Version classiqueVersion mobile

L’Avenir des idées

 | 
Lawrence Lessig

Troisième partie. Dot.contrôles : Internet et réglementation

Chapitre 4. Main basse sur le sans-fil – et sur la couche physique

Texte intégral

1J’ai un poster en couleurs sur le mur de mon bureau. Assez grand (environ 100 x 75), il a pour titre, dans une très belle police de machine à écrire d’antan, « United States Frequency Allocations – The Radio Spectrum » (« Attributions de Fréquences – Le Spectre Radio aux États-Unis »). Sur la gauche, il y a trente-trois cases de couleur qui énumèrent les appellations. Trente de ces cases dressent la liste des « services radio », les trois autres celle des « codes d’activité ». Ces derniers se répartissent en « réservé à l’État », « partagé entre l’État et l’usage privé » et « réservé à l’usage privé ». Et selon l’habitude, ce qui est réservé à l’usage de l’État est indiqué en rouge tandis que le reste est en vert.

  • 1 Célèbre magazine humoristique et culturel américain. NdT.

2Si on pouvait retravailler ce poster pour lui donner un petit aspect 3D, il rappellerait les fameux dessins humoristiques de cartes dans le New Yorker1, dans lesquels tout ce qui est proche est détaillé et important, tandis que tout ce qui est éloigné reste vague et sans importance. C’est la même chose sur le spectre. L’attirbution des fréquences les plus élevées (entre 30 et 300 gigahertz) apparaît comme un patchwork de petites cases colorées, parfois quatre l’une derrière l’autre. Mais à mesure qu’on va vers les fréquences les plus basses, leur attribution devient plus large et moins pécises. C’est la bande AM (« Amplitude Modulation » ou MA, « Modulation d’Amplitude ») qui est la plus large.

3Mais cette carte ne représente pas un espace physique, elle concerne les attributions du spectre radio. Elle indique le genre d’utilisation qui est autorisé pour telle longueur d’onde dans telle région des États-Unis. Et elle ne dit pas par qui elles sont utilisées.

  • 2 Thomas W. Hazlett, « Spectrum Flash Dance : Eli Noam’s Proposal for “Open Access” in Radio Waves », (...)

4Comme je l’ai dit dans la première partie, chapitre 4, cette question du « qui » est déterminée par un ensemble complexe de réglements fédéraux. C’est la FCC qui décide qui pourra utiliser une longueur d’onde donnée, quand et dans quelles conditions. Mais ces « licences » ne sont pas exactement des autorisations d’utiliser le spectre radio. Ainsi que le précise Thomas Hazlett, il s’agit seulement de la permission d’utiliser des équipements déterminés, à un moment donné, pour un usage donné. Leur effet n’est donc pas tant de réglementer une ressource (le spectre), que de contrôler qui a le droit de se lancer dans certaines activités commerciales, et de leur indiquer où le faire. Dire que l’entreprise x a une licence de la FCC, c’est une façon de dire que l’État lui a accordé l’autorisation de pratiquer une forme de commerce déterminée (comme la diffusion radio), en utilisant des équipements réglés sur des fréquences radios précises2.

  • 3 Où se trouve Washington, le siège des plus hautes institutions de l’État. NdT.
  • 4 Hazlett, « The Wireless Craze », p. 17 : « Les attributions, ainsi que certaines règles “techniques (...)

5La méthode de répartition de ces droits d’utilisation du spectre radio a évolué et continue à évoluer. Comme l’a montré Eli Noam, dans les premiers temps du spectre radio, celui-ci était réparti sur le principe du premier arrivé, premier servi. C’était avant que l’État ne vienne y mettre son grain de sel. Dans la seconde période décrite par Noam, après 1912, c’est l’État qui décidait qui détenait quelle partie du spectre radio. Cette pratique donna lieu à des dérives prévisibles : les propriétaires déjà en place ne tardèrent pas à acheter la bienveillance de l’administration, qui les protégeait en retour. Les exemples sont nombreux et impressionnants (sauf pour les résidents du District de Columbia3) : Hazlett a recensé les situations où des intérêts privilégiés ont réussi à utiliser leur pouvoir sur l’administration pour faire barrage aux technologies nouvelles4. Comme le dit Noam :

  • 5 Eli Noam, « Beyond Spectrum Auctions : Taking the Next Step to Open Spectrum Access », Telecommunic (...)

Au début des années cinquante, seules les entreprises de presse qui avaient soutenu la campagne d’Eisenhower pour la Présidence avaient une chance d’obtenir une licence TV.5

6Dans la troisième période du spectre radio, c’est-à-dire maintenant, les autorisations d’utilisation sont de plus en plus mises aux enchères. L’État vend un droit au mieux disant (qui doit se soumettre à tout un tas de conditions typiquement administratives, et souvent assez futiles). Le vainqueur peut ensuite utiliser le spectre selon les termes de l’enchère ou, dans certains cas en nombre limité, le revendre à des tiers.

7À gauche comme à droite, les hommes politiques adorent ce système d’enchères. Pour la gauche, c’est la promesse de rentrées fiscales supplémentaires ; pour la droite, c’est une procédure qui ressemble à celle du marché, lequel a toujours raison.

  • 6 Ibid. Comment ce système de marché pourrait fonctionner n’est pas clair pour l’instant. On peut sup (...)

8Mais, comme nous l’avons vu au chapitre 4 de la première partie, les enchères comme les attributions par l’État ignorent une méthode fondamentalement différente de répartir le spectre radio : c’est simplement de ne rien attribuer, ou, de façon plus réaliste, de ne pas répartir la totalité du spectre. Au lieu d’accorder à l’avance des droits d’utilisation sur cette ressource radio, cette autre solution permettrait aux utilisateurs de la partager à mesure que les besoins se feraient sentir. Cette mise en commun pourrait être gérée soit par le marché (selon Noam), soit par des outils technologiques développés pour traiter les problèmes d’encombrement6. Dans ce modèle, le système serait capable, comme le fait Internet, de trouver des solutions techniques pour gérer son insuffisance de capacité. Le spectre pourrait ainsi être partagé, et toute une gamme de technologies a les moyens pour le faire.

9Mais un spectre mis en commun jusqu’à quel point ? Jusqu’à quel maximum ? Est-ce qu’un spectre radio partagé serait toujours la meilleure solution ?

  • 7 Voir par exemple Yochai Benkler, « From Consumers to Users : Shifting the Deeper Structures of Regu (...)
  • 8 Voir Hazlett, « Spectrum Flash Dance » ; Gregory L. Rosston et Jeffrey S. Steinberg, « Using Market (...)

10Les optimistes, sur ce sujet, disent que le mise en commun du spectre satisferait tous nos besoins et que nous pourrions balayer d’un geste tout ce qui a été réparti pour le remplacer par un spectre ouvert à l’utilisation de tous7. D’autres prétendent que le partage du spectre n’apporterait de solution qu’à une petite partie de nos besoins et qu’il sera toujours nécessaire que certaines zones restent réparties par l’État ou contrôlées par le marché8.

11Mais que cela concerne tout ou partie du spectre, il est clair que sa mise en commun serait suffisante pour la plupart de nos besoins. Ce qui veut dire qu’il n’est pas nécessaire de le répartir dans sa totalité pour le rendre utilisable. Même selon les estimations les plus prudentes de ce que la mise en commun du spectre pourrait offrir, il pourrait satisfaire une proportion très significative de la demande.

12Ce qui nous conduit à une question importante et désormais familière : puisque le spectre peut être laissé en commun, comment justifier l’extension de cette pratique de la répartition à laquelle nous assistons aujourd’hui ?

13Cette question paraîtra étrange aux yeux des bureaucrates comme du législateur. Comment justifier cette pratique ?

Ce qui la justifie, c’est que nous avons toujours fait comme ça. On ne peut rien changer sans notre autorisation.

14C’est donc avec une lenteur calculée que la FCC ouvre le spectre radio, pour autant qu’elle estime justifié de le faire en dépit du lobbying et de l’opposition que nous pouvons tous constater.

15Mais pour les tribunaux, cette question de la justification est primordiale. Et quand on demande ce qui justifie tel ou tel système de répartition, dire que c’est « parce qu’on a toujours fait comme ça » n’est pas une réponse. La seule bonne réponse est de prouver le bien-fondé de la répartition.

16En quoi ce système de répartition est-il donc fondé ?

  • 9 Turner Broadcasting System, Inc. vs FCC, 520 US, 180,189 (1997). Je considère comme acquis (et si n (...)

17Quand l’État répartit une ressource d’expression publique comme le spectre radio, ses décisions sont jaugées à l’aune d’un critère bien défini. Il ne s’agit pas tant de savoir si la régulation mérite un examen sérieux, comme ce serait le cas si elle disait par exemple que le spectre radio doit être réservé aux Républicains. Il s’agit plutôt de soumettre cette réglementation à un examen plus global, pour savoir « (1) si elle préserve des intérêts d’État importants sans relation avec la suppression de la liberté d’expression, et (2) si la protection de ces intérêts ne s’exerce pas au détriment de plus de capacité d’expression qu’il n’est nécessaire »9.

18Si un tribunal s’intéressait à cette question aujourd’hui, il déciderait certainement que le système actuel de répartition de la FCC est tout à fait pertinent. Mais il se déterminerait dans ce sens surtout parce que les autres solutions ne sont pas encore assez développées ni comprises. Nous n’avons pas beaucoup d’exemples probants sur les autres moyens de réglementer le spectre, car la plupart des exemples significatifs d’utilisation du spectre sont précisément fondés sur ce système de répartition.

19Or la capacité qu’auraient ces solutions substitutives de démontrer leur efficacité est soumise à la décision de la FCC de leur ouvrir le spectre : c’est le serpent qui se mord la queue. Plus la FCC le laisse ouvert à l’expérimentation privée du marché, plus il sera facile de démontrer que le modèle du spectre mis en commun fonctionne. À l’inverse, moins la FCC laisse de champ ouvert à l’expérimentation, moins les innovateurs sur le marché seront incités à élaborer des innovations. Ainsi, ce dont nous avons désespérément besoin aujourd’hui, c’est de larges plages de fréquence où ces usages substitutifs pourraient trouver à s’exprimer.

20D’une certaine façon, on rejoint l’histoire du réseau téléphonique, même si cette fois les fils sont immatériels et que le contrôle s’impose par la loi seule plutôt que par la loi protégeant la mainmise de la technologie d’AT & T. Tant qu’on ne laisse pas les innovateurs libres d’utiliser une ressource de communication (autrefois les fils, aujourd’hui le spectre radio), le rythme de l’innovation sera ralenti. Mais ici, on devrait s’attendre à ce que la demande pour un accès libre soit encore plus forte que pour les fils téléphoniques. Aucun investisseur, ni aucune multinationale n’a construit le spectre radio, qui nous a été donné tout construit par Dame Nature. Revendiquer un accès libre n’est rien d’autre que demander à l’État ne pas se mettre en travers du chemin de l’expérimentation des innovateurs.

21Au minimum, cette possibilité suggère une stratégie que devraient adopter les régulateurs de l’administration (s’ils n’étaient pas sous la coupe des utilisateurs actuels du spectre) : construire à partir de ce qu’on sait. Or le contrôle par l’État de l’utilisation des fréquences radio a étouffé l’innovation et continuera à l’étouffer aussi longtemps que les actuels utilisateurs du spectre pourront défendre leurs privilèges en se servant de leurs appuis politiques. Nous devrions donc évoluer aussi vite que possible vers un système qui ne ferait pas dépendre le droit d’innover de la permission de tiers.

22Deux modèles de ce type sont théoriquement possibles. Comme je l’ai déjà montré (1ère partie, chapitre 4), l’un suit la théorie de Coase, l’autre celle des biens communs. D’après le premier, le spectre devrait être privatisé et vendu sur le marché. Chaque acheteur serait ensuite libre de gérer sa part du spectre comme il l’entendrait. Des « gérants de fréquence » contrôleraient des portions du spectre qu’ils auraient achetées ; les utilisateurs qui voudraient s’en servir achèteraient une autorisation auprès d’un des nombreux propriétaires. Si l’on considère que l’approvisionnement en fréquences sera abondant et qu’il y aura un grand nombre de concurrents sur le marché, ce système produira alors une forte compétition pour la fourniture de spectre. Aucun fournisseur isolé ne sera plus en mesure de contrôler l’innovation, pas plus qu’un simple fournisseur de papier n’est en position de décider quels livres seront inspirés de celui-ci.

23Selon le second modèle, le spectre est vu comme un bien commun partagé en temps réel par des technologies intelligentes. Les autorisations ne seraient pas attribuées à l’avance ; comme pour Internet, la demande serait gérée au fur et à mesure par des protocoles. Ici aussi, en tenant pour acquis que l’approvisionnement en spectre est important et que les protocoles sont neutres, il n’y aurait personne pour bloquer l’innovation. Comme sur Internet, le système n’aurait pas l’intelligence suffisante pour favoriser certains usages du spectre au détriment de certains autres.

  • 10 « Ces unités sont si petites qu’elles rendent prohibitifs les coûts transactionnels induits par la (...)

24Chaque modèle a ses avantages et ses inconvénients. Le régime de la propriété produirait une grande concurrence autour de l’usage des fréquences radio. Comme je l’ai déjà montré, pour peu que cette concurrence soit suffisamment « parfaite », ce modèle produirait alors la plus frappante caractéristique des biens communs : il empêcherait les propriétaires de cette ressource d’adopter des comportements anticoncurrentiels. Les seuls coûts imposés à ce système sont ceux que supportent tous les propriétaires : les coûts imposés au marché par la nécessité de négocier et de faire reconnaître ses droits d’accès10. Et si la faculté de partager le spectre devient primordiale pour le gérer efficacement, le coût de la protection contractuelle de ce « droit au partage » pourrait devenir tout à fait prohibitif.

25Le régime des biens communs produirait lui aussi une utilisation très concurrentielle du réseau, mais le danger reste celui d’une utilisation abusive : le spectre comme ressource libre pourrait générer une demande plus forte que l’offre ; dans ce cas, de nombreux usages importants des fréquences radio seraient empêchés par cet encombrement.

  • 11 Voir par exemple Andy Kessler, velcap.com, « Steal This Bandwidth ! », courriel conservé par l’aute (...)

26Mais on aurait tort de croire qu’il faut choisir entre ces deux modèles. Il n’y a pas de raison de choisir soit le marché soit le bien commun, l’un excluant l’autre. Au contraire, la meilleure stratégie serait aujourd’hui d’utiliser résolument les deux solutions – de mettre en vente des pans significatifs du spectre radio tout en s’assurant d’en laisser d’autres ouverts en tant que biens communs. À côté d’un espace mis aux enchères, on trouverait de vastes étendues sans propriétaires, dont l’État garantirait aux créateurs qu’elles resteront libres encore très longtemps – par exemple, le temps de validité d’un brevet ou, mieux, celui d’un copyright (ne serait-ce que pour redonner un argument à ceux qui essaient d’en faire réduire la durée)11.

27Le marché pourrait ainsi expérimenter des technologies et des utilisations différentes. Celles qui auraient besoin d’un espace réservé l’obtiendraient par le marché, mais les autres utilisations du spectre pourraient être plus souples, à l’image d’Internet aujourd’hui. L’occasion d’utiliser largement le spectre pour la création pourrait donner à beaucoup l’idée de développer des technologies qu’ils n’auraient jamais construites sans cela. C’est ce qu’explique l’entrepreneur Alex Lightman :

  • 12 Entretien téléphonique avec Alex Lightman, 31 janvier 2001.

Nous avons besoin d’un peu de souplesse dans le système. Il est nécessaire qu’une certaine partie des fréquences radio ne relève pas du système de la propriété privée.12

28Cette proposition est relativement neutre. Elle ne prend pas parti sur ce que seront les technologies du futur ; au contraire, elle structure un environnement concurrentiel qui leur permettra de prospérer. Elle reconnaît que plusieurs solutions sont possibles ; elle tient compte des transformations radicales dont nous sommes les témoins dans le domaine des technologies qui utilisent le spectre radio ; elle adopte simplement une stratégie pour tirer le meilleur profit de ces innovations. Mais elle précise bien qu’aujourd’hui,

  • 13 Idem.

[...] ces choses doivent être conservées en commun et préservées pour l’avenir, car nous ne savons pas ce que celui-ci nous réserve.13

29Cette proposition correspond-elle un tant soit peu à la politique actuelle ? En théorie, la réponse serait oui, mais en réalité c’est non. Au niveau le plus théorique, l’État reste partisan du développement de ces utilisations substitutives. Mais le diable se cache dans les détails, et les bonnes intentions de Washington sont pavées de détails.

  • 14 Entretien téléphonique avec Dave Hughes, 13 novembre 2000.

30Si une chose est certaine concernant les gouvernements et l’innovation, c’est que ceux que celle-ci menace se tournent d’abord vers l’État pour lui demander son appui. La politique du spectre radio n’est pas différente et ne l’a jamais été. Toutes les idées nouvelles sont une menace pour ceux qui dépendent de modèles économiques anciens. Comme le dit David Hughes, « les grandes entreprises ont toujours fait le siège des gouvernements pour garantir leurs profits »14. On ne devrait donc pas être surpris de voir ceux dont les affaires dépendent de confortables monopoles d’État sur le spectre radio faire tout ce qu’ils peuvent pour s’assurer que leurs avantages ne seront pas menacés par cette nouvelle façon d’utiliser le spectre librement.

31Nous devrions nous y attendre, et si l’on regarde ce qui est en train de se passer à la FCC, nous pourrions aussi le voir en direct. En effet, si rapidement que les innovateurs puissent développer de nouvelles façons d’utiliser le spectre radio, les bénéficiaires actuels trouvent aussitôt le moyen de leur rendre la tâche plus difficile.

  • 15 Federal Communications Commission (FCC), « Creation of Low Power Radio Service », 27 janvier 2000, (...)

32Cela n’a rien de nouveau, mais ce qui est surprenant c’est de voir avec quelle impudence ce protectionnisme s’affiche. Si l’on observe par exemple les efforts de l’ancien président de la FCC William Kennard pour mettre sous licence les stations de radio FM, ce fut une bonne idée du point de vue de l’accroissement de la concurrence et de la diversité de l’expression. Sa préoccupation était de trouver une méthode pour libérer les ressources du spectre afin de permettre l’expression d’un plus grand nombre d’intervenants. Techniquement, il y avait de bonnes raisons de penser que les radios FM n’interféreraient pas avec les radios existantes, qu’elles ne seraient utilisées que par des centres d’animation ou des écoles à l’échelle locale15.

33Le but de la FCC était de permettre des émissions dans des communautés locales tout en s’assurant que ces émissions n’interféreraient pas avec les stations de radio existantes. L’équipe technique de la FCC effectua des tests pour déterminer jusqu’à quel niveau les fréquences devraient être abaissées pour garantir que cela n’arriverait pas ; au final, les règles proposées par la FCC se révélèrent plus prudentes que celles recommandées par son équipe technique.

  • 16 Harry First, « Property, Commons, and the First Amendment : Towards a Cote Common Infrastructure » (...)

Le résultat de cette prudence de la FCC aurait été que, pour les communautés situées dans de grands centres urbains où se trouvaient déjà de nombreux diffuseurs propriétaires, toute diffusion se serait révélée difficile, sinon impossible. Mais elle aurait permis à des milliers d’organismes communautaires, d’églises, d’écoles, de créer un nouveau média adapté au débat local.16

  • 17 Departments of Commerce, Justice, and State, the Judiciary and Related Agencies Appropriations Act, (...)

34Mais les stations bénéficiaires ne se laissèrent pas faire. Elles commencèrent par se plaindre à la FCC. Quand celle-ci conclut qu’elles ne pouvaient démontrer les interférences dont elles se plaignaient, elles allèrent devant le Congrès. Celui-ci ne se préoccupait pas trop des stations basses fréquences (qui ne contribuent guère au financement des campagnes politiques), mais il était prêt à défendre des diffuseurs menacés et il vota une loi contraignante pour les diffuseurs de radios basse fréquence17. Les grandes stations FM furent protégées d’une concurrence croissante grâce à une loi qui réduisait les autres diffuseurs au silence. Tant pis pour le Premier Amendement qui proclame que « le Congrès ne pourra faire aucune loi [...] restreignant la liberté de parole ».

35Le cas de « AirPort » se relie plus clairement aux technologies dont il est question dans ce chapitre. AirPort est un accessoire sans fil vendu par Apple. Il utilise la norme 802.11b pour permettre aux ordinateurs de se connecter à des réseaux à très grande vitesse, jusqu’à Il mégabits par seconde, soit le maximum autorisé par la norme 802.11b, c’est-à-dire à peu près deux fois plus vite que les protocoles DSL actuels. Il utilise des technologies de spectre réparties à travers l’une des trois bandes qui ont été allouées par la FCC pour une « utilisation hors licence ».

36Apple fut un des pionniers de cette technologie, mais AirPort ne relie pas que des ordinateurs Apple. N’importe quel ordinateur équipé de cartes sans fil 802.11b peut s’y connecter, et d’autres sociétés construisent leur équivalent des modems AirPort. C’est tout un secteur qui se constitue autour de cette possibilité d’accès sans fil au réseau.

  • 18 Voir Bob Brewin, « Airports Ground Use of Wireless : Safety, Loss of Income from Pay Phones Cited » (...)

37Certains ont eu l’idée de placer des AirPorts (ou leurs équivalents) dans des... aéroports, permettant ainsi aux voyageurs de se connecter à Internet pendant les temps d’attente. Mais rapidement les autorités aéroportuaires locales commencèrent à se plaindre : selon elles, les modems sans-fil interféreraient avec le contrôle aérien. Et ils porteraient préjudice à l’utilisation (payante) des cabines téléphoniques18.

  • 19 Le véritable objectif des aéroports regroupés dans « wirelessairport.org » semble être de construir (...)

38Certes, je ne doute pas que certaines de ces technologies nouvelles puissent causer un risque d’interférence. Il est important d’être sûr qu’elles n’endommagent pas des éléments importants des infrastructures existantes – au moins ceux qu’on souhaite conserver. Mais cette réclamation au nom de la circulation aérienne était tout bonnement ridicule. Un sèche-cheveux crée plus d’interférences que les modems Airport. Quant à l’idée que les autorités aéroportuaires devraient être autorisées à arrêter le progrès pour protéger leurs revenus téléphoniques, c’est de l’extravagance19.

39Dans ce genre de situation, il est nécessaire d’évaluer ces plaintes pour interférence de façon équilibrée pour déterminer si elles sont fondées ou si elles ne sont qu’un prétexte. En règle générale, ce qui fait défaut, c’est un intérêt véritable pour le progrès dans l’utilisation des ressources du spectre.

  • 20 Voir par exemple Hazlett, « The Wireless Craze », loc. cit., p. 42 : « La charge de la preuve repos (...)

40Mais les politiques ont fait exactement le contraire. Les prétendues interférences techniques n’ont pas fait l’objet d’évaluations crédibles. Au lieu de cela, c’est aux nouvelles technologies que la FCC impose de démontrer qu’elles n’entraînent pas de préjudice20. Ainsi que le dit Hazlett :

  • 21 1 zlett, « The Wireless Craze », loc. cit., p. 45.

Le système est un champ de mines pour les rivaux potentiels, qui sont considérés comme nocifs par toutes les forteresses anticoncurrentielles.21

  • 22 En mettant ainsi de côté le 300 MHz à l’intérieur de la bande U-NII, la FCC a déclaré : « Nous noto (...)

41Par exemple, les radio-amateurs sont autorisés à mettre leur veto aux nouveaux usages du spectre radio s’il y a la moindre interférence avec leurs pratiques. Il ne s’agit même pas d’une faveur particulière faite aux radio-amateurs : tout usage nouveau du spectre qui gêne un usage existant doit se retirer22.

42Ces limitations au profit des radio-amateurs ne manquent pas d’ironie. L’ARS (« Amateur Radio Service ») leur alloue une plage de fréquences, mais ils sont tenus de la partager comme un bien commun. N’importe lequel d’entre eux peut utiliser n’importe quelle fréquence n’importe quand, avec n’importe quelle technique de modulation connue. Dans la partie la plus prisée du spectre (de 30 MHz à 30 GHz), une proportion importante de fréquences est allouée à l’ARS. Mais grâce à la règle du veto de la FCC, les amateurs sont effectivement en mesure de s’opposer à tout usage nouveau et différent de « leur » spectre, en dépit des obligations imposées par la réglementation de la FCC pour améliorer « la valeur du spectre [...] pour le public comme service de communication non-commercial et participatif »23.

  • 24 Comme le remarque Hazlett, en réalité le régime actuel ne vend pas des droits sur le spectre. Il ve (...)
  • 25 Ibid., p. 105.
  • 26 S.J. Res. 125, 69e Cong., 1ère Sess. (1926) (Clarence C. Dill).

43Ce sont là des règles techniques qui protègent l’ancien contre le nouveau. Il y a certaines règles politiques qui ont le même objectif. Parmi celles-ci, aucune n’est plus significative que l’ardente volonté de l’État de vendre les droits sur le spectre comme il le fait aujourd’hui24. Cette façon de passer des enchères ne fait que renforcer les utilisations du spectre par certains types d’activités commerciales. Ces licences « ne donnent pas le droit de déployer des usages alternatifs du spectre »25. Elles renforcent une façon de parler du spectre qui résiste aux technologies modernes de partage : le spectre est « leur propriété ». Une fois celle-ci bien établie, il sera d’autant plus difficile de déployer des technologies qui « partagent » la « propriété » d’autrui – ceci malgré le fait que les candidats aux licences de la FCC doivent s’engager à ne pas réclamer un droit de propriété sur le spectre radio26. Dave Hughes pose la question :

  • 27 Entretien téléphonique avec Dave Hughes.

Pourquoi une société qui offre un service sans fil comme AT & T [...] accepterait-elle des concurrents dans son propre secteur ? [...] Ce n’est plus une simple question d’interférence ; il s’agit désormais [...] que ces compagnies ouvrent la porte à la concurrence, et de leur plein gré. Et la dernière chose que veulent ces grandes entreprises, c’est bien la concurrence.27

  • 28 Un problème différent mais connexe est que la demande relative pour différentes utilisations ne peu (...)
  • 29 Un des principaux concurrents d’AT & T aux États-Unis. NdT.
  • 30 Noam, « Beyond Liberalization II », loc. cit., p. 473.

44Mettre le spectre radio en vente ou, plus précisément, ne pas autoriser d’expérimentations soutenues sur le spectre hors licence, c’est prendre le risque que les utilisateurs actuels du spectre soient en mesure d’acheter leurs fréquences pour bloquer les changements qui pourraient menacer leurs modèles économiques28. Vendre le spectre maintenant, avant même que des usages substitutifs aient pu se développer, c’est créer un environnement où les ressources qui seraient nécessaires à ces nouveaux usages seront détenues par ceux qui sont les plus motivés pour s’y opposer. Ainsi que le dit Eli Noam, c’est comme si « AT & T vendait aux enchères le droit de lui faire concurrence. MC129 n’aurait jamais pu émerger dans un tel contexte »30.

45Ce ne sont pas seulement les détenteurs de fréquences radio qui suscitent l’inquiétude. C’est aussi la nature des usages qu’ils en font. L’utilisation dominante, et dont l’expansion est la plus rapide, est le téléphone portable. Ses systèmes sont organisés de la même façon que l’ancien réseau téléphonique : leur intelligence se situe au cœur du réseau et non pas dans ses extrémités. Les compagnies de téléphone portables conservent la mainmise sur le développement de leur technologie ; les téléphones (dont les capacités sont de plus en plus diversifiées) ne peuvent recevoir de nouvelles applications que si les opérateurs téléphoniques sont disposés à les proposer.

46L’architecture de ce réseau non filaire crée des risques évidents de protectionnisme. Comme le dit Alex Lightman, PDG de Charmed Technologies, on voit déjà ces pratiques protectionnistes prendre consistance :

  • 31 Entretien téléphonique avec Alex Lightman.

C’est un gentil petit ménage à trois, entre les sociétés qui fournissent les infrastructures, celles qui fabriquent les portables, et le monopole ou l’oligopole des opérateurs.31

47En vendant le spectre radio aux opérateurs, on les incite à se garantir un retour sur investissement pour compenser le prix auquel ils ont acquis leurs fréquences. La meilleure façon de le faire (du moins selon leur conception), c’est de profiter du pouvoir qui leur est offert sur le marché en utilisant le domaine non-concurrentiel de la téléphonie (pour rappel : une part importante des activités téléphoniques est internationale, et là, la concurrence n’existe même pas). Ainsi, il est plus qu’improbable que les acteurs existants consentent à ouvrir leur spectre à un usage fondamentalement différent, et qui serait bien plus compétitif. Rappelons-nous les mots de Jack Osterman, un des dirigeants d’AT & T, qui disait en 1964 :

  • 32 John Naughton, A Brief History of the Future : The Origins of the Internet, London, Weidenfeld & Ni (...)

Ce serait bien le comble que nous donnions notre bénédiction à la mise en place de notre propre concurrent !32

48Tant qu’elles n’incitent pas fortement au développement d’utilisations alternatives, les décisions de la FCC sont vouées à protéger les intérêts existants. Ne pas encourager, ou du moins autoriser, des expérimentations à grande échelle, ne pas réserver de plus larges morceaux du spectre à un usage hors licence, protéger les utilisations existantes contre toute interférence : une pareille politique est destinée à protéger l’ancien contre le nouveau. Elle correspond exactement à ce qu’on peut attendre d’une réglementation administrative du spectre ; elle est bien en deçà de ce qu’on devrait exiger à la lumière de l’expérience d’Internet.

  • 33 Entretien téléphonique avec David Reed.

49Le rôle du gouvernement devrait être d’attirer l’investissement là où il est possible de créer le plus de valeur sociétale. C’est précisément ce qu’offre un spectre hors licence33.

50Cette stratégie de compromis rencontre deux sortes d’opposition : de la part de ceux qui pensent qu’elle n’est pas nécessaire, que le marché apportera les bonnes solutions sans qu’il soit nécessaire de faire des expérimentations sur le spectre ouvert, et ceux qui pensent qu’elle est déraisonnable, que le spectre ouvert est la pire des façons de répartir les ressources radio.

51Le premier groupe estime que le marché a la dynamique suffisante pour trouver les utilisations optimales du spectre. Comme pour les autres ressources, les gourous du marché prétendent que la privatisation est la meilleure incitation pour que les propriétaires consacrent leurs biens aux utilisations les meilleures et les plus efficaces. Ainsi, si une technologie innovante survient dans l’usage du spectre, quiconque est propriétaire sur le spectre a tout intérêt à la trouver et à la mettre en œuvre. C’est le marché qui gère le mieux la rareté et le choix de l’innovation. Nous devrions donc nous employer à le rendre plus performant.

  • 34 De même que certains autres très bons livres : voir par exemple son Orwell’s Revenge : The 1984 Pal (...)

52Peter Huber est un bon exemple de ce genre d’optimistes. Tout en travaillant à plein temps comme avocat, Huber est un esprit brillant et universel qui a écrit quelques-uns des plus importants travaux de recherche fondamentale et appliquée sur la politique de régulation en général et sur celle des télécommunications en particulier34. Dans son livre Law and Disorder in Cyberspace (« Loi et désordre dans le cyberespace »), il décrit à la fois le modèle d’allocation du spectre par le marché (quand les droits sont vendus aux enchères) et celui qui traite le spectre comme un bien commun, et qui est défendu avec la dernière énergie par son ami Georges Gilder. Comme je l’expliquais précédemment (1ère partie, chapitre 4), Gilder plaide avec force pour que le spectre soit mis à disposition comme un bien commun ; les enchères, dit-il, ne font que renforcer les usages existants ; seul un spectre libre ou commun peut créer une réelle motivation pour des utilisations nouvelles.

53Huber ne rejette pas les assertions de Gilder, mais il explique que nous pourrions en arriver à cet environnement d’un spectre bien commun en commençant par mettre la totalité du spectre aux enchères, pour ensuite laisser le marché « réassembler » les droits si cette démarche se révèle plus efficace.

  • 35 Huber, Law and Disorder in Cyberspace, loc. cit., p. 75.

Le marché trouve des façons de réassembler des éléments privés pour en faire des espaces publics quand cette stratégie est la plus profitable. Cela peut prendre plus de temps que sous les ordres d’une autorité centrale omnisciente, mais trouver une autorité de ce type prendrait encore plus de temps. Pour l’instant, d’une façon ou d’une autre, il faut enlever le spectre radio des mains de l’État et s’en remettre au marché pour recréer des biens publics. Il y arrivera, pour peu que l’économie y trouve son compte.35

54Cet argument empirique manque un peu de preuves. Je doute qu’il existe un seul cas où des « éléments privés » se soit remembrés en un « espace public ». Il y a certainement des exemples de petits propriétaires vendant leurs terres à des promoteurs immobiliers, qui à leur tour revendent leur terrain à d’autres promoteurs. Mais je ne peux même pas imaginer comment cette succession d’achats et de ventes de droits pourrait finalement conduire à un bien commun du spectre tel que Gilder le décrit. Les sirènes des comportements anticoncurrentiels sont trop séduisantes pour qu’on puisse croire que le mécanisme de la propriété privée puisse évoluer spontanément vers ce niveau d’innocence.

  • 36 Carol Rose rappelle cependant que traditionnellement les biens communs ne sont pas régulés par l’Ét (...)

55Si le modèle de Huber était juste, nous devrions supposer qu’au moins dans certains cas le développement des biens communs a résulté du seul comportement du marché. Mais dans notre tradition du moins, il faut dire, quoi qu’il en coûte aux libertaires purs et durs, que les biens communs les plus importants ont été préservés grâce à l’intervention de l’État. Pas par des nationalisations – il s’agit de biens communs, pas de biens nationaux –, mais par l’intervention d’un système juridique protégeant certaines ressources pour qu’elles restent ouvertes et libres d’accès. Les autoroutes ne sont pas le fruit d’un « réassemblage d’éléments privés » dans une grille autoroutière nationale. Elles ont été délibérément construites en tant que biens communs36.

56Mais même en étant aussi optimiste que Huber, il reste une question assez évidente à poser : pourquoi commencer par s’imposer le fardeau d’établir un système de propriété s’il y a de bonnes raisons de croire qu’un bien commun serait une meilleure solution ? Pourquoi ne pas commencer dans l’autre sens, avec un bien commun qui pourrait, dans certaines circonstances, être privatisé si nécessaire ?

  • 37 Cette idée a son origine dans un article de J. P. Costas en 1959 « Poisson, Shannon, and the Radio (...)

57Cette idée de bien commun par défaut semble encore plus intéressante quand on prend en compte les utilisations du spectre qui ont la préférence de plus en plus marquée des chercheurs. Dans la mesure où les études scientifiques montrent qu’il est plus efficace d’organiser les fréquences non pas en réduisant la bande passante attribuée et en augmentant la puissance de la transmission, mais au contraire en élargissant la bande passante avec une puissance très inférieure, le modèle d’un spectre comme propriété privée perd beaucoup de son sens37.

58Mais le modèle du spectre ouvert doit alors faire face à une autre forme de critique, selon laquelle un spectre avec le statut de bien commun serait une méthode particulièrement inefficace d’allouer les fréquences. Encore une fois, c’est Thomas Hazlett qui dénonce l’idée avec le plus de force. Dans un récent article sur la question du spectre comme bien commun, il associe à juste titre cette question à Internet :

  • 38 Hazlett, « The Wireless Craze », pp. 136-37 ; du même, « An Essay on Airwave Allocation Policy », A (...)

L’idée d’un spectre commun est inspirée par une analogie avec Internet. Mais l’architecture d’Internet [...] alloue très mal une bande passante en état de pénurie. Les protocoles actuels ne permettent ni de hiérarchiser ni de tarifer les données facilement, et on se retrouve souvent face à une « tragédie des biens communs ». Des communications de haute valeur se trouvent coincées dans des artères engorgées par des volumes massifs de données dont l’intérêt n’est que très secondaire. C’est l’exemple classique du chirurgien neurologue qui ne peut pas lire un scanner vital parce que les réseaux sont encombrés de pourriel (junk e-mail ou « spam »).38

  • 39 Voir par exemple International Bandwidth 2001, Washington, D.C., TeleGeography, 2001.

59Pour répliquer aux critiques de Hazlett, il ne s’agit pas de critiquer Internet ; il s’agit de demander qui est ce « chirurgien neurologue » qui lit des scanners par Internet ? Et pourquoi sa compétence en tant qu’utilisateur du Net prouve que celui-ci « alloue très mal » les fréquences ? Hazlett ne donne aucune donnée susceptible d’affirmer qu’on se retrouve souvent ici devant une « tragédie des biens communs ». Dans la réalité, les capacités ont constamment dépassé la demande39.

60Plus sérieusement, Hazlett fait l’impasse sur les aspects positifs de l’innovation que j’ai décrits tout au long de ce livre. Admettons, par hypothèse, qu’internet ne « sait pas allouer » la bande passante selon le modèle que privilégie Hazlett. Mais comment peut-il réellement croire qu’on aurait obtenu la même richesse d’innovation (voire une plus grande) si le réseau avait été structuré dès l’origine pour « allouer correctement » la bande passante ?

61Car aucune raison de fond n’empêchait de mettre les ressources d’Internet aux enchères dès le départ. On aurait facilement pu imaginer des protocoles capables de gérer les priorités et de les mettre en pratique dès l’origine. Dans ce cas, aurait-on pu produire autant d’innovations ? Avec la même portée ? Si le réseau avait été structuré pour permettre à ses propriétaires d’exercer leur contrôle, aurait-on vu apparaître l’Internet que l’on connaît ?

62De mon point de vue, la réponse est clairement négative. Mais je ne suis qu’un juriste et je n’ai pas les compétences pour contredire ces affirmations. Je tiens seulement à faire remarquer tout ce dont Hazlett n’a pas tenu compte. Il devrait au minimum démontrer en quoi le bilan des innovations apportées par l’Internet originel n’a pas été, en fait, positif, et il devrait aussi montrer que ce bilan n’a pas été également positif pour le spectre.

63Hazlett a ses préjugés ; j’ai les miens. Il est épris de prix parfaits et de contrôle total ; le juriste que je suis est encore surpris de l’innovation extraordinaire qui résulte de prix imparfaits et de réglementations défaillantes. Si l’on pouvait faire une enquête d’opinion auprès des utilisateurs neutres, c’est-à-dire qui ne partagent ni les préjugés de Hazlett ni les miens, j’ai le sentiment que la majorité des gens seraient sceptiques à l’idée que le contrôle de l’architecture d’Internet aurait produit la même innovation que celle qu’a produite une architecture de bien commun. Mais quoi qu’il en soit, c’est là qu’il faut porter le débat. Étant donné que l’Internet originel a produit une innovation et une créativité sans commune mesure avec les autres réseaux informatiques et les autres systèmes de télécommunication, je suis prêt à parier que si l’architecture du spectre radio s’inspirait du modèle d’Internet, le résultat ne serait pas si mal.

64À court terme, le compromis idéal serait un régime qui comporterait à la fois des éléments propriétarisés et des biens communs, avec une importante mise en garde opposée aux premiers. De larges parties du spectre devraient être laissées en commun ; d’autres tout aussi larges seraient vendues comme le propose Hazlett. Mais au vu des technologies de mise en commun qui apparaissent aujourd’hui, les parties du spectre mises en vente devraient être soumises à cette importante condition : des tiers seraient libres d’en profiter sur la base d’un protocole de type « premier servi » : la technologie vérifierait si, à un instant donné, une zone donnée du spectre est déjà utilisée, et si elle ne l’est pas, elle serait bonne à prendre par n’importe qui.

65Je reconnais qu’il peut être choquant d’entendre une telle proposition : que ce qui est « ma propriété » puisse être utilisé par n’importe qui sans autre raison que le fait que je ne suis pas en train de m’en servir. Pourquoi une telle idée est-elle choquante ? Parce qu’on part du principe que la ressource qui serait utilisée est forcément périssable. Je n’utilise peut-être pas ma voiture en ce moment, mais cela ne signifie pas que vous ayez le droit de la prendre, parce qu’en l’utilisant vous allez rogner mon capital : c’est que les voitures sont des biens périssables.

66Mais ce n’est pas le cas du spectre radio. Si j’utilise une partie du spectre à un moment donné, le spectre sera, après, exactement dans le même état que si je ne l’avais pas utilisé. C’est une ressource qui en aucune façon ne s’épuise à l’usage. De plus, des fréquences non utilisées ne correspondent pas à une économie de ressource. Comme un siège d’avion qui reste vide, le spectre non utilisé est une valeur définitivement perdue.

67Il convient donc de corriger nos préjugés sur la nature spécifique du spectre, et admettre que, même si sous certains protocoles il peut être une ressource « rivale » (en un certain sens, puisque deux personnes ne peuvent pas utiliser la même fréquence exactement au même moment), c’est une ressource inépuisable. Un règlement de propriété qui intégrerait l’éventualité d’un partage commence alors à faire sens. Le principe implicite selon lequel « ce que je n’utilise pas sera perdu », qui peut être très coûteux pour certaines formes de propriétés, ne coûte rien dans le cas où la conséquence collective du non-usage d’une ressource particulière est que cette ressource sera perdue à jamais.

68Y aurait-il quand même conflit si au moment où je prends ma « part » de votre spectre vous décidez que vous en avez justement besoin ? En principe peut-être, mais pas en pratique. Car la règle de partage exigerait que le spectre ne puisse être emprunté que pendant une très courte période de temps. Le propriétaire subirait peut-être un délai, mais celui-ci serait négligeable.

  • 40 Comme le dit David Reed : « Nous ne comprenons pas le rapport qu’il peut y avoir entre la capacité (...)
  • 41 Noam, « Beyond Spectrum Auctions », loc. cit.

69Ce compromis est seulement une façon de tenir compte d’une limite importante à apporter à la conception qu’on a de la meilleure façon d’utiliser le spectre40. Il est bien possible que le modèle du marché soit plus rationnel, et qu’à long terme le marché gérera l’ensemble du spectre. Mais cela ne signifie pas que nous devions dès aujourd’hui nous jeter dans ses bras. Ainsi que l’a montré Eli Noam, il est possible de mettre en œuvre une structure commerciale par-dessus un spectre ouvert, sans entériner les répartitions préalables du spectre que suppose le modèle des enchères41. À l’exemple du réseau Ethernet (1ère partie, chapitre 4), le système enverrait une requête de réservation chaque fois que nécessaire. Il suffirait d’y ajouter un dispositif pour faire payer ce « ticket ». Noam compare ce système à celui qu’applique le métro pour faire payer les voyageurs.

  • 42 Ibid., p. 465.

70L’avantage de cette solution tient à ce que le coût de l’utilisation du spectre reste bon marché. Ainsi que le dit Noam, une enchère n’est rien d’autre « qu’une taxe sur le secteur des communications et ses usagers »42. Au vu du montant des enchères proposées pour cette ressource, c’est un système dont Noam pense qu’il encouragera les oligopoles :

  • 43 Ibid., p. 466.

Une vente aux enchères, où il faut payer à l’avance, est une barrière mise à l’entrée de ce marché, à moins que les marchés de capitaux soient hors de tout soupçon, ce qui n’est pas le cas.43

71Nous sommes cependant loin du moment où il y aurait un sens à superposer ce système mercantile au spectre ouvert. De même que les parcs nationaux n’ont décidé que tardivement de faire payer des tickets d’entrée, nous devrions aussi éviter de demander des droits d’entrée pour l’instant, et les introduire selon la nécessité et de manière neutre. Cette façon de réglementer une large proportion des ressources du spectre susciterait l’utilisation la plus intense et la plus diversifiée. Et le soutien appuyé de l’État au spectre ouvert convaincrait les investisseurs d’investir dans ces usages innovants.

  • 44 George Gilder, Telecosm : How Infinite Bandwidth Will Revolutionize Our World, New York, Free Press (...)

72Mais pendant que les théoriciens pro-marché combattent ceux qui sont en faveur des biens communs, le gouvernement ne s’engage vraiment pour aucune de ces deux politiques. Au lieu de cela, il persiste dans une politique qui est exactement contraire à la liberté du spectre, telle que la permettrait soit un marché bien géré, soit un bien commun. Sous la pression des politiciens, il pousse à vendre les droits d’accès au spectre sans totalement entériner le modèle de la propriété. Ce n’est pas le choix de la meilleure politique possible pour le spectre, c’est celui de la stratégie qui permet de protéger les intérêts acquis le mieux possible. Selon la formule de Gilder, cet entêtement à se débarrasser du spectre en le mettant en vente n’est rien d’autre que « le cadre juridique d’un programme protectionniste en faveur de l’équivalent, dans le secteur de l’information, des industries les plus consommatrices d’énergie et les plus polluantes »44. C’est une attitude qui n’inspirera pas de nouvelles utilisations du spectre ; au contraire, elle confortera les anciens usages au détriment des nouveaux.

  • 45 Ibid., pp. 159-60. L’argument de Gilder est valide, qu’il existe ou non une véritable « malédiction (...)

73Même si les enchères « semblent préférables à la politique précédente de la FCC, qui consistait simplement à attribuer le spectre aux candidats jugés “crédibles” », elles n’amèneront pas de nouvelles utilisations, et, comme le dit Gilder, « elles conduiront à des victoires à la Pyrrhus »45. Le revenu attendu de ces ventes dépasse 50 milliards de dollars ; une telle somme obligera les bénéficiaires à rechercher des retours sur investissement anormalement élevés. Or, le meilleur moyen d’y arriver, ce sera de maintenir pour la diffusion l’architecture protectionniste qui s’est révélée si rentable autrefois. La revente des fréquences radio fournira aux opérateurs l’incitation et les moyens nécessaires pour s’assurer que le spectre ne deviendra pas (alors que ce serait dans l’intérêt de toute la société) une forme de bien commun, soumis à une concurrence énergique.

74Le raisonnement de Gilder suppose, de la part des entreprises, un manque de rationalité que les économistes se montrent prompts à critiquer. L’argent investi dans le spectre est un investissement à fonds perdus. Une gestion rationnelle devrait tirer un trait sur les fonds déjà perdus pour se concentrer sur la meilleure façon de rentabiliser les atouts que possède l’entreprise.

  • 46 L’histoire est racontée dans Lawrence Lessing, Man of High Fidelity : Edwin Howard Armstrong, New Y (...)
  • 47 Le meilleur exemple en est le lent déploiement des technologiques à très large bande (UWB, UltraWid (...)

75Mais la crainte de Gilder n’est pas irrationnelle ; elle reflète l’inquiétude que des acteurs puissants puissent s’employer à ralentir l’innovation quand elle leur fait du tort. Les avantages à long terme de la radio FM n’ont pas empêché les diffuseurs AM de travailler à son étouffement46. Les arguments techniques en faveur de la FM, si puissants et irréfutables qu’ils fussent, ont été impuissants face aux intérêts des diffuseurs en place. C’est le même danger qu’on retrouve dans la politique de gestion du spectre radio. Il est trop facile pour le diable d’y trouver les détails qui lui permettront de tuer d’importantes technologies nouvelles47.

76On a l’occasion d’ouvrir et de libérer une couche absolument cruciale de l’architecture de la communication. L’ouvrir réduirait la pression sur les autres canaux d’accès à Internet. Protéger sa liberté encouragerait toute une vague d’utilisations innovantes, mais au lieu de promouvoir cette ressource et de la répandre largement, nous nous dépêchons de réduire les possibilités qu’offre ce bien commun. Sans autre justification que nos automatismes et les préjugés du moment, nous avalons les yeux fermés l’idée que la réglementation est préférable à la liberté.

77C’est encore une fois l’idée de propriété qui sous-tend tout ce faux raisonnement, même si c’est de manière très subtile. Nous ne disposons pas encore d’un régime de propriété totale pour allouer et contrôler le spectre radio, mais on nous induit à penser que c’est la seule solution possible. Nous nous empressons d’écarter les occasions de définir un équilibre, sous l’influence, comme toujours, de ceux qui auraient le moins à y gagner. Nous refusons d’envisager la possibilité de traiter la couche physique comme un bien commun ; nous refusons même de lui donner sa chance par l’expérimentation. À droite comme à gauche, les décideurs politiques s’empressent de faire le choix d’un système de contrôle absolu.

78Cette notion de propriété est si forte, et notre compréhension en est si déséquilibrée, que nous y adhérons sans réserve, sans limite, même si elle n’existe pas encore, et même si les biens sur lesquels on assigne un droit de propriété n’ont été créés par personne, à la différence des câbles d’AT & T ou du génie créatif de l’inventeur de Mickey Mouse. Nous nous empressons d’attribuer un droit de propriété à l’air qui nous entoure, parce que nous n’arrivons pas à comprendre qu’une forme d’équilibre serait plus appropriée.

Notes

1 Célèbre magazine humoristique et culturel américain. NdT.

2 Thomas W. Hazlett, « Spectrum Flash Dance : Eli Noam’s Proposal for “Open Access” in Radio Waves », Journal of Law & Economies 41 (1998), p. 805.

3 Où se trouve Washington, le siège des plus hautes institutions de l’État. NdT.

4 Hazlett, « The Wireless Craze », p. 17 : « Les attributions, ainsi que certaines règles “techniques”, protègent les diffuseurs contre la concurrence ainsi que contre d’éventuelles redevances ou enchères inamicales ». On peut citer comme exemple la protection des radios AM face à la FM, ibid., pp. 50-53 ; la rareté artificielle des licences de VHF-TV, qui ne laissèrent place qu’à trois réseaux nationaux, ibid., pp. 53-55 ; VHF-TV bloquant CATV, ibid., pp. 55-62 ; le blocage de la radio numérique par les radios AM et FM, ibid., pp. 62-65 ; le blocage par le NAB et les NPR des radios FM, ibid., pp. 68-82.

5 Eli Noam, « Beyond Spectrum Auctions : Taking the Next Step to Open Spectrum Access », Telecommunications Policy 21 (1997), pp. 461, 462, note 5.

6 Ibid. Comment ce système de marché pourrait fonctionner n’est pas clair pour l’instant. On peut supposer que les utilisateurs lanceraient leurs enchères en temps réel pour obtenir l’accès au spectre disponible. Mais ce système d’enchères supposerait un système d’identification des utilisateurs. Cette identification (ID) ne serait pas nécessairement l’identité réelle, mais tout transaction est nominative. C’est le mode de gestion de ces demandes qui déterminera l’efficacité du fonctionnement du système.

7 Voir par exemple Yochai Benkler, « From Consumers to Users : Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Gommons and User Access », Federal Communicadons Law Journal 52 (2000), p. 561 ; Eli Noam, « Spectrum Auctions : Yesterday’s Heresy, Today’s Orthodoxy, Tomorrow’s Anachronism », Journal of Law & Economies 41 (1998), p. 765 ; Yoachai Benkler, « Overcoming Agoraphobia : Building the Commons of the Digitally Networked Environment », Harvard Journal of Law & Technology 11 (1997), p. 287.

8 Voir Hazlett, « Spectrum Flash Dance » ; Gregory L. Rosston et Jeffrey S. Steinberg, « Using Market-Based Spectrum Policy to Promote the Public Interest », Federal Communications Law Journal 50 (1996), p. 87.

9 Turner Broadcasting System, Inc. vs FCC, 520 US, 180,189 (1997). Je considère comme acquis (et si nécessaire je plaiderais en ce sens) que l’analyse courante du Premier Amendement doit s’appliquer aux règles d’attribution du spectre. Ce présupposé cependant ne va pas de soi. On peut aussi être d’avis que le spectre est comparable au support papier (l’un et l’autre servent à communiquer), et que la nationalisation de l’industrie papetière ne poserait pas de problème au titre du Premier Amendement. Voir Arsberry vs Illinois, 244 F. 3 558 (7e circ., 2001), à propos de la taxation appliquée aux compagnies de téléphonie.
Mais de mon point de vue, une analyse pertinente doit commencer par le locuteur, qui utiliserait le spectre pour parler s’il n’y avait pas les décisions du Congrès réglementant ce spectre. C’est la position qu’a prise la Cour Suprême en expliquant pourquoi la réglementation de la télévision câblée relève du Premier Amendement. Dans les deux cas, le problème est bien défini : qu’est ce qui justifie que l’État intervienne pour limiter la possibilité pour une personne de communiquer ? Je présume que cette question trouvera la solution par le moyen du même type d’analyse que celle qui est utilisée pour le câble. En effet, comme le dit Benkler, « le cloisonnement de l’information [...] affecte de manière différente les divers organismes de production de l’information. Ceci parce que l’information n’est pas seulement de l’ordre de la production mais aussi, de manière capitale, de l’ordre de la réception ». Yochai Benkler, « The Commons as a Neglected Factor of Information Policy », communication présentée lors de la « Telecommunications Policy Research Conférence » (5 octobre 1998), p. 70. Ainsi, « la disponibilité de biens communs crée des incitations qui rendent possible la décentralisation de la production de contenu » ibid., p. 68.

10 « Ces unités sont si petites qu’elles rendent prohibitifs les coûts transactionnels induits par la négociation d’allocation de droits de propriété exclusifs » Benkler, « Overcoming Agoraphobia », loc. cit., p. 174.

11 Voir par exemple Andy Kessler, velcap.com, « Steal This Bandwidth ! », courriel conservé par l’auteur, 19 juin 2001 : « La FCC devrait mettre de côté à des fins non lucratives une certaine portion du spectre, en particulier pour l’accès sans fil, par exemple en même temps que seront mises aux enchères les licences 3G, et continuer à encourager les utilisateurs de base à travailler avec les nouvelles technologies ».

12 Entretien téléphonique avec Alex Lightman, 31 janvier 2001.

13 Idem.

14 Entretien téléphonique avec Dave Hughes, 13 novembre 2000.

15 Federal Communications Commission (FCC), « Creation of Low Power Radio Service », 27 janvier 2000, sur :
http://www.fcc.gov/Bureaus/Mass_Media/Orders/2000/fcc00019.doc.

16 Harry First, « Property, Commons, and the First Amendment : Towards a Cote Common Infrastructure » (livre blanc du « First Amendment Program », Brennan Center for Justice, New York University School of Law, 2001), pp. 42-44.

17 Departments of Commerce, Justice, and State, the Judiciary and Related Agencies Appropriations Act, 2001, H.R. 4942, loi promulguée, H.R. 5548, 106e Congrès, Titre VI §632 (2000).

18 Voir Bob Brewin, « Airports Ground Use of Wireless : Safety, Loss of Income from Pay Phones Cited », Computerworld (19 février 2001), p. 1 :
http://computerworld.com/cwi/story/0,1199,NAV47_ST057817_NLTpm,00.html.

19 Le véritable objectif des aéroports regroupés dans « wirelessairport.org » semble être de construire une architecture exclusive et propriétarisée pour les technologies sans fil à l’intérieur des aéroports, afin de leur permettre de tirer des revenus de leur utilisation.

20 Voir par exemple Hazlett, « The Wireless Craze », loc. cit., p. 42 : « La charge de la preuve repose sur le nouveau candidat. Aucun candidat sortant n’est tenu de montrer que moins de concurrence bénéficie au public, afin de préserver le statu quo ; il doit seulement écarter les partisans de la concurrence. Ce choix négatif vise à empêcher toute arrivée nouvelle » ; Net@EDU, « Position Paper on WLAN Radio Frequency Interference Issues » : « Selon la FCC, §15, les outils comme les points d’accès sans fil doivent accepter toutes les interférences qui pourraient être causées par l’opération d’une station de radio autorisée, et par d’autres causes intentionnelles ou non [sic] », p. 1, disponible sur http://www.educause.edu/asp/doclib/abstract.asp?ID=NE+T0014 (consulté le Il juin 2001). Pour un site rassemblant les travaux sur le spectre du Comité consultatif technique de la FCC, voir http://www.jacksons.net/tac/ .

21 1 zlett, « The Wireless Craze », loc. cit., p. 45.

22 En mettant ainsi de côté le 300 MHz à l’intérieur de la bande U-NII, la FCC a déclaré : « Nous notons qu’il pourrait aussi être pertinent de réévaluer les paramètres techniques régulant les procédés U-NII à la lumière de la seconde génération de systèmes MSS. Par exemple, la seconde génération de systèmes MSS pourrait être plus sensible, et donc plus susceptible d’interférer avec les procédés U-NII », « Amendment to the Commission’s Rules to Provide for Operation of Unlicensed NII Devices in the 5 GHz Frequency Range », 12 F.C.C.R. 1576, ¶96 (1997). Mais pourquoi les procédés U-NII devraient-ils se plier aux procédés MSS de seconde génération, plutôt que l’inverse ? Voir Yochai Benkler, « Overcoming Agoraphobia », loc. cit., p. 338, n. 225.

23 FCC Regulations, part. 97, sous-part. A, section 97.1, disponible sur
http://www.arrl.org/FandES/field/regulations/news/part97/ .

24 Comme le remarque Hazlett, en réalité le régime actuel ne vend pas des droits sur le spectre. Il vend en fait des droits pour des projets commerciaux donnés : la licence reçue est une licence pour utiliser un certain type d’équipement à un certain moment pour certains projets commerciaux. Hazlett « The Wireless Craze », loc. cit., p. 102. La critique des enchères du spectre que je fais ici n’est donc pas une critique générale des enchères ; c’est plutôt une critique du mode particulier d’enchères actuellement pratiqué.

25 Ibid., p. 105.

26 S.J. Res. 125, 69e Cong., 1ère Sess. (1926) (Clarence C. Dill).

27 Entretien téléphonique avec Dave Hughes.

28 Un problème différent mais connexe est que la demande relative pour différentes utilisations ne peut pas être connue à l’avance. Comme le dit Reed, « que la TVHD, ou des services plus diversifiés sur téléphones portables, soit une bonne chose pour la société » est quelque chose qu’on ne peut pas savoir à l’avance. Entretien téléphonique avec David Reed, 7 février 2001. Pourtant c’est ce que présuppose le système actuel d’attribution.

29 Un des principaux concurrents d’AT & T aux États-Unis. NdT.

30 Noam, « Beyond Liberalization II », loc. cit., p. 473.

31 Entretien téléphonique avec Alex Lightman.

32 John Naughton, A Brief History of the Future : The Origins of the Internet, London, Weidenfeld & Nicolson, 1999, p. 107.

33 Entretien téléphonique avec David Reed.

34 De même que certains autres très bons livres : voir par exemple son Orwell’s Revenge : The 1984 Palimpsest, New York, Free Press, 1994-

35 Huber, Law and Disorder in Cyberspace, loc. cit., p. 75.

36 Carol Rose rappelle cependant que traditionnellement les biens communs ne sont pas régulés par l’État ou par la loi. Ils sont réglementés par la norme. Leur nature non étatique est en effet un élément important de leur statut de bien commun. Carol Rose, « The Comedy of the Commons », loc. cit., pp. 720-21. Mais aujourd’hui, les bien communs les plus importants sont créés par l’État et régulés par la loi. Les autoroutes, les parcs nationaux n’ont pas été trouvés tout faits par l’État. Pour plus d’information sur le rôle des autoroutes comme source de croissance du fait de leur caractère de bien commun, voir « Toll Roads and Free Roads », 76e Congrès, 1ère Sess., House Document n° 272, p. 98 (1939) (Serial Set, 10339) : « Le potentiel de développement économique d’un flux de circulation important est si grand qu’il suscite la création immédiate d’une grande variété d’établissements le long de tout nouveau trajet générant beaucoup de circulation. Chaque nouvelle autoroute, surtout dans le voisinage des grandes villes, encourage rapidement l’émergence de nouvelles zones résidentielles et attire des implantations commerciales, plus intéressées par les nouvelles infrastructures que par les besoins à satisfaire d’une circulation accrue » ; Clay Committee Report, « A 10-Year National Highway Program », 84e Congrès, 1ère Sess., House Document n° 93, p. 7 (1955) (Serial Set, 11840) : « Un réseau d’autoroutes adéquat est vital pour l’expansion durable de l’économie. Les chiffres escomptés de la production nationale brute ne seront pas atteints si notre réseau continue à se détériorer. Le rapport est bien sûr réciproque ; un réseau de qualité facilitera l’expansion de l’économie, ce qui permettra en retour de trouver les fonds pour aider à développer le réseau ».

37 Cette idée a son origine dans un article de J. P. Costas en 1959 « Poisson, Shannon, and the Radio Amateur », 47 Proc. IRE 2058 (décembre 1959). Voir aussi Shepard, « A Channel Access Scheme for Large Dense Packet Radio Networks ».

38 Hazlett, « The Wireless Craze », pp. 136-37 ; du même, « An Essay on Airwave Allocation Policy », AEI-Brookings Joint Center for Regulatory Studies (2001).

39 Voir par exemple International Bandwidth 2001, Washington, D.C., TeleGeography, 2001.

40 Comme le dit David Reed : « Nous ne comprenons pas le rapport qu’il peut y avoir entre la capacité des communications et le nombre d’utilisateurs. [Le modèle historique suppose] une capacité constante. Avec dix utilisateurs, on pourrait donc la diviser en dix parties et chaque utilisateur en aurait au plus un dixième. [...] Mais deux raisonnements physiques plausibles décrivent des systèmes possibles où l’étendue de spectre disponible augmente en même temps que le nombre d’utilisateurs de ce même spectre dans le même volume d’espace [...] ce qui veut dire qu’avec cent fois plus de stations dans le même volume, on peut avoir dix fois plus (ou peut être cent fois plus) de capacité de communication ». Entretien téléphonique avec David Reed.

41 Noam, « Beyond Spectrum Auctions », loc. cit.

42 Ibid., p. 465.

43 Ibid., p. 466.

44 George Gilder, Telecosm : How Infinite Bandwidth Will Revolutionize Our World, New York, Free Press, 2000, p. 159.

45 Ibid., pp. 159-60. L’argument de Gilder est valide, qu’il existe ou non une véritable « malédiction du vainqueur », laquelle ne surgit que lorsque l’enchère est irrationnellement élevée. Richard H. Thaler, « Anomalies : The Winner’s Curse », Journal of Economie Perspectives 2 (1988), pp. 191, 192. Que l’enchère soit ou non irrationnelle, elle crée toujours de la pression dans le système.

46 L’histoire est racontée dans Lawrence Lessing, Man of High Fidelity : Edwin Howard Armstrong, New York, J. B. Lippincott, 1956.

47 Le meilleur exemple en est le lent déploiement des technologiques à très large bande (UWB, UltraWideBand). Il s’agit d’une sorte de technologie de diffusion du spectre qui utilise des transmissions de très faible puissance qui ne dépassent pas le niveau du seuil. La procédure auprès de la Commission a ralenti l’approbation de l’UWB car les titulaires actuels qui seraient affectés par cette nouvelle concurrence sont en mesure de la freiner simplement en soulevant des questions sur les interférences potentielles de cette nouvelle technologie. Cela fait basculer le coût de la démonstration de l’intérêt de l’UWB sur les nouveaux candidats, ralentissant significativement (voire définitivement) la procédure d’entrée. Ainsi « en dépit des énormes potentialités de l’UWB [...], c’est une technologie qui n’avance nulle part », Hazlett, « The Wireless Craze », pp. 87-88.

© Presses universitaires de Lyon, 2005

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search