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L’Avenir des idées

 | 
Lawrence Lessig

Troisième partie. Dot.contrôles : Internet et réglementation

Chapitre 3. Main basse sur les câblés – et sur la couche des contenus

Texte intégral

1Dans le chapitre précédent, j’ai voulu montrer comment la tension qui existe entre la réglementation de la couche physique et la liberté de la couche logique affecte l’incitation à innover. La liberté initiale a permis de construire un bien commun ; une réglementation plus stricte pourrait l’affaiblir ; ce qui est « tragique », c’est que notre précipitation à tout soumettre à un contrôle absolu nous entraîne à oublier la valeur de la liberté.

2On retrouve la même tension au niveau de la couche des contenus, dont certains sont considérés par la loi comme soumis à un droit de propriété – le copyright et les brevets sont une « propriété intellectuelle » détenue par des individus et des entreprises – alors que d’autres ne peuvent pas être appropriés – ceux qui sont dans le domaine public ou ceux qui sortent de la compétence accordée par la Constitution au Congrès en matière de copyright et de brevets. Ici aussi l’équilibre est important, mais ici aussi le bien approprié chasse celui qui ne l’est pas. La pression qui s’exerce pour protéger ce qui est sous contrôle réduit de plus en plus le champ de ce qui est libre.

3Le propos de ce chapitre sera de décrire cette dynamique et de suggérer comment elle sera affectée par les changements que nous observons aujourd’hui. Je crains que le combat que je décris ne se termine avant que ce livre ne soit publié. Les tribunaux auront imposé des réponses à ces problèmes et les politiciens n’auront pas le courage de les contester. Fin de partie : déjà l’issue est claire. L’équilibre aura basculé du côté de la propriété. Et la valeur de cette liberté est perdue d’avance.

4Ce chapitre ne concerne pas directement les mêmes personnes, mais il est à lire comme un reflet du chapitre 3 de la première partie, une image dans le miroir. Les « branchés » affectés par les changements que je décris ne sont pas exactement les mêmes « branchés » que ceux qui ont mené le mouvement de l’open source et du logiciel libre, et dont je parlais alors.

5Mais d’un point de vue critique, ce sont les mêmes. Les uns et les autres innovent en construisant à partir du contenu qui existait auparavant. Les uns et les autres révèlent donc à quel point la créativité d’aujourd’hui dépend de celle d’hier. Tous montrent en fait que l’innovation consiste à ajouter au travail accompli par autrui.

6Dans certains cas, les restrictions détaillées dans ce chapitre s’appliquent directement aux innovateurs décrits au chapitre 3 de la première partie. Par exemple, le droit des brevets représente l’une des menaces les plus sérieuses contre le mouvement de l’open code. Mais les changements que je décris maintenant visent généralement à mettre sous contrôle une nouvelle génération de « branchés » : ceux qui voient la plate-forme de l’Internet comme une occasion de produire et diffuser des contenus différemment, et ceux qui voient les contenus sur le Net comme une ressource pour produire un contenu différent, et meilleur. Les changements évoqués dans ce chapitre sont ceux qui visent à rétablir une forme de mainmise sur ces âmes bientôt happées par le câble.

7Quand le Net a surgi dans la presse populaire, beaucoup de gens se sont inquiétés de ce qu’il pourrait rendre possible. Les gens pourraient faire ici des choses qu’on les a dissuadés de faire là, ou qui sont illégales.

8La pornographie a été l’exemple le plus frappant de cette anxiété. Le monde apprit rapidement que la liberté sur le Net signifiait la liberté laissée à n’importe qui, quel que soit son âge, de lire des textes obscènes. Les journaux étaient remplis de cas d’enfants se branchant sur des contenus jugés « nocifs pour les mineurs », et beaucoup réclamaient une intervention du Congrès.

  • 1 Voir 47 USC §223 (suppl. 1996), ACLU vs Reno, 521 US 844 (1997).

9En 1996, le Congrès est intervenu, en adoptant le « Communications Decency Act », CDA (loi sur la « moralité des communications »)1, dont le but était de protéger les enfants des « contenus immoraux » dans le cyberespace. Cette loi stupidement rédigée heurtait de plein fouet le Premier Amendement, mais son but n’avait rien de nouveau. Le droit est depuis longtemps utilisé pour protéger les enfants contre ce qui est jugé « dangereux pour les mineurs ». Le Congrès essayait simplement d’étendre la portée de cette protection.

10Ce fut un échec, parce que la portée de la CDA était beaucoup trop grande, réglementant une liberté d’expression qui ne peut pas être réglementée selon la Constitution. Et ce fut un échec parce la loi n’avait pas convenablement pris en compte le boulet que cette réglementation allait imposer aux activités dans le cyberespace. La loi exigeait de s’assurer de l’identité d’un utilisateur avant de rendre disponible un contenu destiné à un public adulte. Mais exiger que les sites installent et fassent fonctionner des machines vérifiant l’identité de leurs visiteurs obérait trop la liberté d’expression sur Internet. Le Congrès aurait eu à prouver que cette charge imposée à l’ensemble de l’Internet n’irait pas au-delà de ce qui était nécessaire pour atteindre son objectif d’ordre public, la protection des enfants.

  • 2 ACLU vs Reno, 217 F. 3, 162 (3e circ., 2000).

11Le Congrès fit une deuxième tentative en 1998. Cette fois, il s’attacha spécifiquement à une catégorie de discours dont la régulation paraissait aller de soi : les discours « dangereux pour les mineurs ». Et il était bien plus indulgent à l’égard de la technologie capable, dans les limites autorisées, de ne pas exposer les enfants à ce qui est « dangereux pour les mineurs ». Les cours fédérales ont pourtant rejeté cette loi, considérant que la charge imposée à l’Internet dans son ensemble serait trop lourde2.

12Ces faits traduisent clairement l’état d’esprit général. Bien qu’il soit important pour l’État de protéger les enfants, les tribunaux ont insisté pour que cette ardente obligation d’ordre public soit remplie avec précaution. De fait, il faut démontrer que cette réglementation ne pénalisera pas abusivement le Net avant de défendre ainsi l’intérêt public. Des faits vérifiables soumis à un examen attentif sont la règle dans cet aspect du droit du cyberespace.

13Il faut conserver ce contexte à l’esprit dans l’étude des exemples qui vont suivre. Car dans l’affaire Reno vs ACLU (« American Civil Liberty Union ») il ne s’agit pas de conclure que les enfants puissent regarder de la pornographie ni que le critère de l’intérêt public autorisant les parents à en protéger leurs enfants soit obsolète. La Cour était tout à fait explicite dans cette affaire Reno vs ACLU : protéger les enfants contre des discours nocifs pour les mineurs est une « obligation » d’intérêt public, mais celui-ci doit rester compatible avec le principe de la liberté d’expression. L’État avait le droit de revendiquer ses obligations d’intérêt public, mais il avait aussi, ce faisant, l’obligation de ne pas tuer le reste du Net.

14Pendant que les parents paniquaient au sujet de la pornographie, les détenteurs de droits d’auteur paniquaient à propos de leur copyright sur le Net. Tout comme les premiers avaient peur qu’il n’y ait aucun moyen de conserver quelque contrôle que ce soit s’agissant de leurs enfants, les seconds étaient inquiets de se voir privés de tout contrôle sur leurs contenus soumis à copyright. Les mêmes caractéristiques de l’Internet qui rendaient difficile d’éloigner des enfants du porno rendaient difficile de protéger les copyrights.

15D’un côté comme de l’autre, il était prématuré de s’affoler. Il est vrai que l’architecture originelle du Net rendait son contrôle difficile (qu’il s’agisse d’en protéger les enfants ou de faire en sorte que ses contenus ne soient pas copiés par des enfants), mais ce Net originel n’était pas le Net tel qu’il aurait dû être. C’est le code qui en avait fait ce qu’il était : ce code pouvait changer. Le vrai problème pour le législateur était de savoir si on pouvait espérer voir arriver un code qui résoudrait cette question de réglementation.

  • 3 Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, loc. cit., p. 225.

16J’ai montré dans mon livre Code and other Laws of Cyperspace que, dans le contexte du copyright, on pouvait certainement s’attendre au développement d’un tel code, répondant à cette question3. Et si ce code était élaboré conformément aux descriptions de ses architectes, le véritable danger ne serait pas un manque de contrôle sur les biens sous copyright : le véritable danger serait que ceux-ci deviennent trop parfaitement contrôlés, que les technologies qui deviendraient possibles et qui seraient déployées offriraient aux détenteurs de droits d’auteur plus de capacité de contrôle sur leurs biens sous copyright que le droit de la propriété intellectuelle ne l’avait jamais envisagé.

17C’est exactement ce qui se passe depuis deux ans, mais suivant une dérive imprévue. Les fournisseurs de contenus se sont empressés de mettre en place des versions de code en mesure de les protéger, comme je n’étais pas le seul à m’y attendre. Mais aujourd’hui, non seulement le Congrès mais aussi les tribunaux ont renchéri sur cet empressement en donnant à cette protection une légitimation juridique.

18Je n’avais pas vu venir cette évolution. Certes, le procès Reno vs ACLU ne laissait rien prévoir de tel. S’il faut prendre tout son temps avant de répondre à la demande pressante des parents de protéger leurs enfants, pourquoi nous serions-nous attendus à ce qu’Hollywood bénéficie d’un traitement aussi rapide ?

19Il vaut mieux laisser cette question de côté pour l’instant et commencer par faire un état des lieux. Considérons donc le travail des tribunaux, du législateur et des auteurs de codes, dans leur croisade pour étendre la protection accordée à cette forme de propriété appelée « IP » (« Intellectual Property », la « propriété intellectuelle »).

Un contrôle envahissant

Lâchez les bots !

20Dans toutes les chambres d’étudiants on trouve des copies de vieux 33 tours sur des cassettes audio, avec des posters de rock stars fixés au mur, des livres empruntés à des amis sur les étagères, des photocopies de cours ou de chapitres de livres au programme çà et là sur le sol. Dans certains cas, ces chambres hébergent des fans ; ils ont griffonné les paroles de leurs chansons préférées sur des carnets, ils ont peut-être aussi sur leurs murs des posters de leurs personnages de dessins animés favoris. Il y a peut-être dans leur ordinateur des icônes inspirées des Simpson.

21Ces contenus sont utilisés sans rémunération directe pour le créateur d’origine. Aucune autorisation, cela va de soi, n’a été donnée pour l’enregistrement des cassettes audio. L’exposition des posters aux yeux de tous n’a pas été autorisée par les fabricants de ces posters. Les livres ont peut-être été achetés, mais aucun contrat n’interdisait de les passer à des amis. On fait des photocopies sans que personne ne fasse un relevé de ce qui est copié. Les paroles de chansons retranscrites à partir d’un enregistrement sont copiées sans l’autorisation de l’auteur. Les personnages de dessins animés, propriété exclusive de leurs auteurs, sont copiés, affichés sur les murs, collés sur les ordinateurs sans l’autorisation de qui que ce soit.

22Toutes ces utilisations ont lieu sans l’autorisation expresse des détenteurs de droits. Elles illustrent les utilisations variées qu’on peut faire d’œuvres sous copyright, sans droit de licence ni rémunération pour les auteurs.

23Pour autant, toutes ces utilisations ne sont pas interdites : beaucoup sont protégées par des exceptions prévues par le Copyright Act. Quand vous achetez un livre, vous avez le droit de le prêter à quelqu’un d’autre, d’en copier un court extrait et de le donner à un ami. En vertu du « Audio Home Recording Act » (« loi sur l’enregistrement audio à titre privé »), on peut copier de la musique en la transférant d’un médium à un autre. Enregistrer un album sur une cassette audio est donc parfaitement légal.

  • 4 Voir 17 USCA §106 (2001) : « Le détenteur d’un copyright sous ce titre possède des droits exclusifs (...)

24Mais certaines de ces utilisations d’œuvres sous copyright peuvent être tout à fait illégales. Exposer un poster publiquement n’est pas autorisé, quoique vous l’ayez dûment payé4. La Fox considère que c’est une violation de ses droits d’utiliser des icônes des Simpson sur un ordinateur. Et si un étudiant a purement et simplement copié un trop grand nombre de pages d’un texte à étudier, ceci peut très bien excéder la limite du fair use, de l’« utilisation raisonnable ».

25Dans la pratique, cependant, qu’il s’agisse des chambres universitaires ou, plus largement, de la plus grande partie de l’espace privé dans le monde réel, ces violations, pour autant qu’on puisse les considérer comme telles, importent peu. Que la loi autorise ou non, techniquement, un étudiant à avoir un dessin d’un épisode des Simpson sur le bureau de son ordinateur, la Fox Broadcasting Company ne dispose d’aucun moyen pour faire valoir ses droits contre l’enthousiasme des fans. Le principe de réalité sous-tend la loi qui s’applique à l’espace réel, et ce principe fait que dans aucune de ces « violations » supposées il n’y a véritablement de violation.

26Imaginez maintenant que ce détournement d’usage soit transféré dans le cyberespace. Imaginez qu’au lieu d’agrémenter sa chambre, l’étudiant se mette à agrémenter sa page personnelle. Au lieu d’enregistrer des disques, il encode les albums en format MP3. Les Simpson ne sont plus seulement sur son écran, mais sur son serveur Web. De même, le poster de rock star est désormais scanné dans un fichier image servant à présenter sa page Web.

27En quoi la situation est-elle différente ?

28En un sens, on pourrait dire que le changement est absolument radical. Maintenant, au lieu de communiquer simplement des contenus aux quelques amis qui lui rendent visite dans sa chambre, notre étudiant rend ce contenu disponible à des millions de personnes dans le monde. Les pages de la grande toile sont disponibles partout, des millions de personnes utilisent le réseau gratuitement et peuvent maintenant télécharger, librement et gratuitement, les contenus que l’étudiant ne pouvait que prêter, donner ou envoyer par la poste.

29Mais il y a une faille dans cette logique. Il y a des millions de gens qui utilisent le World Wide Web. Mais il y a des milliards de pages Web. L’éventualité que quelqu’un tombe sur la page de notre étudiant reste très faible. La plupart des pages Web ne sont même pas vues par la mère de leur auteur. Le potentiel du World Wide Web est exceptionnel en matière de diffusion ; mais ce potentiel ne suffit pas pour qu’un site obtienne un million de visites.

30Ainsi, en réalité, la page de cet étudiant a le même statut que sa chambre universitaire. Il y a certainement plus de gens qui verront le poster par la fenêtre de sa chambre que de gens qui iront se frayer un chemin jusque sur sa page Web. Sous le rapport de la publicité de la diffusion, le passage au cyberespace ne change pas grand-chose.

31Mais pour ce qui est de la capacité à suivre et à réglementer l’utilisation des œuvres de l’esprit, le passage du monde réel au cyberespace induit un changement significatif. La cyber-chambre de notre étudiant est sujette à une régulation qui ne peut connaître son équivalent dans la réalité de la cité universitaire. Des programmes informatiques, les « bots », sont capables de scanner le Web et de trouver des contenus que le programmateur du bot veut signaler. Il peut alors collecter les liens vers ce contenu et le traiter comme bon lui semble.

  • 5 Voir Kevin V. Johnson, « Show’s Fan Sites Fight Off “Démon” ; Fox : Production Company Cites its Co (...)
  • 6 Ibid.

32C’est l’histoire des fans des Simpson qui se sont retrouvés assignés en justice quand leurs pages ont été identifiées par un bot envoyé par la Fox. Selon la Fox, il est interdit de rassembler des amis et des étrangers autour des images de Bart Simpson et de son père. Ces images sont la « propriété » de la société, qui a le droit d’avoir sur elles une mainmise absolue5. Bien que « ces sites [soient] l’équivalent sur Internet de l’affichage du poster d’un acteur favori sur les murs d’une chambre »6, de telles images ne sont pas autorisées par le droit de la propriété intellectuelle.

  • 7 Franchise de restauration rapide spécialisée dans la pâtisserie aux États-Unis. NdT.
  • 8 Fara Warner et al., « Holes in the Net [...] », Wall Street Journal, 30 août 1999, A1.

33Les sites de fans ne sont pas des cas uniques. Se fondant sur le droit d’auteur, Dunkin’ Donuts7 a menacé d’un procès les auteurs d’un site qui critiquait cette chaîne nationale de restauration pour forcer les auteurs à leur céder ce site. La société prétendait être « plus à même de collecter commentaires et réclamations » en détenant le site8. Peut-être, mais il est vrai aussi qu’elle pourrait plus efficacement censurer le contenu affiché par le site.

34Un exemple encore plus parlant est l’histoire d’OLGA (« On-Line Guitar Archive », « archives de guitare en ligne »), site d’archives de partitions pour guitaristes créé par James Bender à l’Université du Nevada à Las Vegas. Selon la description que ce site Web propose de lui-même :

OLGA est une bibliothèque de fichiers qui vous apprennent à jouer des chansons à la guitare. Les fichiers viennent d’autres internautes amateurs de guitare comme vous, qui ont pris le temps de transcrire les accords ou les mélodies et de les envoyer à cette archive ou aux forums rec.music.makers.guitar.tablature et alt.guitar.tab. Parce qu’ils ont été envoyés par des contributeurs amateurs, la qualité des fichiers varie énormément, mais ils devraient tous vous donner un point de départ quand vous essaierez de jouer vos airs favoris.9

35En 1996, l’Université du Nevada ferma le site après avoir été contactée par l’éditeur musical EMI Publishing, qui alléguait une violation de ses droits d’auteur. L’archiviste du site le transféra vers un autre hôte. En 1998, OLGA fut de nouveau contacté, cette fois-ci par Harry Fox Agency qui, tout comme EMI, se plaignait de violations de copyright sans spécifier précisément sur quoi portait l’accusation. OLGA ferma l’archive cette année-là avant de commencer une longue campagne (qui continue encore aujourd’hui) pour établir le droit des amateurs à échanger des suites d’accords.

  • 10 Voir par exemple Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs : The Rise of Intellectual Property (...)
  • 11 1 ir le « Digital Millenium Copyright Act », 105 P.L. 304, Sec. 202 (c), 1, III (1998).

36Ce type de situation est extrêmement courant. Des détenteurs de droits allèguent des violations de copyright tout en restant dans le vague ; le site hôte craint d’être jugé responsable, et il cherche à se protéger en fermant le site immédiatement. Il y a des milliers d’autres exemples qu’on pourrait évoquer, et c’est alors seulement peut-être qu’on commencerait à se faire une idée du système de contrôle qui émerge peu à peu à l’encontre des contenus diffusés par des individus ordinaires dans le cyberespace. Yahoo !, MSN et AOL ont des services dont la seule tâche consiste à retirer les contenus « sous copyright » d’un site Internet, si populaire soit-il, dès que le propriétaire du copyright l’exige10. Des machines dénichent ces contenus ; les FAI sont sommés de les retirer ; craignant de voir leur responsabilité engagée et encouragés par l’immunité garantie par la loi fédérale s’ils retirent ces contenus rapidement11, ils s’empressent d’obtempérer.

37C’est l’autre aspect des effets que le cyberespace aura sur le copyright. Les détenteurs de droits sont hantés par la facilité avec laquelle ils risquent de se faire « voler » ; mais il faut aussi avoir à l’esprit qu’ils ont également la possibilité de contrôler les utilisations encore plus efficacement. C’est en tout cas vers cet objectif qu’ils tendent. À mesure que des activités qui sont autorisées dans l’espace réel – que cela soit parce que la loi les protège ou parce que la chasse aux infractions reviendrait trop cher – passent dans le cyberespace, elles sont réglementées de plus en plus strictement.

38Il ne s’agit pas ici de montrer que les droits d’auteur sont imparfaitement protégés, il s’agit de décrire un droit de contrôle qui échappe à tout contrôle. Alors que des millions de personnes transfèrent leur existence sur le cyberespace, le pouvoir de réglementation et de supervision exercé par les détenteurs de droits d’auteur sur l’utilisation de « leurs » contenus ne fait qu’augmenter. Cette intensification du contrôle va dans le sens de leurs intérêts, mais quel bénéfice en retire la société, et quel en est le coût pour les utilisateurs ordinaires ? Va-t-on vers un progrès, si chaque utilisation doit désormais être autorisée, et si le contrôle est de plus en plus paralysant ?

L’affaire CPHack

39Il y a bien des choses sur la toile qui ne valent pas tripette. Et il y a bien pire ; des choses qui, aux yeux de certains, sont, au bas mot, choquantes. Ce pire inclut ce qui est jugé obscène ou – et c’est une catégorie très différente – « dangereux pour les mineurs », c’est-à-dire la pornographie.

  • 12 Lessig, op. cit., p. 173-175.

40Comme on l’a vu, les efforts du Congrès pour réguler la pornographie dans le cyberespace sont une longue et fastidieuse chronique12. Ce n’est pas cette histoire qui m’intéresse ici. Ce dont je voudrais parler, c’est des efforts déployés par les sociétés pour réglementer la pornographie dans le cyberespace en se servant du code utilisant des logiciels de filtrage de contenu.

41Le code dont je parle est gentiment appelé censorware, ou « code-censeur ». C’est une technologie qui permet de bloquer l’accès au contenu d’Internet en empêchant un navigateur Web d’accoster aux sites interdits. Les entreprises de censorware se donnent pour objet d’écumer le Web à la recherche de contenus choquants pour les ajouter à leur liste. Elles vendent ensuite leur fichier de sites interdits aux parents qui souhaitent protéger leurs enfants.

42Il n’y a évidemment rien de mal à ce que des parents jugent ce que peuvent voir leurs enfants. Et assurément, s’il faut choisir entre la suppression de l’Internet ou son filtrage, mieux vaut que les enfants continuent à avoir accès à l’Internet.

43Mais ceci ne veut pas dire que les censeurs ne posent pas de problème. Car les sites bloqués n’ont souvent absolument rien de choquant. Pire, des sites sont souvent interdits pour la simple raison qu’ils résistent à la technologie des censeurs. En décembre 2000, des activistes de la liberté d’expression appartenant au groupe de droits civils Peacefire ont déclaré que plusieurs systèmes de censure s’étaient mis à bloquer des sites affiliés à Amnesty International13. Ce n’est que le cas le plus récent dans une longue série de cas similaires, qui mettent tous en cause une technologie fondamentalement hostile aux principes d’ouverture et de liberté d’accès du Net originel.

44En 1999, le Suédois Eddy Jansson et le Canadien Matthew Skala ont décidé qu’ils voulaient tester un censeur parmi d’autres, un produit appelé « Cyber Patrol », le bien nommé. Ils ont donc programmé un logiciel nommé non sans provocation « CPHack », le « fléau de la cyberpatrouille », avec lequel les utilisateurs pourraient paralyser Cyber Patrol, afin de connaître les sites que ce censeur bloquait. Le code permit ainsi à de nombreux sites de se plaindre des pratiques de censure de Cyber Patrol.

45Le propriétaire de Cyber Patrol n’a pas apprécié CPHack, et comme beaucoup de propriétaires mécontents des agissements d’autrui, il s’empressa de saisir la cour fédérale. En mars, Mattel assigna les auteurs de CPHack ainsi que Peacefire en exigeant l’arrêt de la distribution de ce code fait pour libérer les sites listés par Cyber Patrol.

46Cette plainte se fondait sur une violation de copyright. Selon Mattel, ces programmeurs avaient violé le copyright de Cyber Patrol en inversant l’ingénierie du logiciel, au mépris de la licence d’utilisation. N’étant pas couverte par la licence de Cyber Patrol, une telle utilisation était illégale.

47Le fondement invoqué par Mattel a quelque chose de très étrange. Le principe même du copyright est de protéger les auteurs contre le vol par des tiers. En d’autres termes, il s’agit de protéger Mattel contre quelqu’un qui s’emparerait de Cyber Patrol et l’utiliserait sans l’avoir payé. Le copyright ne tend normalement pas à protéger les auteurs contre la critique. Interdire la critique d’une situation existante ne permet pas « d’encourager le progrès ». Mais c’est exactement dans ce sens-là que le droit est intervenu dans cette affaire. En alléguant qu’un contrat concernant un code soumis à copyright interdisait à un utilisateur de le critiquer, on a utilisé le droit pour faire taire les critiques.

  • 14 Voir Microsystems Software, Inc. vs Scandinavia Online, AB 98F. 2, Supp. p. 74 (D. Mass., 2000), 22 (...)

48En moins de deux semaines, Mattel obtint une injonction contre la distribution de CPHack dans le monde entier14. Cette injonction ne s’appliquait pas seulement aux auteurs du programme, elle s’étendait aussi à ceux qui se connectaient à leur site ou à ceux qui l’avaient simplement mis en ligne. Ces diffuseurs secondaires croyaient avoir le droit tout à fait légitime de répandre le code de CPHack, qui était « disponible sous GPL », c’est-à-dire que n’importe qui était libre de le prendre et de le distribuer (« General Public License »). Mais tous les membres de cette « association de malfaiteurs » (comme il a fallu les qualifier pour justifier cette action fédérale hors du commun) étaient maintenant tenus par cette injonction d’urgence prononcée par une cour américaine. Mattel se dépêcha ensuite d’agir pour que la force de la loi soit finalisée et rendue permanente.

49Pourtant, des failles ne tardèrent pas à apparaître dans ce jugement. Il y avait d’abord un problème de compétence, car les auteurs de CPHack n’étaient pas citoyens des États-Unis et n’y travaillaient pas non plus. Le droit de la propriété intellectuelle est essentiellement national. Le simple fait que deux personnes quelque part dans le monde aient fait quelque chose qui constituerait une infraction aux États-Unis ne signifie pas pour autant qu’ils ont violé le droit américain de la propriété intellectuelle15.

  • 16 Sony Computer Entertainment, Inc. vs Connextic Corp., 203 F. 3, 596 (9e circ, 2000).

50Mais même en considérant que cette juridiction américaine soit compétente, l’affaire présentait un vice bien plus fondamental. Quelle était exactement la faute que les accusés étaient censés avoir commise ? Mattel affirmait qu’ils avaient pratiqué une « ingénierie inversée » (reverse engineering) sur Cyber Patrol. Or, l’ingénierie inversée est classiquement considérée comme une « utilisation légitime », autorisée par le droit de la propriété intellectuelle : la loi ne cherche pas du tout à empêcher les tiers d’entrer en compétition avec des programmes de logiciels, en rendant leur tâche impossible16. Mais selon Mattel, la licence d’achat de Cyber Patrol ne donnait à l’acheteur aucun droit de faire de l’ingénierie inversée ; elle excluait même expressément cette éventualité.

51Le contrat avancé par Mattel correspondait à la licence type qui accompagne de nos jours la plupart des logiciels, de même qu’ils sont tous vendus dans le même emballage plastique rétractable. L’installation de Cyber Patrol suppose qu’on a accepté tous les termes de sa licence, mais il est bien difficile de savoir si une licence de ce genre peut recevoir la sanction d’un juge. Aux États-Unis, l’affaire la plus importante en ce sens est une décision du juge de cour d’appel Frank Easterbrook. Mais ce dernier pose clairement que des restrictions mises à l’application du droit de la propriété intellectuelle impliquent un contrat préalable. Selon lui :

  • 17 ProCD, Inc. vs Zeidenberg, 86 F. 3e 1447, 1454 (7e cire., 1996).

Quelqu’un qui trouverait une copie [d’une œuvre protégée par copyright] dans la rue ne serait pas soumis à la licence type, mais l’application automatique des lois fédérales sur le copyright limiterait la liberté de cette personne de copier ou de transmettre le programme d’application.17

52Ainsi, pour démontrer que des auteurs avaient violé la loi, il fallait aussi démontrer qu’ils avaient acheté le produit par une transaction qui les soumettait au contrat.

53Tout devenait très difficile à démontrer, mais, au moment même où l’affaire allait être jugée, Mattel créa la surprise. La société venait d’acheter les droits de CPHack à ses auteurs initiaux. Elle ne cherchait plus désormais qu’à faire valoir les droits inhérents à son achat. Personne n’avait la liberté de diffuser ce code, déclarait la société, parce que désormais il lui appartenait.

54La querelle fut alors de savoir si le code appartenait bien à Mattel. Il avait été distribué en indiquant qu’il était régi par la GPL, ce qui rendait impossible toute revente du produit susceptible d’en annuler cette licence. Quant aux vendeurs d’origine, qui ne gagnèrent rien d’autre dans cette affaire que la promesse que cette meute de juristes américains allait les laisser tranquilles, ils se hâtèrent alors de nier avoir diffusé leur programme sous GPL. Mais ce déni sonnait faux. Les avocats de Mattel leur avaient apparemment expliqué que si l’entreprise avait été trompée, ils seraient coupables de fraude. Et alors que cette menace aurait été vaine, du moins si les auteurs avaient simplement accepté de transférer leurs droits, sans préciser leur nature, elle devenait apparemment assez pressante pour les amener à nier que CPHack était en fait régi par la GPL.

55Fort de son acquisition, Mattel fut en mesure de convertir l’injonction temporaire en quelque chose de permanent, et le juge interdit à tous ceux qui étaient visés par l’injonction d’intervenir pour la contester. L’affaire une fois terminée, après confirmation de la cour d’appel de Boston, Mattel disposait des droits sur CPHack ; personne d’autre ne pouvait le distribuer, même si c’était simplement dans le but de critiquer l’entreprise.

  • 18 Voir Paul Goldstein, « Copyright and the First Amendment », Columbia Law Review 70 (1970), p. 983, (...)

56Les deux premiers siècles de l’histoire du copyright ont été deux siècles de censure18. Le copyright était l’instrument du censeur : on ne pouvait imprimer que sur les presses autorisées ; les seules presses autorisées étaient celles qui se soumettaient à la Couronne.

57Voici que l’histoire se répète, même si ce ne sont plus les droits de la Couronne qu’on protège, mais ceux du commerce. La loi est devenue un instrument destiné à contrecarrer efficacement la capacité d’autrui à critiquer une entreprise. Les codeurs peuvent diffuser du code qui censure le Net, et les tentatives pour diffuser la liste des censeurs sont censurées par la loi.

DeCSS contre CSS

58Les avocats de Mattel se sont directement fondés sur le droit de la propriété intellectuelle. Mais ils auraient pu emprunter une autre voie, une voie qui prendra toute son importance à mesure qu’on avancera dans le temps.

  • 19 Pour une analyse détaillée du DMCA, voir David Nimmer, « A Riff on Fair use in the Digital Milleniu (...)

59En 1998, le Congrès adopta le « Digital Millenium Copyright Act » (DMCA, « loi [du bimillénaire] sur le droit d’auteur numérique »)19, pour renforcer le copyright de diverses manières, notamment par un mécanisme particulièrement inquiétant : la clause de « non-contoumement » (anticircumvention).

  • 20 Voir Carolyn Andrepont, « Legislative Updates : Digital Millenium Copyright Act : Copyright Protect (...)

60Cette clause de non-contournement vise les codes qui cassent les codes destinés à protéger un bien sous copyright. Elle comprend deux parties : la première restreint le cassage des logiciels protégeant une œuvre de l’esprit, la seconde interdit la création des logiciels de décryptage. Sous ces deux aspects, le but de la loi est d’apporter un support juridique aux instruments déployés par les ayants droit pour protéger leurs droits d’auteur20.

61Dans une situation classique, avec des biens ordinaires, matériels, il n’y aurait guère de quoi se plaindre. Voler une voiture est un délit. Mais il est évident qu’il ne suffit pas de le dire pour arrêter les vols de voitures. Beaucoup de gens installent donc dans leur voiture une alarme dissuasive. Mais il est évident, ici encore, que ce n’est pas suffisant. Si donc le législateur est désireux de réduire encore plus le risque de vol, il fera voter une loi qui transformera le fait de désactiver les alarmes, ou de vendre des instruments destinés à le faire, en délit, au lieu d’une simple infraction. Il n’y aurait rien à dire non plus contre une telle mesure. Si le vol de voiture est contre la loi, et qu’il est acceptable que des gens protègent leurs biens, il est alors contre la loi de briser les technologies qui protègent ces biens.

62Mais on ne peut pas transposer directement ce scénario du cas de la propriété matérielle à celui de la propriété intellectuelle. Comme je l’ai dit, la propriété intellectuelle est une forme équilibrée de protection. Je n’ai pas le droit de faire un « usage raisonnable » de votre voiture, alors que j’ai le droit de faire un usage raisonnable de votre livre. Le droit de propriété qui porte sur une voiture est perpétuel ; le droit d’auteur est limité dans le temps. Le droit protège le copyright de façon plus restreinte qu’il ne protège une voiture.

63Cette limitation n’est pas due à l’incurie du Congrès : elle est inhérente aux textes qui reconnaissent aussi bien le droit du Congrès de réglementer le droit d’auteur, que les restrictions imposées par le Premier Amendement sur les pouvoirs du Congrès. Par exemple, la loi sur le copyright ne peut pas protéger des idées, mais seulement leur expression. La protection de la loi ne peut porter que sur des périodes de temps limitées, et l’on considère que le droit à l’utilisation équitable des œuvres protégées est une exigence constitutionnelle.

64Ces limitations différencient la notion de propriété qui s’applique au copyright de celle qui porte sur des biens ordinaires. Cette distinction montre qu’il est périlleux de faire une assimilation directe entre les lois qui protègent les alarmes anti-vol dans les voitures et celles qui protègent les logiciels qui protègent des œuvres soumises à copyright. Si le droit d’auteur doit respecter l’utilisation raisonnable – c’est-à-dire qu’il ne peut pas protéger un bien bénéficiant d’un copyright sans laisser une place à des utilisations raisonnables –, les lois protégeant le code qui protège un bien soumis à copyright devraient aussi laisser une place à l’utilisation raisonnable. On ne peut pas faire indirectement (en protégeant un code de protection qui nie l’utilisation raisonnable) ce qu’on ne peut pas faire directement (en protégeant le copyright sans protéger l’utilisation raisonnable).

65Je ne dis pas qu’il est illégal ou d’une façon ou d’une autre anticonstitutionnel que des individus créent un code pour protéger un bien sous copyright au-delà de la limite de la loi. Il y a là des difficultés que le droit ne peut pas ignorer, mais cela ne devrait normalement pas poser de problème constitutionnel – à moins que la loi ait effectivement statué sur la question.

66Mais, de fait, dans le cas que je décris, la loi a statué. La clause de non-contournement est une protection juridique offerte aux logiciels protégeant un bien sous copyright. Et j’estime tout simplement que cette loi doit être soumise aux mêmes limites que celles qui s’imposent au droit de la propriété intellectuelle.

67En quoi tout cela concerne-t-il Mattel ?

68Mattel a publié un produit couvert par le droit d’auteur. On peut plaider, à la rigueur, que le recensement de sites que ce produit établit bénéficie d’un copyright, et elle l’a protégé en utilisant un code, ce code piraté, « hacké » par CPHack, de sorte que celui-ci a sans doute violé la clause anti-contournement du DMCA.

69J’aurais voulu que la société Mattel soulève cet argument devant le juge : elle ne l’a pas fait. Si elle s’était mise sous la protection de la clause anti-contoumement, les tribunaux auraient eu l’occasion de poser directement la question de savoir s’il y a ou non des limitations constitutionnelles au pouvoir du Congrès de protéger un code protégeant un copyright. L’affaire Cyber Patrol aurait été un cas d’école pour soulever le problème. Si pirater un code pour démontrer qu’il censure la liberté d’expression n’est pas une utilisation équitable, je vois mal ce qui pourrait l’être.

70Mais cette question de l’utilisation équitable a été soulevée dans une affaire très différente.

71En 1994, Hollywood a commencé à vendre des films en DVD, de haute qualité et de format relativement restreint. Ces disques avaient la même taille que des CD-ROM ordinaires et les constructeurs ont très rapidement intégré des lecteurs acceptant les DVD dans leurs machines.

72Pour protéger les films sur ces disques, l’industrie mit au point un système de cryptage appelé CSS (« Content Scramble System », « système de cryptage de contenus »). Les utilisateurs ne seraient pas en mesure de lire le contenu d’un DVD s’ils n’utilisaient pas une machine capable de décoder convenablement le processus du CSS.

73Ces machines étaient des lecteurs de DVD qui avaient obtenu une licence pour décrypter les contenus cryptés par CSS. Ces licences étaient délivrées par le consortium qui avait développé et commercialisé le CSS et elles étaient initialement accordées aux entreprises qui produisaient des machines compatibles Windows ou Macintosh. Les utilisateurs de ces machines Windows ou Mac pouvaient lire des DVD.

74Soyons clair d’emblée sur ce que faisait le CSS. Contrairement aux anciens systèmes de protection de logiciels, il n’empêchait pas de copier des DVD. Il suffisait de copier le contenu d’un disque sur un autre disque pour le pirater. Il n’était pas nécessaire de décrypter le système pour le copier.

75Le système CSS n’interdisait donc pas la copie. Il ne faisait que limiter les types de machines capables de lire les DVD. Et c’est bien cette limitation qui fit naître le besoin d’en casser le code.

76C’est que – et ce n’est guère une découverte – Macintosh et Windows ne sont pas les seuls systèmes d’exploitation sur le marché. Il y a aussi les PC qui tournent sur Linux, notamment. Or, ces appareils ne pouvaient pas lire les DVD. Leurs propriétaires ne trouvaient pas cette situation normale. Un certain nombre d’entre eux décida donc d’élaborer un programme qui casserait le CSS pour pouvoir lire des DVD sur d’autres types de machines. Les codeurs open source qui développèrent ce programme l’appelèrent, tout simplement, « DeCSS ».

77DeCSS mettait hors service le système de cryptage des DVD. Il apparut que CSS reposait en fait sur une technologie de cryptage vraiment primaire. Une fois le décryptage effectué, il devenait possible de lire le contenu de DVD sur d’autres ordinateurs. Avec DeCSS, les DVD pouvaient être lus sur n’importe quelle machine.

  • 21 u moins pas de manière significative. Il est vrai que si on peut passer des films en DVD sur n’impo (...)

78Mais DeCSS ne facilitait en rien la copie de DVD. On peut tout à fait copier et envoyer à des amis un film protégé par CSS, le système se contente de s’assurer que la machine sur laquelle vous voulez regarder le film possède les licences adéquates. Le système DeCSS n’augmentait pas le risque de piratage21, il ne faisait que, d’une part, révéler à quel point le système de cryptage était mauvais, d’autre part, permettre d’utiliser des disques, présumés achetés légalement, sur des ordinateurs sous Linux (entre autres).

  • 22 Le MPAA intenta un procès à quatre opérateurs de sites Internet dans le district sud de New York et (...)
  • 23 Universal City Studios, Inc. vs Reimerdes, 82 F. Supp. 2e 211 (SDNY, 2000) et DVD Copy Control Asso (...)

79Quand DeCSS devint disponible, l’industrie du DVD prit un coup de sang. Six semaines ne s’étaient pas écoulées que quatre plaintes avaient été déposées dans quatre juridictions différentes, pour obtenir, à partir d’arguments juridiques divers, l’élimination de ce code22. Trois semaines après le dépôt de ces plaintes, deux injonctions avaient été prononcées contre ceux qui mettaient en ligne le code DeCSS, et même contre des journalistes qui avaient donné des liens23. Une fois encore, comme avec CPHack, le système juridique avait été mobilisé pour réduire au silence ce code dangereux.

80C’est à New York que se déroula l’affaire principale. Les prévenus étaient nombreux. Certains avaient donné des liens vers des sites proposant DeCSS. D’autres avaient écrit des articles sur ces sites et avaient donné des liens vers ces sites. D’autres encore étaient des diffuseurs actifs de DeCSS. Mais aucun d’entre eux ne faisait commerce de films piratés. Et à aucun moment du procès les plaignants n’ont pu prouver qu’un seul film avait été piraté au moyen de DeCSS.

81Au contraire, le seul argument dans cette affaire était que les prévenus s’employaient à diffuser un code qui cassait un système de cryptage, et qu’ils violaient ainsi les clauses de non-contoumement du DMCA.

82Le juge du district de New York rendit une injonction immédiate imposant l’arrêt de la diffusion de DeCSS. Après un long procès, il rendit un jugement rendant cette injonction permanente, rejetant l’argument selon lequel une « utilisation raisonnable », fair use, autorisait les prévenus à produire ou à distribuer le code. Selon les conclusions du tribunal, l’utilisation raisonnable entrait dans le cadre du droit de la propriété intellectuelle. Le DMCA était une loi sur le code, pas sur le copyright. La cour concluait que le Congrès avait le pouvoir d’autoriser des acteurs privés à recouvrir le droit de la propriété intellectuelle d’une protection supplémentaire. Le Premier Amendement n’avait été violé en aucune manière.

83Cette affaire est allée en appel. La cour d’appel ne s’est pas encore prononcée au moment où j’écris ces lignes, mais ce qui est important, ce n’est pas la fin de cette histoire, c’est le signal envoyé par Hollywood : tout système susceptible d’ébranler sa mainmise se verra menacé d’une armée d’hommes de loi.

La télévision sans frontière : iCraveTV

  • 24 Littéralement « I crave TV » : « j’ai une envie de télé ». NdT.
  • 25 5 ir Michael A. Geist, « iCraveTV and the New Rules of Internet Broadcasting », University of Arkan (...)

84iCraveTV24 était un site qui proposait des contenus télévisés sur Internet en flux réel, stream (donc non téléchargeable)25. Le site était localisé au Canada, où la loi sur la télédiffusion autorisait ce streaming. Selon la loi canadienne, n’importe qui est en droit de rediffuser un contenu télévisé pour autant qu’il n’en modifie en rien le contenu. L’objectif de iCraveTV était d’utiliser ce droit pour donner accès à la télévision aux utilisateurs d’ordinateurs.

85Le problème était que si elle était libre au Canada, la télévision ne l’était pas aux États-Unis. Pour rediffuser un contenu aux États-Unis, il fallait l’autorisation du diffuseur d’origine. Une démarche légale au Canada devenait illégale de l’autre côté de la frontière.

86Mais où se situait iCraveTV ? De toute évidence, au Canada. Mais en se rendant disponible sur Internet, il était en même temps partout. C’est la caractéristique de l’Internet depuis sa création : être sur un site quelque part, c’est être sur ce site partout.

87iCraveTV a pris quelques dispositions pour se limiter à un seul lieu. Ses auteurs essayèrent d’empêcher les non-Canadiens d’accéder au site, mais quand ils mirent en œuvre ce processus les technologies de contrôle d’accès n’étaient guère efficaces. iCraveTV demandait un numéro de téléphone, mais n’avait aucun moyen de vérifier si le numéro déclaré était bien celui de l’utilisateur.

88Peu après la mise en ligne d’iCraveTV, les détenteurs de copyright américains engagèrent des actions pour faire fermer le site. Leur argumentation : en installant un service Internet pour transmettre la télévision, iCraveTV diffusait des programmes aux États-Unis, et violait par conséquent la loi américaine sur le copyright (en faisant des « diffusions publiques » de ce que iCraveTV « streamait » auprès des spectateurs américains). Tant qu’il ne pouvait « garantir », selon l’expression des avocats d’Hollywood, qu’aucun citoyen des États-Unis ne pourrait accéder à cette télévision gratuite, le site canadien devaient rester fermé.

89Il y eut un débat intéressant sur la question de savoir quels efforts iCraveTV faisait réellement pour empêcher les non-Canadiens d’accéder à son site. Les juristes hollywoodiens engagèrent Ben Edelman, petit génie tout frais émoulu du Berkman Center de la Harvard Law School, pour montrer avec quelle facilité on pouvait pirater le site de iCraveTV. Mais que ce soit facile ou non, le problème central dans cette affaire restait le suivant : dans quelle mesure un citoyen résidant dans son pays doit-il se soumettre aux lois d’un pays étranger ?

  • 26 « China Online » (consulté le 17 avril 2001), http://www.chinaonline.com (site américain de nouvell (...)
  • 27 Union des Étudiants juifs de France et Ligue contre le Racisme et l’Antisémitisme vs Yahoo ! Inc. e (...)

90Imaginons par exemple que le gouvernement chinois dise au site américain China Online26 qu’il doit fermer tant qu’il n’est pas capable d’empêcher tous les citoyens chinois de s’y connecter, puisque son contenu est illégal en Chine. Ou qu’une cour allemande dise à Amazon.com d’arrêter de vendre Mein Kampf tant que le site ne peut garantir qu’aucun citoyen allemand ne pourra y accéder, ce livre étant interdit en Allemagne. Ou qu’un tribunal français dise à Yahoo ! d’empêcher les citoyens français d’acheter toute la quincaillerie d’insignes et d’objets nazis qui sont interdits en France. (En fait, ce n’est plus une hypothèse : un tribunal français a effectivement jugé dans ce sens27.)

91Dans chacune de ces situations, nous aurons tendance à penser que, d’une manière ou d’une autre, l’intervention de ces gouvernements étrangers n’est pas fondée en droit : la liberté des échanges sur le Net nous fait pencher en faveur d’un accès ouvert et régulier ; les démarches pour faire fermer des sites étrangers au nom de lois nationales sont l’essence même de ce que l’Internet devait rendre caduc.

92Mais quand il s’agit du droit de la propriété intellectuelle, nous devenons comme les Chinois, les Allemands, ou les Français. Pour ce qui est de la loi, nous aussi nous revendiquons un contrôle national, notamment parce que notre législation est riche. Et en ce qui concerne le copyright, nous mettons en avant notre législation. Le résultat est de faire apparaître des technologies susceptibles de faciliter un meilleur contrôle national.

  • 28 Voir Jack L. Goldsmith et Alan O. Sykes, « The Internet and the Dormant Commerce Clause », Yale Law (...)

93Par exemple, iCraveTV a promis au tribunal de mettre au point une technologie permettant d’empêcher tout non-Canadien d’accéder au site. Jack Goldsmith et Alan Sykes ont décrit la panoplie grandissante de technologies qui allaient parvenir au même résultat28. Ils suggèrent que l’avenir ressemblera beaucoup au passé : la vie sur l’Internet du futur sera régie localement, tout comme la vie avant l’Internet était régie localement.

  • 29 Denise Caruso a une position très comparable : voir « Case Illustrates Entertainment Industry’s Cop (...)

94Comment nous allons arriver à ce monde futur était l’un des points abordés dans Code and Other Laws of Cyberspace. Pour le moment, l’intérêt du débat sur iCraveTV tient encore une fois au comportement que ce site a révélé. Bien qu’il n’ait jamais été prouvé que le streaming de contenu télévisuel puisse générer une perte financière pour qui que ce soit, et bien que la loi canadienne fût réputée cautionner la position de iCrave TV au Canada, l’industrie du contrôle se ma vers les tribunaux pour couper court à cette initiative parallèle. Et les tribunaux ont abondé dans son sens29.

MP3 : la discothèque interdite

95Dans la seconde partie, chapitre 2, j’ai raconté l’histoire de My.MP3, service innovant dont les utilisateurs pouvaient transférer le contenu de leur collection de CD vers un site Web et accéder à leur musique à partir de ce site. Ce service était fourni par la compagnie MP3.com, qui avait acheté une très grande collection de CD qu’elle avait copiés dans sa base de données. Quand un utilisateur de My.MP3 ajoutait un CD dans le programme « Beam-it », le système vérifiait si ce CD figurait dans la discothèque de MP3.com. S’il y était déjà, l’utilisateur pouvait accéder au contenu de ce CD chaque fois qu’il se connectait.

  • 30 Communiqué de presse de la « Recording Industry Association of America » (RIAA) sur les nouveaux se (...)
  • 31 La décision de la cour sur cette affaire fixe le préjudice à 25 000 dollars par CD, ce qui signifie (...)

96Dix jours après avoir lancé ce service, MP3.com reçut une lettre des avocats de la RIAA indiquant qu’il s’agissait d’une violation « flagrante » des lois sur le copyright, et que la société devait arrêter immédiatement de proposer ce service30. MP3.com refusa et les avocats firent ce que tout avocat fait quand quelqu’un refuse : ils intentèrent un procès devant un tribunal, réclamant plus de 100 millions de dollars de dommages et intérêts31.

97Si on prend la loi au sens le plus littéral, les avocats de la RIAA avaient raison sur un point. MP3.com avait peut-être acheté une collection de CD, mais avait clairement « copié » ces CD pour créer une base de données colossale et unique en son genre. Il s’agissait alors d’une copie non autorisée de chacun des CD et la question était de savoir si cette copie relevait encore d’une utilisation « raisonnable ».

98Selon les critères classiques de l’utilisation raisonnable appliqués par la RIAA, ce n’était visiblement pas le cas. Cette copie avait un but commercial, et l’utilisation raisonnable ne pouvait servir de moyen de défense. La copie flagrante et délibérée était donc une infraction punissable.

99Face à une affaire aussi limpide qu’évidente, les avocats deviennent très sûrs d’eux-mêmes. Si bien que les pièces du dossier My.MP3 sont une succession de formules dogmatiques et scandalisées.

100Mais avec du recul par rapport à ces réactions offensées, si l’on se demande ce qui est vraiment en jeu ici, l’affaire prend un tout autre aspect. D’abord, de toute évidence, My.MP3 ne facilitait pas le vol de musique. Il fallait mettre un vrai CD dans son ordinateur avant de pouvoir accéder à la copie sur le serveur de MP3.com. Certes, on pouvait emprunter le CD de quelqu’un d’autre, leurrant ainsi le système en lui faisant croire qu’on était le propriétaire légitime de ce CD, mais de toute manière, on peut aussi emprunter le CD de quelqu’un d’autre pour le copier. Le système actuel autorise le vol, et My.MP3 n’aggravait en rien cet état de fait.

101Deuxièmement, il devrait être assez évident que ce service allait accroître la valeur d’un CD quelconque. En utilisant cette technologie, un consommateur était en mesure d’écouter son CD à partir d’endroits différents. Après avoir reconnu vos droits sur la musique de votre CD, le système vous permettait d’en profiter n’importe où en utilisant un navigateur, browser. Ce qui veut dire que ce disque de plastique prenait une valeur ajoutée, qui ne pouvait qu’augmenter ses ventes, pour le plus grand profit des vendeurs de CD.

102Troisièmement, il est tout aussi évident que ce que faisait MP3.com aurait pu être fait par les consommateurs eux-mêmes. De nombreuses entreprises avaient déjà créé des « espaces disques » ouverts sur Internet. N’importe qui pouvait « riper » ses CD et les mettre en ligne pour les télécharger ensuite depuis n’importe quel ordinateur. Les contenus pouvaient dès lors être diffusés en flux, streamés, exactement comme le service fourni par MP3.com.

103La différence est simplement que les utilisateurs n’ont pas à charger leurs CD. Cela prendrait des heures avec une connexion lente ; cela peut encore être assez fastidieux avec une connexion rapide. Une deuxième différence est qu’il y a beaucoup moins à dupliquer pour que tout un chacun puisse avoir ses CD en ligne. L’ironie de la situation est qu’en fermant MP3.com, la RIAA incitait à multiplier les copies des mêmes contenus.

104On débattait donc ici de deux manières d’envisager la loi : l’une, très stricte et formelle, l’autre beaucoup plus sensible aux conséquences d’une décision par rapport à une autre. MP3.com se bornait à objecter que la cour devrait considérer la réalité des faits, avant de faire fermer une structure innovant pour diffuser des contenus. MP3.com invoquait un droit au « déplacement de contenu dans l’espace », permettant à un utilisateur d’accéder à sa musique, quel que soit le lieu où il se trouve.

105Mais la Cour ne voulait rien entendre de l’innovation de MP3.com. Par une décision ahurissante, elle a non seulement estimé que l’entreprise avait violé un copyright, elle a ajouté que cette violation était « délibérée ». En conséquence, au lieu de payer des dommages et intérêts minimes, voire symboliques, MP3.com se vit imposer 100 millions de dollars de dommages et intérêts. MP3.com a été sévèrement puni, simplement pour avoir expérimenté un procédé innovant pour laisser les consommateurs accéder à leurs propres données.

Napster : la musique en sourdine

  • 32 Voir par exemple Amy Harmon, « Powerful Music Software Has Industry Worried », New York Times, 7 ma (...)

106Le principe de la technologie qu’utilise Napster, que j’ai décrite dans la seconde partie, chapitre 2, est le suivant : ce logiciel permettait à des utilisateurs d’identifier et de transférer de la musique à partir d’autres utilisateurs. C’est-à-dire qu’il permet à des « pairs » de prendre de la musique chez leurs « pairs », d’égal à égal. Mais son architecture n’est pas complètement peer-to-peer : une base de données centralisée dit qui possède quoi, et qui est en ligne à un moment donné. Mais en pratique, c’est du pair à pair. Un fois que le service a repéré que x possède la chanson recherchée par y, il transfère l’initiative aux logiciels de x et de y qui prennent l’opération en charge. Le serveur de Napster a seulement servi à les connecter32.

107Mais c’était déjà trop pour l’industrie du disque. Comme c’était prévisible, en moins de temps qu’il n’en faut pour le dire, elle engagea un nouveau procès. Napster n’était qu’un outil pour voler des données sous copyright. La RIAA exigea sa fermeture.

108Par rapport au précédent de MP3.com, Napster ne paraît pas tout à fait blanc comme neige. Après tout, le service offert par MP3.com permettait à des individus d’accéder à un contenu dont on présumait qu’ils l’avaient acheté. Sur Napster, c’est le contraire. Il n’y a pas vraiment de raisons que je télécharge de la musique que je possède déjà.

109Mais même ce présupposé n’est pas tout à fait vrai. Sans être un utilisateur très imaginatif, j’ai utilisé Napster, et je suis plutôt du genre indolent. Je sais exactement ce que je veux écouter, et si je le sais c’est que je possède déjà cette musique. Mais il m’est plus facile d’écouter de la musique sur Napster après l’avoir téléchargée, que de la chercher dans mes CD (de toute façon, la plupart d’entre eux sont à la maison) pour mettre le disque que je veux dans un lecteur CD. Ainsi, même si je ne jurerais pas que je n’ai jamais écouté sur Napster de la musique que je n’ai pas achetée, cela ne représente sans doute que 5 % du total.

110Mais le fait que l’utilisateur soit propriétaire de sa musique n’a pas arrêté les juges dans l’affaire MP3.com. Et l’assurance que les utilisateurs ne téléchargeaient que la musique qu’ils possédaient déjà n’était pas suffisante pour satisfaire la RIAA. Selon elle la plupart des gens qui utilisent la technologie de Napster le font pour « voler » des œuvres sous copyright. C’était une technologie faite pour faciliter le vol, et elle devait être interdite, au même titre qu’une pince-monseigneur.

111Ce n’est pas la première fois que le droit d’auteur a dû faire face à des technologies supposées être uniquement destinées à faciliter le vol. Pensez aux magnétoscopes, qui permettent d’enregistrer des contenus diffusés par la télévision. C’est même à cette fin qu’ils ont été conçus. Les constructeurs auraient pu choisir de bloquer l’enregistrement quand le magnétoscope est relié à un poste de télévision. C’est-à-dire qu’ils auraient pu autoriser l’enregistrement quand le signal entrant était celui d’une caméra et non celui d’une télé. Mais ils ont préféré construire des magnétoscopes capables de copier des contenus télévisés gratuitement.

  • 33 L’« étrangleur de Boston » est un fameux tueur en série des années 1960, dont les exploits ont donn (...)

112Personne dans le monde de l’industrie télévisuelle n’a autorisé les gens à copier un contenu télévisé. Au contraire, l’industrie de la télévision n’a cessé de dire que la copie de contenus télévisés était un délit, et elle engagea une action en justice massive contre les fabricants de magnétoscopes, affirmant que cette technologie était faite pour permettre le vol, et qu’elle devait être interdite, comme l’est la panoplie d’un voleur. Comme le disait Jack Valenti, président de la « Motion Picture Association of America », le magnétoscope était « l’étrangleur de Boston » de l’industrie américaine du cinéma33.

  • 34 « Home Recording of Copyrighted Works » (enregistrement privé d’œuvres sous copyright) : auditions (...)
  • 35 Universal City Studios, Inc vs Sony Corp of Am, 480 F. Supp. 429, 432 (C. D. Cal., 1979) (déclarati (...)

113Cette guerre juridique prit fin devant le juge Warren Ferguson34. Après « trois ans de procédure, cinq semaines de procès et d’examen attentif des conclusions des deux parties »35, le juge en première instance conclut que l’utilisation de magnétoscopes devait être considérée comme une « utilisation raisonnable » au sens de la loi sur le droit d’auteur. La cour d’appel renversa rapidement cette décision, mais c’est en première instance que le travail important avait été effectué. Le juge avait été attentif aux faits. On avait accordé des semaines à Sony pour démontrer que les magnétoscopes ne porteraient aucun préjudice à l’industrie du film, c’est-à-dire qu’on avait permis à Sony d’expliquer en quoi sa technologie était en accord avec la loi.

114Ces conclusions furent au cœur du débat en appel, et quand l’affaire atteignit finalement la Cour Suprême, elles lui permirent d’avoir suffisamment d’arguments pour comprendre la problématique d’une manière équilibrée et raisonnable. Même si le magnétoscope avait été construit pour voler, la Cour décida qu’il ne pouvait pas être interdit comme technologie illégale, tant qu’il existait un « potentiel d’utilisation substantielle sans infraction ».

115Un potentiel. Pour une utilisation substantielle sans infraction. On peut remarquer les non-dits de cet énoncé. Il ne dit pas que la majorité des utilisations d’une technologie doit être exempte d’infraction. Il demande simplement qu’une partie « substantielle » de ces utilisations ne soient pas en infraction. Et il ne demande pas que cette utilisation licite soit avérée d’emblée : il demande seulement qu’elle soit de l’ordre du possible. Dès lors qu’on peut démontrer qu’une technologie pourrait être utilisée de manière légitime, celle-ci ne saurait être interdite par un tribunal.

116Le critère énoncé par la Cour Suprême est à bon droit libéral. La tradition juridique américaine n’est pas d’interdire des technologies, mais de punir leur utilisation contraire à la loi. Dans le contexte de l’affaire Napster, ce critère aurait dû susciter une réponse évidente. Il y a certainement beaucoup d’utilisations de magnétoscopes en infraction avec la loi, mais il y en a aussi beaucoup d’autres qui, pour tout observateur impartial, constituent une utilisation raisonnable, et respectueuse de la loi. De la musique qui avait été mise en ligne sur le Net pour être diffusée gratuitement se trouve diffusée gratuitement par Napster. Selon toute évidence, cette utilisation est conforme à la loi, et elle est « substantielle ». Napster sert aussi à rendre disponibles nombre d’enregistrements non musicaux, comme des conférences. La série de conférences de l’« Electronic Frontier Foundation » sont offertes sur Napster et sont disponibles gratuitement.

117Mais quand on présenta cette objection à la juge californienne Marilyn Hall Patel, elle balaya l’argument d’un revers de manche, contrairement au juge Ferguson dans l’affaire Sony. Sans même ouvrir un procès, et avec un air de suffisance à peine contenu, elle ordonna la fermeture du site.

  • 36 Ibid., 432.

118Moins de trente-six heures plus tard, David Boies, l’avocat de Napster, obtint un sursis de la cour d’appel. Mais après avoir entendu les argumentations de chaque partie, cette cour confirma en grande partie l’injonction de la juge Patel36. Elle y apporta cependant une correction importante : Napster ne pouvait pas être responsable des infractions en cause si le détenteur du copyright n’avait pas informé Napster de l’infraction. Le site ne fut donc pas fermé par le tribunal ; on ne lui demandait pas de se charger de la police du copyright. Mais on lui demandait de retirer la musique mise en ligne en dehors de la volonté du détenteur du copyright. Par conséquent, comme les circuits de l’ordinateur Hal dans le film 2001, L’Odyssée de l’espace, la musique qui est dans la mémoire du système Napster en sera lentement retirée, à mesure que les détenteurs de copyright invoqueront leur droit à contrôler l’échange de leurs contenus.

Eldred : la bibliothèque mise sous clé

119Souvenez-vous de la bibliothèque HTML d’Eric Eldred, ce passionné de la mise en ligne d’œuvres du domaine public (2e partie, chapitre 2). Comme l’avaient clairement édicté les Pères de la Constitution, les droits d’auteur expirent après une durée définie et les œuvres de l’esprit qui étaient protégées tombent dans les mains du public sans aucune restriction. Eldred prend alors ces œuvres et en fait des textes librement accessibles en ligne.

120Mais le Congrès a changé les règles ces dernières années. En 1998, il a étendu de vingt ans la durée des copyrights en cours. Comme je l’ai dit, ce n’était que la plus récente d’une succession d’extensions qui a commencé il y a quarante ans. Alors que le Congrès n’avait changé la durée du copyright qu’une seule fois pendant les cent premières années du copyright, et une fois encore pendant les cinquante années suivantes, il l’a fait onze fois au cours des quarante dernières années.

121Cette dernière extension signifie que les œuvres qui devaient tomber dans le domaine public en 1999 ne seront pas « libérées » avant l’année 2019. Ainsi, des œuvres dont Eldred avait commencé à préparer la diffusion resteront sous clé pour une génération de plus.

122Cette décision a scandalisé beaucoup de monde, et d’abord Eric Eldred, qui menaça d’appeler à la désobéissance civile, annonçant qu’il publierait une suite de poèmes de Robert Frost qui auraient dû tomber dans le domaine public. Après que quelques-uns d’entre nous l’eurent convaincu que c’était une stratégie dangereuse, il choisit plutôt d’attaquer cette loi devant les tribunaux. Il déposa sa plainte en janvier 1999 devant une cour fédérale de Washington, DC.

123Son argumentaire était simplement de dire que si la Constitution autorisait le Congrès à garantir aux auteurs un droit exclusif « pour une durée limitée », c’est que les auteurs de la Constitution entendaient clairement que cette durée trouve un terme. Autoriser le Congrès à étendre sans arrêt la durée du copyright allait à l’encontre de cette limitation expresse.

124Cet argument se basait sur l’article de la Constitution sur le copyright, mais il avançait aussi une autre objection, fondée sur le Premier Amendement, qui précise que le Congrès ne « fera pas de loi [...] restreignant la liberté d’expression ou la liberté de la presse ». Or, le droit d’auteur est une loi qui limite incontestablement la liberté de la « presse » HTML d’Eric Eldred. Comment donc concilier ces deux clauses de la Constitution : celle qui donne le pouvoir au Congrès de réglementer le copyright, et celle qui limite son pouvoir de « restreindre » la liberté de la presse ?

  • 37 . A & M Records, Inc vs Napster, Inc., 239 F. 3, 1004 (9e cir., 2001).

125La Cour Suprême a expliqué comment les faire coexister. Selon elle, le copyright est « le moteur de la liberté d’expression »37 : il sert d’incitation pour que les gens produisent des œuvres qui autrement n’auraient pas été créées. C’est-à-dire que le droit d’auteur accroît la liberté d’expression en même temps qu’il la restreint. Une loi sur le copyright convenablement équilibrée peut, en théorie du moins, l’accroître plus qu’elle ne le restreint. Ce qui veut dire qu’une telle loi ne « restreint » pas forcément la liberté d’expression, et donc qu’elle n’entre pas forcément en conflit avec les garanties du Premier Amendement.

126Mais comme l’expliquait Eldred, cette argumentation ne permet pas de justifier la durée des droits d’auteur protégeant les œuvres déjà existantes. Il s’agit d’œuvres déjà créées ; l’extension de la durée de leur protection limite la liberté d’expression sans la moindre promesse d’une créativité future. S’il y a une chose qu’on sait à propos des incitations, dit Eldred, c’est qu’elles font un pari sur l’avenir. On peut bien promettre n’importe quoi à Hawthorne, on ne l’incitera pas pour autant à produire une œuvre de plus.

  • 38 . Harpers & Row Publishers, Inc. vs Nation Enterprises, 471 U. S. 539, 588 (1985).

127Tous ces arguments font appel au principe d’équilibre cher aux auteurs de la Constitution. Selon le juge Joseph Story, le copyright donne un contrôle exclusif aux auteurs pendant « un court intervalle » ; après celui-ci, les œuvres sont destinées à tomber dans les mains du public « sans restriction »38. Le « court intervalle » était une période initiale de quatorze ans au temps du juge Story. Aujourd’hui, il peut facilement aller jusqu’à dix fois plus.

  • 39 Voir le témoignage du professeur Peter Jaszi, « The Copyright Term Extension Act of 1995 : Hearings (...)
  • 40 Eldred vs Reno, 239 F. 3, 372, 375 (D. C. Cir., 2002).

128Mais le sens de la mesure des Pères de la Constitution était le cadet des soucis des tribunaux. Tant la cour de district que la cour d’appel de Washington ont soutenu que l’article sur le copyright ne limitait pas le Congrès à une seule « durée limitée », qu’il était libre d’accorder des extensions, pourvu que celles-ci soient elles-mêmes limitées. (Comme le dit le professeur Peter Jaszi, le Congrès est ainsi libre d’accorder une durée perpétuelle sous forme de « bail renouvelable »39). Plus alarmant encore, en rejetant les arguments fondés sur le Premier Amendement, la cour d’appel décida que « les droits d’auteur constituent une catégorie de droits qui échappe à toute application du Premier Amendement »40.

129Tout ceci pris ensemble signifie qu’aux États-Unis la privatisation de la culture est une possibilité à laquelle la Constitution ne met fondamentalement aucune limite, même si le texte de la Constitution ne cesse de s’élever, noir sur blanc, contre ce type de contrôle extensif. Les conséquences de ce pouvoir d’appropriation n’ont peut-être jamais reçu une meilleure illustration que dans le procès destiné à arrêter la publication de ce que beaucoup considéraient comme la suite d’Autant en emporte le vent, de Margaret Mitchell.

130Gone with the Wind a été publié en 1936, et selon l’état du droit à l’époque, le copyright devait expirer en 1992. Mais en raison des procédures d’extension combattues par Eldred, ce copyright s’étend maintenant jusqu’en 2031, date jusqu’à laquelle les ayants droit de Margaret Mitchell ont l’exclusivité de cette histoire, ainsi que de toutes les histoires qui en seraient assez proches pour être qualifiées de « dérivées ».

  • 41 Le titre parodie celui de Margaret Mitchell en reprenant une formule (« done gone ») supposée typiq (...)

131En 2001, Alice Randall tenta de faire publier une œuvre appelée The Wind Done Gone. Elle la présentait comme une parodie du roman original41, mais c’était surtout pour obéir aux conseils de ses avocats. Son œuvre, qui raconte la même histoire, mais du point de vue des esclaves noirs, se fonde nettement sur le roman de Margaret Mitchell, avec lequel le texte d’Alice Randall entretient une intimité profonde et continue. Les ayants droit de Margaret Mitchell ont prétendu que c’était une suite et ils entamèrent une action en justice pour interdire sa publication. De leur point de vue, c’est à eux de décider du sort qui sera fait à cette histoire, en plein vingt-et-unième siècle.

132Pour l’opinion commune, il s’agit là de quelque chose de manifestement absurde. Autant en emporte le vent est un élément très important de la culture américaine ; il y a un moment où les gens devraient avoir le droit de s’en emparer pour le reprendre et en faire ce qu’ils veulent. Ce roman devrait être libre, et pas seulement pour les universitaires qui seraient certainement autorisés à le citer dans une étude critique ; il devrait être libre aussi pour que des auteurs comme Alice Randall, des réalisateurs, des dramaturges puissent l’adapter ou l’attaquer comme ils l’entendent. Voilà ce que signifie une société libre, et si la loi sur le copyright est amenée à accepter un compromis avec cette liberté, ce compromis doit trouver son terme à un moment donné.

133Comme l’affaire Eldred, l’affaire Autant en emporte le vent est encore sub judice. Mais elles parlent toutes deux de la même chose : la liberté de créer à partir d’œuvres existantes est de plus en plus restreinte par le droit actuel, et de manière quasiment illimitée. À un degré dont les pères de la Constitution ne pouvaient pas même avoir l’idée, ce contrôle est concentré entre les mains des ayants droit – qui se trouvent être, de plus en plus, des multinationales des médias.

Les effets pervers du contrôle

Le copyright contre l’innovation

134La nature même d’Internet fait qu’il contrarie les lois de l’espace réel. C’est souvent une excellente chose, mais c’est parfois catastrophique, et le législateur a le devoir de chercher le moyen de réagir à ce heurt frontal.

135Les tribunaux ont aussi une fonction prescriptive, et ils doivent se demander quelle est la meilleure réponse à apporter à cet état de fait. Devraient-ils répondre en intervenant immédiatement pour réparer le « préjudice » prétendument subi ? Devraient-ils plutôt attendre pour permettre au système de se roder, avant de déterminer la juste mesure du préjudice ?

136Dans le contexte de la pornographie, comme je l’ai déjà dit, la réponse de la cour est d’attendre et de voir venir. Telle est en effet la réaction de l’État dans la plupart des situations. La pornographie, la vie privée, le fisc : les tribunaux et le gouvernement ont toujours insisté pour dire que nous devrions attendre de voir comment évoluera le réseau.

137Dans le cas du copyright, la réponse n’a pas été la même. Aiguillonnés par une armée de juristes puissants, amadoués par les montagnes d’argent en jeu, le Congrès et les tribunaux se sont jetés dans la mêlée pour défendre l’ancien contre le nouveau. Ils se sont empressés de légiférer et de plaider pour garantir que le contrôle de l’existant ne sera pas complètement sapé par la nouveauté.

  • 42 Recording Industry Association of America, statistiques de fin 2000 (2001), sur http://www.riaa.com (...)
  • 43 Jeff Leeds, « Album Sales Test the Napster Effect », Los Angeles Times, 20 juin 2001, C1.

138Les gens ordinaires peuvent trouver ces priorités un peu étonnantes. Après tout, l’industrie du disque continue de connaître une croissance stupéfiante : les ventes annuelles de CD ont triplé ces dix dernières années42. Et pourtant la loi s’empresse de soutenir cette industrie, sans prouver le moindre préjudice. (C’est peut-être même le contraire : quand l’utilisation de Napster dégringola à la suite des limitations d’accès imposées par le tribunal, les ventes d’albums diminuèrent aussi. Loin d’avoir freiné les ventes, Napster les a donc peut-être aidées43.)

139D’un autre côté, on ne peut nier que le Net a réduit la capacité qu’ont les parents de protéger leurs enfants. Et la loi continue à dire : « Attendons d’être sûrs que nous ne contrarions pas la croissance du Net ». Dans un cas où le préjudice est minime, la loi se montre très active ; dans un autre où le préjudice est flagrant, elle reste en retrait.

140En fait, le contraste est encore plus grand, et c’est ce qui nous amène au cœur du problème.

141Les contenus sous copyright sont beaucoup plus exposés au vol sur Internet que dans l’environnement antérieur. Sur ce point précis, les ayants droit ont tout à fait raison.

142Mais comme je l’ai souligné, l’Internet permet aussi deux autres choses. D’abord, avec un code adapté, il autorise un contrôle bien plus efficace des œuvres de l’esprit que ce qui était possible auparavant. Ensuite, il ouvre la voie à tout un ensemble de technologies de production et de distribution qui menacent les concentrations actuelles du pouvoir médiatique.

143Face à la question du heurt entre Internet et le droit d’auteur, il est certes important de tenir compte du risque accru de détournement, mais la loi doit aussi trouver un équilibre garantissant que la bonne réponse à ce risque accru n’entraîne pas simultanément la disparition de tout un ensemble de droits d’accès et d’utilisations traditionnellement protégées par le droit d’auteur. Si le Net a créé un déséquilibre initial, la réponse du Congrès ne devrait pas consister à créer un déséquilibre équivalent mais en sens contraire, par lequel des droits traditionnels seraient perdus au nom de la mainmise totale des ayants droit.

144C’était mon argument dans Code and Other Laws of Cyberspace. Mais nous devrions maintenant nous préoccuper d’un second aspect du problème. La réponse du Congrès ne devrait pas non plus être telle qu’elle permette à l’industrie concentrée d’aujourd’hui de se servir de son pouvoir de contrôle dans le monde d’hier pour l’exercer dans celui de demain. Les artistes méritent une rémunération, mais ce droit à la rémunération ne devrait pas se traduire par un droit accordé à l’industrie existante d’exercer sa mainmise sur la façon dont l’innovation doit évoluer dans une industrie nouvelle.

  • 44 « Dans cette affaire le but a toujours été d’envoyer à la technologie comme aux sociétés de capital (...)
  • 45 5 lon Yochai Benkler : « L’inflation des droits de la propriété intellectuelle risque fort de condu (...)

145Or cette mainmise est précisément ce que visent Hollywood et les majors du disque. S’agissant du droit d’auteur, l’industrie a été très claire : selon sa présidente, Hilary Rosen, le but de la RIAA est de s’assurer qu’aucun investisseur ne vienne soutenir une start-up dont l’objectif serait de distribuer des contenus, à moins que cette start-up n’ait l’approbation de l’industrie du disque44. Cette dernière exige donc un droit de veto sur l’innovation, et elle invoque la loi à l’appui de cette exigence45.

  • 46 Entretien téléphonique avec Michael Robertson, 16 novembre 2000.

146Michael Robertson, de MP3.com, me rejoint pour dire que c’est bien l’objectif poursuivi, et atteint. Selon lui, « ce qui est en jeu, c’est aussi le contrôle de la concurrence »46. Et le débat en justice a produit son effet :

  • 47 Idem.

Ils ont parfaitement réussi à assécher le marché des capitaux pour toutes les entreprises de musique numérique. Nous sommes entrés en Bourse il y a un peu plus d’un an, et cela nous a rapporté 400 millions de dollars. Mais si vous vous occupiez aujourd’hui du plan d’affaires d’une entreprise de musique numérique, vous n’obtiendriez pas un dollar et demi auprès des investisseurs en capital risque.47

147Voilà où nous en sommes avec la loi sur le copyright en vigueur. Au nom de la protection des ayants droit contre la perte de revenus auxquels ils n’avaient jamais pensé, nous avons mis en place un système qui fera de l’avenir ce que l’industrie du droit d’auteur voudra bien qu’il soit. Cette partie infime de l’économie américaine s’est emparée d’un veto sur la façon dont se développera la diffusion de la créativité.

148On pourrait ergoter sur la question de savoir si le droit actuel donne bien un tel contrôle aux intérêts existants. Question d’interprétation : pour certains, ces litiges (en particulier les affaires MP3.com et Napster) sont simples ; je les trouve personnellement très compliqués. Mais dans tous les cas, la loi sous-jacente n’est pas immuable. Le Congrès aurait un rôle à jouer en s’assurant que les pouvoirs en place ne paralysent pas l’innovation. Il pourrait en particulier intervenir pour trouver un équilibre entre le droit des détenteurs de copyrights à recevoir une compensation, et le droit des innovateurs à innover.

  • 48 Voir aussi Richard Watt, Copyright and Economic Theory : Friends or Foes ?, Cheltenham, Grande-Bret (...)

149La forme que pourrait prendre cette intervention correspond à quelque chose que nous avons déjà rencontré : la licence obligatoire48. Pour mémoire (je renvoie le lecteur au chapitre 3 de la première partie), la première véritable affaire du type de celle de Napster était la télévision câblée, qui s’enrichissait elle aussi en « volant » le contenu d’autrui. Pour prix de ce vol, le Congrès imposa aux câblo-opérateurs de payer une compensation aux propriétaires du contenu. Mais il leur accorda aussi et en même temps le droit de mettre sous licence les contenus diffusés, avec ou sans l’accord de leurs ayants droit.

150Le but du Congrès était notamment de s’assurer que l’industrie du câble pourrait se développer sans être sous la tutelle des diffuseurs. Ceux-ci représentaient une industrie puissante ; le Congrès pensa (à juste titre) que le câble se développerait plus rapidement et que l’innovation serait plus grande s’il était libéré de la pression des diffuseurs. Il le coupa ainsi de toute dépendance potentielle, en s’assurant qu’il pouvait accéder à des contenus tout en réservant ses droits.

  • 49 . Pour une argumentation comparable, voir Raymond Shih Ray Ku, « Copyright & Cyperspace : Napster a (...)

151On avait donc là le cas intéressant d’une rémunération sans réglementation49.

  • 50 Christopher Stern, « Napster Copyright Fight Goes to Hill », Washington Post, 4 avril 2001, E03.

152La même solution est toujours disponible, mais l’industrie du disque fait tout ce qu’elle peut pour en dissuader le Congrès50, car elle sait que si elle a un droit absolu de veto sur la diffusion de ce qu’elle ne peut contrôler, elle peut passer des marchés avec des entreprises proposant une diffusion qui ne menacerait pas la puissance des majors. À juste titre ou non, les tribunaux leur ont accordé ce droit de veto. Si les états d’âme de l’industrie du disque ne perturbaient pas autant le Congrès, celui-ci pourrait tout à fait intervenir pour imposer un équilibre d’une tout autre nature.

153L’équilibre ne se trouve qu’en se cherchant : pas en accordant aux intérêts du copyright un droit de veto sur le mode de développement de technologies nouvelles. C’est en autorisant des expérimentations et des choix substitutifs qu’on peut découvrir une solution acceptable par toutes les parties.

154Mais ce n’est pas de cette façon que la loi se comporte aujourd’hui face aux intérêts du copyright. Au contraire, ceux-ci obtiennent en pratique plus de mainmise sur le droit d’auteur dans le cyberespace qu’ils n’en avaient dans l’espace réel, alors même que le besoin d’un contrôle supplémentaire y est moins évident. Nous sommes en train de refermer la couche du contenu et nous en donnons les clés à Hollywood.

155Le coût de cet embargo est déjà suffisamment élevé en dehors de l’Internet ; il devient encore bien plus significatif sur le Net. Ainsi que je l’ai montré dans la seconde partie, chapitre 1, la production était autrefois concentrée dans les mains de quelques-uns. Avec Internet, elle aurait pu se généraliser. Mais dans la mesure où le contenu reste sous contrôle, dans la mesure où Alice Randall, Elric Eldred et leurs pareils doivent demander une autorisation pour utiliser d’autres expressions de notre culture ou innover à partir d’elles, ces contrôles érigent des barrières contre la créativité. Ils bloquent le potentiel de l’innovation en ajoutant des protections nouvelles au bénéfice des intérêts existants.

156Peut-être est-il temps de faire un point politique sur ces questions. Je sais ce que vous pensez : ce ne sont là que les divagations d’un gauchiste invétéré. Mais comme le souligne l’écrivain Siva Vaidhyanathan :

  • 51 Ilva Vaidhyanathan, op. cit., p. 14.

Il n’y a pas de « droite » ou de « gauche » dans les débats sur le copyright. Il y a ceux qui préfèrent une protection « lourde » et ceux qui préfèrent qu’elle soit « légère ».51

157La discussion en faveur d’un équilibre ne se résume pas à une opposition idéologique entre libéraux et conservateurs. Le débat repose sur l’opposition entre l’ancien et le nouveau.

158L’autorité d’au moins certains conservateurs dans ce débat ne peut être mise en doute. Le juge Richard Posner, qui est à l’origine de bien des lois dans le domaine du droit et de l’économie, peut-être le juge le plus fécond et le plus influent de ces cent dernières années, a eu des déclarations tout à fait convaincantes sur la difficulté qu’il y a à trouver un équilibre dans le domaine du droit d’auteur. Comme je l’ai montré, dans le copyright, le droit de propriété n’est pas total. Selon Posner :

  • 52 Richard A. Posner, Law and Literature, Cambridge, Mass., Harvard University Press, nouvelle éd. rev (...)

Parce que le droit de propriété n’est pas total, on pourrait inférer que l’offre de littérature est insuffisante, et donc que la protection du copyright devrait être renforcée à la fois dans son étendue et dans sa durée, peut-être pour devenir totale et perpétuelle. Le problème n’est pas aussi simple.52

159Pas aussi simple ? Il serait plus juste de dire vraiment complexe. Cette complexité est précisément ce que nous avons étudié tout au long de ce livre. La propriété intellectuelle est, dans le processus créatif, à la fois au commencement et à la fin. Rendre la propriété intellectuelle plus « coûteuse » augmente le coût de la production, mais aussi l’incitation à produire. On ne peut pas savoir à l’avance de quel côté penchera la balance. Pour Posner :

  • 53 Ibid. Voir aussi William M. Landes et Richard A. Posner, « An Economic Analysis of Copyright Law », (...)

[…] Un renforcement de la protection du copyright pourrait [...] réduire la production littéraire [...] en augmentant les royalties dues aux écrivains.53

160Ainsi, l’équilibre idéal ne peut pas être trouvé en augmentant simplement le pouvoir de contrôle des détenteurs de copyright.

161D’autres conservateurs ont des points de vue plus originaux. Voyez, par exemple, l’une des stars les plus brillantes du monde judiciaire, le juge Alex Kozinski.

  • 54 Sur le juge Kozinski, voir, de Susan Rice, « Profile », dans le Los Angeles Daily Journal, 29 septe (...)

162Kozinski est un immigrant. Sa famille a souffert sous le joug du communisme roumain et a fui la Roumanie quand il avait douze ans54. En 1985, il fut nommé juge fédéral par le Président Reagan et il a depuis été l’un des juges favoris de la droite fédéraliste. C’est un juge particulièrement talentueux et pénétrant, qui n’a guère de sympathie pour le paternalisme de la gauche libérale.

  • 55 Les juges américains ont le droit de rendre publique leur opinion quand ils ne sont pas d’accord av (...)

163Mais les extrémistes du copyright suscitent son exaspération. Le meilleur exemple de sa position sur la limitation de la durée du copyright est l’expression de son « désaccord »55 avec un arrêt soutenant le droit de Vanna White à conserver la haute main sur l’utilisation des images qui devaient perpétuer sa notoriété dans le public.

  • 56 Vanna White vs Samsung Elecs. AM, Inc., David Deutsch Assocs, 989 F. 2 1512, 1514 (1993).

164Dans l’affaire Vanna White, il s’agissait de savoir si le droit de la propriété intellectuelle, et en particulier un droit de notoriété donné par l’État, pouvait permettre à la célèbre présentatrice de l’émission de télévision « La Roue de la Fortune » (The Wheel of Fortune) de contrôler toutes les images évoquant son personnage, ce qui incluait en l’occurrence toute publicité « évoquant l’image d’une personne célèbre dans l’esprit du public »56.

  • 57 Ibid., p. 34.

165La cour d’appel de la neuvième circonscription, circuit – ou, comme Kozinski ne manque pas de le préciser, la cour d’appel du « circuit » de Hollywood, puisque cette circonscription inclut la Californie57 – confirma le droit de Vanna White à réglementer l’utilisation de son image. Kozinski était d’un avis nettement différent :

  • 58 Ibid., p. 27.

Il se passe ici quelque chose de très dangereux. La propriété privée, qui inclut la propriété intellectuelle, est essentielle à notre mode de vie. Elle fournit une incitation pour investir ou pour innover ; elle stimule l’épanouissement de notre culture ; elle protège le droit moral qu’ont les individus à jouir du fruit de leur labeur. Mais étendre trop largement le statut de propriété privée peut être un remède nocif.58

166Pourquoi ? Pour les raisons mêmes que nous n’avons cessé de montrer dans ce livre :

  • 59 Ibid.

Un terrain privé [...] est beaucoup plus intéressant s’il est séparé d’autres terrains privés par des rues, des routes ou des autoroutes publiques. Les jardins publics, les droits de passage, les systèmes d’épuration réduisent la quantité de terrain détenue par des personnes privées, mais ils accroissent considérablement la valeur des terrains restants.59

167A l’État de trouver un équilibre, et cet équilibre doit se situer entre un excès et une insuffisance de protection.

  • 60 Ibid.

Trop protéger la propriété intellectuelle est aussi nuisible que ne pas assez la protéger. Sans un domaine public riche, toute créativité est impossible.60

168Mais n’est-ce pas injuste ? N’est-il pas injuste que quelqu’un puisse profiter des idées de quelqu’un d’autre ? Pour Kozinski, la réponse est non.

  • 61 bid., p. 31

Le droit de la propriété intellectuelle assure aux auteurs un droit sur leur expression originale, mais encourage les autres à construire librement à partir des idées qui sous-tendent cette expression. Ce résultat n’est ni injuste ni malencontreux : c’est de cette manière que le droit de la propriété intellectuelle favorise les progrès de la science et de l’art. Nous donnons certains droits exclusifs aux auteurs, mais en échange nous obtenons un domaine public plus riche.61

169Cet équilibre dit quelque chose qui est important dans ce type de créativité : elle se construit toujours à partir de quelque chose d’autre.

  • 62 Ibid., p. 27.

Rien aujourd’hui, et probablement rien depuis que l’homme a domestiqué le feu, n’est jamais totalement nouveau : comme la science ou la technologie, la culture se développe par accrétions successives, chaque créateur construisant à partir du travail de ceux qui l’ont précédé. La surprotection étouffe la créativité même qu’elle est censée nourrir.62

  • 63 Ibid., p. 30.

170Kozinski insiste sur le fait que cet équilibre est nécessaire, « pour garder un environnement libre dans lequel le génie créatif peut s’épanouir »63. Non pas parce que cet « épanouissement » de l’innovation serait une idée fixe de la gauche, mais parce que l’innovation et la créativité étaient les idéaux qui ont servi de fondements à notre République.

Abus et dérives des brevets

  • 64 Je laisse de côté ici la question du champ de la loi sur les marques déposées, mais elle ne ferait (...)

171Jusqu’à présent, mon propos concernait le copyright, et indirectement son cousin, le droit des marques déposées64. J’ai soutenu que ces deux domaines du droit vont être utilisés conjointement par l’ancien pour se protéger contre la menace du nouveau. Mais cette protection n’a rien de nécessaire ; il n’y a rien dans notre tradition qui l’impose. Elle n’est pas mise en avant par ceux qui ont le plus à perdre, mais par ceux qui n’ont pas encore tout gagné. J’ai montré que nous devrions avoir les plus grandes réserves devant ce genre de protectionnisme.

  • 65 Voir l’étude pionnière de Kenneth Arrow, « Economic Welfare and the Allocation of Resources for Inv (...)

172Je voudrais décrire maintenant une deuxième forme de protectionnisme qui menace peut-être plus encore les promesses de l’avenir de l’Internet. C’est ici encore l’effet de l’intervention de l’État dans l’espace d’Internet, et cette intervention est encore plus difficile à justifier65.

  • 66 Pour une analyse attentive de la façon dont les pères fondateurs de la Constitution envisageaient l (...)

173L’objet du litige est le droit des brevets66. Un brevet est une forme de réglementation gouvernementale, un monopole garanti par l’État, qui accorde des droits exclusifs à un « inventeur » pour une invention jugée utile, nouvelle et non évidente.

174L’argument en faveur des brevets est vieux comme le monde. Si un inventeur ne peut pas obtenir de brevet, il sera moins incité à inventer, car sans ce brevet son idée pourrait tout simplement lui être dérobée, et d’autres pourraient tirer profit de son invention sans avoir eu à en supporter le coût. C’est-à-dire qu’ils pourraient utiliser gratuitement le travail d’autrui. Si cette manœuvre devenait trop facile, le nombre des inventeurs diminuerait, et il y aurait moins de progrès dans les « sciences et arts utiles ».

  • 67 Steven Shavell et Tanguy van Ypersele, « Rewards Versus Intellectual Property Rights » (document d’ (...)

175L’objectif constitutionnel des brevets est de favoriser le progrès. La question qu’on doit donc toujours se poser à propos de n’importe quel système de brevets est de savoir s’il y a de bonnes raisons de croire que ce but est atteint. Comme l’écrit Stephen Shavell, professeur de droit à Harvard, « il n’est nul besoin de lier l’incitation à innover à l’attribution d’un droit de monopole dans les innovations »67. Existe-t-il donc des preuves du caractère bénéfique des brevets ?

  • 68 Bien que l’argumentation économique des effets des brevets sur l’innovation reste tout au plus ambi (...)
  • 69 Adam B. Jaffe, « The US Patent System in Transition : Policy Innovation and the Innovation Process  (...)
  • 70 Ibid., p. 26.
  • 71 bid.
  • 72 Un scepticisme semblable s’est fait jour à propos des droits de propriété élevés quand le réseau a (...)

176Il y a des cas où la preuve est convaincante68. Dans certains domaines de l’innovation, il est hautement probable que les brevets induisent encore davantage d’innovation. En théorie, et notamment dans le cas où l’innovation est indépendante ou non-cumulative (c’est-à-dire qu’une invention est par essence dissociée d’une autre), les économistes peuvent prédire que les brevets seront un vrai bénéfice pour l’innovation69. De la même façon, en cas d’innovation cumulative, si l’utilisation du brevet est évidente, le détenteur du brevet originel sera en principe fortement incité à autoriser une licence pour les innovateurs prenant sa suite sur la même invention70. Mais les économistes formulent ici une réserve importante : dans l’ignorance de la direction qu’une amélioration est susceptible de prendre, des brevets peuvent alors avoir des effets négatifs71. Ainsi, pour les économistes au moins, la théorie suggère qu’il y a des situations où les brevets aident l’innovation, et d’autres où ils lui sont nuisibles72.

  • 73 Voir par exemple Josh Lemer, « 150 Years of Patent Protection » (document de travail, NBER, n° 7477 (...)
  • 74 Voir par exemple Jean O. Lanjouw, « The Introduction of Pharmaceutical Product Patents in India : “ (...)

177La preuve empirique est moins encourageante73. La conclusion la plus certaine que l’on puisse donner est que, quel que soit le bénéfice apporté par les brevets (sauf dans des industries comme la pharmacie74), il reste faible. Selon l’économiste Adam Jaffe :

  • 75 dam Jaffe, op. cit., p. 46.

L’intérêt des droits qu’accordent les brevets peut être encore trop faible par rapport au bilan de l’ensemble des coûts et des profits pour avoir un impact mesurable sur l’incitation à innover.75

178Ainsi qu’il conclut en termes plus généraux :

  • 76 Ibid., p. 47. L’argumentation de Jaffe est ici plus restrictive que la mienne. Son souci est le coû (...)

La crainte est largement répandue que les coûts engendrés par la protection plus sévère d’un brevet puissent excéder les profits. Les recherches théoriques aussi bien que, dans une moindre mesure, les recherches empiriques suggèrent cette éventualité. Les économistes ont compris depuis longtemps que, d’un point de vue théorique, la compétition technologique peut aboutir à un niveau de ressources consacrées à l’innovation qui serait trop lourd pour la société. Les études empiriques montrent bien que, concernant le processus de recherche lui-même, les apports extérieurs sont clairement excédentaires (Griliches, 1992). Mais dans la mesure où l’attention et les ressources des entreprises sont tournées, à la marge, vers l’acquisition, la protection et la défense de droits de propriété contre d’autres personnes, plutôt que vers l’innovation, il est probable que le retour collectif vers l’innovation brevetable sera condamné à fléchir.76

179De plus en plus de commentateurs sont d’accord avec cette analyse. Ainsi que le disait récemment The Economist, en résumant une vaste enquête :

  • 77 « Patently Absurd ? », The Economist (21 juin 2001). Dans le cours de l’article, les personnes inte (...)

Est-ce que les entreprises deviennent plus innovantes quand elles augmentent leur activité brevetable ? Les études sur le domaine industriel le plus attentif aux brevets, l’industrie des semi-conducteurs, suggèrent que non.77

  • 78 « N’ayant aucun désir de profiter [lui]-même de brevets », Benjamin Franklin mentionnait « un princ (...)
  • 79 George Washington Carver [1864-1943, agrochimiste, NdT.] par exemple, remarquait à propos de ses in (...)
  • 80 Robert K. Merton, « A Note on Science and Democracy », Journal of Law & Political Sociology 1 (1942 (...)

180Ce scepticisme existe depuis le début du système de brevets. Benjamin Franklin estimait que les brevets étaient immoraux78, et certains des plus grands inventeurs de notre histoire ont refusé de breveter leurs inventions79. La science dure résiste traditionnellement aux brevets80, et même Bill Gates, qui est tout sauf un naïf quand il s’agit de protection de la propriété intellectuelle, a exprimé son scepticisme quant à la brevetabilité des logiciels. Ainsi qu’il le disait dans une note destinée aux dirigeants de Microsoft en 1991 :

  • 81 Fred Warshofsky, The Patent Wars, New York, Wiley, 1994, p. 170. Je ne veux bien sûr pas suggérer q (...)

Si les gens avaient compris la démarche pour obtenir des brevets lorsque la plupart des idées actuelles ont été inventées, et avaient obtenu ces brevets, l’industrie serait aujourd’hui dans un état de complet immobilisme.81

181Le premier responsable de la Commission des Brevets lui-même, Thomas Jefferson, était extrêmement sceptique lui aussi quant à cette forme de monopole. Commentant la Constitution en cours d’élaboration, avec sa proposition de monopole protégeant les écrits et les inventions, il écrivait qu’il souhaitait que ce projet soit amendé pour éliminer tout monopole :

  • 82 Thomas Jefferson, Lettre à James Madison, dans Julian P. Boyd, éd., The Papers of Thomas Jefferson  (...)

Je me réjouis sincèrement que neuf États aient accepté notre nouvelle Constitution. Cette Constitution est un bon canevas, sur lequel quelques traits seulement demandent à être retouchés. Ce dont il s’agit apparaît, je crois, assez clairement, à entendre les voix unanimes qui du nord jusqu’au sud appellent une déclaration des droits. Il semble assez généralement admis que cela devrait être en rapport avec les jurys, l’habeas corpus, les armées permanentes, la librairie, la religion et les monopoles. [...] On dit que l’interdiction des monopoles diminuerait l’incitation à la créativité, qui est aiguillonnée par l’espoir d’un monopole pour un temps limité, par exemple quatorze années ; mais le bénéfice même de monopoles limités est trop douteux pour être mis face à celui de leur interdiction générale.82

182Jefferson n’était pas le seul à avoir ce point de vue sur les brevets. Depuis que la Cour Suprême a commencé à interpréter le droit des brevets, elle a affirmé que les brevets ne sont pas un droit naturel ; que la durée des droits qu’accorde un brevet ne saurait dépasser la limite que le Congrès lui impose. Et que le Congrès ne devrait prolonger cette limite que lorsqu’il a des raisons de croire que les monopoles qu’il protège seront bénéfiques.

  • 83 Pour faire valoir ses droits au brevet, une invention doit être « nouvelle » (35 USC §101, 102, 198 (...)

183Pendant les deux cents et quelques années qui ont suivi le premier brevet accordé par le Congrès, l’étendue et la durée du droit des brevets est resté parfaitement stable. Les auteurs de la Constitution instituèrent un terme de quatre ans ; ils l’étendirent rapidement à quatorze ; ce terme est proche du terme actuel de vingt ans. Et dès l’origine, les brevets n’étaient pas accordés au hasard : une invention était nécessaire. Il en va de même aujourd’hui, où une invention doit être nouvelle, non évidente, et utile83.

  • 84 Adam Jaffe, op. cit., p. 9. Les changements ont aussi été concomitants d’un accroissement du nombre (...)

184Mais un glissement important a eu lieu dans le cours de ces vingt dernières années. Les limites de la durée ont été gommées par de nombreuses extensions dans la doctrine du droit des brevets. « Ces changements », écrit Adam Jaffe, « n’ont pas été principalement le résultat de l’action du Congrès, mais plutôt de celle du [...] Patent Office (bureau des brevets) »84.

185Les élargissements sur lesquels je veux m’attarder ici sont relatifs au cyberespace. Et ils incluent le brevetage de la création de logiciels et de méthodes de gestion.

186Avant les années quatre-vingt, la création de logiciels aux États-Unis n’était pas susceptible d’être protégée par un brevet. Les raisons étaient liées à la nature de ce processus logique (les programmes étaient considérés comme des algorithmes, et traditionnellement les algorithmes ne sont pas brevetables), mais les arguments pour ne pas soumettre les logiciels au droit du brevet étaient plus pragmatiques. Puisqu’un logiciel est souvent diffusé sans sa source, il est souvent extrêmement difficile de comprendre comment il fonctionne en fait. Les fonctions peuvent être mises en œuvre d’une multitude de façons différentes. Quand vous sélectionnez une liste d’adresses dans un programme de répertoire, en principe, l’algorithme qui exécute cette liste est l’un parmi des millions d’autres d’une même catégorie. Quand vous visionnez une photo sur l’écran de votre ordinateur, la technologie par laquelle cette photo est affichée n’est en rien compréhensible pour le développeur ou l’utilisateur.

  • 85 ourriel de Greg Aharonian, Internet Patent News Service, 28 mai 2001, conservé par l’auteur. Greg A (...)

187Mais au début des années quatre-vingt, les tribunaux ont commencé à accepter la nature brevetable de la création de logiciels. Et dès le début des années quatre-vingt-dix, ces brevets devenaient communs. Les demandes de brevets pour logiciels passèrent de 250 en 1980 à 21 000 en 1999, et le nombre de brevets accordés a été multiplié par huit ou neuf85.

  • 86 Seth Shulman, Owning the Future, Boston, Haughton Mifflin, 1999, p. 69.

188Ce qu’il y a de plus frappant à propos de cette explosion de la réglementation juridique de l’innovation, c’est que ses bénéficiaires supposés, les codeurs, y étaient à peu près tous opposés. Comme Richard Stallman le dit, « nous n’avons pas demandé ce changement : il nous a été imposé »86. Et cette position n’était pas seulement celle des partisans du logiciel libre. Quand le bureau américain des brevets, le « Patent Office », se mit à expliquer aux développeurs de logiciels quels avantages cette stratégie nouvelle allait leur apporter, les principaux développeurs, appartenant à un large éventail d’entreprises de logiciels, cherchèrent désespérément à y échapper. Voici ce qu’en dit Douglas Brotz, d’Adobe Corporation, en 1994 :

  • 87 Douglas Brotz a fait cette déclaration dans le cadre de l’audition publique sur « l’utilisation du (...)

Je crois qu’on ne devrait pas accorder la protection d’un brevet à un logiciel en tant que tel. Je prends cette position en tant que créateur de logiciels et en tant que bénéficiaire des avantages qu’un logiciel innovant peut apporter sur le marché. [Chez Adobe, nous] adoptons cette position parce que c’est la meilleure façon de préserver une industrie du logiciel saine, où l’innovation peut prospérer.87

  • 88 « Oracle Corporation opposes the patentability of software », déclaration disponible sur http://www (...)

189La société Oracle a adopté la même position88. Le système n’était pas en panne, disaient ces codeurs. Il n’avait certainement pas besoin de Washington pour le remettre en marche.

190Mais Washington n’allait pas se laisser décourager, et la pression pour breveter les logiciels ne se relâchait pas. Ce fut plutôt le contraire. Avec le temps, elle alla même vers une protection plus large, pour couvrir désormais les méthodes industrielles autant que les créations de logiciels.

  • 89 La loi sur les brevets a longtemps soutenu les brevets appliqués aux stratégies industrielles. Voir (...)
  • 90 Rochelle Cooper Dreyfuss, « State Street or Easy Street : Is Patenting Business Methods Good for Bu (...)

191Un brevet sur un logiciel mettant en œuvre un processus industriel est un brevet protégeant une stratégie industrielle suffisamment nouvelle et non évidente pour mériter les faveurs du bureau américain des brevets et des marques déposées89. L’opinion commune était que ces processus n’entraient pas dans le champ du brevetable. Non pas parce que le droit des brevets n’avait jamais couvert de processus : il est notoire qu’il l’avait déjà fait. Mais on pensait qu’il n’allait pas couvrir des processus industriels, parce qu’à lui seul le profit du processus allait créer une incitation suffisante à inventer90.

  • 91 . State St. Bank & Trust Co. vs Signature Fin. Group, Inc., 149 F. 3 1368 (Fed. Cir., 1998).

192Pourtant, en 1998, la cour d’appel du « circuit » fédéral décida d’ignorer ce point de vue. Le droit des brevets s’étendait aux processus industriels comme à n’importe quel autre, et les brevets sur des méthodes de gestion n’étaient pas, selon la cour, invalidés du fait de leur nature91.

  • 92 Carl Shapiro, « Navigating the Patent Thicket : Cross Licences, Patent Pools, and Standard-Setting  (...)
  • 93 Laura Rohde, « BT Flexes Muscles Over US Hyperlink Patent », 21 juin 2000, sur http://www.idg.net/i (...)

193Dans l’affaire qui fit surgir le problème, les services financiers d’une entreprise avaient mis au point un nouveau type de système de fonds mutualisés, qui gérait un pool de fonds communs grâce à une technologie fondée sur un logiciel. La cour accepta à la fois le brevet sur le logiciel et le brevet sur la méthode de gestion. Tous les deux, dit la cour, étaient des inventions qui entraient dans le cadre du droit des brevets. Cette décision à son tour donna naissance à une explosion de demandes de brevets sur des méthodes de gestion. Et vers 1999 on s’était mis à accorder beaucoup de brevets d’une manière qui surprit l’industrie. Les demandes pour des méthodes de gestion liées aux ordinateurs firent un bond, passant d’environ 1 000 en 1997 à plus de 2 500 en 199992. Dans cette liste ressortait la demande de brevet d’Amazon 1 -Click et on y trouvait aussi celles des enchères inversées (reverse auction) de Priceline.com, et de British Telecom, qui prétendait être propriétaire de l’invention des liens hypertexte (et par conséquent du World Wide Web !)93.

194Dans toutes ces affaires, la question que posait l’organisme accordant les brevets était simplement celle-ci : ce genre d’« invention » était-il du même ordre que d’autres inventions déjà brevetées ? Si c’était le cas, le brevet était accordé à ce domaine d’innovation.

  • 94 James Bessen et Eric Maskin, « Sequential Innovation, Patents, and Imitation », janvier 2000, dispo (...)

195Mais les économistes ont tendance à poser une question bien différente. Alors qu’il est clair que les brevets encouragent l’innovation dans beaucoup de domaines importants, il est également clair que dans certains autres, ils sont plus nuisibles qu’utiles94. Tout en augmentant les incitations à innover, les brevets augmentent aussi les coûts de l’innovation. Et quand les coûts deviennent plus importants que les profits, les brevets perdent beaucoup de leur légitimité.

  • 95 5 ir Edmund W. Kitch, « The Nature and Function of the Patent System », Journal of Law & Economies  (...)
  • 96 Citons le professeur Julie Cohen : « Kitch fonde sa théorie “prospective” sur une analogie avec le (...)

196Comment cela se peut-il ? La réponse est liée à un argument que l’on a déjà vu dans beaucoup de contextes différents. L’argument habituel en faveur d’un droit de brevet fort est une sorte de théorie prospective. D’abord proposée par Edward Kitch, la théorie prospective dit qu’il est pertinent d’accorder des brevets forts et couvrant un champ large, parce que les autres inventeurs sauront alors avec qui ils devront négocier s’ils veulent innover à partir d’une certaine invention95. Cela créera donc des incitations à inventer, et comme l’information est un dérivé de l’invention, cela entraînera un « progrès » dans les « arts utiles »96.

  • 97 Ibid., p. 15 : « [Cette théorie] suppose que les détenteurs de brevets seront en mesure d’identifie (...)

197Mais le problème, avec cette théorie, est qu’elle se fonde beaucoup sur la présomption (du moins dans certains contextes) que les parties auront assez d’éléments en main pour mettre correctement sous licence l’invention fondamentale initiale, ou que d’autres problèmes ne viendront pas paralyser de manière inextricable les intentions de mettre sous licence97.

  • 98 Voir Rai, op. cit., p. 121 (critiquant le système des brevets en raison « des pertes de créativité (...)
  • 99 L’argument n’est pas spécifique à l’Internet ni aux technologies du logiciel. Le professeur Arti Ra (...)

198Ces deux freins mis à la possibilité de mettre sous licence sont ce que les économistes appelleraient des « coûts transactionnels », transaction costs98. Les coûts transactionnels dus à la méconnaissance rejoignent l’analyse pénétrante des fondateurs du Net, quand ils ont opté pour une architecture end-to-end : plutôt que de construire un système de contrôle auprès duquel tout changement devrait être négocié, ils ont été amenés, par modestie, à construire un système sans contrôle pour inciter beaucoup d’autres à expérimenter de nouvelles manières d’utiliser une technologie que les experts n’auraient pas envisagées99.

199Le coût transactionnel affectant les incitations à mettre sous licence est en partie un problème de méconnaissance, mais c’est aussi en partie un problème de comportement stratégique que nous avons déjà vu dans beaucoup de contextes différents. C’est le problème dont parle Christensen dans The Innovator’s Dilemma : le problème des plates-formes non neutres qui a inspiré mon examen dans le chapitre 3 de la première partie des projets open code.

  • 100 Bessen et Maskin, « Sequential Innovation, Patents, and Imitation ».

200Je ne cherche pas à montrer que ces coûts transactionnels sont tellement élevés que les brevets doivent être évités dans le contexte de l’Internet. Je veux simplement dire que ces considérations, avec tout le soutien qu’elles ont reçu100, soulèvent au moins une question.

201Étant donné la complexité du problème, on pourrait penser que les responsables de la réglementation seraient curieux de savoir si les domaines couverts par les brevets de logiciels et de méthodes de gestion sont du type de ceux où les brevets aident l’innovation, ou lui portent préjudice. On pourrait penser, étant donné l’importance extraordinaire que ces marchés ont joué dans le récent boom économique, qu’avant de chercher à réparer un mécanisme par le moyen des monopoles, le gouvernement commencerait par vérifier que quelque chose est vraiment cassé.

202J’ai eu l’occasion de poser précisément cette question aux représentants de l’État. Dans un colloque à Washington, je me trouvais dans un débat avec Q. Todd Dickinson, président de la commission des brevets dans les derniers jours de l’administration Clinton. En prenant à mon tour la parole pour la présentation d’ouverture, j’ai suggéré qu’il serait important de savoir si, dans les domaines en question, les brevets allaient être utiles ou nuisibles.

203La suggestion agaça Dickinson. Voici ce qu’il dit :

Il y a des jours où je préférerais être professeur pour n’avoir qu’à épiloguer sur ces problèmes sans me salir les mains. Mais j’ai une administration à faire tourner. Et j’ai 1 500 demandes qui arrivent cette année, et j’ai à décider ce que je dois en faire. Je ne peux me payer le luxe d’attendre cinq ans que le Congrès décide s’il va changer la loi ou non.

204L’éditeur et gourou du Net Tim O’Reilly faisait partie du même groupe. Sa réponse fut rapide et dévastatrice. Le patron du US Patent Office, dit O’Reilly, a deux rôles dans l’État. Le premier est celui que Dickinson venait de décrire : faire tourner une administration. Mais l’autre est de conseiller l’État sur la réglementation la plus opportune. Et où était, demanda O’Reilly, en reprenant ma propre question, l’analyse stratégique qui justifiait cet extraordinaire changement de réglementation ?

205Je me souviens avoir pensé : où sont les Républicains quand on a besoin d’eux ? Il y avait là une réglementation nouvelle, cruciale, qui allait affecter de manière significative l’innovation dans le cyberespace. Où étaient les études d’impact ? Il y avait là un représentant de l’État qui présidait à une expansion radicale de la réglementation des brevets, dans un domaine qui avait apporté la contribution la plus éclatante à la croissance de l’économie américaine ces vingt dernières années, et le gouvernement n’avait pas le temps de s’informer pour savoir si sa politique des brevets allait être bénéfique ou néfaste ? Réglementez d’abord, posez des questions après.

206On est parfaitement fondé à se demander si les brevets sont nécessaires dans un champ comme celui-ci. Le droit des brevets est fait pour créer une barrière contre le vol des idées, de manière à ce que les inventeurs aient une incitation à inventer et à mettre leurs idées en œuvre. La durée de cette protection n’a pas à être exagérément longue : les brevets sont des monopoles, et les monopoles augmentent les prix. Le terme devrait être suffisamment étendu pour fournir une incitation suffisante, sans l’être trop au point d’augmenter les prix plus que nécessaire.

207Mais le brevet n’est pas le seul outil capable de protéger un inventeur contre une copie non productive. Être le premier sur le marché dans une économie informatique donne logiquement l’avantage du terrain sans qu’il soit nécessaire de payer un brevet.

  • 101 Steven Levy, « The Great Amazon Patent Debate », Newsweek (13 mars 2000), p. 74 : « J ’ai demandé à (...)

208Et d’autres incitations suffisent souvent à induire l’innovation sans avoir à passer par un brevet. Jeff Bezos, par exemple, a dit à propos du brevet de 1-Click qu’Amazon.com aurait développé cette technologie avec ou sans brevet101. La raison est évidente : le système aide à vendre plus de livres, et le profit généré par ces ventes supplémentaires de livres est une incitation suffisante à inventer une nouvelle technologie.

  • 102 Sur ce scepticisme à l’égard des brevets de logiciels, voir Pamela Samuelson, « Benson Revisited : (...)

209N’importe laquelle de ces raisons, plus une quantité d’autres suggérées par des spécialistes de droit ou d’économie, devrait conduire un décideur sensé à se demander si le monopole est nécessaire dans ce cas précis102. Mais la question n’a pas été posée pour les brevets affectant le cyberespace.

  • 103 « En dépit de la controverse qui se déroule depuis longtemps déjà autour de la question du brevetag (...)

210Pourquoi donc Washington agit-il ainsi ? Pour quelle raison le gouvernement accepte-t-il cette brassée de réglementations sans même avoir organisé une audience pour savoir si cette réglementation allait avoir un bénéfice quelconque103 ?

211La raison est obscure, mais on peut identifier plusieurs causes. Il y a d’abord le lobby des avocats spécialisés dans le droit des brevets, le patent bar. Dickinson n’est pas un méchant homme, il est sensible aux arguments. Mais c’est un homme politique en vue, qui sent la pression du groupe d’intérêts le plus affecté par les décisions de son département. Ce groupe d’intérêts est la confrérie des avocats spécialisés, qui aiment voir évoluer le monde dans un sens qui accroît leur volume d’affaires de façon spectaculaire. Quel intérêt ont-ils à demander si cette réglementation grandissante apporte un bénéfice quelconque ?

  • 104 « Sur la première des trois questions dont j’ai débattu, la propriété, ma position est que la propr (...)

212Il y a ensuite notre façon de concevoir les brevets en général. On n’envisage pas normalement les brevets comme une forme de réglementation. La plupart des gens considèrent qu’un brevet accorde un droit de propriété, de la même façon que ma voiture est ma propriété. Dans ce même débat, le roi du brevet Jay Walker était aussi dans notre groupe. Il a voulu montrer que la question à propos des brevets était de savoir si on était pour ou contre la propriété privée. Et selon lui, les partisans de la théorie du brevet comme propriété étaient « au-dessus de toute critique »104.

213Mais encore une fois, ceci est du pur non-sens. Les brevets ne sont pas plus (ou pas moins) une propriété qu’un bien-être est une propriété. Accorder des brevets a du sens, tout comme procurer du bien-être a certainement du sens. Mais l’idée qu’il y aurait un droit à avoir un brevet est tout simplement absurde. Dès l’origine, notre tradition a compris et délibérément affirmé que la seule question permettant de dire si un brevet doit être délivré ou non est de savoir si ce brevet sera ou non bénéfique pour la société. Comme l’économiste conservateur Friedrich von Hayek le dit :

  • 105 Friedrich A. von Hayek, « Free Enterprise and Competitive Order » dans Individualism and Economic O (...)

Il me semble qu’il ne fait aucun doute qu’une application aveugle du concept de propriété tel qu’il a été élaboré pour les biens matériels a largement encouragé l’augmentation du nombre des monopoles [dans le domaine du brevet et du copyright], et que des réformes radicales peuvent ici se révéler nécessaires pour que la concurrence fonctionne.105

  • 106 Pour ne pas trop laisser la bride à mes propres partis pris, je dois ajouter qu’il y a des auteurs (...)

214Plutôt que la raison, c’est un préjugé qui oriente le débat actuel sur les brevets, un préjugé en faveur d’un système qui paraît juste uniquement parce qu’il paraît ancien106. Mais ce système qu’on applique n’est pas ancien : il est en train de se développer d’une manière qui aurait choqué les juristes d’il y a une génération. Et si quelque chose est juste, ce n’est pas parce que c’est vieux, mais seulement parce que c’est bénéfique. Mais nous ne saurons jamais si ce système apporte quelque chose de bon ou non, si nous acceptons cette expansion irrésistible sans lui imposer de limites. Nous ne saurons jamais quels bienfaits cette réglementation apporte, tant que nous ne lui demanderons pas d’abord de faire ses preuves.

  • 107 Entretien téléphonique avec Bob Young, 14 novembre 2000. Voir aussi Kahin, op. cit., pp. 3-4 : « Au (...)
  • 108 Kahin, op. cit., p. 4 : « À court terme, les brevets individuels sont profitables aux petites entre (...)

215Car les préjudices imputables à cette réglementation ne sont pas difficiles à identifier, et pour les cyniques, ou les initiés, ils ne sont pas surprenants (ajoutons que les coûts d’un système de brevets causeront plus de préjudices à de petits inventeurs qu’à des gros : négocier des brevets est plus facile pour IBM que pour un inventeur dans son garage107). Et les torts causés par un brevet américain étendu toucheront plus les inventeurs étrangers que les américains (il est plus facile de s’assurer le concours de cabinets d’avocats américains quand on est sur place que depuis un autre pays). Ainsi, cette extension de la protection des brevets éloignera du champ de la compétition les petits inventeurs étrangers en faveur des gros inventeurs américains108.

  • 109 Tim Berners-Lee, Weaving the Web : The Original Design and Utimate Destiny of The Word Wide Web by (...)

216Ceci dit, les préjudices sont encore plus prononcés pour les projets open-code. Tim Berners-Lee a déjà remarqué cet effet sur le développement du Web. (« Les développeurs suspendent leurs efforts dans une direction donnée quand la rumeur dit que telle ou telle société va acquérir un brevet pouvant impliquer leur technologie »109 ; un exemple est donné par le développement du P3P [ « Platform for Privacy Preferences Project »], qui pourrait permettre une meilleure protection de la confidentialité sur le Web.) Les auteurs d’open-code, comme les développeurs de logiciels en général, ont été parmi les adversaires les plus résolus de l’application des brevets dans ce domaine. Comme le dit Richard Stallman :

  • 110 Richard Stallman, « The GNU Operating System and the Free Software Movement », dans Chris DiBona, S (...)

La pire menace à laquelle nous avons à faire face vient des brevets de logiciels, qui peuvent mettre [...] certaines structures hors de portée des logiciels libres pour une durée allant jusqu’à vingt ans.110

217Bob Young, président de « Red Hat », pense à peu près la même chose :

  • 111 obert Young et Wendy Goldman Rohm, Under the Radar : How Red Hat Changed the Software Business – an (...)

Les brevets de logiciels sont un mal, ou en tout cas un handicap très dommageable à l’efficacité de l’industrie de la programmation.111

  • 112 Peter Wayner, Free for All : How Linus and the Free Software Movement Undercut The High-Tech Titans(...)

218La raison pour laquelle les brevets sont particulièrement nuisibles au code ouvert n’est pas difficile à comprendre. Pensez à la démarche pour mettre sous licence un brevet quand cette licence s’adresse à tous ceux qui travaillent sur un projet open code. Qui sait qui ils sont ? Combien d’utilisateurs doivent être approuvés ? Comme l’écrit Peter Wayner, « ces problèmes sont bien plus faciles à résoudre si vous êtes une entreprise qui fait payer son produit par ses clients »112. Les brevets tendent ainsi à faire pencher le processus en défaveur des développeurs de code ouvert.

  • 113 Kahin, op. cit., p. 5.

219Le problème est d’autant plus aigu pour les brevets de logiciels que, bien que le système de brevet ait été créé pour inciter les inventeurs à révéler leur invention au public, rien n’oblige un créateur de logiciels à révéler son code source pour obtenir un brevet. « Le symptôme le plus probant » de l’échec du système actuel, dit le professeur Brian Kahin, « est que les professionnels du logiciel ne lisent pas les brevets »113. Bob Young propose cette analogie :

  • 114 Conversation téléphonique avec Bob Young.

C’est comme ce type qui fait de la céramique, il produit un nouveau type de céramique et il le fait breveter sans jamais dire à personne comment il a fabriqué cette céramique extra-dure. De la même manière, pour des logiciels, vous dites « Je fais breveter un logiciel qui ressemble à ceci ou cela, mais je n’ai pas à vous dire comment j’ai réussi à obtenir qu’il ressemble à ceci ou cela ». Le code source reste un secret.114

  • 115 an Mount, « Would You Buy a Patent License from This Man ? », eCompany (avril 2001), disponible sur (...)

220Et puis il y a le coût des brevets, qui pèse sur les épaules des petits inventeurs beaucoup plus lourdement que sur celles des gros. Ce coût inclut le prix de l’obtention du brevet, mais ce prix est finalement très secondaire. Les vrais coûts sont assumés par ceux qui voudraient contester un brevet. Si le US Patent Office fait une erreur, et accorde un brevet qui n’aurait pas dû être accordé, il en coûtera environ 1,5 million de dollars (pour chaque partie) pour amener l’affaire devant les tribunaux115.

221Enfin, il y a le problème évident de la « suspension » (hold-up), quand un inventeur s’apprête à sortir un produit et qu’on découvre qu’il viole un brevet. Comme l’économiste de Berkeley Cari Shapiro le dit :

  • 116 Cari Shapiro, op. cit, p. 8. Shapiro est d’avis que les autorités antitrust devraient permettre le (...)

Le problème de la suspension est surtout désastreux dans les entreprises où des centaines si ce n’est des milliers de brevets, certains déjà accordés, d’autres en cours, peuvent potentiellement concerner un produit donné. Dans ces entreprises, le danger pour un manufacturier de « mettre le pied sur une mine » n’est que trop réel. Le résultat est que certaines entreprises se tiennent à l’écart du champ de mines, c’est-à-dire qu’elles s’interdisent de commercialiser certains produits de peur de les voir suspendus. D’autres entreprises y laisseront leur peau, en étant obligées de payer des royalties pour un brevet qu’elles auraient facilement pu contourner à un stade précédent, si elles avaient seulement appris que ce brevet existait ou qu’il était en cours.116

222Shapiro conclut :

  • 117 Ibid., p. 7

Ce problème de suspension est très réel aujourd’hui, et il [...] devrait être considéré comme un problème de première importance dans les années à venir.117

223C’est peut-être une conséquence involontaire de ce récent accroissement de la protection. Je suis par exemple tout à fait sûr que ce phénomène n’était pas dans les intentions des différentes cours qui ont contribué à cet accroissement. Mais cela peut probablement expliquer pourquoi ceux qui financent des lobbies mettent si peu de zèle à trouver un moyen de freiner ce mouvement. En laissant les choses aller, ils pourraient trouver dans la nouvelle donne un avantage intéressant sur l’inventeur qui ne peut pas financer une équipe de juristes, ou qui n’habite pas aux États-Unis. Encore une fois, comme Bill Gates le disait à ses responsables du management :

  • 118 Warshofksy, The Patent Wars, loc. cit., pp. 170-71.

Une future start-up sans brevet qui lui appartienne sera forcée de payer tout ce que les grosses entreprises décideront de lui imposer. Ce prix pourra être élevé : les compagnies bien installées ont intérêt à exclure les futurs concurrents (je souligne).118

Vers un « anti-bien commun » ?

  • 119 Michael A. Heller, « The Tragedy of the Anticommons : Property in the Transition from Marx to Marke (...)

224Cette description du danger potentiel des brevets dans un domaine où l’innovation est séquentielle et complémentaire (où chacune se construit à partir de la précédente, et où la seconde accroît la valeur de la première) trouve un appui de plus dans le raisonnement ingénieux initialement tenu par Michael Heller, professeur de droit à l’Université du Michigan, raisonnement maintenant repris par l’économiste James Buchanan119. Heller introduit le concept d’un « anti-bien commun ». Si un bien commun est une ressource où tout le monde a le droit de puiser (quitte parfois à en abuser), un anti-bien commun serait une ressource dont beaucoup ont le droit d’interdire l’utilisation par d’autres (quitte donc à sous-employer la ressource). Heller donne l’exemple des immeubles qui étaient détenus par l’État dans la Russie post-soviétique : à cause de la multiplicité des projets d’utilisation et de la difficulté du choix, ces immeubles sont restés en l’état sans être valorisés. Trop de bureaucrates pouvaient opposer leur veto à n’importe quel projet, ce qui a découragé les efforts pour innover dans l’utilisation de ces immeubles.

  • 120 James M. Buchanan et Yong J. Yoon, « Symmetric Tragedies : Commons and Anticommons », Journal of La (...)

225Le prix Nobel d’économie James Buchanan a étendu cette idée aux problèmes de réglementation en général120. Il met l’accent sur le problème des brevets en particulier, comme exemple d’une situation où une protection par des brevets qui prolifèrent et se recoupent peut créer, dans un domaine donné, un anti-bien commun, où les inventeurs ont peur d’innover parce que trop de gens ont un droit de veto sur l’utilisation d’une ressource ou d’une idée. À cause de cette éventualité d’une attitude anticoncurrentielle de la part de tous ces détenteurs de droits, il devient déraisonnable pour un inventeur d’exploiter une idée particulière, tout comme la possibilité du veto d’une succession de bureaucrates peut laisser une propriété immobilière à l’état de friche.

226Ces idées rejoignent directement la thèse de ce livre. La réglementation, quand elle devient complexe, peut souvent augmenter les coûts d’utilisation d’une ressource ; augmenter ces coûts peut facilement freiner l’innovation. Rappelez-vous le cas extrême de la réglementation d’AT & T sur l’innovation dans le système des télécommunications : qui irait perdre son temps à développer quoi que ce soit pour ce système, quand la moindre avancée technologique suppose d’abord de convaincre une armée de quasi-bureaucrates avant même qu’elle puisse être testée ?

227La complexité de ces droits à exclure crée un problème d’anti-bien commun. Et plus le problème est complexe, plus il étouffera les innovations nouvelles.

  • 121 J’ai laissé de côté deux autres aspects problématiques de la loi sur la propriété intellectuelle : (...)

228J’ai décrit les problèmes de la propriété intellectuelle dans deux contextes concurrentiels décisifs121. Dans ces deux contextes, le régime qui est en train de se mettre en place aura un effet réglementaire important. Dans ces deux contextes, le système va faire basculer la protection du nouveau vers l’ancien. La loi tendra dans ces deux cas à protéger l’ancien contre le nouveau. La présidente de la RIAA, Hilary Rosen, a été claire sur cet objectif dans le contexte du droit du copyright : aucune idée nouvelle ne devrait être autorisée sans que l’ancien système de diffusion ne l’avalise. Et telle sera aussi la conséquence certaine, quoique non intentionnelle, du système des brevets. Ceux qui seront le plus susceptibles d’être mis à mal par une innovation auront le pouvoir, grâce à ces monopoles garantis par l’État, d’entraver ou d’interdire cette innovation.

229Ce pouvoir résulte des monopoles garantis par l’État, qui dans les situations ordinaires ne soulèvent guère de problèmes. Je ne suis pas contre le droit du copyright (je suis d’accord avec Hollywood : si vous avez copié ce livre de la première à la dernière page, vous êtes un voleur) ; dans une affaire ordinaire, la portée du monopole doit être respectée.

230Mais quand, en tant que société, nous connaissons un changement technologique radical – et la révolution Internet en est certainement un –, nous devons réexaminer la portée du pouvoir monopolistique que nous concédons, et nous demander une fois de plus si ce pouvoir fait sens. Est-il nécessaire ? Y a-t-il des raisons de penser qu’il sera bénéfique ?

231La tradition d’avant l’Internet avait favorisé une extension massive de l’étendue du copyright, et une augmentation significative des domaines concernés par des brevets. Pratiquement, tout ce qui pouvait être le produit d’un travail créatif devait être respecté, et n’être utilisé qu’après l’obtention d’une autorisation.

  • 122 « Security and Exchange Commission », institution américaine de contrôle des marchés financiers. Nd (...)

232Dans un monde comme celui que j’ai décrit comme les « temps obscurs », ce n’était peut-être pas quelque chose de si épouvantable. Quand les éditeurs sont tous absorbés par de grandes sociétés, qui se préoccupe vraiment du fait que la créativité soit mise sous licence ? C’est un coût ordinaire, inhérent au monde des affaires, tout comme payer la TVA ou remplir une déclaration pour la SEC122. Cela peut, à la rigueur, représenter une légère contrainte, mais pas de manière particulièrement significative.

233Mais quand le monde de la créativité se déplace hors des grandes sociétés, quand des individus et des groupes restreints sont bien mieux placés pour cette activité, ce système de licences exclusives pour chaque dérivation d’un travail créatif commence à peser lourd. Le « coût d’opportunité », opportunity cost, comme disent les économistes, de ce système de réglementation devient d’autant plus élevé que, sans ce système, il pourrait y avoir bien plus d’activité créatrice.

234Ainsi, quand il y a un déplacement massif de l’opportunité, il faudrait réévaluer le niveau de nécessité de ces systèmes de réglementation. Nous devrions nous demander si une réglementation est nécessaire, ou du moins jusqu’à quel point elle est requise. Et s’il n’y a pas de bonne raison d’étendre ces systèmes de réglementation garantis par l’État, il faudrait y mettre un terme. S’il n’y a pas de bonne raison de croire qu’un monopole garanti par l’État apportera un plus, il n’y a pas de raison d’établir des monopoles garantis par l’État.

235À la fin du chapitre 1 de la seconde partie, j’ai montré que la réglementation des médias dans les « temps obscurs » pouvait tout à fait être l’effet de contraintes économiques. Qu’aussi longtemps que l’économie est contraignante, ce système de concentration et de contrôle est sans doute inévitable. Les contraintes que j’ai examinées ne sont pas de l’ordre du fantasme et ne doivent pas être ignorées. Elles sont réelles et inévitables.

236Mais les contraintes que j’ai décrites dans ce chapitre sont d’un autre ordre. Elles ne sont pas « réelles » dans le même sens. Les contraintes de la propriété intellectuelle sont de notre propre fait. Nous créons des systèmes de propriété intellectuelle, et ces systèmes induisent la réglementation que j’ai étudiée. Certes, ces systèmes sont justifiés dans une large mesure. Certes, pour la plupart, ils encouragent le progrès. Mais souvent (c’est certain pour le copyright, et c’est possible aussi pour les brevets), le système déborde largement sa justification initiale. Les restrictions qu’il impose sont artificielles, en ce sens qu’elles n’encouragent pas le progrès ; elles ne profitent qu’à un seul aux dépens d’un autre.

237Cela ne rend que plus urgente la question fondamentale de ce livre : si les formes extrêmes auxquelles sont parvenues ces contraintes n’ont rien de nécessaire, si on n’arrive pas à démontrer qu’elles apportent quelque bénéfice que ce soit, si elles limitent le champ de la créativité par le simple effet du système de réglementation qu’elles instaurent, pourquoi les garde-t-on ?

238Car on assiste là à un véritable changement. La couche des contenus se referme, et avec elle la possibilité d’utiliser contenus et idées. Elle se referme sans qu’on ait clairement montré l’avantage qu’apportera cette fermeture, et alors qu’on a clairement montré les dommages qui en résulteront. De même que la fermeture de la couche du code décrite à la troisième partie, chapitre 2, celle de la couche des contenus correspond à un contrôle sans promesse de bénéfices en retour. C’est une fermeture irréfléchie des ressources qui incitent à l’innovation. Une réglementation sans raison.

239Cette fermeture ne sera pas sans un coût. Rendre plus difficile l’arrivée des innovations, faire en sorte que les ressources soient plus généralement mises sous surveillance, cela exclura du marché des nouveaux concurrents, et sécurisera à nouveau ce marché pour ceux qui le dominent déjà.

240Plus important encore, cette fermeture n’est pas sans arrière-pensée. Comme je l’ai suggéré à la fin du chapitre précédent, ce que nous devrions craindre par-dessus tout, c’est de voir les dinosaures bloquer l’évolution. Plus précisément, nous devrions être particulièrement inquiets de voir les intérêts existants utiliser le système juridique pour se protéger contre l’innovation qui pourrait les menacer. Ce à quoi une société ouverte à l’innovation doit d’abord veiller, c’est faire en sorte que les anciens meurent jeunes, si je puis dire. La loi devrait s’interdire de devenir un outil entre leurs mains pour se défendre contre la nouveauté ; quand le changement pointe à l’horizon, elle devrait laisser le marché l’accueillir pour qu’il trouve sa place.

241Mais c’est précisément comme cela que les choses ne se passent pas dans le domaine de la propriété intellectuelle. L’État est conduit sous la pression à défendre des droits de propriété intellectuelle étendus, au nom de la protection du monde tel qu’il fut.

242Comme on l’a vu dans le chapitre 2 de la troisième partie, on autorise une certaine conception de la « propriété » à rompre les équilibres. Parce que nous ne sommes pas conscients de ces équilibres, ou parce que nous n’en voyons pas le rôle, nous nous hâtons de souscrire aux arguments en faveur de la réglementation.

243Encore une fois, nous sommes aveuglés par l’idée sous-jacente qu’un contrôle absolu est l’idéal. Du coup, nous sommes incapables de voir les potentialités d’innovation. Quand la seule innovation autorisée sera celle permise par Hollywood, il n’y aura plus d’innovation. Cette leçon, en tout cas, nous l’avons déjà rencontrée.

Notes

1 Voir 47 USC §223 (suppl. 1996), ACLU vs Reno, 521 US 844 (1997).

2 ACLU vs Reno, 217 F. 3, 162 (3e circ., 2000).

3 Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, loc. cit., p. 225.

4 Voir 17 USCA §106 (2001) : « Le détenteur d’un copyright sous ce titre possède des droits exclusifs [...] (5) pour ce qui concerne [...] les œuvres picturales, graphiques ou plastiques [...] d’exposer les œuvres sous copyright en public ». Mais la réclamation serait fragile. Sauf dans des circonstances exceptionnelles, l’exposition publique d’une œuvre sous copyright relèverait de l’« utilisation raisonnable ». Voir William Carleton, « Copyright Royalties for Visual Artists : A Display-Based Alternative to the Droit de Suite », Cornell Law Review 76 (1991), pp. 510, 525 (« cependant, le principe général que suit la section 109 [c] est que “le propriétaire légitime d’un exemplaire d’une œuvre doit être en mesure d’exposer son exemplaire au public sans avoir besoin du consentement du détenteur du copyright” » [la référence est à 1976 US Code Cong. & Admin. News 5659, 5693]). Voir aussi Ringgold vs Black Entertainment Television, Inc., 126 F, 3 70 (2e circ., 1997).

5 Voir Kevin V. Johnson, « Show’s Fan Sites Fight Off “Démon” ; Fox : Production Company Cites its Copyrights », USA Today, 23 décembre 1994, 4D, disponible sur 1999 WL 6862067 ; Aaron Barnhart et Kevin V. Jonson, « Twentieth, the Web Slayer : Studio Shifts its Crusade to “Buffy’ fans” Web Sites », Electronic Media, 6 décembre 1999, p. 9, disponible sur 1999 WL 8767348. La Fox ne s’en tient pas au Web. Voir Twentieth Century Fox Film Corp. Vs 316 W. Street Pub. Corp., n° 90 Civ 6083 (MJL) ; 1990 WL 165680, SDNY, 23 octobre 1990 (disant qu’un night-club n’a pas le droit d’exposer des images des Simpson sur ses murs sans l’autorisation de la Fox). La Fox dit qu’elle « apprécie » les sites des fans, mais pas assez pour leur permettre de se développer librement, Johnson, op. cit. Comme le dit Jim Moloshok, président de Warner Bros. Online, « Nous avons décidé d’offrir aux fans quelque chose de plus intéressant », ibid.

6 Ibid.

7 Franchise de restauration rapide spécialisée dans la pâtisserie aux États-Unis. NdT.

8 Fara Warner et al., « Holes in the Net [...] », Wall Street Journal, 30 août 1999, A1.

9 Voir http://www.olga.net/about.

10 Voir par exemple Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs : The Rise of Intellectual Property and How it Threatens Creativity, New York, New York University Press, 2001, p. 355 : « En juillet 1999, le journaliste Michael Colton mit sur Internet une parodie du magazine Talk, propriété de Hearst Magazines associés à Miramax Films, eux-mêmes propriété de Walt Disney. Les avocats de Miramax envoyèrent une injonction à Earthlink, la compagnie Internet propriétaire du serveur hébergeant cette parodie. Earthlink ferma le site immédiatement. Il ne fut rouvert qu’après que l’éditrice en chef de Talk, Tina Brown, eut demandé au département juridique de Miramax de laisser la parodie sur le Net. En raison de la méconnaissance très courante de la loi sur le copyright, de telles injonctions peuvent semer le trouble dans le monde culturel et réprimer, sinon censurer directement, l’expression ».

11 1 ir le « Digital Millenium Copyright Act », 105 P.L. 304, Sec. 202 (c), 1, III (1998).

12 Lessig, op. cit., p. 173-175.

13 Voir Bennett Haselton, « Amnesty Intercepted », 12 décembre 2000 :
http://www.peacefire.org/amnesty-intercepted.

14 Voir Microsystems Software, Inc. vs Scandinavia Online, AB 98F. 2, Supp. p. 74 (D. Mass., 2000), 226 F. 3, p. 35 (1e circ., 2000), interdisant à « toute personne en liaison active » avec Jonson et Slaka de « publier le code source du logiciel connu sous le nom de [CPHack] ».

15 Voir http://www.aclu.org/court/cyberpatroLmotion.html.

16 Sony Computer Entertainment, Inc. vs Connextic Corp., 203 F. 3, 596 (9e circ, 2000).

17 ProCD, Inc. vs Zeidenberg, 86 F. 3e 1447, 1454 (7e cire., 1996).

18 Voir Paul Goldstein, « Copyright and the First Amendment », Columbia Law Review 70 (1970), p. 983, décrivant le potentiel croissant de monopole accordé par le copyright par rapport à sa fonction de censure ; Pamela Samuelson, « Reviving Zacchini : Analyzing First Amendment Defenses in Right of Publicity and Copyright Cases », Tulane Law Review 57 (1983), p. 836 (idem).

19 Pour une analyse détaillée du DMCA, voir David Nimmer, « A Riff on Fair use in the Digital Millenium Copyright Act », University of Pennsylvania Law Review 148 (2000), p. 673 (à propos de la formulation, de l’adoption et des effets pratiques de cette loi).

20 Voir Carolyn Andrepont, « Legislative Updates : Digital Millenium Copyright Act : Copyright Protections for the Digital Age », DePaul-LCA Journal of Arts & Entertainments 9 (1999), p. 397 (où le DMCA est défini comme un outil nécessaire pour protéger sur le Net des produits sous copyright), et Michelle A. Ravn, Note, « Navigating Terra Incognita : Why the Digital Millenium Copyright Act was Needed to Chart the Course of Online Service Provider Liability for Copyright Infringement », Ohio State Law Journal 60 (1999), p. 755 (plaidant que le DMCA était particulièrement nécessaire pour définir les responsabilités en cas d’abus de copyright sur le Net).

21 u moins pas de manière significative. Il est vrai que si on peut passer des films en DVD sur n’importe quelle machine, il y a un accroissement de la demande de films en DVD.

22 Le MPAA intenta un procès à quatre opérateurs de sites Internet dans le district sud de New York et dans le district du Connecticut. L’Association de Surveillance du Piratage de DVD (« DVD Copy Control Association ») intenta un procès devant une cour californienne contre une vingtaine d’accusés désignés nommément et cinq cents autres non nommés. Pour la chronique de ces procès, voir Openlaw/DVD : Resources, sur http://eon.law.harvard.edu/openlaw/DVD/resources.html (consulté le 19 avril 2001).

23 Universal City Studios, Inc. vs Reimerdes, 82 F. Supp. 2e 211 (SDNY, 2000) et DVD Copy Control Association, Inc. vs McLaughlin, N° CV 786804, 2000 WL, 48512 (Cal. Superior, 21 janvier 2000).

24 Littéralement « I crave TV » : « j’ai une envie de télé ». NdT.

25 5 ir Michael A. Geist, « iCraveTV and the New Rules of Internet Broadcasting », University of Arkansas at Little Rock Law Review 23 (2000), p. 223, et John Borland, « Online TV Service May Spark New Net Battle », CNE.com at :
http://news;cent.com/news/0-1004-200-1477491.html (consulté le 4 avril 2001), décrivant le lancement du site Web iCraveTV.com. Pour une analyse informée de l’affaire, voir Howard P. Knopf, « Copyright and the Internet in Canada and beyond : Convergence, Vision and Division », European Intellectual Property Review (2000), p. 262.

26 « China Online » (consulté le 17 avril 2001), http://www.chinaonline.com (site américain de nouvelles en anglais sur la Chine). Ou bien « Human Rights in China » (consulté le 17 avril 2001), http://www.hrichina.org (site new-yorkais en anglais sur les abus des droits de l’homme en Chine).

27 Union des Étudiants juifs de France et Ligue contre le Racisme et l’Antisémitisme vs Yahoo ! Inc. et Yahoo ! France, Tribunal de Grande Instance, Paris, ordonnance de référé du 22 mai 2000, disponible sur :
http://www.legalis.net/jnet/decisions/responsabilite/ord_tgi-paris_220500.htm.

28 Voir Jack L. Goldsmith et Alan O. Sykes, « The Internet and the Dormant Commerce Clause », Yale Law Journal 110 (2001), p. 785. Voir aussi Lawrence Lessig et Paul Resnick, « Zoning Speech on the Internet : A Legal and Technical Model », Michigan Law Review 98 (1999), p. 395.

29 Denise Caruso a une position très comparable : voir « Case Illustrates Entertainment Industry’s Copyright Power », New York Times, 13 mars 000, disponible sur http://www.nytimes.com/library/tech/OO/03/biztech/articles/13digi.html. Elle écrit : « Le côté le plus inquiétant de l’affaire [...] a été la réaction [de iCraveTV]. Ils n’ont pas argumenté sur la légalité du procès qui leur était fait, mais au contraire ont répondu en inventant une technologie qui pouvait stopper net toute discussion. [...] Bien de gens vont probablement trouver beaucoup à redire à cet Internet balkanisé [...] ; un tel système ferait dégénérer l’Internet vers un modèle très proche de la mainmise étroite et centralisée de la télévision câblée. C’est un schéma avec lequel l’industrie des communications et des loisirs, avec ses 65 milliards de dollars de chiffre d’affaires – celle-là même qui a poursuivi le site jusqu’à la ruine – a une grande intimité ».

30 Communiqué de presse de la « Recording Industry Association of America » (RIAA) sur les nouveaux services de MP3.com, 21 janvier 2000, sur :
http://www.riaa.com/PR_Story.cfm?id=47.

31 La décision de la cour sur cette affaire fixe le préjudice à 25 000 dollars par CD, ce qui signifie au total des dommages pouvant aller jusqu’à 118 millions sur la base d’au moins 4 700 CD. UMG Recordings, Inc. vs MP3.com, Inc., n° 00 CIV. 472 (JSR), 200WL 1262568, SDNY, 2000.

32 Voir par exemple Amy Harmon, « Powerful Music Software Has Industry Worried », New York Times, 7 mars 2000, disponible sur :
http://www.nytimes.com/library/tech/OO/03/biztech/articles/07net.html ;
Karl Taro Greenfeld, « The Free Juke Box », Times, 27 mars 2000, disponible sur :
http://www.com/time/everyone/magazine/sidebar_napster.html ;
Andy Oram, « Gnutella and Freenet Represent True Technological Innovation », 12 mai 2000, sur :
http://www.oreillynet.eom/pub/a/netwrok/2000/05/12/magazine/gnutella.html ;
aussi Andy Oram, éd., Peer-to-Peer :
Hamessing the Benfits of a Disruptive Technology, Pékin et Cambridge, Mass., O’Reilly, 2000.

33 L’« étrangleur de Boston » est un fameux tueur en série des années 1960, dont les exploits ont donné lieu au bestseller de Susan Kelly dont s’inspire le film de Richard Fleisher The Boston Strangler (1968). NdT.

34 « Home Recording of Copyrighted Works » (enregistrement privé d’œuvres sous copyright) : auditions H.R. 4783, H.R. 4794, H.R. 4808, H.R. 5250, H.R. 5488, et H.R. 5750, devant le sous-comité sur libertés civiles et l’administration de la justice au 97e Congrès, 2e session, 8 (1983), témoignage de Jack Valenti, président de la « Motion Picture Association of America » (MPAA) ; voir aussi Sam Costello, « How VGRs May Help Napster’s legal Fight », Industry Standard, 25 juillet 2000, disponible sur http://www.thestandard.eom/article/0,1902,17095,00.html.

35 Universal City Studios, Inc vs Sony Corp of Am, 480 F. Supp. 429, 432 (C. D. Cal., 1979) (déclaration de la cour de district par le juge Ferguson).

36 Ibid., 432.

37 . A & M Records, Inc vs Napster, Inc., 239 F. 3, 1004 (9e cir., 2001).

38 . Harpers & Row Publishers, Inc. vs Nation Enterprises, 471 U. S. 539, 588 (1985).

39 Voir le témoignage du professeur Peter Jaszi, « The Copyright Term Extension Act of 1995 : Hearings on S.483 Before the Senate Judiciary Committee », 104e Congrès (1995), disponible sur 1995 WL 10524355.

40 Eldred vs Reno, 239 F. 3, 372, 375 (D. C. Cir., 2002).

41 Le titre parodie celui de Margaret Mitchell en reprenant une formule (« done gone ») supposée typique du langage des Noirs américains. NdT.

42 Recording Industry Association of America, statistiques de fin 2000 (2001), sur http://www.riaa.com/pdf:Year_End_2000.pdf.

43 Jeff Leeds, « Album Sales Test the Napster Effect », Los Angeles Times, 20 juin 2001, C1.

44 « Dans cette affaire le but a toujours été d’envoyer à la technologie comme aux sociétés de capital risque le message suivant : les consommateurs, les inventeurs et les innovateurs se porteront d’autant mieux que les intérêts du copyright seront respectés », Jim Hu et Evan Hansen, « Record Label Sign Deal with Napster » : 31 octobre 2000, http://news.cnet.com/news/0-1005-200-3345604.html.
Voir aussi « Online Entertainment : Corning Soon to a Digital Device Near You : Hearing before the Senate Committee on the Judiciary », 107e Congrès (2001), déclaration de Hilary Rosen, président de la RIAA, disponible sur :
http://judiciary.senate.gov/te040301hr.htm ;
communiqué de presse, conférence de presse de Hilary Rosen, 12 février 2001, disponible sur :
http://www.riaa.com/News_Story.cfmid=371.

45 5 lon Yochai Benkler : « L’inflation des droits de la propriété intellectuelle risque fort de conduire, avec le temps, à la concentration d’une part plus importante de la fonction de production de l’information entre les mains de vastes organismes commerciaux procédant à l’intégration verticale de productions nouvelles et de gestion d’inventaire », dans « The Commons as a Neglected Factor of Information Policy », 2-5 octobre 1998, p. 74.

46 Entretien téléphonique avec Michael Robertson, 16 novembre 2000.

47 Idem.

48 Voir aussi Richard Watt, Copyright and Economic Theory : Friends or Foes ?, Cheltenham, Grande-Bretagne, et Northampton, Mass., E. Elgar, 2000, pp. 161-2000. Pour une analyse plus vaste des droits obligatoires, voir Marshall Leaffer, Understanding Copyright Law, New York, M. Bender, 3e éd., 1999, pp. 69-71.

49 . Pour une argumentation comparable, voir Raymond Shih Ray Ku, « Copyright & Cyperspace : Napster and the New Economies of Digital Technology », 7 avril 2001 (document de travail disponible auprès de l’auteur).

50 Christopher Stern, « Napster Copyright Fight Goes to Hill », Washington Post, 4 avril 2001, E03.

51 Ilva Vaidhyanathan, op. cit., p. 14.

52 Richard A. Posner, Law and Literature, Cambridge, Mass., Harvard University Press, nouvelle éd. revue et augmentée, 1998, p. 392.

53 Ibid. Voir aussi William M. Landes et Richard A. Posner, « An Economic Analysis of Copyright Law », Journal of Legal Studies 18 (1989), p. 325.

54 Sur le juge Kozinski, voir, de Susan Rice, « Profile », dans le Los Angeles Daily Journal, 29 septembre 1988, I.

55 Les juges américains ont le droit de rendre publique leur opinion quand ils ne sont pas d’accord avec la décision prise par un tribunal auquel ils ont participé. NdT.

56 Vanna White vs Samsung Elecs. AM, Inc., David Deutsch Assocs, 989 F. 2 1512, 1514 (1993).

57 Ibid., p. 34.

58 Ibid., p. 27.

59 Ibid.

60 Ibid.

61 bid., p. 31

62 Ibid., p. 27.

63 Ibid., p. 30.

64 Je laisse de côté ici la question du champ de la loi sur les marques déposées, mais elle ne ferait que renforcer ma thèse. À la différence de la propriété intellectuelle classique, les marques déposées sont perpétuelles, et leur portée s’est étendue de manière spectaculaire. Ceci est devenu d’autant plus significatif que le système des « domaines de nommage » a dû faire face à un conflit avec celui des marques déposées. Ceci a amené la WIPA (« World Intellectual Property Association ») à tenter d’intégrer dans l’architecture même du réseau un contrôle des marques déposées.

65 Voir l’étude pionnière de Kenneth Arrow, « Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention », National Committee for Economic Research, Richard Nelson, éd., The Rate and Direction of Inventive Activity, Economie and Social Factors, Princeton, NJ, Princeton University Press, 1962, p. 609. Harold Demsetz répondit à Kenneth Arrow au nom d’un système plus fermement fondé sur la propriété. Voir, de Demsetz, « Information and Efficiency : Another Viewpoint », Journal of Law & Economies 12 (1969), p. 1. Sur la question de la protection optimale, voir Richard Gilbert et Carl Shapiro, « Optimal Patent Length and Breadth », RAND Journal of Economies 21 (1990), p. 106.

66 Pour une analyse attentive de la façon dont les pères fondateurs de la Constitution envisageaient la portée des brevets, voir Edward C Walterscheid, « Patents and the Jeffersonian Mythology », John Marshall Law Review 29 (1995), p. 269. Le professeur Martha Pollack montre de façon convaincante que cette conception originelle est limitée par la théorie lockienne du droit de propriété : « The Owned Public Domain : The Constitutional Right Not to be Excluded – or the Supreme Court Chose the Right Breakfast Cereal in Kellogg vs National Biscuit Co. », Hastings Communications & Entertainment Law Journal 22 (2000), p. 265. Pour une introduction à l’ensemble de la question, voir Richard A. Posner, Economie Analysis of Law, Boston, Little, Brown, 4e éd., 1992, pp. 38-41.

67 Steven Shavell et Tanguy van Ypersele, « Rewards Versus Intellectual Property Rights » (document d’étude, NBER, n° 6956, février 1999, p. 27). Shavell et Ypersele proposent un système de rémunération à la place du système de brevetage. Une proposition semblable a été faite par Michael Kremer, « Patent Buy-Outs : A Mechanisme for Encouraging Innovation » (document d’étude, NBER n° 6304, décembre 1997). Le professeur Douglas Lichtman de Chicago a fait la proposition connexe de subventionner l’accès aux médicaments brevetés : « Pricing Prozac : Why the Government Should Subsidize the Purchase of Patented Pharmaceuticals », Harvard Journal of Law and Technology 11 (1997), p. 123. Pour une critique de cette proposition substitutive, voir F. Scott Kieff, « Property Rights and Property Rules for Commercializing Inventions », Minnesota Law Review 85 (2001), pp. 697, 709-21.

68 Bien que l’argumentation économique des effets des brevets sur l’innovation reste tout au plus ambivalente. Voir par exemple Roberto Mazzoleni et Richard R. Nelson, « Economic Theories About the Benefits and Costs of Patents », Journal of Economie Issues 32 (décembre 1998), p. 1031.

69 Adam B. Jaffe, « The US Patent System in Transition : Policy Innovation and the Innovation Process » (document d’étude, NBER, août 1999), pp. 24-25.

70 Ibid., p. 26.

71 bid.

72 Un scepticisme semblable s’est fait jour à propos des droits de propriété élevés quand le réseau a des « externalités » fortes. Voir Pamela Samuelson et al., « Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs », Columbia Law Review 94 (1994), pp. 2308, 2375, qui cite Joseph Farrell, « Standardization and Intellectual Property », Jurimetrics Journal 30 (1989), pp. 35, 36-38, 45-46.

73 Voir par exemple Josh Lemer, « 150 Years of Patent Protection » (document de travail, NBER, n° 7477, janvier 2000), où sont examinés 177 changements de politique dans le domaine de la protection au travers de soixante pays sur une période de 150 ans, avec la conclusion que le renforcement de la protection par le brevet a peu d’effets positifs sur le niveau des demandes de brevets dans les pays modifiant leur politique de brevetage ; Mariko Sakakibara et Lee Branstetter, « Do Stronger Patents Induce More Innovation ? Evidence from the 1988 Japanese Patent Law Reforms », Rand Journal of Economies 32 (2001), p. 77 (les auteurs ne trouvent aucune preuve d’une augmentation des investissements en recherche et développement ou en production innovante). Pour une raison déjà ancienne de scepticisme à l’égard de l’effet de brevets plus contraignants sur l’innovation, voir Robert P. Merges et Richard R. Nelson, « On the Complex Economics of Patent Scope », Columbia Law Review 90 (1990), p. 839 (un brevetage sévère dans le domaine de l’éclairage électrique, de l’industrie automobile, de l’aéronautique, de la radio a ralenti l’innovation).

74 Voir par exemple Jean O. Lanjouw, « The Introduction of Pharmaceutical Product Patents in India : “Heartless Exploitation of the Poor and Suffering” ? » (document de travail, NBER, n° 6366, 1998) ; F. Scott Kieff, « Property Rights and Property Rules for Commercializing Inventions », Minnesota Law Review 67 (2001), pp. 727-28. Pour une description aussi remarquable que complète des pratiques actuelles du brevetage, voir John R. Allison et Mark A. Lemley, « Who is Patenting What ? An Empirical Exploration of Patent Prosecution », Vanderbilt Law Review 53 (2000), pp. 2099, 2146 ; des mêmes, « How Federal Circuit Judges Vote in Patent Validity Cases », Florida State University Law Review 27 (2000), pp. 745, 746 (les auteurs considèrent que les décisions des juges ne sont pas systématiquement de parti pris).

75 dam Jaffe, op. cit., p. 46.

76 Ibid., p. 47. L’argumentation de Jaffe est ici plus restrictive que la mienne. Son souci est le coût social qu’entraîne un effort trop prononcé en faveur de l’innovation brevetée. Le mien est le coût du brevetage des processus innovants de manière générale.

77 « Patently Absurd ? », The Economist (21 juin 2001). Dans le cours de l’article, les personnes interrogées appartenant à des sociétés grandes demandeuses de brevets indiquent que « plutôt qu’avoir recours aux brevets pour s’assurer de droits exclusifs sur une technologie nouvelle de haut intérêt, les brevets sont plutôt demandés avec une visée anticoncurrentielle ».

78 « N’ayant aucun désir de profiter [lui]-même de brevets », Benjamin Franklin mentionnait « un principe qui a toujours eu son importance pour [lui] : de même que nous tirons grand profit des inventions des autres, nous devrions nous féliciter de l’occasion qui peut nous être offerte de rendre service aux autres par une invention de notre cru ; et nous devrions faire cela librement et avec générosité », Frank Wood-worth Pine, éd., The Autobiography of Benjamin Franklin (1793), Garden City, New York, Garden City Publishing Co., 1916, pp. 215-16.

79 George Washington Carver [1864-1943, agrochimiste, NdT.] par exemple, remarquait à propos de ses inventions : « Je les ai reçues de Dieu, comment pourrais-je les vendre à qui que ce soit ? », Atlanta Journal & Constitution, 12 février 1999, « Inventors », A17.

80 Robert K. Merton, « A Note on Science and Democracy », Journal of Law & Political Sociology 1 (1942), pp. 115, 123 : « Les brevets proclament des droits exclusifs d’usage, et souvent de non-usage. L’étouffement de la créativité va à l’encontre de la logique de la production et de la diffusion scientifiques ». Selon le professeur Arti Rai, « Les normes scientifiques traditionnelles maintiennent un domaine public d’accès libre pour l’information scientifique, le choix indépendant de sujets de recherche, et, par-dessus tout peut-être, la préservation de l’invention scientifique sans entraves », « Regulating Scientific Research : Intellectual Property Rights and the Norms of Science », Northwestern University Law Review 94 (1999), pp. 77, 89-90.
Merton est surtout connu pour avoir défini la « science » comme une activité « communiste » (communistic) : « Le “communisme”, au sens large et non technique de propriété de biens mis en commun, est un second élément intrinsèque de l’éthos scientifique. Les découvertes substantielles de la science sont le produit d’une collaboration collective et sont destinées à la communauté. Elles constituent un héritage commun au sein duquel la part propre du producteur individuel est rigoureusement limitée. Une loi ou une découverte éponyme ne vient pas s’ajouter au patrimoine personnel de son auteur ou de ses descendants. Les droits de propriété dans le domaine de la science sont ramenés à un strict minimum par la logique de l’éthique scientifique. La revendication qu’un scientifique peut faire sur “sa” propriété intellectuelle est limitée à la reconnaissance et à l’estime, lesquelles, si l’institution fonctionne avec un minimum d’efficacité, sont à peu près proportionnelles à l’importance de l’accroissement apporté au fonds commun de la connaissance. L’éponymie – par exemple, le système de Copernic, ou la loi de Boyle – est ainsi à la fois un procédé mnémotechnique et commémoratif » (op. cit., p. 121).

81 Fred Warshofsky, The Patent Wars, New York, Wiley, 1994, p. 170. Je ne veux bien sûr pas suggérer que Microsoft serait hostile aux brevetage de logiciels. De fait, plus bas dans la même note, Gates recommande la stratégie de Microsoft pour répliquer à ce nouvel univers du brevetage : « La solution [...] est dans l’échange de brevets [...] et dans le brevetage le plus intensif possible. […] Une start-up qui ne possède aucun brevet sera à l’avenir contrainte d’en acheter au prix, quel qu’il soit, que les géants décideront de lui imposer. Et ce prix pourra être très élevé. Les compagnies établies ont tout intérêt à exclure de futurs concurrents » (ibid., pp. 170-71 ; je souligne).

82 Thomas Jefferson, Lettre à James Madison, dans Julian P. Boyd, éd., The Papers of Thomas Jefferson 13, Princeton, NJ, Princeton University Press, 1956, pp. 440, 442-43.

83 Pour faire valoir ses droits au brevet, une invention doit être « nouvelle » (35 USC §101, 102, 1982), elle doit être « utile », ibid., et elle doit être « non évidente », ibid., §103. L’invention doit aussi se situer dans la liste des domaines brevetables (35 USC 6101, 1982).

84 Adam Jaffe, op. cit., p. 9. Les changements ont aussi été concomitants d’un accroissement du nombre des brevets. Pour certains, cet accroissement peut être la conséquence du fait que les brevets fournissent effectivement une incitation à l’invention. Les chercheurs ont cependant proposé une conclusion différente : voir Samuel Kortum et Josh Lemer, « Stronger Protection or Technological Revolution : What is behind the Recent Surge in Patenting ? », Camegie-Rochester Conference Series on Public Policy 48 (1998), p. 247 (où l’accroissement est imputé à une meilleure efficacité de la gestion de la recherche) ; Bronwyn H. Hall et Rosemarie Ham Ziedonis, « The Patent Paradox Revisited : An Empirical Study of Patenting in the US Semiconductor Industry, 1979- 1995 », Rand Journal of Economies 32 (1001), p. 101 (où l’accroissement est imputé à la course à l’accaparement des brevets).

85 ourriel de Greg Aharonian, Internet Patent News Service, 28 mai 2001, conservé par l’auteur. Greg Aharonian est sans doute le meilleur expert sur la question des pratiques de brevetage de logiciels et plus généralement dans le cadre du Net. Il est favorable au principe du brevet, mais il a émis des critiques sévères à l’encontre de l’US Patent Office.

86 Seth Shulman, Owning the Future, Boston, Haughton Mifflin, 1999, p. 69.

87 Douglas Brotz a fait cette déclaration dans le cadre de l’audition publique sur « l’utilisation du système de brevets pour protéger les inventions liées aux logiciels », 26 janvier 1994, au Centre de Congrès de San Jose, transcription disponible sur http://lpf.ai.mit.edu/Patents/testimony/statements/adobe.testimony.html.

88 « Oracle Corporation opposes the patentability of software », déclaration disponible sur http://www.base.com/software-patents/statements/oracle.statement.html (consulté le 8 juin 2001).

89 La loi sur les brevets a longtemps soutenu les brevets appliqués aux stratégies industrielles. Voir Mark A. Lemey, « Patent Scope and Innovation in the Software Industry », California Law Review 89 (2001), pp. 1, 8.

90 Rochelle Cooper Dreyfuss, « State Street or Easy Street : Is Patenting Business Methods Good for Business ? », US Intellectual Property : Law & Policy 6 (2000), p. 27.

91 . State St. Bank & Trust Co. vs Signature Fin. Group, Inc., 149 F. 3 1368 (Fed. Cir., 1998).

92 Carl Shapiro, « Navigating the Patent Thicket : Cross Licences, Patent Pools, and Standard-Setting » (document de travail présenté devant le National Bureau of Economic Research lors de son congrès annuel, mai 2000), p. 2.

93 Laura Rohde, « BT Flexes Muscles Over US Hyperlink Patent », 21 juin 2000, sur http://www.idg.net/idgns/2000/06/21/BTFlexesMusclesOverUSHyperlink.shtml . Ce brevet d’Amazon a suscité un scepticisme croissant devant les tribunaux. Quand une cour de district eut interdit à Barnes & Noble d’utiliser une technologie comparable (Amazon.com vs Barnesandnoble.com, 73 F. Supp. 2 1228, W.D. Wash., 1999), la cour d’appel du « circuit fédéral » renversa le jugement, déclarant que Barnesandnoble.com avait présenté des arguments substantiels contre la validité du brevet : voir Amazon.com vs Bamesandnoble.com 239 F 3 1343 (CAFC, 2001).

94 James Bessen et Eric Maskin, « Sequential Innovation, Patents, and Imitation », janvier 2000, disponible sur http://researchoninnovation.org/patent.pdf (consulté le 10 juin 2001). Voir aussi « Patently Absurd ? », loc. cit. : « La course aux brevets pourrait freiner le développement des idées nouvelles ».

95 5 ir Edmund W. Kitch, « The Nature and Function of the Patent System », Journal of Law & Economies 20 (1977), p. 265. Aussi Merges et Nelson, op. cit., p. 839, ainsi que Mark F. Grady et Jay I. Alexander, « Patent Law and Rent Dissipation », Virginia Law Review 78 (1992), p. 305, critiqués par Robert P. Merges, « Rent Control in the Patent District : Observations on the Grady-Alexander Thesis », Virginia Law Review 78 (1992), p. 359.

96 Citons le professeur Julie Cohen : « Kitch fonde sa théorie “prospective” sur une analogie avec le système de prospection minière du xixe siècle, le système du claim, qui réservait tous les droits de prospecter un territoire donné au premier arrivant. Selon cette théorie appliquée au domaine des brevets, les brevets ainsi délivrés aboutiraient à une mainmise étendue sur tout un paysage technologique. Les détenteurs de ces droits pourraient en conséquence chercher légitimement à extorquer des royalties pour à peu près toutes les améliorations ultérieures, qu’elles enfreignent explicitement leurs droits ou non. Les innovateurs devront alors y réfléchir à deux fois avant de rejeter de telles exigences. Plus que jamais auparavant, personne ne pourrait développer et mettre sur le marché une innovation sans la permission du premier arrivé », Julie E. Cohen et Mark A. Lemmey, « Patent Scope and Innovation in the Software Industry », California Law Review 89 (2001), pp. 1, 14-15.

97 Ibid., p. 15 : « [Cette théorie] suppose que les détenteurs de brevets seront en mesure d’identifier sans délai les innovateurs efficaces et leur accorderont spontanément une licence ; que les profits escomptés d’une coordination pourront être supérieurs au coût de toute stratégie anticoncurrentielle, qu’elle soit du fait des détenteurs de droits ou de celui des innovateurs ; et que l’attribution initiale de droits de propriété rigoureux au détenteur du domaine de prospection ne viendront pas contrarier la motivation des innovateurs ».

98 Voir Rai, op. cit., p. 121 (critiquant le système des brevets en raison « des pertes de créativité et du montant élevé des coûts transactionnels que ces droits induisent »).

99 L’argument n’est pas spécifique à l’Internet ni aux technologies du logiciel. Le professeur Arti Rai défend un point de vue similaire dans le contexte de la recherche scientifique de base (ibid., pp. 125-26). Voir aussi Rebecca Eisenberg, « Bargaining over the Transfer of Proprietary Research Tools », loc. cit., p. 224 : « Michael Heller et moi-même maintenons que des brevets trop nombreux sur des découvertes situées “en amont” peuvent étouffer la recherche et le développement de la production “en aval”, par l’accroissement des coûts transactionnels et l’augmentation des risques de marchandages improductifs ». Voir aussi Robert P. Merges, « Institutions for Intellectual Property Transactions : The Case of Patent Pools », dans Rochelle Cooper Dreyfuss et Diane Leenheer Zimmerman, éds., Expanding the Boundaries of Intellectual Property, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 127-28.

100 Bessen et Maskin, « Sequential Innovation, Patents, and Imitation ».

101 Steven Levy, « The Great Amazon Patent Debate », Newsweek (13 mars 2000), p. 74 : « J ’ai demandé à Bezos si Amazon aurait développé son I-Click même sans système de brevet pour le protéger, chacun pouvant dès lors se l’approprier en toute légalité. Sa réponse a été un “oui, absolument” sans hésitation. Ce qui suggère une raison connexe d’être sceptique devant ces brevets. Ils peuvent conduire à un surinvestissement dans la protection ; le coût additionnel modeste de la protection peut conduire à une excessive duplication des brevets. » Voir Posner, Economic Analysis of Law, loc. cit., p. 39.

102 Sur ce scepticisme à l’égard des brevets de logiciels, voir Pamela Samuelson, « Benson Revisited : The Case Against Patent Protection for Algorithms and other Computer Program-Related Inventions », Emory Law Journal 39 (1990), p. 1025, entre de nombreuses autres études.

103 « En dépit de la controverse qui se déroule depuis longtemps déjà autour de la question du brevetage des logiciels, il n’y a eu aux États-Unis à peu près aucun effort de la part de l’État pour étudier les incidences économiques de la protection élargie par brevets. La seule étude entreprise sous l’autorité du gouvernement dont j’aie eu à connaître personnellement a été suspendue à la demande d’une multinationale occupant une position dominante dans le domaine du brevetage de logiciels », Brian Kahn, en réponse à « The Patentability of Computer-Implemented Inventions », disponible sur :
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/intprop/indprop/maryland.pdf .
Les « Académies Nationales » ont lancé une étude, « Intellectual Property Rights in the Knowledge-Based Economy », http://www.nationalacademies.org/ipr .

104 « Sur la première des trois questions dont j’ai débattu, la propriété, ma position est que la propriété est au-dessus de toute critique, et la charge de la preuve n’est pas du côté de ceux qui défendent la propriété mais du côté de ceux que la contestent, car historiquement les sociétés qui n’ont pas respecté les droits de propriété, tous les droits de propriété, ont fini dans les poubelles de l’histoire », Jay Walker, « Internet Society Panel on Business Method Patents », sur http://www/oreillynet.com/lpt/a/434 .

105 Friedrich A. von Hayek, « Free Enterprise and Competitive Order » dans Individualism and Economic Order, Chicago, University of Chicago Press, pp. 107, 114. Milton Friedman, Prix Nobel d’économie, a exprimé le même scepticisme : « Des brevets futiles [...] sont souvent utilisés comme le moyen de perpétuer de discrets arrangements de collusion qui sans cela seraient plus difficiles, voire impossibles à préserver », Capitalism and Freedom, Chicago, University of Chicago Press, 1962, p. 127.

106 Pour ne pas trop laisser la bride à mes propres partis pris, je dois ajouter qu’il y a des auteurs qui plaident avec force (et par certains côtés de manière persuasive) qu’entre un copyright bien géré et un système de brevets bien géré, ce dernier pourrait bien être préférable pour les logiciels. Ainsi Mark Haynes : « À la différence du copyright, le brevetage de logiciels encourage le brevetage d’améliorations, par lesquelles les concurrents sont en mesure de neutraliser le portefeuille de brevets d’autres détenteurs », « Black Holes of Innovation in the Software Arts », Berkeley Technology Law Journal 14 (1999), pp. 567, 574. Je reste sceptique, quoi que sans excès de rigueur. De tels arguments ne rendent pas compte (ce n’est d’ailleurs pas leur propos) de la totalité des coûts d’un système de brevetage, ni des coûts spécifiques que doivent supporter les développeurs de logiciels. Ils ne nient pas non plus la charge imposée par le système de brevets tel qu’il est. Si bien qu’à supposer qu’un tel profit soit possible, rien ne montre, selon moi, que ce profit soit possible à l’intérieur du régime actuel.

107 Entretien téléphonique avec Bob Young, 14 novembre 2000. Voir aussi Kahin, op. cit., pp. 3-4 : « Au niveau des brevets individuels, les brevets peuvent être bénéfiques aux petites entreprises plutôt qu’aux grandes compagnies, parce que les occasions qu’ont les petites entreprises de s’assurer un retour sur l’innovation sont plus rares. Mais de petites entreprises risquent de ne pas disposer des moyens d’exploiter les avantages que donne un brevet vraiment original. Les grandes entreprises disposant de portefeuilles de brevets bien garnis tirent un profit disproportionné des effets de réseau et d’économie d’échelle. Ceci tient compte de leur capacité à gérer les coûts transactionnels. [...] Les petites entreprises, à quelques exceptions près, sont généralement désavantagées parce qu’elles ne disposent pas en leur sein de départements de conseils en matière de brevetage, et que leur activité industrielle peut facilement se laisser distraire par les procès, ou même par de simples accusations d’abus de droits ».

108 Kahin, op. cit., p. 4 : « À court terme, les brevets individuels sont profitables aux petites entreprises, mais à long terme et dans l’ensemble, les brevets favorisent les grandes entreprises. Plus le brevetage couvre un champ large, plus se font sentir à long terme les effets des portefeuilles ».

109 Tim Berners-Lee, Weaving the Web : The Original Design and Utimate Destiny of The Word Wide Web by its Inventor, San Francisco, HarperSanFrancisco, 1999, p. 196.

110 Richard Stallman, « The GNU Operating System and the Free Software Movement », dans Chris DiBona, Sam Oakman et Mark Stone, éds, op. cit., pp. 53, 67.

111 obert Young et Wendy Goldman Rohm, Under the Radar : How Red Hat Changed the Software Business – and Took Microsoft by Surprise, Scottsdale, Ariz., Coriolis Group Books, 1999, pp. 135-36.

112 Peter Wayner, Free for All : How Linus and the Free Software Movement Undercut The High-Tech Titans, New York, HarperBusiness, 2000, pp. 223-24-

113 Kahin, op. cit., p. 5.

114 Conversation téléphonique avec Bob Young.

115 an Mount, « Would You Buy a Patent License from This Man ? », eCompany (avril 2001), disponible sur :
http://www.ecompany.com/articles/mag:0,1640,9575,00.html .

116 Cari Shapiro, op. cit, p. 8. Shapiro est d’avis que les autorités antitrust devraient permettre le couplage de licences pour des brevets complémentaires, mais pas pour des brevets substitutifs, afin de réduire les coûts transactionnels inhérents aux problèmes de « suspensions » causés par les brevets.

117 Ibid., p. 7

118 Warshofksy, The Patent Wars, loc. cit., pp. 170-71.

119 Michael A. Heller, « The Tragedy of the Anticommons : Property in the Transition from Marx to Markets », Harvard Law Review 111 (1998), p. 621. La question générale des brevets pour ce qui est de l’innovation séquentielle, ou cumulative, est traitée par Suzanne Scotchmer, « Standing on the Shoulders of Giants : Cumulative Research and the Patent Law », Journal of Economie Perspectives 5 (hiver 1991). James Bessen et Eric Maskin (op. cit.) considèrent que c’est précisément le genre d’innovation qui a le plus à pâtir d’une protection par brevets trop stricte. Voir aussi Merges, Institutions for Intellectual Property Transactions, loc. cit., p. 125.

120 James M. Buchanan et Yong J. Yoon, « Symmetric Tragedies : Commons and Anticommons », Journal of Law & Economies 43 (2000), p. 1.

121 J’ai laissé de côté deux autres aspects problématiques de la loi sur la propriété intellectuelle : la loi sur le secret commercial et la loi sur les marques déposées. Ces deux questions touchent aux problèmes de mainmise que j’ai analysés, et la loi sur les marques déposées en particulier s’est étendue de manière significative.

122 « Security and Exchange Commission », institution américaine de contrôle des marchés financiers. NdT.

© Presses universitaires de Lyon, 2005

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