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L’Avenir des idées

 | 
Lawrence Lessig

Troisième partie. Dot.contrôles : Internet et réglementation

Chapitre 2. Main basse sur les câbles – et sur la couche logique

Texte intégral

1J’ai décrit dans la première partie, chapitre 2, un principe architectural dont j’ai dit qu’il favorisait un bien commun de l’innovation : le « bout en bout », end-to-end. J’ai aussi décrit le combat mené pour garantir que ce principe serait celui qui régirait, dans les faits, le réseau téléphonique. Comment ces lignes ont pu rester ouvertes, afin de permettre l’apparition de ce bien commun, est un aspect important, quoiqu’oublié, de la préhistoire de l’Internet.

2La leçon à tirer de cet épisode est que l’impossibilité de réglementer est une source de richesse : la richesse que procure l’innovation et la créativité suscitées par une plate-forme libre.

3S’il y eut un moment au cours de la décennie écoulée durant lequel cette leçon a été bien retenue, le propos de ce chapitre est de montrer qu’aujourd’hui nous l’avons oubliée. Les évolutions que je vais décrire dans les pages qui suivent illustrent toutes des reconfigurations du réseau en vue de faciliter la réglementation. L’incapacité dans laquelle se trouvait la structure du Net originel de discriminer était une de ses caractéristiques, comme je l’ai montré. Mais aux yeux de beaucoup, et particulièrement de ceux qui échafaudaient ce réseau qui allait devenir l’Internet, cette caractéristique était un bogue : un défaut structurel. De plus en plus, c’est la discrimination qui est la norme ; et le projet est de construire un Net capable de discrimination.

4L’Internet est né de réseaux associant les universités, mais il fit ses premiers pas en se rapprochant du téléphone. Ce fut lorsque des individus ordinaires purent se connecter en faisant un numéro sur leur cadran que l’Internet prit vie.

5Mais bien avant que les gens ne se soient mis à se brancher sur Internet par téléphone, nombreux étaient ceux qui étaient déjà abonnés à des services en ligne, ou membres de groupes en ligne. Compuserve et Prodigy furent parmi les premiers acteurs du marché en ligne. Puis arriva America Online, un peu plus tard. Ces services offraient des contenus leur appartenant. Ce n’étaient pas des portails Internet. Il n’était absolument pas possible de passer de leur système, fondé sur la propriété, à l’Internet, fondé sur la liberté.

6Au milieu des années quatre-vingt-dix, tout ceci changea avec l’intérêt croissant pour Internet, et avec la concurrence de plus en plus menaçante des ISP (« Internet Service Providers », ou FAI, « Fournisseurs d’Accès Internet »). Internet apparut de plus en plus comme une alternative séduisante aux contenus préformatés des fournisseurs de services existants, sur lesquels s’exerça une pression croissante pour qu’ils donnent accès à l’Internet.

7Comme je l’ai déjà dit, on oublie trop souvent le rôle joué par les sociétés de téléphonie dans l’histoire des premiers moments de l’Internet, ou plus exactement le rôle qu’elles n’ont pas joué. Car ce qui est frappant dans la naissance de ce nouveau mode de communication, c’est la faiblesse des initiatives prises par les sociétés de téléphonie pour réagir. Alors que leurs fils étaient utilisés à des fins nouvelles et qui n’étaient pas les leurs, elles n’ont pas sourcillé. L’Internet passait par leurs réseaux et elles laissaient faire.

8Cette mutation n’était pas anodine. Tant qu’on se sert du téléphone pour échanger une conversation, l’usage qu’on en fait dans une famille moyenne est tout à fait limité. Les appels sont généralement brefs, si bien que dans une zone donnée le nombre des circuits nécessaires est faible.

  • 1 Peter W. Huber, Michael K. Kellogg et John Thorne, Federal Telecommunications Law, Gaithersburg, Md (...)

9Mais à partir du moment où l’on se mit à utiliser les fils téléphoniques pour se connecter à Internet, le mode d’utilisation changea de manière spectaculaire. Les appels ne duraient plus quelques minutes en moyenne ; les utilisateurs immobilisaient leur ligne pour des durées longues, et la charge imposée au réseau téléphonique devint lourde. Un appel téléphonique moyen ne dure que de trois à cinq minutes ; une connexion à Internet dure en moyenne de dix-sept à vingt minutes1.

10Normalement, pourrait-on croire, les compagnies auraient été promptes à réagir à ce détournement d’usage. Ou bien elles auraient augmenté leurs tarifs pour les appels dépassant une certaine durée, ou bien elles auraient réglementé l’accès à certains numéros, comme ceux des FAI. Et on pourrait croire que si elles s’intéressaient à l’innovation, les compagnies téléphoniques auraient décidé de devenir elles-mêmes fournisseurs d’accès Internet, offrant des tarifs préférentiels par rapport aux autres FAI. Il y avait, en bref, un large choix de stratégies à la disposition des compagnies pour réagir à cette demande pressante de services Internet.

  • 2 Beaucoup de réglementations ont affecté cette neutralité ; elles sont largement décrites par Huber, (...)

11Si les compagnies de téléphone ne les ont pourtant pas mises en œuvre, c’est qu’elles n’en avaient pas le droit. Et si elles n’en avaient pas le droit, c’est à cause de l’interdiction qui leur était faite par les régulateurs2.

  • 3 Dans l’affaire Carterfone, la FCC a requis que le système Bell autorise la connexion d’équipements (...)

12Comme nous l’avons vu (1ère partie, chapitre 2), le monopole des compagnies téléphoniques avait mauvaise presse. Sa mainmise sur les réseaux filaires avait été réduite d’abord en 1968, dans le sillage de l’affaire « Carterfone »3, puis ensuite, après une résistance croissante, par le Congrès et la FCC, notamment par une décision spectaculaire du Département de la Justice au début des années quatre-vingt. En 1984 fut pris le décret cassant le monopole d’AT & T, et dans les dix années qui suivirent le Congrès et la FCC s’évertuèrent à trouver un modèle permettant de réglementer les compagnies Bell résultant de la fin du monopole.

  • 4 L’accent que je mets sur la neutralité ne nie pas pour autant l’effet d’autres mesures de régulatio (...)

13Le modèle finalement arrêté, et ratifié par un statut du Congrès en 1996, obligeait les « Baby Bells » à rester neutres quant à l’utilisation qui serait faite de leurs lignes. Elles étaient contraintes de découpler les services qu’elles offraient pour permettre à d’autres sociétés d’entrer directement en concurrence avec elles. Si l’on voulait lancer un FAI, on pouvait se connecter au réseau de la compagnie. Ses fils devenaient, en un certain sens, les vôtres. L’important, c’était la préservation et la protection de la neutralité4.

14Cette neutralité obligée eut un effet imprévu sur l’Internet et son développement, car si les régulateurs croyaient susciter la concurrence dans le service téléphonique, il ne pensaient pas que cette mesure pourrait susciter une sorte de concurrence contre ce même service. Ils n’imaginaient pas que le résultat de leur régulation opportuniste serait la naissance d’Internet. C’est pourtant exactement ce qui se passa. Cette neutralité obligée quant à l’usage des lignes allait ouvrir le champ à d’autres innovateurs utilisant les lignes à des fins que personne n’avait prévues. L’Internet fut l’une de ces finalités.

Le end-to-end et le téléphone

15Le principe du end-to-end, tel que je l’ai décrit dans la première partie, chapitre 2, est que l’intelligence doit être située aux lisières, aux « bouts » du réseau, et que le réseau quant à lui doit rester simple. Le réseau n’hébergera que les fonctions strictement nécessaires. Tout le reste de l’intelligence se trouvera dans les applications qui utilisent le réseau.

16Le TCP/IP fut conçu comme un réseau end-to-end. Ses protocoles permettent simplement le transport de données au travers du réseau. Ils régulent la façon dont les données doivent être découpées pour que les paquets ainsi constitués soient envoyés. Ils ne s’occupent pas de savoir ce qui est contenu dans les données ni comment fonctionne ce contenu.

  • 5 Sur les circuits ATM, voir Douglas E. Comer, Computer Networks and Internets, Upper Saddle River, N (...)

17Tous les réseaux ne sont pas end-to-end dans ce sens précis. Il y a des structures de réseaux différentes, par exemple la structure ATM (« Asynchronous Transfer Mode »), par laquelle le réseau établit d’abord un circuit virtuel entre deux de ses extrémités, puis transporte les données sur ce circuit. Ce circuit virtuel permet au réseau de garantir la qualité du service. Mais il implique aussi que ce réseau est plus « intelligent » que d’autres5. On pourrait programmer le circuit pour qu’il se conforme au principe end-to-end de la structure originelle du réseau, mais il fonctionne très bien sans cela, de sorte que, pouvant être beaucoup plus intelligent, il peut se permettre d’apporter beaucoup moins.

18Ces différences laissent entendre qu’il y aurait un moyen technique de déterminer si un réseau est conforme au principe du end-to-end. Elles suggèrent que la question de savoir si un réseau est un réseau end-to-end est une question à laquelle seuls les experts peuvent répondre.

  • 6 De la même manière, s’il y a des vices dans le réseau qui le rendent techniquement incompatible ave (...)

19Mais laissons les aspects techniques de côté pour nous intéresser plus largement aux possibilités de mainmise qui peuvent s’exercer sur un réseau. Car si l’absence de réglementation intégrée dans un réseau est source de valeur, cette valeur peut se trouver compromise par d’autres techniques de contrôle6.

20Cet aspect des choses devrait être évident, mais il faut le souligner. En principe, un réseau pourrait être construit de telle manière que chaque application doive se faire « enregistrer » par le réseau avant de pouvoir utiliser celui-ci. Un programme enverrait alors une demande au réseau, du genre : « Puis-je démarrer x ? », et le réseau lui donnerait un signal, un « ticket » numérique valant permission de circuler. Un tel réseau ne serait pas conforme au principe du end-to-end. Ce serait un réseau à contrôle central qui ne laisserait utiliser les ressources informatiques qu’une fois la permission donnée. Cette permission exigée passerait par une négociation technique. La machine se charge de la négociation, et si vous ne recevez pas le signal, votre code est inutilisable.

21Remarquons cependant que cette même régulation pourrait être mise en œuvre par d’autres moyens. Par exemple, le réseau pourrait avoir une règle, imposée par contrat, disant qu’avant de lancer un programme quelconque sur votre ordinateur, il vous faudrait faire identifier ce programme par l’administrateur-système. Cette règle ne serait pas imposée par le moyen d’un logiciel : vous pourriez tricher et parfois vous en tirer sans problème. Mais vous devriez vous attendre à ce que l’administrateur-système ait un code lui permettant de découvrir si vous trichez, et, le cas échéant, de vous exclure du réseau.

22On pourrait aussi imaginer un réseau local, fonctionnant selon une convention précisant quels types d’applications sont autorisées à l’exclusion de toute autre. Des colocataires pourraient avoir un réseau et, pour garantir la rapidité des opérations, s’entendre pour ne pas l’utiliser pour télécharger en MP3. Mieux encore, le protocole d’informations sur réseau qui permet à USENET (ou « Usenet » : « User’s Network ») de fonctionner pourrait mettre en œuvre une norme excluant que le système soit utilisé pour diffuser de la publicité commerciale.

23On pourrait pour finir imaginer un système tarifaire permettant de contrôler l’utilisation du réseau. Le code pourrait faire payer les usagers en fonction de la bande passante utilisée ou du temps de connexion. C’est la technique qu’AOL a notamment utilisée pendant des années, et c’est aussi celle qu’utilisent de nos jours beaucoup de fournisseurs de services en ligne.

24Ces différentes techniques, qu’elles relèvent de l’architecture, d’un ensemble de règles ou de normes, ou du marché, réglementent toutes la façon d’utiliser un réseau. La régulation par l’architecture n’est qu’un moyen parmi d’autres. Et comme ces techniques peuvent fonctionner en parallèle, un réseau peut, techniquement, être end-to-end, du moins au niveau de son architecture, tout en s’éloignant de ses valeurs grâce à des réglementations diverses utilisant ces techniques. Si les règles, les normes, ou le marché installent la réglementation au cœur du réseau, les valeurs protégées par une architecture décentralisée, end-to-end, courent le risque de disparaître.

25Les règles de gestion d’un réseau, qu’elles soient de l’ordre de la loi, du contrat, ou de la norme, peuvent ainsi réinstaller l’intelligence dans le réseau. Cette intelligence peut avoir des avantages ou pas, tout comme l’intelligence au niveau de l’architecture. Mais avantageux ou pas, il s’agit de voir comment les changements qui en résultent affectent un réseau sur lequel les ressources sont libres.

Bourrage de câble

26L’accès à l’Internet par téléphone reste lent, en dépit des progrès extraordinaires de la technologie. Lorsque j’ai installé mon premier modem, j’étais content d’avoir une vitesse de 300 bauds. Maintenant le modem de mon portable envoie et reçoit des données à une vitesse qui peut atteindre 56 000 bits par seconde. Cette vitesse est pourtant bien trop lente pour le genre d’utilisation du réseau qu’on pratique maintenant. On ne peut « surfer » rapidement sur l’Internet, même à la vitesse de 56 kbps, on ne peut pas non plus, à cette vitesse, partager de gros fichiers.

  • 7 La loi sur les télécommunications de 1996 ne définit pas la « bande large ». Elle s’y réfère comme (...)

27Ces limites ont incité le marché à fournir des moyens pour accéder à l’Internet de plus en plus rapidement. La plus importante de ces nouvelles technologies d’accès rapide au Net, du moins à court terme, est la bande passante large (broadband) permettant le haut débit7.

  • 8 Pour un historique excellent et complet des problèmes soulevés par la relation entre le haut-débit (...)

28La technologie câblée s’est développée dans les années soixante pour donner à des communautés isolées accès à la télévision8. Ce fut CATV (« Community Access Television »), dont les toutes premières installations se contentaient de placer une antenne sur une hauteur et de tirer un câble jusqu’aux habitations dans la vallée. Dans ses débuts, la télévision câblée était essentiellement un système end-to-end. Il n’y avait que peu d’intelligence dans le réseau lui-même, toute la puissance émanait de l’émetteur et du poste récepteur, l’un et l’autre pouvant être considérés comme situés aux extrémités. C’était aussi essentiellement un système à sens unique, avec des contenus analogiques. Les émissions étaient envoyées vers les récepteurs, et ceux-ci n’avaient pas la possibilité d’envoyer quoi que ce soit en retour.

29Le Congrès aimait bien la télévision câblée. L’idée de connecter tout le monde à la télévision séduisait les hommes politiques. Au début des années soixante-dix, le Congrès et la FCC entreprirent donc une politique d’incitation à la construction de réseaux câblés. Et parmi ces incitations se trouvait un atout particulièrement alléchant : le monopole d’exploitation.

30L’argument des industriels du câble en faveur du monopole était simple. Il nous faut, disaient-ils, des incitations pour cet investissement à risque qu’est la télévision câblée. L’opération ne sera intéressante pour nous que si nous pouvons être certains d’un retour sur investissement. Ce qui nous rassurerait, ce serait d’avoir la mainmise totale sur la programmation de notre réseau. Si nous pouvons sélectionner les émissions que nous diffusons, si nous obtenons un statut protégé de monopole sur le marché local que nous câblons, nous aurons alors assez de motivation pour construire nos réseaux câblés tout en garantissant nos mises de fonds.

  • 9 Voir Mark S. Nadel, « Cablespeech for Whom ? », Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 4 (1985), (...)

31Plutôt une bonne affaire, présentée dans ces termes. Et bien que « toutes les études importantes sur les modalités de réglementation du câble aient recommandé que les opérateurs soient obligés de garantir sans discrimination un accès minimum à leur réseau pour des programmes venant de fournisseurs extérieurs »9, le Congrès et la FCC ignorèrent ces recommandations. Le câble reçut à la fois le monopole de l’infrastructure physique qui sous-tend le réseau et celui de la couche logique qui le fait fonctionner.

32De notre point de vue, quelque chose aurait quand même dû paraître curieux dans cette décision. Le téléphone et la télévision sont deux technologies filaires. Et voici qu’au moment où la nation décidait de limiter la mainmise d’un propriétaire sur un réseau, le téléphone, il abandonnait à un autre propriétaire la mainmise sur un autre réseau, le câble. Deux poids, deux mesures : cette différence de traitement d’un problème identique, le contrôle d’un réseau filaire, nécessite au moins une explication.

33C’est qu’à l’époque l’idée qu’on se faisait du téléphone par rapport à la télévision était à peu près la différence qu’on peut mettre entre une calèche et une auto. II n’était pas évident au législateur (du moins n’en a-t-il rien laissé paraître) que les règles régissant un système devraient aussi s’appliquer à l’autre. Et même si certains avaient conscience de la similitude, le lobbying commercial pour traiter la télévision comme un cas à part était irrésistible. Juste au moment où l’Amérique révisait sa position à l’égard de son premier grand réseau monopolistique, le téléphone, elle lançait et soutenait la construction d’un autre réseau dont le potentiel pouvait devenir tout aussi puissant.

  • 10 Voir Patrick R. Parsons et Robert M. Frieden, op. cit., chs. 2, 5 ; Robert W. Crandall et Harold Fu (...)

34Ce fut alors l’âge d’or du câble, rendu encore plus éclatant à la fin des années soixante-dix par les innovations de Ted Turner. Analysant le câble, il eut conscience d’un gaspillage : il pressentit qu’il pourrait devenir un réseau émetteur compétitif, et pas simplement un outil aux mains des diffuseurs de programmes télé. Il acheta un accès satellite et se mit à diffuser par satellite des programmes en direction de toutes les stations de câbles, si bien que le câble devint un fournisseur de contenus au lieu de n’être qu’un canal pour des contenus choisis par d’autres10.

  • 11 En 1987, sur les 87,5 millions de foyers équipés de postes de télévision, 44,1 millions (soit 50,4  (...)

35Au début des années quatre-vingt-dix, le câble était devenu aux États-Unis le moyen d’accès à la télévision le plus répandu11. Depuis les zones rurales, il s’était développé jusqu’au cœur des plus grandes villes. Le nombre des stations s’était accru de façon spectaculaire, et la technologie permettait des centaines de chaînes. Et la diversité des chaînes a explosé à mesure que décroissait le nombre minimum d’abonnés nécessaire pour permettre à une chaîne d’être bénéficiaire. Avec la multiplication des chaînes, le coût d’entrée de toute nouvelle chaîne diminuait, et les utilisations des réseaux croissaient en proportion.

  • 12 Pour un résumé, voir Jerry Kang, Communications Law and Policy : Cases and Materials, Gaithersburg, (...)

36Le câble allait cependant rencontrer un certain nombre d’obstacles sur son chemin. Certains étaient de son fait : des tarifs abusifs ont par deux fois conduit le Congrès à réglementer le coût des services câblés. D’autres ne dépendaient pas de lui12. Il y eut d’abord la télévision par satellite, puis il y eut l’Internet.

37La télévision par satellite concurrença le câble de la même façon que le câble avait concurrencé la télévision classique. Des bouquets comme « DirecTV » donnaient accès à beaucoup plus de chaînes télé que le câble, ainsi que la possibilité de vendre de la télévision sur le principe du paiement à la séance (pay-per-view). Et pourtant, comme ces services ne passaient pas par des fils, leur coût était relativement bas, du moins par comparaison avec le câble. Le satellite se révélait être un défi sérieux pour le monopole du câble.

38Pour contrer cette concurrence menaçante, le câble avait besoin d’améliorer son système en facilitant l’offre de communications interactives. L’interactivité était un prérequis pour que les utilisateurs puissent faire leur sélection ; et des câbles de plus grande capacité permettraient de fournir une plus grande variété de contenus.

39Mais en améliorant ainsi ses offres pour concurrencer le satellite, le câble se rendit vite compte qu’il pouvait aussi se valoriser en offrant un service Internet interactif. Et une fois capable de fournir ce type de service, le câble pourrait aussi proposer des services téléphoniques. L’amélioration pourrait ainsi consolider le marché premier du câble, tout en le renforçant dans ces deux marchés émergents et prometteurs.

AT & T et le câble

  • 13 Mark E. Laubach, David J. Farber, et Stephen D. Dukes, Delivering Internet Connections over Cable : (...)

40Toutes ces améliorations supposaient cependant de gros investissements et, de manière encore plus cruciale, des avancées technologiques. D’une part, il n’y avait pas de norme permettant à Internet d’utiliser le câble. D’autre part, une bonne partie des câbles en fonction était de qualité insuffisante et devaient être remplacés. Certains étaient trop anciens ; et même ceux qui n’étaient pas trop vieux avaient besoin d’adaptations technologiques pour les communications interactives. L’industrie du câble créa donc une société indépendante, « Cable Labs », pour mettre au point un standard ouvert d’utilisation du câble. Ce standard, appelé DOCSIS (« Data Over Cable Service Interface Communication »), pouvait alors être utilisé par les fournisseurs de modems souhaitant construire des modems capables de répondre aux besoins d’une communauté Internet en expansion13. Et ceux qui utilisaient des lignes de mauvaise qualité se mirent à remplacer leurs câbles avec les technologies plus récentes.

41Au début, et sans précipitation, plusieurs compagnies de câbles locales se mirent à procéder à des liaisons Internet expérimentales. Un fournisseur d’accès Internet, @Home, et Road Runner favorisèrent l’accès Internet via les systèmes câblés. Mais l’impulsion pour ce changement technologique ne tarda pas à venir, et d’un organisme très familier avec les réseaux de télécommunications à l’échelle nationale : AT&T.

42AT & T était à la recherche du moyen qui lui permettrait de pénétrer le marché de l’Internet. En 1995, l’Internet commençait juste à décoller ; C. Michael Armstrong, président d’AT & T, décida que sa société devait être partie prenante de cette aventure du futur. La société élabora un programme par lequel elle allait prendre des participations dans autant de sociétés de réseaux câblés que possible, pour les regrouper petit à petit au sein d’un seul réseau adapté à la diffusion de contenus à bande large. Ces réseaux réunis seraient à leur tour soutenus par des FAI partenaires, @Home ou Road Runner. Le schéma envisagé par AT & T était ainsi celui d’un réseau Internet accessible à travers un nombre limité de fournisseurs d’accès : ceux dont AT & T aurait le contrôle.

  • 14 - Voir par exemple Federal Communications Commission, « In the Matter of Applications for Consent t (...)

43AT & T ne manquait pas de raisons pour réserver ainsi son réseau à deux FAI seulement, même si avec le temps les arguments ont changé. L’argument de base était que ce contrat d’exclusivité avec un nombre très limité de FAI était « nécessaire ». « Techniquement nécessaire », dit la société à un certain moment, déclarant qu’il ne lui serait pas possible dans la pratique de connecter d’autres FAI à son réseau. Mais plus tard, quand d’autres câblo-opérateurs montrèrent que c’était tout de même possible, AT & T déclara que c’était « économiquement nécessaire », pour donner à son système l’incitation appropriée afin de développer la technologie bande large14.

44AT & T avait avalé tout un ensemble de sociétés du câble monopolistiques et commençait maintenant à confirmer l’adage selon lequel « on est ce qu’on mange » : comme les monopoles du câble dans les années soixante-dix (et comme celui d’AT & T dans les années vingt), AT & T revendiquait la nécessité d’un réseau protégé pour permettre à la bande large, donc au haut débit, de se développer.

45Le câble n’était pas, et n’est toujours pas, le seul lieu où la bande large entre en jeu. Comme je l’ai indiqué au chapitre 4 de la première partie ci-dessus, le sans-fil pourrait en principe se révéler être un concurrent de taille. Et dans bien des communautés d’utilisateurs, le câble a un concurrent qui fournit du haut débit via les lignes téléphoniques : la technologie DSL (« Digital Subscriber Line »).

  • 15 Voir Thomas Starr, John M. Cioffi, et Peter Silverman, Understanding Digital Subscriber Line Techno (...)
  • 16 Comer, Computer Networks and Internets, p. 159.

46Cette technologie DSL n’est pas récente15. C’est un procédé qui permet de transmettre des données sur la même ligne téléphonique qui sert à la conversation vocale. Les données sont modulées au-dessus de la fréquence utilisée pour la voix, de sorte qu’elles n’interfèrent pas avec une conversation. Et suivant des tests conduits en laboratoires, on est en droit d’espérer que DSL pourrait transmettre des données à une vitesse extraordinairement élevée : 52 Mo par seconde selon certaines estimations16.

47Mais DSL doit faire face à de nombreux obstacles, qui sont très semblables à ceux qui handicapent le câble. Pour qu’une connexion DSL fonctionne, les fils de cuivre sur la boucle locale doivent être raisonnablement propres. Ce qui exige un gros travail de la part des opérateurs téléphoniques pour trier ceux qui peuvent être utilisés. Et il faut installer de nouveaux routeurs à une distance inférieure à quelque trois kilomètres des clients DSL. Le coût de ces améliorations est énorme, bien que certaines estimations que j’ai consultées montrent que le coût par client est le même, qu’il s’agisse du câble ou de DSL.

  • 17 Dans toute cette section, en parlant de « compagnies téléphoniques », je me réfère aux compagnies r (...)

48DSL n’a pas la possibilité de fonctionner en réseau fermé, étant mis en œuvre par les compagnies de téléphone (les « local Bells ») qui sont réglementées pour être ouvertes17. Ce qui signifie que ces compagnies doivent donner aux FAI le droit de faire fonctionner leur réseau DSL sur les fils qui leur appartiennent. Et donc que les réseaux téléphoniques n’ont aucun pouvoir réel sur le genre de service Internet que leurs fils de cuivre proposent.

49Il peut paraître curieux que la loi exige d’un type de service haut débit, DSL, qu’il reste ouvert à la concurrence, tout en permettant à un autre service haut débit, le câble, de construire l’Internet de l’avenir de la même façon que le câble et le téléphone ont été construits dans le passé. Pourquoi l’État permet-il la réglementation de l’Internet d’un côté et exige-t-il la concurrence ouverte de l’autre ?

50La réponse est qu’il n’y a pas de raison convaincante qui justifie cette incohérence. C’est tout simplement l’effet d’un accident de régulation. Les règles qui régissent le téléphone et tous les « services de télécommunications » se trouvent sous le Titre II de la loi sur les communications (« Communications Act ») de 1934. Celles qui régissent le câble et tous les « services câblés » se trouvent sous le Titre VI de la même loi sur les communications. Le Titre II requiert l’accès ouvert aux services de télécommunications, alors que le Titre VI ne dit rien de tel. Les compagnies de téléphone se trouvent piégées par cette disposition qui fait de DSL un service de télécommunication parmi d’autres, alors que les compagnies du câble ont vigoureusement plaidé que le haut débit sur le câble n’en était pas un. Pour l’instant, bien que la bataille continue, la loi est en faveur du câble. Les opérateurs du câble ont été autorisés à limiter l’éventail de FAI qui utilisent leur réseau, tandis que les compagnies téléphoniques ont été contraintes de laisser l’accès de leurs fils libres pour tous les FAI intéressés.

51Oublions pour un instant ce que dit la loi. Que devrait-elle dire ? Les lignes doivent-elles rester ouvertes, ou bien les opérateurs du câble et ceux du téléphone doivent-ils être autorisés à les fermer ? L’État doit-il s’abstenir de faire quoi que ce soit pour protéger l’ouverture, dans un cas comme dans l’autre ? Ou bien doit-il exiger l’ouverture systématiquement là où dominent des systèmes fermés ?

52Commençons par bien définir ce qui est en cause. Rappelons-nous les avantages du end – to-end : un réseau qui reste simple, qui est mis dans l’impossibilité de défavoriser certains contenus ou applications qui lui déplaisent, si bien que les innovations, y compris celles que le réseau n’aime pas, sont possibles. Cet avantage est compromis si, sur l’Internet, le end-to-end est menacé, que ce soit par des moyens techniques, en intégrant au réseau des procédés de contrôle (par des méthodes qui seront explicitées plus tard), ou que ce soit dans la pratique, en superposant au réseau des règles ou des exigences qui dupliquent ce contrôle. Quels que soient les autres réseaux fermés et privés, la pollution de l’Internet par ces systèmes de réglementation est un moyen efficace pour miner l’innovation que l’Internet suscite.

  • 18 Il y a aussi des inquiétudes plus traditionnelles. « À long terme, la stratégie de vente couplée de (...)

53C’est exactement ce qui se passe aujourd’hui dans le secteur du câble. Alors que les réseaux sont conçus pour être techniquement compatibles avec le principe du end-to-end, les câblo-opérateurs, en exigeant que quiconque obtient l’accès au câble le fasse par des FAI sous contrôle et en nombre limité, vont se réserver le pouvoir de réglementer les accès ; en particulier, celui de décider si tel ou tel contenu sera privilégié par rapport à tel autre, si certains sites bénéficieront d’un accès plus rapide, si certaines applications seulement seront autorisées18.

  • 19 Voir, par exemple, Cisco, « Controlling Your Network – A Must for Cable Operators » (1999), p. 5, d (...)

54Faisant l’hypothèse que cette mainmise sera autorisée, des sociétés comme Cisco mettent au point les technologies qui faciliteront ce contrôle. À la place d’un Internet neutre, non discriminatoire, elles développent des technologies propres à faire d’Internet un « champ clos », dont le réseau est programmé pour donner sa préférence aux contenus et aux applications situés dans ce champ ; l’accès à des contenus et à des applications extérieurs est « découragé ». Un routage piloté remplace la règle neutre du routage optimal. Les contenus qui circulent le plus facilement sont ceux que ce pilotage favorise19.

55Le câble a déjà fait jouer son pouvoir de décider quel type d’applications doit être autorisé au détriment de quel autre. Comme le dit Jerome Saltzer, l’un des co-auteurs du principe du end-to-end, les réseaux câblés ont déjà commencé à jouer le rôle de portiers à l’entrée du Net. Voici ce qu’il écrit :

56Citons cinq exemples de contrôle à l’entrée qui ont été rapportés par des utilisateurs d’Internet via les compagnies du câble [...] :

571. Limitations pour la vidéo. Certains fournisseurs d’accès limitent le nombre de minutes d’une connexion vidéo. [...] La justification technique pour cette restriction est que le fournisseur ne dispose pas de la capacité suffisante pour permettre la vidéo à tous les usagers en même temps. Mais il y a là un conflit d’intérêts : les compagnies restreignent un service qui un jour ou l’autre entrera en concurrence directe avec la télévision câblée.

582. Restrictions au niveau du serveur. Tout en axant sa communication sur les avantages qu’il y a à être « branché en permanence » à Internet, certains fournisseurs imposent un contrat d’« usage raisonnable » qui interdit aux clients d’utiliser certains services Internet, par exemple un site Web. La justification technique est que les sites Web ont tendance à susciter une utilisation intense, et que le fournisseur ne dispose pas de la capacité suffisante. Mais ici encore il y a un conflit d’intérêts, parce que le fournisseur d’accès offre lui-même un service d’hébergement de sites Web. [...] (Certains fournisseurs ont adopté une stratégie plus subtile : ils refusent d’assigner une adresse Internet fixe aux ordinateurs personnels, ce qui rend impossible pour un client d’offrir un service Internet facile à trouver par les autres. Et certains fournisseurs d’accès ont créé un goulot d’étranglement artificiel à la circulation de données envoyées par le client pour le décourager d’offrir des services Internet.)

593. Choix contraint du réseau (« dorsale » ou backbone). Les fournisseurs d’accès décident de leur point de rattachement au réseau de transport de données longue distance de l’Internet (backbone provider). L’itinéraire vers ce réseau et le choix de celui-ci sont des éléments importants, vendus couplés avec le service d’accès. [...]

604. Filtrage. Les données sont transportées sur l’Internet par segments appelés « paquets », et chaque paquet a son identifiant (destination port), qui donne une indication sommaire de sa nature : courriel, page Web, demande d’identification de domaine, communication à distance, échange de fichiers, etc. Plusieurs fournisseurs se sont mis à examiner chacun des paquets qu’ils transportent pour négliger ceux qui appartiennent à une catégorie particulière, notamment l’échange de fichiers. La justification technique pour ce filtrage est que de nombreux utilisateurs ne savent pas que leur ordinateur permet l’échange de fichiers, et le filtrage empêche que ceux qui savent abusent de cette fonction. Mais certains fournisseurs d’accès ont appliqué cette mesure à tous les abonnés, y compris ceux qui souhaitent échanger des fichiers. [...] Et ici encore il peut y avoir un conflit d’intérêts : le fournisseur d’accès est incité à trouver une excuse technique ou stratégique pour exclure des services qui entrent en concurrence avec les services Internet qu’il offre lui aussi.

615. Pas de réseau domestique. Un nombre croissant d’utilisateurs ont chez eux deux ordinateurs ou plus, interconnectés par un réseau local, familial, et avec le temps on verra ce réseau interconnecter la télévision, les appareils électroménagers, etc. Certains fournisseurs d’accès ont indiqué qu’ils ne possèdent pas la technologie qui leur permettrait de connecter ces réseaux domestiques, alors que la technologie idoine a été développée dans les années soixante-dix. En fait, en refusant ce service, les fournisseurs protègent leur faculté de ne pas assigner d’adresse réseau au client. En refusant de transporter des données vers des adresses qu’il n’a pas assignées, le fournisseur d’accès peut empêcher le client de souscrire en même temps aux services d’un autre fournisseur.20

  • 21 Voir Brock Meeks, « Excite@Home Keeps a Video Collar », ZDNet News, 1er novembre 1999, sur :
    http:// (...)

62La plus révélatrice de ces limitations concerne la vidéo. Les câblo-opérateurs font des profits considérables avec la diffusion de films vidéo à la télévision. Certains estiment que l’Internet pourrait concurrencer le câble en diffusant de la vidéo sur les ordinateurs. Chez @Home, la règle était que les utilisateurs n’étaient pas autorisés à recevoir sur leur ordinateur plus de dix minutes de vidéo21. AT & T se justifie en invoquant l’encombrement du réseau, mais la raison est parfois plus directe. En réponse à la question de savoir si AT & T autoriserait la vidéo sur ordinateur, Daniel Somers aurait déclaré :

  • 22 David Lieberman, « Media Giants’ Net Change : Major Companies Establish Strong Foothold Online », U (...)

Nous n’avons pas dépensé 56 milliards de dollars dans un réseau câblé pour nous laisser saigner à blanc.22

63La volonté du câble d’exercer sa mainmise est évidente : il a déjà commencé. Et si le modèle commercial qu’offre Cisco est aussi séduisant que Cisco le dit, il faut nous attendre à ce que le câble continue à exercer son contrôle à l’avenir. Il configurera et imposera un réseau sur lequel circuleront les utilisations et les contenus que le réseau aura choisis, c’est-à-dire un réseau qui sera exactement le contraire de ce qu’était l’Internet à son origine.

  • 23 Bar et al., op. cit., p. 32.
  • 24 Ibid., p. 34.

64La preuve de cette volonté de discrimination n’est nulle part plus flagrante que dans les documents internes de @Home chez AT & T. Selon François Bar, « le rapport annuel de @Home pour 1998 est parfaitement clair » sur cette stratégie de discrimination23. Il proposait d’orienter sa clientèle, à son insu, vers des services produits en partenariat avec @Home, en utilisant l’informatique aussi bien que le marketing : insertion de fenêtres publicitaires, de documents d’aide émanant de prétendus experts donnant des « tuyaux » qui, en fait, orientent les clients vers des sites sélectionnés. Ces rapports « expliquent comment ils garantiront à leurs partenaires industriels des performances de qualité supérieure »24. En cela, dit Bar :

  • 25 bid., p. 35.

@Home ne se conduit pas autrement que Microsoft, en utilisant sa mainmise sur l’architecture du système pour favoriser certaines applications plutôt que d’autres.25

  • 26 Ibid., p. 29

65Cet accès fermé, sous contrôle, permettrait aux câblo-opérateurs de ne s’investir dans la recherche et le développement qu’en faveur des technologies nouvelles dont ils pourront tirer directement profit. « Ce qui ne signifie pas qu’il n’y aura pas d’innovations », remarque Bar, « mais ne seront soutenues que celles dont la visée technologique est en phase avec leurs intérêts »26.

66Il est particulièrement important de souligner l’un de ces choix technologiques. Rappelons-nous la description des technologies émergentes du peer-to – peer dans la seconde partie, chapitre 2. Ces technologies supposent des ordinateurs « pairs », des machines qui sont en gros équivalentes. Et même si les connexions étaient lentes, et la bande passante limitée, leur vitesse était la même dans les deux sens.

67Il n’en va pas de même pour les technologies émergentes en bande large, en haut débit. La plupart d’entre elles sont plus rapides en flux descendant qu’en flux remontant. La plupart envoient plus vite qu’elles ne reçoivent.

68Compte tenu de l’usage qui est fait de l’Internet aujourd’hui, ce déséquilibre se justifie, car l’envoi de courriel et le cliquage sur le Web prennent beaucoup moins de bande passante que la réception de vidéos par un ordinateur. Cette structure est donc compréhensible en fonction de l’usage actuel ; ou plutôt elle est optimale pour les usages actuels de l’Internet.

69Mais comme pour toute optimisation, ce qui est bon pour aujourd’hui ne l’est pas nécessairement pour demain. Plus important, la façon dont nous concevons l’optimisation du réseau aujourd’hui aura des effets sur ce qui sera bon demain. En optimisant le réseau en fonction de ce mode de diffusion, il devient plus difficile pour les structures pair à pair d’évoluer. Un monde dans lequel les utilisateurs seront aussi des serveurs n’est guère équilibré si les connexions Internet favorisent les serveurs centraux.

70Il n’y a d’ordinaire aucune raison de trop s’inquiéter à l’avance de ce genre de situation. Le marché des micro-ordinateurs à ses débuts ne se souciait guère d’esthétique ; Apple Computer a mis un terme à cette indifférence. Ils n’avaient guère de capacité pour le son ; par la suite, des innovations les poussèrent à évoluer. Dans les deux cas c’est la puissance du marché qui a joué ; tant que le marché est libre et concurrentiel, l’innovation se fera dans le sens des attentes des consommateurs.

71Mais dans le contexte du haut débit, on peut à bon droit être sceptique sur le pouvoir du marché. Si la tendance vers la concentration se poursuit au rythme qu’on a connu dans les vingt dernières années (et avec l’encouragement récent de la FCC qui souhaite avoir un rôle moins interventionniste), on peut arriver à un point qui donnera aux réseaux une raison stratégique de contrarier le principe du pair à pair. En configurant les réseaux autorisant le pair à pair, les fournisseurs de haut débit réduiraient le pouvoir qu’ils ont de guider les utilisateurs dans la direction qu’eux, les fournisseurs, auront choisie.

72Une analogie peut faire comprendre ceci. Vous êtes un câblo-opérateur disposant de vingt chaînes dans votre offre. Arrive une technologie nouvelle qui peut offrir deux cents chaînes de plus à vos abonnés. Posons que cette technologie soit relativement bon marché, et qu’elle vous permettrait à coup sûr de décupler vos capacités de communication. Mais il y a un hic : le contenu de ces deux cents chaînes nouvelles sera fourni par vos abonnés. Allez-vous, en tant que câblo-opérateur, adopter cette technologie ?

73La réponse est que cela dépend. Si la société pouvait imposer à ses clients des tarifs différents parce qu’ils utiliseront ces chaînes nouvelles, si elle pouvait compenser la diminution de ses profits engendrée par le fait que moins de personnes regarderont ses vingt chaînes, en faisant payer un supplément pour l’utilisation de ces deux cents chaînes nouvelles, alors la nouvelle technologie ne devrait pas, en principe, poser de problèmes à la compagnie. Un ajustement des tarifs lui garantirait de continuer à faire des profits de même hauteur qu’auparavant.

74Mais cette solution optimiste rencontre trois problèmes, une fois appliquée au Net. D’abord, les consommateurs n’ont pas conscience d’être pris dans un système fermé. Si un site de voyages est lent à s’afficher parce qu’il ne fait pas partie des sites favorisés, l’utilisateur aura tendance à penser à un engorgement, pas à quelque chose qui vient de la configuration du réseau lui-même. En second lieu, le modèle économique de certains réseaux est fondé sur le nombre de ses abonnés, pas sur des droits d’entrée, de sorte que la dernière chose que ces modèles économiques puissent souhaiter, c’est une architecture qui permette l’accès à un nombre accru de chaînes. Enfin, et surtout, même s’il y a un prix plafond que la compagnie serait prête à accepter pour permettre cette technologie nouvelle, ce prix peut être trop élevé pour inciter à investir dans cette innovation. Une innovation adossée à une plate-forme libre et neutre est différente d’une innovation adossée à une plate-forme dont le propriétaire peut facilement changer d’avis en cours de route.

75Nous avons déjà rencontré ce type de problème, et nous pouvons à ce point poser un principe d’application générale. Lorsqu’une technologie de rupture survient, il peut y avoir de bonnes raisons de ne pas étendre à cette technologie le pouvoir qu’on exerce sur les intérêts existants. Ceci ne signifie pas qu’il faille laisser la nouvelle technologie se substituer à l’ancienne, ou du moins le faire sans contrepartie. Par exemple, il va de soi que les consommateurs qui utiliseraient la technologie des « deux cents nouvelles chaînes » sur le câble devraient payer un supplément pour ce nouveau service. Mais le prix à payer ne doit pas nécessairement être déterminé par les anciens titulaires du monopole. Si la compensation est justifiée, le contrôle ne l’est pas. Ou mieux, la dissociation du contrôle et de la compensation pourrait être un bon moyen pour encourager l’innovation.

  • 27 François Bar donne une évaluation similaire. Voir François Bar, « The Construction of Marketplace A (...)

76La thèse que j’ai soutenue jusqu’ici peut être résumée de la manière suivante. À la naissance de l’Internet, les normes (notamment la neutralité déployée au cœur du réseau) et la loi (restreignant le pouvoir des opérateurs téléphoniques) se sont associées pour produire un environnement end-to – end. C’est le principe de la plate-forme neutre des origines. Mais maintenant que l’Internet évolue de plus en plus vers le haut débit, ni les normes ni la loi n’imposent aux fournisseurs de réseaux de préserver le même environnement pour l’innovation. La tendance est au contraire vers le contrôle, vers l’imposition, par-dessus la couche du code originel, de technologies nouvelles qui facilitent une discrimination croissante entre les contenus et entre les applications autorisées à circuler, et donc un pouvoir de contrôle accru sur le Net. Celui-ci est par là-même en train de basculer du principe du end-to-end qui le caractérisait à sa naissance vers quelque chose de tout à fait différent27.

  • 28 Ceci n’est bien sûr assuré que s’il n’existe aucun lien réel ou effectif entre les produits câblés (...)

77Nombreux sont ceux qui pensent qu’il n’y a rien dans cette mainmise qui soit inquiétant. Le câble n’est qu’une technologie haut débit parmi les autres. DSL, comme on l’a vu, ne court pas le risque de se retrouver fermé. Et DSL est en concurrence avec le câble sous bien des aspects. Si donc les utilisateurs tiennent à la liberté du réseau, ils peuvent choisir DSL plutôt que le câble. Et s’ils choisissent DSL parce que c’est un système ouvert, une pression s’exercera sur le câble pour qu’il s’ouvre aussi28. La concurrence forcera le réseau à s’ouvrir, bon gré mal gré.

78L’argument est recevable, pour ce qu’il vaut. Dans la mesure où les consommateurs préfèrent un système ouvert à un système fermé, ils mettront la pression sur les fournisseurs d’accès fermé pour les contraindre à s’ouvrir. Mais de là à en conclure qu’il n’y a pas de quoi s’inquiéter, c’est à mon avis prématuré. Il y a abondance de raisons pour craindre que cette fermeture caractéristique du câble résiste à toute réforme volontaire.

  • 29 Voir Joanna Glasner, « DSL Rhymes with Hell », Wired News (janvier 2001), disponible sur http://www (...)
  • 30 Voir Morgan Stanley Dean Witter, The Broadband Report (may 2000). Voir aussi David Lake, « Strike U (...)

79Premièrement, il y a la question du nombre, ou plutôt de deux séries de nombres : le nombre de clients sur le câble haut débit, et le nombre et la nature des autres fournisseurs de haut débit. Le câble a pour l’instant une grande avance sur le DSL en nombre d’abonnés. En 2000, il y avait cinq millions d’abonnés pour le câble et 1,8 million pour le système DSL29. Certaines projections suggèrent que DSL sera proche du câble en 200230, notamment dans les zones à population espacée qui ne sont pas actuellement câblées. Mais il y a tout autant de prédictions selon lesquelles le câble conservera son avance.

  • 31 Laubach, Farber et Dukes, op. cit., p. 238.

80Mais deuxièmement, il y a le nombre des différents fournisseurs de haut débit et la nature de leur modèle économique. Car le câble n’est pas le seul système fermé. Les accès sans fil, le grand espoir dont nous avons parlé dans la première partie, chapitre 4, se développent maintenant dans un sens qui est principalement celui de la fermeture. L’architecture haut débit sans fil emploie les mêmes spécifications que le câble, DOCSIS31, et, comme on s’en souvient, DOCSIS ne fournit pas encore d’accès ouvert. L’avenir n’est donc pas à une rivalité entre le câble et DSL, mais entre DSL et tout un ensemble de fournisseurs qui sont tous fermés.

81Troisièmement, alors que DSL est un concurrent sérieux pour ce qui est des accès Internet, l’accès par le câble offre la possibilité d’associer des contenus télévisuels aux contenus Internet. Et tandis que DSL est à la limite de ses capacités pour offrir des accès Internet aussi vite que le câble, le câble dispose d’une réserve de bande passante qu’il peut utiliser pour fournir des contenus liés à Internet. Actuellement, le câble ne consacre que 10 % de sa bande passante à des services Internet. Il pourrait facilement multiplier le nombre de ses canaux offrant des services Internet et devenir ainsi un choix beaucoup plus attractif. Ce qui fait qu’alors que l’ouverture joue en faveur de DSL, l’intérêt de l’ouverture pour le consommateur peut être contrebalancé par la capacité qu’a le câble d’adjoindre plus efficacement à son offre d’autres contenus vidéo.

82Quatrièmement, enfin et surtout, les préférences des consommateurs peuvent ne pas suffire à influencer le marché. Nous avons évoqué cela à la fois dans notre analyse de la valeur du end-to-end dans le chapitre 2 et dans le chapitre 3 de la première partie à propos des plates-formes neutres : d’une manière générale, un réseau fermé chasse l’innovation. Le coût de l’innovation s’en trouve accru par l’augmentation du nombre des acteurs nécessaires pour imposer chaque innovation nouvelle. Ce coût n’est pas supporté directement par le consommateur, sinon à long terme. Mais à court terme, celui-ci ne peut pas connaître une innovation que le modèle fermé inhibe. Il ne peut donc pas prendre réellement conscience des coûts induits par un système clos. La pression du consommateur sur un système fermé pour qu’il s’ouvre n’a pas de commune mesure avec le coût que ces systèmes clos imposent à l’innovation en général.

83Il y a donc de bonnes raisons, à mon sens, pour rester sceptique devant le pari que la « main invisible » va résoudre le problème des réseaux fermés. L’expérience, qui montre que jamais dans l’histoire des télécommunications un réseau quelconque ne s’est spontanément ouvert après avoir été fermé est une autre raison d’être sceptique. Finalement, l’intérêt qu’ont ceux qui sont propriétaires de ces réseaux à garder la mainmise sur eux est considérable, et c’est un motif considérable de scepticisme.

84Pour visualiser cet aspect de la question, abordons une autre bataille autour de l’architecture ouverte : AOL.

85America Online est né bien loin de l’Internet. C’était à l’origine un service en ligne qui permettait de relier ses membres les uns aux autres. Tandis que d’autres services s’attachaient à la vente de produits en ligne, AOL eut conscience dès le tout début que les réseaux sont le fait de communautés.

  • 32 La campagne a été conçue par Jan Brandt. « Depuis l’arrivée de Brandt chez AOL en 1993, les abonnem (...)

86Ce qui rassembla la communauté AOL, ce fut la simplification des ordinateurs et de leurs connexions. La société bombarda l’Amérique de disques AOL, avec des procédures d’enregistrement simplifiées, à un coût très modéré. Elle ne tarda pas à rassembler une clientèle d’une ampleur extraordinaire pour un service en ligne32.

87Le réseau AOL n’était pas à proprement parler end-to-end. Beaucoup d’intelligence était placée dans le logiciel de connexion, afin de garantir une facilité d’accès comme de contrôle là où le contrôle serait nécessaire. Le service prenait l’utilisateur par la main, mais il lui fallait un peu d’intelligence pour savoir trouver cette main. C’était un univers préprogrammé, que les utilisateurs prenaient tel qu’il était. On ne pouvait pas intégrer quoi que ce soit à AOL, ni ajouter de la fonctionnalité, sans l’autorisation de la société.

  • 33 Sur le caractère de ces mondes virtuels, voir Julian Dibbell, My Tiny Life : Crime and Passion in a (...)

88Ce n’était pas le cas dans toutes les communautés en ligne. Par exemple, les MUD (« Multi-User Domains ») étaient des communautés où les gens étaient libres de développer de nouveaux éléments dans ce puzzle virtuel33. Si vous vouliez ajouter une « pièce » à un MUD existant, il suffisait d’écrire le code correspondant et de l’envoyer. La structure se construisait au fur et à mesure des contributions des utilisateurs.

89Chez AOL, les seuls développements étaient ceux qui recevaient l’approbation de l’architecte d’AOL. Et il faut dire que l’entreprise réussit à construire un espace prodigieusement achalandé.

90Avec l’arrivée d’Internet, beaucoup crurent qu’AOL allait disparaître. Pourquoi payer pour obtenir un accès à un contenu présélectionné quand on peut avoir un accès à Internet tout entier pour beaucoup moins cher ? Mais AOL réagit à ce défi en faisant ce qu’il savait faire le mieux : en organisant son service de telle sorte que ses utilisateurs trouvent plus facilement leur chemin sur Internet. Et en plus d’aller sur Internet, AOL leur offrait en supplément son propre contenu. Les usagers d’AOL avaient accès aux deux ; les autres n’avaient accès qu’à Internet.

91AOL devint ainsi un FAI de plus, mais il proposait un bonus au niveau du contenu qu’il offrait. C’était une sorte de FAI+, à cause de son contenu propre, mais beaucoup de gens ne l’utilisaient que pour accéder facilement à Internet. Du coup la société fut soumise à la rude concurrence que tous les FAI devaient affronter. Il y en avait plus de 5 000 aux USA et aucun d’entre eux n’était capable de dominer les autres, même en bénéficiant d’un très grand nombre d’abonnés.

92AOL fonctionnait sur le bas débit des réseaux téléphoniques. Avec l’arrivée du haut débit, la société se trouva face à une menace particulièrement dangereuse. Si l’accès haut débit devait être réservé à deux FAI seulement, et si les services qu’ils proposaient étaient vraiment supérieurs à ceux qui pouvaient être fournis via des lignes téléphoniques, cette nouvelle technologie Internet était un formidable défi pour AOL. Si elle ne parvenait pas à prendre pied sur le marché du haut débit, l’entreprise ne serait plus qu’un souvenir.

93AOL fit ainsi chorus avec ceux qui harcelaient la FCC et les collectivités locales pour que les réseaux de câble haut débit soient ouverts à la concurrence. Ce fut la campagne pour l’open access, dont AOL fut un acteur décisif. En 1999, voici ce que l’entreprise déclarait à la ville de San Francisco pendant les auditions sur la mise en œuvre de l’accès ouvert :

  • 34 America Online Inc., « Open Access Comments of America Online, Inc. », devant le « Department of Te (...)

AOL applaudit cette ville qui fait ce pas important en direction de la mise en œuvre de la résolution sur l’open access prise par le Conseil de Surveillance, qui défend avec sagesse la liberté des consommateurs de choisir leur FAI et d’accéder au contenu qu’ils désirent, sans subir les restrictions de leur câblo-opérateur.34

  • 35 Commentaires d’America Online, Inc., « In the Matter of Transfer of Control of FCC Licenses of Medi (...)

94AOL tint le même langage en faveur de l’intervention de l’État auprès de la FCC35. Dans cette campagne, ses alliés furent nombreux, y compris AT & T, avant que celui-ci ne se mette à racheter des câblo-opérateurs. Au Canada, c’est même AT & T qui plaida pour une intervention de l’État afin qu’une réglementation garantisse un accès libre au câble :

  • 36 Commentaires d’AT & T Wireless Services, Inc., « In the Matter of Inquiry Regarding Software Define (...)

AT & T Canada LDS déclare que l’application du test de la Commission sur les deux marchés séparés de l’accès haut débit et des services d’information conduit à conclure qu’il y a un niveau trop faible de concurrence sur le marché des services d’accès haut débit et sur celui des services d’information pour les dispenser des réglementations qui s’appliquent aux fournisseurs de télécommunications. En effet, comme nous l’avons vu plus haut, ceux-ci ont la capacité d’exercer un pouvoir sur le marché en réglementant l’accès des autres fournisseurs de services aux goulets d’étranglement du réseau. Ainsi il apparaîtrait que la déréglementation de ces services serait de nature à empêcher le développement de la concurrence sur ce marché ainsi que sur les marchés en amont qui en sont dépendants.36

  • 37 AT & T Canada Long Distance Services, « Comments of AT & T Canada Long Distance Services Company » (...)

95Selon AT & T, les secteurs du câble et du téléphone étaient en situation de concentration verticale, de sorte qu’ils disposaient d’un pouvoir dominant sur le marché, et qu’ils devaient être mis dans l’incapacité de mettre sur pied des pratiques anticoncurrentielles37.

96Mais quand elle commença à acheter des réseaux câblés, la société AT & T ne tint plus le même discours. Elle ne soutenait plus qu’il fallait réglementer le câble, elle commençait au contraire à expliquer qu’il fallait laisser le marché jouer son rôle régulateur et que l’État n’avait pas à intervenir.

97Et ce comportement allait commencer à devenir habituel.

98En janvier 2000, AOL et Time Warner annoncèrent à un monde médusé leur fusion. Time Warner possédait de nombreuses société de câble qui permettraient à AOL de diffuser ses contenus à grande vitesse. De son côté, AOL avait un grand nombre d’abonnés à Internet qui seraient désormais en mesure d’accéder aux contenus de la Time Warner. Au dire des deux sociétés, cette fusion était une occasion idéale d’utiliser leur synergie sur ce marché afin de faire converger l’ancien et le nouveau pour former l’une des plus importantes entreprises de communication au monde.

  • 38 Voir par exemple Lisa Bowman, « Will Merger Shut Lid on Open Access ? », ZDNet News, Il janvier 200 (...)

99C’est à ce moment qu’AOL fit savoir que sa politique sur l’open access avait changé. Comme AT & T, AOL ne croyait désormais plus que l’État devait réglementer l’accès au câble. Comme AT & T, AOL estimait désormais que c’était au marché de s’autoréguler38.

100Je ne sais pas vraiment pourquoi les gens sont plus surpris par ces volte-face dans la stratégie des entreprises qu’ils ne le sont par les retournements de veste des hommes politiques. Les entreprises ont une responsabilité envers leurs actionnaires et sont faites pour gagner de l’argent. Si l’occasion se présente, elles changent de position car elles en ont l’obligation. Les entreprises commerciales ne sont pas des institutions d’intérêt public ; elles ne méritent pas les critiques qu’on pourrait légitimement faire à un organisme public qui changerait aussi ouvertement et radicalement de position.

101Mais l’autre aspect de cet argument d’évidence, c’est qu’il ne faut pas prendre le discours que tiennent les entreprises en matière de politique sociétale pour ce qui doit être la bonne politique à suivre. Il faut au contraire les considérer comme des déclarations faites à titre personnel par des individus auxquels la loi impose de défendre leurs propres intérêts d’entreprise. Il ne s’agit pas seulement d’un parti pris, c’est un parti pris qui leur est imposé par le droit.

102Je laisse donc de côté à la fois le soutien accordé par AOL à l’intervention étatique en faveur d’un accès ouvert et son opposition à cette intervention : ni l’un ni l’autre ne prouve quoi que ce soit quant au bien-fondé politique de l’open access. La question n’est pas de savoir ce qu’AOL considère comme bon pour AOL, mais de savoir ce qui est bon pour l’Internet.

103Nous en revenons encore à la question de savoir à quelles évolutions nous devons nous attendre. Les adversaires d’une intervention de l’État expliquent que le marché est à même de se prendre en charge et je pense que c’est vrai : le marché sera capable de se prendre en charge. AOL/TW s’organisera pour maximiser son pouvoir économique. La question est de savoir quelle forme prendra cette organisation.

  • 39 Je ne cherche pas à dire que c’est le seul risque. Par exemple, selon Denise Caruso, la fusion des (...)
  • 40 Timothy F. Bresnahan et Garth Saloner, « Large Firms’ Demand for Computer Products and Services : C (...)
  • 41 National Research Council, The Internet’s Corning of Age, Washington, D.C., National Academy Press, (...)

104Le danger tient à ce que les économistes appelleraient l’intégration verticale : quand un fournisseur a la mainmise sur tout l’éventail des services répartis sur les trois couches que j’ai décrites, les contenus, la couche logique et la couche physique39. En dehors de l’Internet, le danger d’intégration verticale est moindre40, mais il est patent dans un réseau. Selon un rapport du NRC (« National Research Council », « Conseil National de la Recherche »), « pour peu qu’elle réussisse, une intégration de ce type pourrait entraîner une évolution du marché de l’Internet où l’innovation et la créativité n’existeraient plus qu’au sein de compagnies intégrées verticalement »41. Ainsi que s’en inquiète le créateur du Web, Tim Berners-Lee, cela serait dangereux pour l’innovation en général. D’après lui :

  • 42 Tim Berners-Lee, Weaving the Web, The Original Design and Ultimate Destiny of the World Wide Web by (...)

Maintenir séparés les contenus et le médium est une règle jugée saine par la majorité des médias. Quand j’allume la télévision, je ne m’attends pas à ce qu’elle zappe de son propre chef vers une chaîne particulière, ou qu’elle me donne une image de meilleure qualité si je choisis la chaîne qui diffuse des publicités sélectionnées. Je demande à ma télévision d’être une lucarne impartiale, et je demande la même neutralité à mes logiciels.42

105Le danger de la fusion AOL/Time Warner, c’est que cette intégration verticale pousse AOL/TW à développer des pratiques discriminatoires, à la fois pour les canaux (en favorisant leurs lignes au détriment des autres) et pour les contenus (en favorisant leurs contenus propres).

  • 43 Voir Daniel L. Rubinfeld et Hal J. Singer, « Open Access to Broadband Networks : A Case Study of th (...)
  • 44 Voir Seth Schiesel, « Cable Giants Block Rival Ads in Battle for Internet Customers » New York Time (...)

106Ce danger est réel. Ainsi que l’ont montré les économistes Daniel Rubinfeld et Hal Singer, au vu de la concentration actuelle des entreprises dans le secteur du câble haut débit, AOL/TW sera forcément incité à s’engager dans ces deux types d’actions discriminatoires43. Déjà au milieu de l’année 2001, AOL/Time Warner a commencé à interdire les publicités des FAI concurrents sur les sites de son réseau44. La discrimination était une menace ; c’est maintenant une réalité.

  • 45 Voir Federal Trade Commission, « FTC Approves AOL/Time Warner Merger with Conditions », 14 décembre (...)

107Vers la fin de la présidence de Clinton, l’une des dernières décisions de la FTC (« Federal Trade Commission », « Commission Fédérale du Commerce »), organisme statutairement neutre, au moins théoriquement, fit naître une lueur d’espoir. Après une enquête longue et approfondie sur les risques d’une éventuelle fusion AOL-Time Warner, la FTC, dirigée par son président Robert Pitofsky, conditionna l’opération au maintien des éléments essentiels de l’accès ouvert. La FTC insista notamment pour que l’accès au réseau du câble bande large reste ouvert et que les contenus tiers puissent circuler sans rencontrer d’obstacles de la part d’AOL ou de Time Warner, y compris en matière d’accès à la télévision interactive par Internet45.

108Cette décision de la FTC était une avancée importante de la part de l’État, dont les positions jusqu’alors étaient que le marché devait se prendre en charge. Mais, comme le montrait le nombre croissant de fusions et de conditions d’accès restrictives, le problème était désormais que le marché se prenait trop bien en charge. Il était en train d’élever au sein de son infrastructure des barrières qui pourraient transformer les biens communs de l’innovation de manière radicale.

109Mais cette décision n’était qu’une première manche (dont le sort risque d’ailleurs d’être renversé par les tribunaux, comme on le verra dans la troisième partie, chapitre 3). Alors que le câble se renforce, alors qu’une nouvelle administration mieux disposée envers le marché qu’envers la réglementation s’est installée, que d’autres modes d’accès au haut débit se développent, la pression sera de plus en plus forte pour que le principe de neutralité fondateur du Net se trouve lui-même neutralisé.

110La question devient alors celle-ci : si l’Internet initial a défini un espace d’innovation libre, s’il a construit cet espace avec un environnement qui ne limite pas l’innovation, et s’il était défini par une couche logique (au sens de Benkler) ouverte, est-ce que, maintenant qu’Internet évolue vers le haut débit, les mêmes principes pourront continuer à gouverner sa couche logique ? Est-ce que le haut débit respectera le principe du end-to-end comme le faisaient les accès classiques ? Sinon, est-ce que l’État fera quelque chose pour s’opposer à cette évolution ?

111Ce qui est en jeu ici, c’est le choix que nous devons faire entre deux modèles d’organisation des réseaux de communication. D’un côté, nous avons le modèle de la mainmise absolue par des câblo-opérateurs qui possèdent et réglementent les trois couches (logique, physique, et contenus) de leurs réseaux. De l’autre côté, nous avons le modèle d’Internet, où il n’existe pas de contrôle sur la couche physique au-delà de la décision de rajouter un équipement ou non, et qui autorise le partage libre des contenus grâce à une couche logique qui reste ouverte.

112Au moment où Internet quitte les fils de téléphone pour le câble, il faut décider du modèle à suivre. Quand vous achetez un livre chez Amazon.com, vous ne vous attendez pas à ce qu’AOL vous impose des coupures. Quand vous faites une recherche sur Yahoo !, vous ne vous attendez pas non plus à ce que votre connexion MSN (« Microsoft Network ») ralentisse les sites Web anti-Microsoft. Et vous ne vous attendez pas à cela parce que le principe de neutralité est particulièrement fort sur Internet. Les FAI fournissent un accès à un réseau qui est neutre. Voilà l’essence de ce que signifie Internet.

113Mais ce n’est pas la même neutralité que nous avons à l’esprit quand nous pensons au câble. Il semble conforme à l’image que nous avons des câblo-opérateurs qu’ils favorisent certains contenus par rapport à d’autres, et il nous paraît normal qu’ils soient autorisés à refuser de diffuser certaines chaînes. La discrimination et la sélection sont le principe même du fonctionnement d’un monopole ; parler ici de neutralité semble naïf.

114Quel modèle devrait donc prévaloir quand Internet ira vers le câble ? Celui de la liberté ou celui du contrôle ?

115L’accroissement de la réglementation ne viole pas toujours le principe du end-to-end. Il est évident qu’aux extrémités du réseau chacun est libre de faire ce qu’il veut avec son ordinateur, et même si certains peuvent avoir des réticences à considérer les réseaux du câble comme des « extrémités », ceux-ci pourraient parfaitement prétendre qu’ils ne sont que des réseaux privés connectés à Internet. Se relier au réseau ne revient pas à confier votre disque dur à n’importe qui. Même si la couche logique est libre, la couche physique reste contrôlée.

116Voici donc la source des marchandages dont nous traitons dans ce chapitre. En un sens, qui n’est pas négligeable, les réseaux câblés ne font que revendiquer les mêmes droits sur « leur » équipement que celui que je revendique pour ma machine quand je me connecte à Internet. Mon ordinateur m’appartient et je ne suis pas obligé de l’ouvrir au reste du monde. Si je le laisse ouvert, tant mieux pour les autres. Mais rien ne me contraint de le faire.

117Laisser aux extrémités du réseau la liberté de choisir, c’est leur laisser la possibilité de préférer la régulation là où la norme de l’Internet était la liberté. Et cette régulation sera appliquée là où elle est dans l’intérêt des extrémités, c’est-à-dire que si les extrémités du réseau ont une bonne raison pour limiter l’accès ou pour adopter des comportements discriminatoires, elles le feront, sans tenir le moindre compte de l’impact sur les tiers.

  • 46 Ou bien d’une tragédie d’un anti-bien commun. La possibilité pour tout intervenant d’interférer ave (...)
  • 47 Ce n’est pas tout à fait la tragédie que décrit Hardin. Aucune ressource physique commune n’est sur (...)

118C’est ainsi que nous nous trouvons devant le début d’une « tragédie des biens communs » des plus classiques46. Car si le fait de conserver au réseau le statut de bien commun profite à tout le monde, le fait de fermer des liens personnels ne profite qu’à certains individus. Ainsi, selon l’enchaînement logique décrit par Garett Hardin (voir la première partie, chapitre 1), nous devrions nous attendre à ce que le réseau dérive « naturellement » de « dot.communs » à « dot.contrôles ». Le contrôle motivé par des intérêts privés prendra la place du principe de neutralité justifié par l’intérêt public47.

119La fermeture de la couche logique du réseau par les compagnies du câble est un exemple de cette dérive, mais si les fournisseurs de DSL avaient le choix, ils feraient eux aussi la même chose. Les fournisseurs d’accès sans fil sont en train de mettre en place un contrôle pratiquement identique, et AOL/Time Warner insiste pour que le code qui utilise son réseau soit aussi celui que la société contrôle.

120Tous ces exemples démontrent qu’il existe une forte pression en faveur de la réglementation ; c’est le chemin logique à suivre pour ces entreprises. Elles ne prennent jamais en compte l’impact sur l’innovation. La valeur de biens communs de l’innovation tels que ceux que produit un système de « dot.communs » s’effrite à mesure que les « dot. contrôles » reconstruisent selon leurs intérêts les principes du Net initial.

121Intéressons-nous à un autre exemple de la tragédie qui est en train de se jouer.

122La Toile est remplie d’« araignées » (spiders), qui récupèrent des contenus pour les renvoyer vers un site central. Les plus communes sont celles qui indexent les contenus des sites : elles vont sur des pages Web pour en indexer les mots et pour y suivre les liens vers d’autres sites. En répétant ce processus aussi longtemps qu’elles trouvent des liens, ces araignées indexent le Web, et ce sont ces index que vous utilisez quand vous faites une recherche sur Internet.

123Il existe beaucoup de moteurs de recherches qui utilisent chacun des techniques légèrement différentes, mais tous reposent sur cette capacité à parcourir le Web pour y rassembler les données qui y sont disponibles.

124Ces « araignées » sont aussi appelées des « bots » : un « bot » (de robot) est un simple programme informatique qui fonctionne à distance sur une autre machine. Ces recherches ne sont qu’un exemple de ce que ces bots peuvent faire en se coordonnant sur le Web. Certaines de leurs actions possibles ont de quoi faire peur : les attaques dites de « déni de service » (« Denial Of Service »), par lesquelles des ordinateurs se coordonnent pour envoyer des requêtes répétitives vers une page Web et finissent par noyer son serveur. En règle générale cependant, ces « choses que les ordinateurs peuvent se faire entre eux » se sont révélées extraordinairement créatives et productives.

125Pour donner un exemple de cette créativité, prenons celui des ventes aux enchères sur Internet. Les sites spécialisés proposent des produits aux enchères à grande échelle et en temps réel. Le plus connu d’entre eux est eBay, mais ce n’est pas le seul. eBay a été ouvert en 1995 pour permettre aux particuliers de proposer des objets aux enchères. Cette idée fut un succès et elle fut reprise par des sites concurrents qui commencèrent à offrir le même service. Amazon et Yahoo ! ont aujourd’hui des sites d’enchères.

126Mais les clients intéressés par les enchères se trouvèrent alors face à un autre « métaproblème ». S’ils voulaient suivre des objets mis en vente sur plusieurs sites en même temps, il leur fallait faire des va-et-vient fastidieux de site en site. Mais le marché n’a pas tardé à apporter une solution à ce problème : « Bidder’s Edge » est l’un des services qui se chargent de faire ce balayage à votre place, et affiche la situation de l’ensemble de vos enchères sur une unique page Internet remise à jour régulièrement.

127Dans tous ces exemples, l’innovation s’est produite de la même façon. Le Web possède une architecture ouverte et il invite tout le monde à découvrir de nouveaux moyens de combiner les ressources qu’il rend disponibles. Chaque fois, quelqu’un a effectivement découvert de nouvelles combinaisons, entraînant du coup la création d’un marché nouveau. Les moteurs de recherche étaient une fonction vitale pour le World Wide Web original, et la capacité de comparer rapidement les prix était un des premiers atouts pour provoquer la concurrence sur le Web.

128Mais en même temps, il y a ce fait indéniable que lorsqu’un moteur de recherche parcourt le Web, il utilise les ressources des autres pour construire son index. Quand un site comme Best Buy Books visite Amazon.com pour collationner ses prix, il utilise les serveurs d’Amazon.com. On peut donc dire, en un sens, que tous ces bots « entrent sans frapper » dans les serveurs d’autres sites.

129Pour beaucoup, il peut sembler bizarre de parler d’effraction à propos des bots. Mais pas pour les avocats d’eBay, car eBay ne voulait pas de ces bots qui organisent la concurrence à son détriment. La société a donc placé un dispositif interdisant l’accès de son site aux bots, indiquant dans son code que les bots non autorisés devaient rester à la porte.

130Bidder’s Edge choisit d’ignorer cet avertissement et continua à rassembler des données sur le site d’eBay malgré les injonctions des avocats. Bidder’s Edge finit par se retrouver devant les tribunaux, accusé par eBay d’effraction.

131En un sens, on peut dire que ces poursuites étaient parfaitement fondées. À condition de prendre l’expression « aller sur un site » au pied de la lettre, on peut prétendre que les bots de Bidder’s Edge « allaient » sur un ordinateur sans l’autorisation de son propriétaire, ce qui est la définition classique du viol de la propriété privée.

132Mais d’un autre côté, cette plainte semble curieuse. Le Web s’est construit sur des normes autorisant un accès libre ; c’était une communauté qui ne fermait pas sa porte. Personne n’a obligé eBay à laisser la sienne ouverte. Mais ce faisant, cette société devrait respecter les principes de la communauté, et si ceux-ci prescrivent l’ouverture, c’est plutôt eBay qui se trouvait en infraction.

  • 48 Voir « Brief of Amici Curiae », Reed Elsevier Inc. et al., pp. 7-9, affaire eBay Inc. vs Bidder’s E (...)

133Les deux camps firent donc défendre leurs points de vue par leurs avocats. Du côté de eBay, ce fut Richard Epstein, célèbre et talentueux professeur de droit de l’Université de Chicago, qui choisit d’axer sa défense sur le droit : la notion juridique d’intrusion dans la propriété d’autrui est tout à fait en cohérence avec l’environnement d’Internet. En fait, elle est même plus pertinente sur Internet que dans le monde réel, parce qu’il y est très simple d’avertir des conditions auxquelles on peut être admis, en utilisant des signaux qui peuvent facilement être lus par les bots. Il est parfaitement admissible qu’un site puisse être en mesure de limiter son accès à ses abonnés payants. Après tout, toujours selon Epstein, le site « possède » ce dont il est fait, et il est tout à fait normal d’avoir le droit de contrôler ce qu’on possède48.

134L’avocat du camp d’en face était un peu plus respectueux de la tradition juridique. Le professeur de droit Dan Burk expliqua que le droit de propriété ne se montre strict qu’en ce qui concerne les « immeubles » (terre, maison, appartement, etc.). Les autres types de propriétés sont protégés contre les utilisations non autorisées, mais cette protection n’a rien d’absolu. Pour justifier une poursuite judiciaire fondée sur le viol d’une propriété autre qu’un « immeuble », il est nécessaire de démontrer un préjudice. Ce n’est pas le cas de la part de Bidder’s Edge, eBay n’ayant pas porté plainte pour dommage. En conclusion, eBay devrait se voir débouté au nom d’une application traditionnelle du droit des biens.

135Chacune de ces deux thèses était recevable, et bien que j’aie tendance à pencher du côté de Burk, je ne récuse pas pour autant l’idée qu’un autre système puisse être plausible. Mais je nie qu’il y ait une réponse simple à la question posée. Ce qu’il y a de plus pernicieux dans la thèse soutenue par Epstein, c’est son refus de tenir compte de la moindre question soulevée par la partie adverse.

136Il ne fait aucun doute que nous pourrions évoluer vers un univers où chaque utilisation des données du Web devrait être autorisée. Nous pourrions généraliser la mainmise que chacun a sur « sa » machine, jusqu’à renier la neutralité du réseau dans sa globalité.

137Mais cette évolution aurait un coût. Fermer l’accès en se fondant sur cet argument qui touche aux couches physiques entraînerait une augmentation du coût de l’innovation sur l’ensemble du Net. Si un inventeur doit désormais commencer par obtenir une autorisation juridique d’utilisation avant de déployer une nouvelle technologie, cette obligation fonctionne comme une sorte d’impôt sur l’innovation sur le Net.

  • 49 Voir Chip Bayers, « The Bot.com Future », Wired (mars 2000), p. 210.

138C’est tout particulièrement vrai en ce qui concerne la technologie des bots. Après les araignées qui rassemblent les données de la toile, cette technologie de seconde génération devrait permettre de créer sur Internet des marchés évolutifs entre des acteurs multiples. Ils pourraient rechercher les prix, négocier des contrats, prévoir les livraisons de façon bien plus efficace que n’importe quel marché informatique actuellement sur le Net49.

139La réplique à cela est qu’on ne peut pas accepter des règles qui forceraient les gens à consacrer leurs ressources à des initiatives qu’ils ne veulent pas soutenir. Bidder’s Edge n’a pas payé les serveurs qu’il a utilisés pour se relier aux données de eBay. Pourquoi cette société serait-elle forcée de subventionner un concurrent ?

140Mais on peut voir la chose d’un tout autre point de vue, en rappelant qu’eBay profite largement d’un réseau ouvert et dont l’accès est gratuit. C’est cette caractéristique générale du Net qui le rend si précieux pour les utilisateurs, et en fait une source prodigieuse d’innovation. Si l’on commence à laisser des sites privés imposer leurs règles pour exclure les autres, c’est la valeur du réseau en tant que tel qui va diminuer. S’il devient nécessaire que les machines soient obligées de négocier pour pouvoir entrer sur un site privé, le coût d’utilisation du réseau ne va pas manquer d’augmenter.

141Comme je le disais au départ, la fermeture de certains sites introduit des changements sélectifs dans les caractéristiques du réseau, mais ne modifie pas nécessairement sa compatibilité avec les principes du end-to-end. Mais si ce phénomène s’étend, il peut transformer le bien commun qu’est Internet en quelque chose de différent. Et à mesure qu’il deviendra plus facile de sélectionner les utilisations possibles d’un accès au Net, cette faculté changera la nature des biens communs créés par le Net.

142Cette tendance à la discrimination apparaît aussi dans d’autres contextes. Dans certains cas, c’est pour des raisons assez innocentes, dans d’autres elles le sont beaucoup moins. Elles semblent par exemple sans conséquence dans le cas de la technologie des NAT (« Network Address Technologies », « Technologies d’Adresses Réseau », ou de traduction d’adresses). Toutes les machines connectées à Internet ont besoin d’une adresse IP unique : c’est comme cela que le Net sait à qui envoyer ses « paquets ». Grâce aux NAT, plusieurs machines peuvent partager la même adresse IP.

143À l’origine, les NAT furent créées en prévision d’une pénurie d’adresses IP. Cette technologie s’est développée facilement en raison de la difficulté qu’il y a à coordonner des appareils dans des contextes différents. Par exemple, Apple utilise les NAT pour connecter des machines à son serveur sans-fil Airport : en branchant l’accès câble ou votre modem DSL sur Airport un nombre indéfini de machines peuvent partager la même adresse IP.

144Mais le problème des NAT, c’est que les techniques qu’elles utilisent pour partager des adresses IP ne sont pas normées. Elles insèrent des points de contrôle sur le réseau, et les données qui passent dans un réseau contrôlé par NAT doivent d’abord recevoir une autorisation pour parvenir à l’utilisateur final. Si la NAT ne sait pas comment traiter les données d’une application un peu particulière (parce qu’elle ne la reconnaît pas ou bien parce qu’elle a été programmée pour ignorer ce type de données), cette application ne fonctionnera pas sur les réseaux contrôlés par NAT. Il est donc obligatoire, pour les développeurs qui travaillent sur des technologies où il est nécessaire de savoir à quelle machine on s’adresse, de recenser les différents systèmes de NAT s’ils veulent être certains que leur système fonctionnera sur les principales marques. Ces démarches augmentent le coût de développement et peuvent donc réduire l’innovation.

145Personne ne croit à l’existence d’une conspiration des NAT. Dans la mesure où l’on ne peut pas penser qu’il a été mis en place avec des arrière-pensées stratégiques, cet accommodement avec les principes du end-to-end est innocent. Mais il réduit la souplesse d’Internet dans son ensemble.

  • 50 Le nombre total d’adresses disponibles grâce à IPv6 est de 10 puissance 38. C’est un nombre colossa (...)

146Mais il existe une autre solution au problème de capacité que les NAT étaient destinées à résoudre. Le système actuel IPv4 est sur le point de voir sa capacité augmentée avec IPv6, qui offrira une quantité presque illimitée d’adresses50. Les technologies destinées à gérer la rareté, comme les NAT, deviendront inutiles. Plutôt que d’imposer un coût d’adaptation élevé aux développeurs qui travaillent sur les technologies du Net, étendre le nombre d’adresses disponibles supprimerait les raisons de cet écart avec le principe du end-to-end.

147Mais d’autres accrocs à ce principe sont moins bénins, comme en témoigne l’exemple des pare-feu ou barrières de sécurité (firewalls). Un pare-feu est une technologie qui permet de contrôler les interactions entre un réseau local et Internet. Comme les NAT, il modifie le réseau en ajoutant un point de contrôle où l’on peut bloquer tout ce qui n’a pas été explicitement autorisé par l’administrateur du réseau local. Ainsi, les applications qui n’ont pas été prévues à l’avance doivent ici encore payer un lourd tribut.

  • 51 En forçant un surplus de trafic sur un seul port, ce bras de fer contrarie la possibilité d’optimis (...)

148Certes, les pare-feu ont une utilité légitime dans un certain nombre de cas, mais leur objectif est parfois d’imposer expressément des règles d’utilisation sur le Net. Beaucoup d’universités interdisent par exemple l’utilisation de Napster sur leurs campus, et elles font respecter cette décision en demandant à leurs pare-feu de bloquer les contenus destinés à ce logiciel. En réaction, une espèce de bras de fer se déroule dans lequel les développeurs transfèrent leurs systèmes vers des canaux qui ne seront jamais filtrés par un pare-feu. Mais ce transfert ne fera que rendre plus difficile l’utilisation efficace de ces canaux pour d’autres applications51.

  • 52 Le fonctionnement des ports est expliqué dans Craig Hunt, TCP/IP Network Administration, Sebastopol (...)

149Là encore, il existe une solution qui pourrait résoudre le problème auquel répondent les pare-feu, mais sans faire de violence au principe du end-to-end : c’est la technologie de contrôle d’accès IPSec (pour « IP Security »)52.

150Dans chacun de ces deux exemples, deux problèmes sont en jeu. Alors que des technologies facilitant la discrimination se multiplient, on peut d’abord se poser la question de savoir où elles se situent sur le Net : dans son cœur ou dans ses extrémités. Il faudrait ensuite se demander quel sera leur effet, car même si elles sont situées à la lisière du réseau, comme le recommandent les principes du end-to-end, la généralisation de certains types de discrimination pourrait affaiblir les biens communs actuellement fournis par le Net.

151Il est raisonnable de ne pas trop s’inquiéter de cette forme de discrimination. Il n’y a que peu de risques d’endommager l’innovation tant que la concentration ne se fait pas trop sentir et que beaucoup de services différents restent disponibles. La clé du problème est de préserver l’autonomie des utilisateurs ; le danger réside dans les technologies qui pourraient la remettre en question.

152Le danger est celui d’une discrimination mise en place par un groupement d’acteurs concentrés. Encore une fois, nous revenons à l’exemple du secteur du câble : si nous étions dans un environnement où la concurrence était significative sur le marché des services haut débit, avec de nombreux fournisseurs fondamentalement ouverts, et se refusant ainsi à discriminer selon les accès qu’ils fournissent, alors le danger d’un accès fermé à un canal particulier serait mince. La valeur d’une route en tant que bien commun n’est pas perdue simplement parce que quelques voies de passage deviennent privées, mais l’absence de concurrence et la concentration des entreprises qui fixent les règles sont susceptibles de faire revenir le danger de la discrimination. Dès que les décisions autorisant l’innovation sont contrôlées par un petit nombre d’acteurs, on perd alors l’innovation promise par une architecture end-to-end.

153Le danger des transformations que j’ai décrites dans ce chapitre, c’est que cette concentration est en train de se mettre en place. Et celle-ci comporte entre autres dangers celui d’anéantir des facilités d’innovation. Nous aurons utilisé l’architecture et les normes pour que le contrôle de l’utilisation des réseaux soit transféré des nombreuses extrémités du réseau qui formaient l’Internet originel dans les mains de ceux qui en possèdent les câbles. Nous avons recréé un contrôle sur ce média qui était né libre.

154Ces cas que j’ai décrits comportent une autre facette. Tous les renforcements du contrôle ne sont pas motivés par le désir de diminuer la concurrence ; ils n’auront pas tous pour effet de miner l’innovation.

155De fait, un certain accroissement du contrôle peut bien être nécessaire à certains investissements pour bâtir un réseau. C’est exactement ce que les câblo-opérateurs affirmaient initialement en disant que le contrôle de leurs lignes était nécessaire pour rentabiliser suffisamment la pose des câbles. Et c’est exactement ce qu’ils peuvent affirmer aujourd’hui en disant que ce contrôle est toujours aussi nécessaire pour assurer leur rentabilité.

156Peut-être ont-ils raison. Les accords de monopole entre l’État et les fournisseurs de service existent depuis qu’il y a des États. Je ne saurais même proposer le commencement d’une démonstration disant si la position des câblo-opérateurs est justifiée ou non. Si leur infrastructure est construite sans participation de l’État, il est possible que leur monopole soit nécessaire.

157Je cherche simplement à mettre en évidence un coût qui peut tout à fait s’accompagner d’un profit. Internet n’est pas une antenne communautaire. Ce n’est pas simplement un système destiné à diffuser des contenus de façon plus efficace. La caractéristique principale qui rend Internet différent de tous les réseaux précédents, c’est que c’est une plate-forme sur laquelle on peut construire tout un ensemble d’activités. Ce n’est pas un système évolué de télévision câblée ; c’est un réseau routier public qui transporterait des données plutôt que des camions, mais qui le ferait sans que personne ne puisse prévoir comment.

  • 53 Le cœur de l’industrie automobile américaine, dans le Michigan. NdT.

158Quand les États-Unis ont construit leur réseau d’autoroutes, on aurait pu imaginer qu’au lieu de financer le réseau avec de l’argent public, l’État se serait tourné vers la ville de Detroit53 pour lui dire de construire ce réseau comme elle l’entendait, l’État étant prêt à protéger son droit de le construire à son profit. Nous pourrions alors imaginer des autoroutes où seules pourraient rouler sans difficulté les voitures américaines, ou avec des entrées et des sorties qui abaisseraient leur barrière devant tout véhicule qui n’aurait pas été fabriqué à Detroit. Nous pourrions aussi imaginer que la ville mette aux enchères le droit d’utiliser son réseau, ou qu’elle décide d’en exclure les camions de Coca-Cola parce qu’elle a passé un contrat avec Pepsi.

159Il aurait peut-être été nécessaire de conférer ce pouvoir à Detroit pour que la ville soit suffisamment motivée pour construire les autoroutes, mais cela ne veut pas dire qu’il aurait fallu le lui accorder. Car quel que soit le bénéfice qu’aurait fait l’État en économisant le financement des autoroutes, la société aurait été perdante si ce bien commun des transports avait disparu.

160Cette perte est encore plus nette dans le domaine de l’Internet. Les routes peuvent être soumises à beaucoup d’utilisations, mais « beaucoup » ne veut pas dire « une infinité ». Le réseau routier est utilisé par toutes sortes de véhicules : par des semi-remorques autant que par des Coccinelles ; par des caravanes autant que par des utilitaires, mais la nature physique des routes restreint le nombre de ces utilisations. « Beaucoup », certes, mais dans les limites du possible.

161Architecturé de façon appropriée, l’Internet a des contraintes bien moins nombreuses et le nombre de ses utilisations est bien moins limité. Il pourrait être une plate-forme d’innovation pour l’ensemble de la vie sociale et politique. Même au stade où il en est dans son développement, ses usages possibles restent encore insoupçonnés.

162On gagnerait peut-être à accorder un pouvoir sur le réseau à ses propriétaires. Ce n’est pas ce que je remets en question, mais nous y perdrions certainement quelque chose aussi. Si l’innovation se ralentit, l’apparition de technologies de rupture se ralentira en même temps. C’est un coût que la société doit prendre en compte. Nous avons quelque chose à gagner à l’infrastructure « libre » construite par le monopole, mais il y aurait quelque chose à perdre avec l’infrastructure « contrôlée » que le monopole revendique inévitablement.

163Plus important encore, nous ne pouvons pas être sûrs d’y gagner plus que nous y perdrons. Alors que la couche logique produit un bien commun de l’innovation, ses transformations menacent d’épuiser celui-ci. Les changements imposés par les opérateurs de haut débit affaiblissent la valeur de cette plate-forme neutre ; les transformations apportés par les NAT ou les pare-feu affaiblissent le potentiel d’innovation du Net de façon similaire. Toutes ces évolutions se situent au niveau local, mais elles ont aussi un effet global. Localement, elles peuvent avoir un sens, mais il n’y a aucun moyen d’être certain qu’elles continueront d’avoir un sens globalement.

164De cette façon, les transformations de la couche logique créent leur propre « tragédie des biens communs de l’innovation ». Nous pourrions ainsi paraphraser Hardin :

  • 54 Garrett Hardin, « The Tragedy of the Commons », Science 162 (1968), pp. 1243, 1244 (je souligne).

Là est la tragédie. Chaque entreprise est enfermée dans un système qui la pousse à augmenter son contrôle sans limite, mais dans un environnement limité. Toutes les entreprises courent à la ruine, chacune recherchant son intérêt dans une société qui croit à la liberté des biens communs. La liberté des biens communs apporte la ruine à tous.54

165Je concède que le terme « ruine » est une expression forte, mais la dynamique décrite reste la même : les entreprises sont incitées à installer un contrôle sur le Net ; c’est ce qui se passe depuis cinq ans. On en a ressenti les effets à travers l’ensemble du réseau. Pourtant les conséquences sur les biens communs de l’innovation sont encore complètement ignorés.

166Face à cette tendance, certains prétendent à juste titre que l’État a un rôle à jouer pour assurer que les FAI continuent à proposer des « services IP ouverts ». C’est ce que dit un récent rapport du NRC :

  • 55 National Research Council, pp. 24-25.

Comme on l’a vu lors de débats récents autour de l’accès aux systèmes Internet de câble haut débit, les inquiétudes nées de l’intégration verticale du transport de données, du marché des contenus et de leur contrôle pourraient être apaisées si les FAI s’engageaient à fournir des services IP ouverts à leurs clients. De ce point de vue, la fourniture de services IP ouverts serait une démarche judicieuse, dans l’intérêt à long terme de cette industrie.55

167Voici exactement le genre de sagesse qui se glisse dans les rapports du NRC, mais qui reste ignoré partout ailleurs.

  • 56 Pour Faulhaber, « le troisième point est que, comme l’a fait remarquer Adam Smith, les producteurs (...)

168La transformation à l’œuvre dans le domaine des câbles est d’un genre particulier. Nous sommes au tournant d’un changement radical de technologie ; ce changement menace des intérêts existants ; ces intérêts ont tout avantage à limiter la menace représentée par ce changement ; ils peuvent le faire en rétablissant des goulets d’étranglement dans le système qui se crée. Comme le dit Gerald Faulhaber, ils peuvent utiliser l’architecture pour retrouver leur mainmise stratégique56.

169C’est précisément ce qui est en train de se passer. Ainsi que l’explique Charles Platt dans Wired :

  • 57 Charles Platt, « The Future Will Be Fast but Not Free », Wired (mai 2001), disponible sur http://ww (...)

[...] tout le monde sait que l’ère du haut débit donnera naissance à une nouvelle génération de services en ligne, mais ce n’est qu’une partie de l’histoire. Comme toute innovation, le haut débit imposera des transformations majeures à son environnement. Il détruira une fois pour toutes la vision égalitaire de l’Internet.57 (je souligne)

170Il faut laisser mourir les dinosaures : c’est la leçon que nous n’avons pas cessé d’apprendre. Et les créateurs devraient résister aux efforts des dinosaures pour conserver leur mainmise. Non pas parce que les dinosaures sont nocifs, ni parce qu’ils ne peuvent pas évoluer, mais parce que la plus grande innovation vient de ceux qui sont en dehors de ces institutions dépassées. AT & T n’a rien compris de ce que les chercheurs des laboratoires Bell avaient saisi. On peut élaborer toute une théorie pour expliquer pourquoi AT & T n’a rien voulu savoir. Mais pour comprendre, la plupart des gens n’ont pas besoin d’une théorie tirée par les cheveux.

171C’est parce qu’internet est mixte – un bien commun construit au-dessus d’une couche contrôlée – qu’il existe cette tension perpétuelle entre ce qui est libre et ce qui est sous contrôle. La nécessité de trouver un équilibre est tout aussi constante, mais cet équilibre n’est pas toujours perçu à sa juste valeur. C’est cette valeur que nous devons garder à l’esprit.

Notes

1 Peter W. Huber, Michael K. Kellogg et John Thorne, Federal Telecommunications Law, Gaithersburg, Md., Aspen Law & Business, 2e éd., 1999, pp. 164-65.

2 Beaucoup de réglementations ont affecté cette neutralité ; elles sont largement décrites par Huber, Kellogg et Thorne, ibid.

3 Dans l’affaire Carterfone, la FCC a requis que le système Bell autorise la connexion d’équipements fournis par les usagers dans la mesure où cela n’endommagerait pas le réseau. L’appareil en cause permettait la communication entre une radio portable et le réseau filaire. Le système Bell refusait de permettre la connexion mais ne parvenait pas à démontrer le dommage éventuel. La FCC ordonna au transporteur de permettre l’interconnexion et cette exigence entraîna un grand nombre d’innovations pour le réseau téléphonique. Ibid., p. 409.

4 L’accent que je mets sur la neutralité ne nie pas pour autant l’effet d’autres mesures de régulation. Par exemple, le fait que les FAI profitaient d’une tarification « affaires » (un taux forfaitaire au lieu d’un prix variant selon la consommation) a facilité le déploiement de l’Internet. Voir Peter W. Huber et al., Fédéral Télécommunication Law, Gaithersburg, Md., Aspen Business & Law, 1999, §11.5, p. 1030.

5 Sur les circuits ATM, voir Douglas E. Comer, Computer Networks and Internets, Upper Saddle River, NJ, Prentice-Hall, 2e éd., 1999, pp. 88, 184. Sur le lien avec la « qualité de service », voir Paul A. David et Raymond Werle, The Evolution of Global Networks : Technical, Organizational and Cultural Dimensions (mai 2000), p. 10.

6 De la même manière, s’il y a des vices dans le réseau qui le rendent techniquement incompatible avec le end-to-end, on pourrait imaginer des règles qui les compenseraient pour mieux s’approcher des valeurs du end-to-end. Par exemple, d’autres réseaux incompatibles avec le end-to-end, comme les réseaux ATM ou les réseaux MPLS (« Multi-Protocol Label Switching ») peuvent avoir un but qui respecte les valeurs encouragées par celui-ci. Sans être « optimisé » pour une utilisation particulière, le réseau TCP/IP est en fait optimisé pour certaines utilisations plus que d’autres. Par exemple, il est efficace avec des applications qui ne pâtissent pas de la latence du réseau (le courriel), mais pas avec des applications qui en souffrent (la téléphonie par Internet). Ces autres réseaux permettraient de mieux utiliser ces autres applications, rendant ainsi le réseau dans son ensemble plus neutre avec les applications. Si la valeur du end-to-end est inhérente aux conséquences de sa neutralité, un mélange correctement mis en œuvre devrait permettre de respecter ses valeurs sans pour autant que chaque partie du réseau soit end-to-end. Je remercie Tim Wu pour m’avoir suggéré cette remarque.

7 La loi sur les télécommunications de 1996 ne définit pas la « bande large ». Elle s’y réfère comme caractéristique des « possibilités des télécommunications avancées », définies comme « possibilités de télécommunications à grande vitesse, switchées, bande large qui permettent à l’utilisateur d’émettre et de recevoir une voix, des données, des graphiques et des télécommunications vidéo de haute qualité en utilisant n’importe quelle technologie », « Telecommunications Act of 1996”, Pub. L. No. 104-104, §706 (c) (1), 110 Stat. 56 (1996). Voir aussi 47 USC §157 note (2001). En 1999, la FCC, dans son Section 706 Report to Congress a défini la bande large (le haut débit) comme « la capacité de fournir, à la fois vers l’aval (du fournisseur au consommateur) et vers l’amont (du consommateur vers le fournisseur), une vitesse (en termes techniques une « bande passante ») de plus de 200 kilobits par seconde (kbps) sur le dernier mile », 14 FCC Red. 2398 à 2406 ¶20 (1999). Voir aussi :
http://www.fcc.gov/Bureaus/Cahle/Reports/broadbandtoday.pdf .

8 Pour un historique excellent et complet des problèmes soulevés par la relation entre le haut-débit et le câble, voir Kim Maxwell, Residential Broadband : An Insider’s Guide to the Battle for the Last Mile, New York, John Wiley & Sons, 1999. Voir aussi Patrick R. Parsons et Robert M. Frieden, The Cable and Satellite Television Industries, Boston, Allyn & Bacon, 1998.

9 Voir Mark S. Nadel, « Cablespeech for Whom ? », Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 4 (1985), pp. 51, 70 et note 104.

10 Voir Patrick R. Parsons et Robert M. Frieden, op. cit., chs. 2, 5 ; Robert W. Crandall et Harold Furchtgott-Roth, Cable TV : Regulation or Competition ?, Washington, D.C., Brookings Institution, 1996, pp. 1-23 ; Porter Bibb, It Ain’t as Easy as It Looks : Ted Turner’s Amazing Story, New York, Crown Publishers, 1993 (biographie de Ted Turner).

11 En 1987, sur les 87,5 millions de foyers équipés de postes de télévision, 44,1 millions (soit 50,4 %) étaient abonnés au câble. Actuellement, environ 66 % des foyers disposant d’une télévision aux États-Unis utilisent le câble. Parsons et Frieden, op. cit., pp. 3, 121-22.

12 Pour un résumé, voir Jerry Kang, Communications Law and Policy : Cases and Materials, Gaithersburg, Md., Aspen Law & Business, 2001, pp. 154-61.

13 Mark E. Laubach, David J. Farber, et Stephen D. Dukes, Delivering Internet Connections over Cable : Breaking the Access Barrier, New York, John Wiley, 2001, pp. 11-12. Pour une introduction au DOCSIS et à son histoire, voir :
http://www.cablemodem.com/DOCSIS.pdf

14 - Voir par exemple Federal Communications Commission, « In the Matter of Applications for Consent to the Transfer of Control of Licenses and Section 214 Authorizations from Tele-Communications, Inc., Transferor to AT & T Corp., Transferee, CS Docket No. 98-178 February 18, 1999,189 », disponible sur :
http://www.fcc.gov/Bureaus/Cable/Orders/1999/fcc99024.txt : « Selon AT & T-TC1, des conditions d’accès égales, telles que celles soutenues par les opposants aux transferts requis, imposeront des coûts et des dépenses d’investissement substantiels pour @Home, qui ne feront que retarder et diminuer son déploiement des services haut-débit aux consommateurs privés ».

15 Voir Thomas Starr, John M. Cioffi, et Peter Silverman, Understanding Digital Subscriber Line Technology, Upper Saddle River, NJ, Prentice-Hall, 1999.

16 Comer, Computer Networks and Internets, p. 159.

17 Dans toute cette section, en parlant de « compagnies téléphoniques », je me réfère aux compagnies régionales de Bell, les « RBOC », (« Régional Bell Operating Companies »). Les autres compagnies ne sont pas légalement soumises aux mêmes obligations d’accès ouvert. Voir l’affaire AT & T Corp. vs City of Portland, 216 F.3d 871, 879 (9e Cir., 2000).

18 Il y a aussi des inquiétudes plus traditionnelles. « À long terme, la stratégie de vente couplée des fournisseurs du câble sapera l’investissement compétitif à la fois dans l’acheminement haut débit et dans les marchés des portails, isolant les fournisseurs de câble de la compétition sur les conduits et le contenu, et assurant que la distribution de vidéo sur Internet à partir de conduits concurrentiels n’érodera pas le pouvoir monopolistique des fournisseurs de câble sur le marché de la programmation vidéo traditionnelle », Daniel L. Rubinfeld et Hal J. Singer, « Vertical Foreclosure in High Technology Industries : A Case Study of the AOL Time Warner Merger », p. 10. Rubinfeld croit que l’intégration verticale du câble créera une incitation à poursuivre deux stratégies d’exclusion : (1) la discrimination sur les conduits ; et (2) la discrimination sur le contenu. Ibid., pp. 29-30.

19 Voir, par exemple, Cisco, « Controlling Your Network – A Must for Cable Operators » (1999), p. 5, disponible sur http://www.cptech.org/ecom/openaccess/ciscol.html et décrivant les outils pouvant conduire à la discrimination. Un rapport de recherche résume le problème en ces termes : « La situation est semblable à celle d’un consommateur essayant d’aller en voiture à la librairie qu’il a choisie et qui découvre que les rues ont été barrées de manière à diriger les consommateurs vers une autre librairie, à l’exclusion de toute autre. Mais contrairement à cette analogie topographique, l’utilisateur en bout de ligne ne se rend pas forcément compte que des barrières ont été placées, et que son attitude peut être influencée sans qu’il sache seulement que l’FAI a limité sa liberté de décision », AARP, « Tangled Web : The Internet and Broadband Open Access Policy », janvier 2001, research.aarp.org, 13.

20 Voir par exemple http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/openaccess.html . Pour le modèle de licences d’accès au câble de Saltzer, voir :
http://web.mit.edu/Saltzer/www/publications/clauses2.html .

21 Voir Brock Meeks, « Excite@Home Keeps a Video Collar », ZDNet News, 1er novembre 1999, sur :
http://www.zdnet.com/zdnn/stories/news/0,4586,2385059,00.html . Voir aussi Harold Feld, « Whose Line Is It Anyway ? : The First Amendment and Cable Open Access », CommLaw Conspectus 8 (2000), pp. 23, 34 ; Mark Cooper, « Transforming the Information Superhighway into a Private Toll Road », Colorado Law Review 71 (2000), pp. 1011, 1055. Un magazine économique remarque que Excite@Home et Road Runner limitent l’accès pour les consommateurs à des segments de lOmn de streaming. « PC-TV Convergence Driving Streaming Industry Growth », Warrens Cable Reg. Monitor (1er mars 1999), 1999 WL 6825624.

22 David Lieberman, « Media Giants’ Net Change : Major Companies Establish Strong Foothold Online », USA Today (14 décembre 1999), p. B2. Aussi, entretien téléphonique avec David Isenberg, 14 février 2001 (« Il leur était impossible d’ouvrir leur système de manière à diffuser la télé par les IP. Cela aurait été un suicide »).

23 Bar et al., op. cit., p. 32.

24 Ibid., p. 34.

25 bid., p. 35.

26 Ibid., p. 29

27 François Bar donne une évaluation similaire. Voir François Bar, « The Construction of Marketplace Architecture », Brookings & Internet Policy Institute 15 (2001, décrivant le déclin du end-to-end).

28 Ceci n’est bien sûr assuré que s’il n’existe aucun lien réel ou effectif entre les produits câblés et les autres services qui pourraient protéger efficacement le câble d’une concurrence significative avec l’ADSL.

29 Voir Joanna Glasner, « DSL Rhymes with Hell », Wired News (janvier 2001), disponible sur http://www.wired.eom/news/business/0,1367,41433,00.html (DSL numbers) ; Roy Mark, « US Scores First Decline in Internet Subscribers », dc.internet.com, 2 mai 2001, disponible sur :
http://dc.internet.com/news/article/0,1934,2101_756771.00.html (cable numbers).

30 Voir Morgan Stanley Dean Witter, The Broadband Report (may 2000). Voir aussi David Lake, « Strike Up the Broadband », Industry Standard (2 février 2001), sur http://www.thestandard.eom/article/0,1902,21892,00.html . (« Dans le dernier quart de l’année 2000, les fournisseurs de modems câble ont vu le nombre de leurs abonnés augmenter de 19 %, passant à 4,2 millions d’utilisateurs. Mais l’adoption de l’ADSL est plus rapide encore. Au début de l’année dernière, il y avait cinq abonnés par câble pour un abonné à l’ADSL. Le rapport est maintenant presque de 2 pour 1, en faveur de l’accès par câble. Néanmoins, celui-ci devrait conserver une certaine marge. En 2003, 51 % des abonnés haut débit utiliseront des modems câble, alors que l’ADSL ne devrait représenter que 37 % du marché grande vitesse, selon Jupiter Research »).

31 Laubach, Farber et Dukes, op. cit., p. 238.

32 La campagne a été conçue par Jan Brandt. « Depuis l’arrivée de Brandt chez AOL en 1993, les abonnements sont passés de 250 000 à 8 millions [en 1997] ». Le magazine Upside a dit que « les techniques de bombardement publicitaire massif et à l’aveugle de Brandt ont redéfini l’utilisation du mailing direct dans les industries de pointe et ont été à l’avant-garde des coups de marketing du genre « avoir-quelque-chose-pour-rien » copiés par Netscape et autres sociétés Internet de second rayon pour obtenir une reconnaissance large en un rien de temps ». Voir :
http://media.aoltimewarner.com/media/cb_press_view.cfm?release_num=147 .

33 Sur le caractère de ces mondes virtuels, voir Julian Dibbell, My Tiny Life : Crime and Passion in a Virtual World, London : Fourth Estate, 1998 Voir aussi Lynn Cherny, Conversation and Community : Chat in a Virtual World, Stanford, Calif. CSLI Publications, 1999.

34 America Online Inc., « Open Access Comments of America Online, Inc. », devant le « Department of Telecommunications and Information Services », San Francisco, 27 octobre 1999.

35 Commentaires d’America Online, Inc., « In the Matter of Transfer of Control of FCC Licenses of MediaOne Group, Inc. to AT & T Corporation », Federal Communications Commission, CS Docket n° 99-251, 23 août 1999. Selon eux :
« Il y a cependant une chose que cette fusion apporte, c’est un moyen d’avoir une nouvelle industrie du câble “à la RBOC” et renforcée par l’imbrication des droits de propriété pour (1) éviter le défi lancé par Internet aux offres vidéo qui sont au cœur du réseau câblé ; (2) faire jouer sa situation de contrôle sur les infrastructures vidéo essentielles pour offrir des services d’accès à l’Internet haut débit ; (3) étendre son contrôle sur les services d’accès à Internet par câble au contenu sur Internet accessible grâce au câble haut débit ; (4) s’imposer comme le “portail électronique national” pour l’ensemble, en nombre croissant, de services de communications par le câble. [...]
Pour éviter un résultat aussi préjudiciable pour le consommateur, la Commission peut prendre des mesures afin de s’assurer que le haut débit se développe comme une voie de communication aussi accessible et diversifiée que l’accès classique par bande étroite. La Commission a souvent pris des mesures pour maintenir l’ouverture d’autres infrastructures dites “du dernier kilomètre”. Elle devrait ici aussi opter pour un accès à Internet par le câble libre afin de maintenir la concurrence, comme une limite imposée à l’extension du pouvoir de marché des câblo-opérateurs sur les dispositifs que le gouvernement avait d’abord protégés et qui sont maintenant, sous leur forme bande large, utilisés comme moyen de pression sur les marchés de l’Internet par câble. C’est une politique forte et vitale que de fournir un moyen efficace pour obtenir l’ensemble des services permettant de recevoir l’ensemble des données, des messages audio ou des vidéos disponibles sur le marché, quel que soit le dispositif de transmission utilisé ; à la fois pour le bénéfice immédiat des consommateurs et pour la stimulation que cela donnerait à l’investissement et au déploiement du haut débit. La Commission ne doit donc rien faire de moins que d’imposer à la structure AOL/WARNER l’obligation de fournir à ceux qui auraient un FAI non affilié une connectivité à la plate-forme du câble à des prix, termes et conditions égaux à ceux accordés aux FAI affiliés (AOL, FCC, 4). »

36 Commentaires d’AT & T Wireless Services, Inc., « In the Matter of Inquiry Regarding Software Defined Radios », Federal Communications Commission, ET Docket n°OO-47, 14 juillet 2000, p. 15.

37 AT & T Canada Long Distance Services, « Comments of AT & T Canada Long Distance Services Company » devant la « Canadian Radio-television and Telecommunications Commission », Telecom Public Notice CRTC 96-36 : « Regulation of Certain Telecommunications Service Offered by Broadcast Carriers », 4 février 1997. Pour la meilleure analyse de ce changement de position, voir la contribution de Mark Cooper, de la « Consumer Federation of America », « Petition to Deny », dans « Application of America Online and Time Warner for Transfers of Control » devant la FCC, CS 00-30 (26 avril 2000) :
« La position des transporteurs de transmissions câblées, dominante et verticalement intégrée, nécessite un certain nombre de garde-fous pour empêcher un comportement anti-concurrentiel. Ces transporteurs ont des avantages considérables sur le marché, en particulier grâce à la capacité dont ils disposent de mettre en œuvre leurs dispositifs sous-jacents au réseau pour fournir de nouveaux services. Leur accorder une indulgence inconditionnelle reviendrait à leur offrir la possibilité d’utiliser leurs réseaux existants pour faire pression sur d’autres fournisseurs potentiels de services. En particulier, une indulgence inconditionnelle sur l’accès au haut débit offert par les transporteurs par câble leur offrirait à la fois l’incitation et la faculté leur permettant de diminuer la concurrence et le choix des prestations de service qui pourraient être rendues disponibles pour le consommateur en bout de ligne. Des garde-fous comme la réglementation des prix sur les services d’accès haut débit seront nécessaires pour éviter les cas de vente à perte ou de tarification excessive, au moins à court terme.
« Les opérateurs téléphoniques disposent aussi des sources de pouvoir de marché qui justifient le maintien de garde-fous pour éviter un comportement anti-compétitif. Ils ont par exemple une position encore largement dominante sur le marché de la téléphonie locale, et jusqu’à ce que cette domination diminue, il ne serait pas approprié de s’abstenir sans conditions de réglementer le tarif des services d’accès haut débit » (AT & T, p. 15).
« D’après AT & T Canada LDS, les câblo-opérateurs comme les compagnies téléphoniques ont l’incitation et l’occasion leur permettant de s’engager dans ce type d’activité anti-concurrentielle qui résulte de leur intégration verticale. Par exemple, les câblo-opérateurs, étant les principaux fournisseurs des services de distribution haut débit, seraient en position de mettre en place des tarifications excessives sur les marchés où leur position n’est pas menacée, sauf si des contraintes effectives sont mises en place. D’un autre côté, les opérateurs téléphoniques seront probablement les nouveaux entrants sur le marché des services d’accès haut débit et on peut s’attendre à ce qu’ils s’alignent sur le tarif des compagnies du câble ou un peu en dessous. Ceci donne quelque assurance que les compagnies de téléphonie sont peu susceptibles de s’engager dans une politique de prix excessifs, mais ne répond pas à la question de l’incitation et de la facilité à pratiquer des coûts inférieurs au marché. En conséquence, des tests de prix plancher seraient appropriés pour les services des compagnies du câble comme celles du téléphone » (AT & T, pp. 16-17).
« En outre, il faudrait aussi établir des garde-fous dans les deux cas, le câble et le téléphone, pour éviter d’autres formes de comportement discriminatoires et pour s’assurer que les services d’accès haut débit soient découplés » (AT & T, p. 17).

38 Voir par exemple Lisa Bowman, « Will Merger Shut Lid on Open Access ? », ZDNet News, Il janvier 2000, disponible sur :
http://www.zdnet.com/zdnn/stories/news/0,4586,2420130,00.html .

39 Je ne cherche pas à dire que c’est le seul risque. Par exemple, selon Denise Caruso, la fusion des fournisseurs de backbone sur Internet pourrait aboutir à une situation où l’échange entre « pairs » (l’échange de données entre utilisateurs neutres et égaux) s’arrêtera. Voir « Mergers Threaten Internet’s Informal System of Data Exchange », New York Times, 14 février 2000, disponible sur :
http://www.nytimes.com/library/tech/00/02/biztech/articles/14digi.html  :
« Dans les premiers jours de l’Internet, l’intérêt personnel a forcé les fournisseurs de dorsale à faire du pair à pair [l’échange libre de données entre fournisseurs de services]. Mais ça n’est presque plus vrai aujourd’hui. [...] Avec l’achèvement de la fusion Worldcom-Sprint, une compagnie unique allait avoir la maîtrise de près de la moitié de la structure d’Internet, la rendant, au sens littéral comme au figuré, “hors pair”. Étant donné l’évolution ultrarapide et les enjeux colossaux de l’industrie des télécommunications aujourd’hui, certains ont peur que ce ne soit plus qu’une question de temps avant que l’un ou l’autre des grands fournisseurs de dorsale refuse d’échanger des données avec un de ses pairs. Qu’arrive-t-il alors ? “Eh bien, ils auraient une excuse légitime”, dit Hal Varian, doyen de l’École de Gestion de l’information à l’Université de Californie à Berkeley. “Un FAI pourrait se plaindre, à juste titre, de ce qu’un autre FAI lui envoie d’énormes quantités de données surchargeant son système. [...] C’est une excuse pour dire : ‘Nous ne pouvons pas gérer les envois de ce type, donc nous n’allons pas nous connecter avec lui’” », ibid.

40 Timothy F. Bresnahan et Garth Saloner, « Large Firms’ Demand for Computer Products and Services : Competing Market Models, Inertia, and Enabling Strategic Change », octobre 1994 (document de recherche n° 1318 à la Jackson Library de la Stanford Graduate School of Business).

41 National Research Council, The Internet’s Corning of Age, Washington, D.C., National Academy Press, 2000, chap. 3, p. 24.

42 Tim Berners-Lee, Weaving the Web, The Original Design and Ultimate Destiny of the World Wide Web by Its Inventor, San Francisco, HarperSanFrancisco, 1999, p. 130.

43 Voir Daniel L. Rubinfeld et Hal J. Singer, « Open Access to Broadband Networks : A Case Study of the AOL/Time Warner Merger », Berkeley Technology Law Journal 16 (2001), pp. 631, 672 : « Notre analyse a montré qu’une politique de […] discrimination des conduits peut être profitable après acquisition [et] qu’une discrimination du contenu est susceptible d’être profitable après acquisition ».

44 Voir Seth Schiesel, « Cable Giants Block Rival Ads in Battle for Internet Customers » New York Times, 8 juin 2001, p. Al. Dix-huit mois plus tôt, Denise Caruso avait soulevé des inquiétudes quant à l’impact de ce changement sur la liberté d’expression. Selon elle, il y a une possibilité de plus en plus grande de voir la plupart des contenus sur Internet sous la mainmise de quelques grandes entreprises, ou peut-être même d’une seule, ce qui soulève des problèmes très inquiétants. « Deux raisons poussent à une réaction urgente. Il y a d’abord le problème de trouver comment ouvrir un accès bande large géré de manière privée et accessible à tout consommateur potentiel. S’ajoute le problème de la liberté d’expression qui se pose dès qu’une seule entité, quelle que soit sa taille, a la maîtrise à la fois d’un média de transmission et de l’information qui y circule. L’accès ouvert est un souci particulier. Des entreprises puissantes comme AT & T ou la future AOL/Time Warner auraient le pouvoir de balkaniser l’Internet haut débit à leur profit, sans aucune obligation juridique d’ouvrir leurs réseaux à leurs concurrents », « Convergence Raises Concems About Access », New York Times, 31 janvier 2000, disponible sur :
http://www.nytimes.com/library/tech/00/01/biztech/articles/31digi.html .

45 Voir Federal Trade Commission, « FTC Approves AOL/Time Warner Merger with Conditions », 14 décembre 2000, http://www.ftc.gov/opa/2000/12/aol.htm ; Federal Trade Commission, Docket N° C-3989. Voir aussi John R. Wilke, « AOL and Time Warner Pledge Cable Access to Ease FTC Fears », Wall Street Journal, 14 décembre 2000.

46 Ou bien d’une tragédie d’un anti-bien commun. La possibilité pour tout intervenant d’interférer avec le libre accès au réseau pourrait être considérée comme un anti-bien commun. Voir Michael A. Heller, « The Tragedy of the Anticommons » Harvard Law Review 111 (1998), p. 62 ; James M. Buchanan and Yong J. Yoon, « Symmetric Tragedies : Commons and Anticommons », Journal of Law & Economies 43 (2000), p. 1.

47 Ce n’est pas tout à fait la tragédie que décrit Hardin. Aucune ressource physique commune n’est surexploitée. Mais la possibilité d’innover librement sur le réseau est une ressource commune virtuelle qui est mal utilisée quand on restreint le champ de l’innovation à une seule partie du réseau. Cela débouche sur une « externalité », même si cela ne « surexploite » pas la ressource.

48 Voir « Brief of Amici Curiae », Reed Elsevier Inc. et al., pp. 7-9, affaire eBay Inc. vs Bidder’s Edge Inc., 100 F. Suppl. 2d 1058 (N.D. Cal. 2000) (N° C-99-21200RMW).

49 Voir Chip Bayers, « The Bot.com Future », Wired (mars 2000), p. 210.

50 Le nombre total d’adresses disponibles grâce à IPv6 est de 10 puissance 38. C’est un nombre colossal : « Si on comparait l’espace des adresses IPv4 à 1 millimètre, l’espace des adresses d’IPv6 serait de 80 fois le diamètre de notre galaxie ». Voir :
http://www.wide.ad.jp/wg/iPv6/index.html .

51 En forçant un surplus de trafic sur un seul port, ce bras de fer contrarie la possibilité d’optimiser la circulation fondée sur un système de ports.

52 Le fonctionnement des ports est expliqué dans Craig Hunt, TCP/IP Network Administration, Sebastopol, Calif., O’Reilly, 2e éd., 1998, pp. 42-47. IPSec est décrit dans une série de RFC [requests for comments] disponibles sur :
http://www.ietf.org/html.charters/ipsec-charter.html .
Je ne cherche pas à montrer que l’IPSec serait nécessairement compatible avec le end-to-end, mais simplement qu’il fournit un protocole compatible qui pourrait être mis en œuvre de manière compatible avec le end-to-end.

53 Le cœur de l’industrie automobile américaine, dans le Michigan. NdT.

54 Garrett Hardin, « The Tragedy of the Commons », Science 162 (1968), pp. 1243, 1244 (je souligne).

55 National Research Council, pp. 24-25.

56 Pour Faulhaber, « le troisième point est que, comme l’a fait remarquer Adam Smith, les producteurs conspirent toujours pour trouver le moyen de dépouiller les consommateurs, qui ne se doutent de rien ; seule la concurrence du marché met un frein à leur cupidité. Mais les producteurs chercheront toujours le moyen d’échapper à la concurrence par la publicité, le piégeage du consommateur, les prix prédateurs, le jeu des réseaux, etc. Et [...] l’innovation technologique n’est qu’une partie de cette stratégie qui cherche à battre la concurrence en engrangeant de plus grands profits, peut-être aux dépens du consommateur », « Faulhaber Comments at E-2-E Workshop », http://www.law.stanford.edu/e2e/papers.html . François Bar a soulevé une idée similaire : « Si l’Internet peut réduire les frictions, cette même technologie peut aussi servir à en créer davantage », François Bar, « The Construction of Marketplace Architecture », op. cit., p. 5.

57 Charles Platt, « The Future Will Be Fast but Not Free », Wired (mai 2001), disponible sur http://www.wired.eom/wired/archive/9.05/broadband_pr.html (je souligne).

© Presses universitaires de Lyon, 2005

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