière de musique sur le Net19. Mais cette fois-ci, plutôt que de parler d’équilibre, on parle de « vol » et de « délit ». Était-ce du « vol » quand la télévision par câble diffusait les émissions de télévision sans autorisation ?

89Le Congrès devrait autoriser l’échange de fichiers en créant un système de licence obligatoire similaire. Cette taxe ne devrait pas être fixée par une industrie dont l’intention délibérée est de saper ce nouveau mode de diffusion. Elle devrait être mise en place, ici comme ailleurs, par des régulateurs publics cherchant à installer un équilibre, pour autant qu’on puisse trouver ces régulateurs quelque part.

Pour reconstruire les biens communs de la créativité

90Ces changements concerneraient les travaux à venir, sans avoir d’effet sur ceux qui ont déjà été créés et sont protégés selon les règles extensives d’aujourd’hui. Aucun de ces changements ne pourrait affecter les ouvrages déjà publiés : la Constitution limite le pouvoir du Congrès de reprendre un droit de propriété préalablement accordé, comme il devrait en avoir parfaitement le droit.

  • 20 Voir par exemple « Artists’ Contribution to American Heritage Act of 2001 », 107e Congrès, 1ère ses (...)

91Mais le Congrès pourrait utiliser d’autres voies pour inciter à la création de biens communs de la créativité. Il pourrait par exemple motiver les ayants droit à faire don de leurs droits à des organismes publics chargés de leur gestion. Avec d’autres, je travaille aujourd’hui à la création d’un organisme de ce type, mais ce n’est pas le seul moyen possible. Si le Congrès offrait aux donateurs de copyright des avantages fiscaux analogues à ceux qu’il offre aux donateurs dans le domaine artistique, les créateurs seraient alors bien plus fortement incités à faire don de leurs travaux au public20.

92Ce principe d’incitation serait particulièrement utile dans le contexte spécifique des logiciels « orphelins », abandonnés. Les entreprises informatiques décident souvent que les coûts de développement ou de maintenance de certains logiciels sont plus élevés que les profits à en attendre. Ils abandonnent donc ces « orphelins », renonçant à les vendre comme à les conserver. Mais ils ne voient pas de raison particulière pour en rendre le code source disponible à d’autres. Ce code disparaît et le produit devient inutile.

93Si le Congrès mettait en place une façon d’inciter ces entreprises à faire don de leur code à un organisme public de conservation, d’autres pourraient alors travailler à partir de ces logiciels périmés pour les améliorer ou les modifier. Cela aurait pour effet de faire progresser les logiciels disponibles en évitant la disparition du savoir mis en œuvre dans le code originel. Ces orphelins pourraient être adoptés par ceux qui y trouveraient leur intérêt.

94Le Congrès pourrait prendre d’autres mesures. Un problème qui empoisonne souvent la vie des créateurs est celui des œuvres que l’on prétend couvertes par un droit d’auteur alors qu’elles ne le sont pas. Par exemple, il est courant que les éditeurs prétendent posséder un droit d’auteur que la loi ne leur accorde absolument pas, ainsi que le font les éditeurs de partitions, qui mentionnent souvent un copyright sur des œuvres tombées dans le domaine public.

  • 21 Stephen Fishman, The Public Domain, Berkeley, Calif., Nolo, 2000, 2/9 (« Prétendre posséder un copy (...)

95Cette pratique est une violation des lois existantes. C’est un délit que de prétendre posséder des droits d’auteur quand ce n’est pas le cas, mais la seule peine prévue par la loi aux États-Unis passe par une plainte déposée par un procureur. Il est évident que les procureurs ont mieux à faire ; personne n’a jamais été poursuivi pour une infraction de ce type21.

96Ce serait pourtant pain bénit pour les avocats. Comme le suggère le Professeur David Lange :

  • 22 David Lange, « Recognizing the Public Domain », Law & Contemporary Problems 44 (1981), pp. 147, 166

Des prétentions [...] aussi extravagantes au regard de la réalité [...] devraient donner lieu à des poursuites implacables pour obtenir des dommages et intérêts dissuasifs, fondés sur un préjudice [...] qui mérite l’appellation d’ « abus exorbitant ».22

97Le Congrès pourrait autoriser des personnes privées à entamer des poursuites contre les fausses revendications de copyright. En cas de victoire, les plaignants pourraient alors se voir reconnaître des dommages en plus du remboursement de leurs frais. De plus, une fois rendues publiques, ces affaires pourraient changer le comportement des éditeurs.

Des limites à imposer au code

98Comme je l’ai dit, les intérêts protégés par le droit d’auteur peuvent être protégés par la technologie autant que par la loi. Et comme le montre clairement l’exemple du DVD, examiné au chapitre 3 de la troisième partie, la protection technologique peut souvent aller bien au-delà de la protection juridique. De tels systèmes peuvent limiter les usages autorisés, ou étendre la durée de protection au-delà de son terme. S’il existe des raisons pour justifier l’équilibre en matière de droit d’auteur, il y a d’autant plus de raisons de se faire du souci à propos du déséquilibre créé par ce code de protection.

99Il est difficile de conceptualiser juridiquement la nature de ce code en tant que tel. On ne considère pas ordinairement que ces systèmes privés de protection constituent un préjudice caractérisé, mais si la loi leur donnait son appui, il y aurait de bonnes raisons de s’inquiéter. Car alors la protection accordée au copyright ne se limiterait pas simplement à celle que garantit un code de protection privé, elle serait aussi juridique. Dès lors, de mon point de vue, il devient tout à fait nécessaire de limiter les protections de nature juridique. Le Congrès devrait expressément exiger que toute loi cautionnant des systèmes de protection informatique n’aille pas dans cette caution au-delà de ce que prévoit la loi elle-même. En d’autres termes, seuls les systèmes de protection informatique qui respecteraient l’« usage raisonnable », fair use, obtiendraient une protection juridique de la part du Congrès. (C’est un exemple de ce qu’on a appelé le « théorème de Cohen », du nom du professeur de droit Julie Cohen : on a le droit de démanteler les systèmes informatiques de protection du droit d’auteur pour garantir l’usage raisonnable).

Des limites à imposer aux contrats

100On peut dire la même chose en ce qui concerne les contrats. Les œuvres soumises au droit d’auteur sont souvent vendues ou cédées sous licence à certaines conditions. Celles-ci sont parfois inconciliables avec l’équilibre recherché par la loi. Si cet équilibre juridique est important, il ne doit pas être sapé par une autre forme de juridisme, la loi du contrat. Bien que les licences ne soient pas toutes en conflit avec le droit d’auteur, un grand nombre sont en opposition avec la protection limitée offerte par celui-ci.

  • 23 Loi uniforme ou uniformisée : loi adoptée dans les mêmes termes par tous les États d’un État fédéra (...)

101On devrait notamment s’opposer aux lois qui dans certains États des États-Unis donnent aux ayants droit un pouvoir plus grand que ce que la loi fédérale prévoit dans son souci d’équilibre. L’exemple le plus troublant est une « loi uniforme »23 qui est en train d’être adoptée successivement par tous les États des États-Unis sous le nom de UCITA (« Uniform Computer Information Transactions Act », « Loi Uniforme sur les Transactions Informatiques par Ordinateur »).

  • 24 Voir Gail E. Evans, « Opportunity Costs of Globalizing Information Licenses : Embedding Consumer Ri (...)

102L’UCITA est destinée à faciliter les échanges d’information entre ordinateurs. Son but est de simplifier le passage de contrats en ligne, mais comme beaucoup l’ont fait remarquer (de façon tout à fait convaincante à mon avis), l’équilibre qu’elle aménage entre vendeur et client ne permet pas de protéger l’équilibre que recherche la loi entre droits d’auteur et biens communs24.

103L’UCITA a rencontré une forte opposition : la nécessité de l’adoption immédiate d’un code uniforme n’a pas été démontrée. Nous n’avons encore qu’une connaissance imparfaite de ce que pourraient être des contrats en ligne. Pourtant, l’UCITA est en train de s’imposer aux États-Unis avec l’ambition de régler un certain nombre de problèmes à venir.

104C’est une erreur. Les lois uniformes sont supposées prendre en compte pour les codifier des interprétations mûrement réfléchies et bien arrêtées de la loi. Elles ne sont pas destinées à servir de guide ; elles ne servent qu’à clarifier et à uniformiser dans les domaines où l’uniformité est importante. Dans le cas qui nous intéresse, on utilise la loi pour étendre les droits d’une partie au détriment de l’autre. C’est un détournement de procédure ; la seule réponse appropriée est de commencer par rejeter cette proposition, et d’attendre de voir ce qui sera nécessaire plus tard.

Des limites à l’exploitation commerciale

  • 25 Ray Patterson, « Understanding the Copyright Clause », Journal of the Copyright Society USA 47 (200 (...)
  • 26 En anglais, copy signifie aussi bien « exemplaire » que « copie ». NdT.

105Le professeur Jessica Litman a poussé ces recommandations un cran plus loin. Comme elle le fait justement observer à la suite du travail du professeur L. Ray Patterson25, les droits d’auteur ne s’appliquaient initialement qu’aux professionnels de l’édition, pour codifier leurs pratiques. Ils réglementaient les « libraires-éditeurs » et ceux qui vendaient « des cartes marines et terrestres et des livres ». C’est quand la loi s’est mise de manière un peu irréfléchie à utiliser le terme de « copie » en 190926 qu’elle a commencé à s’étendre jusqu’à recouvrir toutes les modalités de reproduction, des presses d’imprimerie à la mémoire informatique. Ce terme renvoie maintenant à des actions qui vont bien au-delà de la simple exploitation « commerciale » d’un produit culturel.

106L. Ray Litman plaide pour un retour aux sources du droit d’auteur :

  • 27 Litman, op. cit., pp. 12-14.

Pourquoi ne pas commencer par redéfinir le droit d’auteur comme un droit d’exploitation commerciale exclusive ? Gagner de l’argent (ou essayer d’en gagner) sur l’œuvre de quelqu’un d’autre sans son autorisation constituerait une infraction, comme le serait le fait de perturber gravement la possibilité dont jouissent les ayants droit de tirer profit de la même œuvre.27

107Ainsi, selon elle, il faudrait tracer à nouveau la ligne de démarcation entre les exploitations commerciales d’une œuvre et celles qui ne le sont pas, en donnant aux auteurs le droit de réglementer strictement le piratage de leurs travaux par des entités commerciales, mais en laissant les utilisations non-commerciales en dehors du champ d’application de la loi.

108Cette idée est tout à fait intéressante et elle mérite, de mon point de vue, d’être examinée de plus près. La meilleure raison d’être sceptique est que le Net a lui-même effacé désormais toute distinction entre ce qui est commercial et ce qui ne l’est pas. Il ne fait aucun doute que Napster appartient au premier groupe, tandis que les échanges que permet Napster appartiennent au second. La loi pourrait réglementer Napster, mais d’autres technologies pair à pair ne tarderaient pas à venir autoriser le même type d’échange, cette fois-ci sans liens commerciaux.

109Ce problème de démarcation renforce ma propre position : la meilleure solution serait simplement de revenir à la notion de durée limitée qui était celle des pères fondateurs. Le grand bénéfice apporté par une technologie comme Napster est de rendre accessible la musique qui n’est plus disponible commercialement, par exemple, les chansons des années trente ou quarante qui sont encore couvertes par le droit d’auteur mais que leurs ayants droit ne proposent plus dans le commerce. Si les droits d’auteur étaient ramenés à « une durée limitée » au sens raisonnable du terme, nous n’aurions plus besoin alors de nous inquiéter de la distinction entre les utilisations commerciales et les autres. Les sociétés commerciales posséderaient des droits exclusifs pour cinq ou peut-être dix ans. Au-delà, la musique, comme la culture en général, serait disponible librement.

  • 28 Le droit n’a pas normalement intérêt à obliger le détenteur d’un droit de propriété « à l’utiliser (...)

110La suggestion de L. Ray Litman fait allusion à une autre limitation du droit d’auteur, qu’on pourrait définir comme ceci : « à utiliser avant la date limite »28. Après avoir publié une œuvre, si l’auteur cesse de l’exploiter commercialement, il devrait laisser des tiers l’exploiter à sa place. Techniquement, c’est un équilibre qu’on pourrait obtenir en donnant à n’importe qui, après une brève période de contrôle exclusif, le droit de prendre un ouvrage sous licence selon des conditions contraignantes. Ces conditions ne peuvent pas être détaillées ici, car elles seraient fonction de nombreux éléments qu’on ne peut pas définir dans l’abstrait, mais le principe de base est qu’une fois qu’un droit de monopole limité est garanti à l’auteur, il n’y a pas de raison supplémentaire d’autoriser le détenteur d’un droit à faire de la rétention de contenu. Associée à l’obligation de renouvellement de l’enregistrement, cette mesure permettrait d’être certain que les œuvres seront rapidement envoyées vers le domaine public.

Les brevets

111L’urgence est encore plus grande dans le domaine des brevets. Ceux-ci ne sont pas non plus intrinsèquement mauvais ; ils ne le sont que dans la mesure où ils n’ont aucune utilité pour la société. Par exemple, quand ils bénéficient à certaines entreprises aux dépens de l’innovation dans son ensemble. Et comme beaucoup l’ont fait remarquer de façon convaincante, c’est exactement ce qui se passe avec beaucoup de brevets aujourd’hui.

112Notre réponse doit être empirique. Le Congrès devrait demander à l’Office Américain des Brevets d’effectuer un audit de la réglementation et de faire un rapport sur ses incidences. Il faudrait notamment l’obliger à réaliser une étude économique pour justifier les extensions actuelles du système qui sont les plus discutables : les brevets sur les méthodes commerciales et les logiciels. Si ces formes de régulation de l’innovation ne peuvent même pas réussir à faire la démonstration qu’elles parviennent à aider l’innovation plutôt qu’à la gêner, le Congrès devrait alors retirer cette forme de protection monopolistique.

113Entre temps, le Congrès pourrait entériner certains changements mineurs, toujours dans l’idée de réduire les dégâts que les brevets en général peuvent causer, surtout quand ils sont mal conçus.

Un moratoire

114En attendant que cet audit soit terminé, le Congrès devrait établir un moratoire sur l’utilisation agressive de ces brevets contestables. Pendant ce temps, les inventeurs seraient libres de demander de tels brevets. Si quelqu’un essayait de mettre un brevet en application, une entreprise devrait alors avoir le droit de se défendre contre ce brevet au nom de brevets obtenus préalablement. Mais les tribunaux devraient être autorisés à intervenir dans ce processus de régulation jusqu’à ce qu’on puisse démontrer les effets bénéfiques de ce système.

Des dommages et intérêts

115Le plus grave dommage créé par les brevets est probablement indirect : il résulte des conséquences pratiques de leur application. Le vrai pouvoir du détenteur d’un brevet, qu’il soit valide ou pas, c’est qu’il est en mesure d’empêcher l’utilisation d’une technologie brevetée, alors que l’application de dommages et intérêts serait une solution adéquate. En général, l’utilisation de la « propriété » d’autrui sans son autorisation est considérée comme une justification suffisante pour une mise en demeure, mais il n’y a aucune raison, dans cette situation, de considérer les brevets comme des « propriétés ». Les inventeurs seraient assurés de recevoir des redevances raisonnables ; les utilisateurs de brevets seraient assurés que leur innovation ne sera pas bloquée par la nécessité d’une licence obligatoire.

116Ce n’est pas un système facile à expliquer rapidement. Dans la mesure où des technologies sont dûment brevetées, n’accorder qu’une licence exclusive peut, dans de nombreuses situations, désarmer l’incitation puissante créée par un brevet. Ce serait une erreur de refuser de reconnaître aux brevets la protection normale de la propriété dans toutes les hypothèses.

  • 29 Sur le rôle des dédommagements dans les cas d’abus manifestes, voir Mark Schankerman et Suzanne Sco (...)

117Mais il n’est pas nécessaire de priver les brevets de cette protection due à la propriété dans tous les cas pour qu’il soit fondé d’adapter la notion de brevet au contexte du Net. L’innovation y est en effet séquentielle et complémentaire ; donner aux utilisateurs plus de flexibilité réduirait le problème de rétention créé par le droit des brevets29.

Des réformes

  • 30 Le Professeur John Barton a par exemple proposé que le Congrès (1) relève les critères de brevetabi (...)

118On a fini par imposer à l’Office Américain des Brevets un ensemble de réformes dont la plupart sont extrêmement utiles30. Les brevets de logiciels sont (relativement) nouveaux. En tout cas, ils sont plus récents que les logiciels eux-mêmes, qui, pendant plusieurs années, ne pouvaient pas être brevetés. C’est-à-dire que pendant longtemps, l’Office n’a collecté aucune donnée d’antériorité dans ce domaine.

  • 31 Voir les commentaires de Brian Kahin en réponse à « The Patentability of Computer-Implemented Inven (...)

119C’est un fait qui, associé à un autre, rend la valeur des brevets particulièrement incertaine dans ce domaine. Quand quelqu’un remplit un dossier d’enregistrement, il est tenu d’y inclure l’« état de la question », prior art, la liste des avancées antérieures qui pourraient avoir un rapport avec son invention. Mais au regard des règles actuelles cependant, le déposant est seulement tenu d’indiquer celles dont il a connaissance, ce qui crée ainsi une ignorance délibérée : n’étant responsable que de ce que vous savez, il vaut mieux rester la tête dans le sable plutôt que faire des recherches supplémentaires31.

120Le droit traite ce genre de problèmes dans de nombreuses situations, et sa réponse habituelle est de juger d’après une règle de « négligence admise » : le déposant doit indiquer ce qu’il sait, ou plutôt ce qu’il aurait dû savoir. C’est une forte incitation pour le forcer à découvrir les inventions antérieures adéquates, et ceci aide l’Office Américain des Brevets avant qu’il décide d’accorder ou non un brevet.

  • 32 Voir par exemple Daniel R. Harris et Janice N. Chan, « Case Note : Wang Laboratories, Inc. v. Ameri (...)

121Si le Congrès décide que les brevets sur les méthodes commerciales sont légitimes, il devrait alors s’intéresser aussi à la proposition de Jeff Bezos et de Tim O’Reilly : ne les protéger que pendant une période de temps très limitée. Bezos propose cinq ans, mais une durée encore plus courte pourrait se justifier32. Les technologies réseau évoluent tellement vite qu’une protection plus étendue dans le temps n’est jamais vraiment nécessaire ; et quelles que soient les distorsions que ce système peut produire, on pourrait les réduire en raccourcissant la période de protection.

  • 33 Voir par exemple Robert P. Merges, « As Many as Six Impossible Patents Before Breakfast : Property (...)

122Il est bien évident aussi que le Congrès devrait en outre améliorer radicalement le financement et le fonctionnement du bureau américain des brevets33.

  • 34 Voir « A Bill to Amend Title 35, US Code, to Provide for Improvements in the Quality of Patents on (...)
  • 35 Pamela Samuelson et al., « Manifeste Conceming the Legal Protection of Computer Programs », Columbi (...)
  • 36 En mars 2000, l’Office Américain des Brevets a lancé une « initiative » sur les brevets de méthodes (...)

123Enfin, le Congrès devrait s’intéresser aux propositions du député Berman, qui s’oppose à ce que les brevets sur les méthodes commerciales soient simplement la traduction dans le cyberespace de procédures conçues pour le monde réel34. Les chercheurs estimaient d’abord que ces inventions se verraient refuser un brevet parce qu’elles ne remplissent pas le critère de créativité35. Mais aucune règle claire n’a été trouvée pour mesurer le manque de créativité36.

124Ces changements ne sont que des débuts, mais ils pourraient être significatifs s’ils étaient appliqués. Ensemble, ils permettraient d’aller assez loin pour garantir que l’espace reste ouvert pour l’innovation, et que les ressources nécessaires restent libres. Ils nous garantiraient un environnement qui préserverait l’innovation telle que nous la connaissons aujourd’hui.

Notes

1 George Gilder, Telecosm : How Infinite Bandwidth Will Revolutionize Our World, New York, Free Press, 2000, p. 163 (« L’établissement de licences sur le spectre radio ne devrait pas relever de la FCC. Celle-ci devrait plutôt mettre en place des permis de conduire pour radios ») ; entretien téléphonique avec Bill Lane, 15 novembre 2000 (décrivant le rôle des régulateurs) ; entretien téléphonique avec Dave Hughes, 13 novembre 2000 (idem).

2 Les radios assistées par ordinateur furent présentées la première fois en 1995. FCC, « In the Matter of Inquiry Regarding Software Defined Radios », ET Docket n° 00-47, FCC 00-103 (21 mars 2000), §4.

3 Voir par exemple 42 USC 7601 (2001), Titre III, Sect. 5 (A) (qui n’accorde une extension de non-conformité de six ans qu’aux seuls pollueurs qui ont substantiellement réduit leurs émissions avant la date limite) ; aussi Titre IV, Sect. 3 (b).

4 Du nom du gourou des télécommunications Nicholas Negroponte. NdT.

5 7 USC §301 (2001).

6 FCC Regulations, partie 97, disponible sur http://www.arrl.org/FandES/field/regulations/news/part97/ . Yochai Benklcr propose que la FCC ouvre de nouvelles négociations pour libérer plus largement le spectre radio autour de la couche des 6 GHz. Benkler, « Overcoming Agoraphobia », op. cit., p. 297. De la même façon, la FCC pourrait autoriser des utilisations hors licence relevant de la partie 15 dans d’autres fréquences, comme celles qui sont autorisées au titre des parties 18 à 24-05-24-25 GHz. FCC Regulations, partie 18, disponible sur :
http://www.access.gpo.gov/nara/cfr/waisidx_98/47cfr18+_98.html .

7 Voir par exemple First, « Property, Commons and the First Amendment », p. 9 : « De la même façon que les municipalités fournissent des trottoirs, des rues et des égouts, il est aussi important de susciter un intérêt renouvelé pour la meilleure façon d’utiliser l’investissement public pour des infrastructures centrales. C’est quelque chose qui nécessiterait une sélection attentive du meilleur niveau d’investissement public. Aujourd’hui, certaines municipalités agissent dans un sens qui suggère que l’investissement public pourrait soutenir le déploiement des conduits et de la « fibre noire » (les fibres optiques sans équipement électronique) dans les rues ou dans le réseau d’épuration ».

8 Voir ibid., pp. 54-55.

9 Le Canada expérimente de plus en plus cette façon de fournir des accès en développant des réseaux IP « appartenant aux consommateurs ». Le gouvernement appuie ainsi la fourniture de services IP à prix réduit. Voir l’analyse de Timothy Denton, « Customer-Owned IP Networks », mars 2001, disponible sur :
http://www.tmdenton.com .

10 Au cours du premier semestre 2001, Microsoft a lancé une campagne contre le soutien du gouvernement aux projets open source qualifiés de « destructeurs de propriété intellectuelle », dans la mesure où le contrat de licence accompagnant la distribution de leur code exigeait que les oeuvres dérivées soient aussi distribuées avec le même contrat. Selon Microsoft, c’était une atteinte à la propriété intellectuelle, car cela voudrait dire qu’aucune entreprise ne peut utiliser de produit open source sans perdre le contrôle de son propre code. Voir par exemple Ben Charny, « Microsoft Raps Open-Source Approach », CNET News, 3 mai 2001, disponible sur :
http://news.cnet.com/news/0-1003-200-5813446.html (Mundie) ;
entretien avec Bill Gates, Comdex, automne 2000, disponible sur :
http://www.key3media.com/comdex/fall2000/daily/keynotes/gates_interview.html(Gates) ; Paula Rooney, Balmer : « Linux Is Top Threat to Windows », TechWeb, 10 janvier 2001, disponible sur :
http://content.techweb.com/wire/story/TWB20010110S0006  (Balmer).
Si vous en êtes arrivé à ce point du livre, l’erreur de cette argumentation devrait être évidente. La seule licence libre ou open source qui comporte un élément « toxique » est la GNU GPL. Les logiciels open source ne sont pas sous GPL et l’argument de Microsoft n’a donc rien à voir avec des logiciels comme Apache ou BSD Unix. Les seules cibles possibles de l’attaque de Microsoft sont les logiciels distribués sous GPL – c’est-à-dire GNU/Linux.
Mais même dans ce cas, les prétentions de Microsoft sont tout simplement infondées car tous les logiciels qui fonctionnent sous Linux ne sont pas soumis à la GPL, de même que tous les logiciels qui fonctionnent sous Windows ne sont pas soumis à la licence de Microsoft. La GPL exige des seules œuvres dérivées qu’elles soient diffusées sous GPL : si vous prenez le système d’exploitation Linux pour le modifier d’une manière ou d’une autre et ensuite le diffuser, ce produit que vous diffusez doit être sous GPL. Il ne fait aucun doute que c’est une restriction à la liberté des développeurs : ils ne peuvent pas simplement « prendre » Linux et en faire ce qu’ils veulent – pas plus qu’on ne peut « prendre » l’OS Windows et en faire ce qu’on veut.
La thèse de Microsoft est au fond de dire que le gouvernement ne doit pas soutenir les recherches sur la GPL. Les fonds du gouvernement ne devraient pas promouvoir les projets qui ne sont pas complètement libres pour tous pour que n’importe qui s’en empare et en fasse ce qu’il veut. Microsoft ne devrait donc pas avoir d’objection à ce que l’État soutienne des projets voués au domaine public (comme TCP/IP ou les protocoles du Web). Microsoft ne devrait s’élever contre le gouvernement que lorsque celui-ci soutient des projets qui limitent la liberté des citoyens, d’une façon ou d’une autre. Ce n’est pas une critique de l’open source, mais une critique de la GPL. Et si cet argument est fort, c’est aussi un argument contre le soutien du gouvernement à des projets propriétarisés. S’il est mauvais que le gouvernement soutienne Linux parce que ce n’est pas un projet qui permette d’en faire ce qu’on veut, il est également mauvais que le gouvernement soutienne Windows, qui ne permet pas de faire ce qu’on veut avec. Si Microsoft souhaite avancer un principe général, c’est un point intéressant et important, mais seulement si c’est un principe et non pas un « FUD » [ « Fear, Uncertainty and Doubt », c’est-à-dire une stratégie marketing visant à instaurer « la peur, l’incertitude et le doute », NdT] destiné à effrayer le marché face à des produits concurrents. Il faudrait attendre d’en savoir plus pour voir si on se situe bien au niveau du principe, et non de la manœuvre.

11 Cette forme de réglementation pourrait avoir une limite constitutionnelle. Un tribunal au moins a conclu que l’exigence d’un accès ouvert aux lignes du câble violait le Premier Amendement. Voir l’affaire Comcast Cablevision of Broward County, Inc. vs Broward County, Fla., 124 F. Supp. 2d 685 (SD Fla., 2000). Pour une analyse déprimante, mais passionnante, voir Brandan J. Koerner, « AT & T’s First Amendment Problem, and Ours », The New Republic (14 mai 2001), p. 18.

12 Ceci est lié à la suggestion du NRC que le gouvernement fasse la promotion des « services IP ouverts », c’est-à-dire qu’il adopte une politique de préservation des caractéristiques essentielles de l’IP end-to-end. Voir National Research Council, pp. 138-39.

13 Rapport de la National Broadband Task Force, The New National Dream : Networking the Nation for Broadband Access (2001), p. 96. Le rapport de l’OECD est décrit en détail dans « Broadband Blues », The Economist (21 juin 2001).

14 Jessica Litman, Digital Copyright, Amherst, N.Y., Prometheus Books, 2000, p. 78.

15 Quelques-unes des modifications que je propose ici demanderaient de modifier ou d’abroger plusieurs traités. Quatre d’entre eux sont particulièrement concernés. Le premier est la Convention de Berne pour la Protection des Œuvres Littéraires et Artistiques, 828 U.N.T.S. 221, S. Treaty Doc. N° 99-27, ratifiée par les États-Unis en 1989. Elle concerne le traitement réservé par les États signataires aux auteurs étrangers, ce qui signifie que tous les états signataires doivent accorder aux auteurs étrangers le même niveau de protection que celui qu’ils reconnaissent à leurs auteurs nationaux. Elle prévoit de plus d’accorder un niveau minimum de protection au sein des états signataires et elle exige que les oeuvres soient immédiatement protégées dès l’instant de leur création, plutôt que d’être protégées seulement après avoir été enregistrées.
Le deuxième traité concerné est l’« Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit Goods » (« Accord sur les aspects commerciaux des droits de la propriété intellectuelle, y compris la vente de contrefaçons ») au sein du « General Agreement on Tariffs and Trade », 33 I.L.M. 83 (1994), plus connu comme les « accords TRIP », adoptés au cours de l’Uruguay Round du GATT. Ils mettent en place un niveau minimum de protection de la propriété intellectuelle et ils ont la particularité de prévoir des sanctions pour les violations de copyright. Les États membres doivent mettre en place des législations qui offrent des dommages et intérêts aux auteurs étrangers victimes de violations de copyright. Les accords ne se contentent pas de préciser le niveau standard de ces dommages et intérêts, mais ils prévoient des sanctions pour les États membres qui ne s’y conformeraient pas. Les accords TRIP réduisent aussi le champ de l’utilisation raisonnable en exigeant que les exceptions à la protection du copyright ne soient applicables que dans des cas particuliers, sans entrer en conflit avec les exploitations normales de l’œuvre et sans porter un préjudice déraisonnable aux intérêts des ayants droit.
Les troisième et quatrième traités ont été adoptés en 1996 par la Conférence Diplomatique de l’OMPI, « Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle » des Nations-Unis (ou « WIPO », « World Intellectual Property Organisation »). Il s’agit du traité sur le copyright de l’OMPI du 20 décembre 1996, WIPO Doc. CRNR/DC/94 (23 décembre 1996), et du traité de l’OMPI sur les représentations et les enregistrements du 20 décembre 1996, WIPO Doc. CRNR/DC/95 (23 décembre 1996). Les traités de l’OMPI étendent la protection accordée aux travaux en ligne en exigeant que les pays étendent les lois sur le droit d’auteur à l’Internet, ce qui fut fait aux États-Unis sous la forme du « Digital Millenium Copyright Act » de 1998 (« DMCA »), lequel interdit aussi bien le contournement des mesures techniques de protection contre la copie que l’importation, la fabrication ou la vente de technologies élaborées principalement pour permettre ce contournement. Les violations volontaires sont sujettes à des peines pénales qui peuvent être appliquées en même temps que des sanctions civiles, y compris quand l’usage recherché était protégé (quand il s’agit par exemple d’un usage entrant dans le cadre du fair use, de l’usage raisonnable).

16 Un système de ce genre soulève un problème de sécurité important et évident, même s’il existe aussi des solutions évidentes et acceptables pour minimiser les risques. Pour voir un exemple de la façon dont un système sécurisé a été utilisé pour négocier un accord entre IBM et Fujitsu, voir Robert H. Mnookin et Jonathan D. Greenberg, « Lessons of the IBM-Fujitsu Arbitration : How Disputants Can Work Together to Solve Deeper Conflicts », Dispute Resolution Magazine (printemps 1998), p. 16.

17 Dans le droit actuel, il y a présomption d’atteinte à la régularité du marché « si l’usage envisagé a une destination commerciale ». Voir l’affaire Sony Corp. of America vs Universal City Studios, Inc., 464 US 417, 451 (1984). Cette présomption pourrait être modifiée dans le contexte d’Internet afin que les inventeurs puissent défendre un usage nouveau en démontrant qu’il ne provoque pas de risque substantiel de préjudice aux marchés existants.

18 Bien sûr, les artistes ne sont pas réellement payés avec le système actuel -du moins pour ce qui est de la majorité d’entre eux. En 1999, 88 disques correspondaient à 25 % des ventes totales. Charles C. Mann, « The Heavenly Jukebox », Atlantic Monthly (septembre 2000).

19 Les propositions en ce sens sont nombreuses. Selon Jon Potter, « une fois qu’une œuvre a été diffusée auprès d’un vendeur, les autres peuvent la revendre aux mêmes termes et conditions, de sorte qu’on peut avoir une clause de licence non-discriminatoire et standardisée plutôt qu’un système de royalties obligatoires. Par exemple, si Sony a besoin de vendre quelque chose dans un magasin Sony et qu’il essaie de contrôler efficacement la distribution, les magasins Barnes & Noble peuvent obtenir le même accord, quoi que fasse le magasin Sony avec les titres Sony Musique ou quoi que puisse obtenir Barnes & Nobles, ou les magasins Tower, de façon à ce que la concurrence soit assurée. » Entretien téléphonique avec Jon Potter, 7 décembre 2000.

20 Voir par exemple « Artists’ Contribution to American Heritage Act of 2001 », 107e Congrès, 1ère sess., H.R.1598 ; Artist-Museum Partnership Act, 107e Cong., 1ère sess., S.694 ; Arts and Collectibles Capital Gains Tax Treatment Parity Act, 107e Cong., 1ère sess., S.638 ; Artists’ Contribution to American Heritage Act of 1999, 106e Cong., 1ère sess., H.R.3249 ; 106e Cong., 1ère sess., S.217.

21 Stephen Fishman, The Public Domain, Berkeley, Calif., Nolo, 2000, 2/9 (« Prétendre posséder un copyright sur une œuvre du domaine public est un délit fédéral, mais la peine maximum pour ce type de conduite délictueuse est une amende de 2 500 dollars [17 USC §506 (c)]. D’ailleurs personne n’a jamais été poursuivi pour cette infraction »).

22 David Lange, « Recognizing the Public Domain », Law & Contemporary Problems 44 (1981), pp. 147, 166.

23 Loi uniforme ou uniformisée : loi adoptée dans les mêmes termes par tous les États d’un État fédéral (États-Unis, Canada). Ndt.

24 Voir Gail E. Evans, « Opportunity Costs of Globalizing Information Licenses : Embedding Consumer Rights Within the Legislative Framework for Information Contracts », Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal 10 (1999), p. 267. Pour des points de vue différents sur UCIT (souvent négatifs), voir « Symposium : Intellectual Property and Contract Law in the Information Age : The Impact of Article 2B of the Uniform Commercial Code on the Future of Transactions in Information and Electronic Commerce », Berkeley Technology Law Review 13 (1998), p. 809.

25 Ray Patterson, « Understanding the Copyright Clause », Journal of the Copyright Society USA 47 (2000), p. 365 ; L. Ray Patterson and Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright : A Law of UsersRights, Athens, Ga., University of Georgia Press, 1991 ; L. Ray Patterson and Judge Stanley F. Birch, Jr., « Copyright and Free Speech Rights », Journal of Intellectual Property Law 4 (1996), p. 1 ; L. Ray Patterson, « Copyright and ‘The Exclusive Right’ of Authors », Journal of Intellectual Property Law 1 (1993), pp. 1, 137 ; L. Ray Patterson, « Free Speech, Copyright, and Fair Use », Vanderbilt Law Review 40 (1987), p. 1.

26 En anglais, copy signifie aussi bien « exemplaire » que « copie ». NdT.

27 Litman, op. cit., pp. 12-14.

28 Le droit n’a pas normalement intérêt à obliger le détenteur d’un droit de propriété « à l’utiliser ou à le perdre ». On ne devrait par exemple pas avoir besoin de conduire sa voiture pour être assuré que personne n’aura le droit de la prendre. Mais si la propriété n’est pas limitée et qu’elle est non-rivale, la balance penche alors en faveur de la règle de « l’utilisation obligatoire ». La règle de Litman tient à une réglementation française qui veut que si un éditeur qui échoue à exploiter des droits qui lui sont accordés, l’auteur peut dans certaines circonstances les lui reprendre. Voir Neil Netanel, « Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy : A Normative Evaluation », Rutgers Law Journal 24 (1993), pp. 347, 390-91.

29 Sur le rôle des dédommagements dans les cas d’abus manifestes, voir Mark Schankerman et Suzanne Scotchmer, « Damages and Injunctions in Protecting Intellectual Property », Rand Journal of Economies 32 (2001), p. 199. Cari Shapiro, « Navigating the Patent Thicket : Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting », dans Adam Jaffe, Joshua Lerner et Scott Stern, éds., Innovation Policy and the Economy, vol. 1, Cambridge, Mass., MIT Press, 2001, p. 8.

30 Le Professeur John Barton a par exemple proposé que le Congrès (1) relève les critères de brevetabilité ; (2) réduise l’utilisation de brevets destinés à empêcher la recherche ; et (3) améliore l’Office Américain des Brevets pour réduire le nombre de brevets non valables. John H. Barton, « Reforming the Patent System », Science 287 (2001), p. 1933.

31 Voir les commentaires de Brian Kahin en réponse à « The Patentability of Computer-Implemented Inventions », 2000, p. 5 (où il note que les conseillers en propriété intellectuelle découragent les professionnels de l’informatique de lire les brevets pour éviter des « infractions volontaires » ; disponible sur :
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/indprop/maryland.pdf .

32 Voir par exemple Daniel R. Harris et Janice N. Chan, « Case Note : Wang Laboratories, Inc. v. America Online, Inc. and Netscape Communications Corp. », Computer & High Technology Law Journal 16 (2000), pp. 449, 457.

33 Voir par exemple Robert P. Merges, « As Many as Six Impossible Patents Before Breakfast : Property Rights for Business Concepts and Patent System Reform », Berkeley Technology Law Journal 14 (1999), 577 (des brevets de mauvaise qualité, surtout des brevets sur des méthodes commerciales, révèlent le besoin de réforme de l’Office des Brevets ; les postes et les rémunérations devraient être restructurés ; les tiers, et notamment les concurrents des déposants, devraient être consultés tôt en utilisant un système d’opposition semblable à celui en vigueur en Europe).

34 Voir « A Bill to Amend Title 35, US Code, to Provide for Improvements in the Quality of Patents on Certain Inventions », HR 107e Congrès, 1ère Sess., 1932, §4. La proposition de loi du député Berman propose également des évolutions utiles pour faciliter la contestation rapide des brevets sur des méthodes commerciales avant qu’un brevet ne soit accordé. Voir « A Bill to Amend Title 35, US Code, to Provide for Improvements in the Quality of Patents on Certain Inventions », H.R. 107e Cong., 1ère Sess., 1332, §3.

35 Pamela Samuelson et al., « Manifeste Conceming the Legal Protection of Computer Programs », Columbia Law Review 94 (1994), pp. 2308, 2331.

36 En mars 2000, l’Office Américain des Brevets a lancé une « initiative » sur les brevets de méthodes commerciales pour « s’assurer de la bonne qualité des brevets dans ces technologies émergentes ». Disponible sur :
http://www.uspto.gov/web/offices/com/sol/actionplan.html .
Quinze mois plus tard, l’Office demandait des commentaires sur l’état des lieux dans ce domaine. Voir http://www.uspto.gov/web/offices/com/sol/notices/ab26.html .

© Presses universitaires de Lyon, 2005

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