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L’Avenir des idées

 | 
Lawrence Lessig

Deuxième partie. Dot.contrastes : les différents types de créativité

Chapitre 1. La créativité dans le monde réel

Texte intégral

1Le monde existait avant Internet. Dans ce monde, il en allait autrement de l’innovation et de la créativité. Ce n’est pas que les inventeurs fussent différents ou que le processus de créativité ait changé depuis, mais les contraintes qui pesaient sur la créativité et l’innovation n’étaient pas les mêmes. C’est à tous les niveaux du système de Yochai Benkler que ces différences peuvent être mises en évidence. Les possibilités d’innovation étaient différentes, parce que les processus de réglementation concernant la couche physique, la couche logique et celle des contenus étaient différents.

2Ces différences sont bien connues. Même si on a tendance à les perdre de vue, elles sont évidentes, et elles découlent directement de la nature des contraintes réelles qui pèsent sur un système économique fondé sur la rareté. Elles ne sont pas l’effet d’une conspiration ou de la volonté d’esprits mal intentionnés. Elles sont très largement inévitables, du moins dans le monde réel.

3Dans ce chapitre, mon objectif sera de rappeler ces notions classiques, en énumérant les contraintes qui pèsent sur l’innovation à cause de la nature des différentes couches de communication dans le monde réel. Nous verrons mieux alors comment elles ont évolué.

4Je parle du « monde réel ». C’est ce terme que nous devons garder à l’esprit. Nos idées sur la propriété, sur l’organisation optimale de la société, sont relatives à un univers physique donné. Nous avons fait de grands progrès dans la façon d’organiser ce monde pour le mieux, en fonction des données physiques, si je puis dire, de ce monde.

  • 1 Comme l’écrit le juge Posner pour distinguer les règles qui s’appliquent à un bien foncier des règl (...)

5Mais la physique du cyberespace est différente, et les contraintes qui y règnent sont d’une autre nature. Par conséquent, bien qu’il puisse y avoir de bonnes raisons pour transposer les structures qui définissent l’espace réel dans le cyberespace, il ne faut pas partir du principe qu’elles lui seront automatiquement adaptées. La physique du cyberespace est différente, et en conséquence les règles qui le régissent peuvent aussi être différentes1.

6Une physique différente. Il ne s’agit ni de science-fiction, ni d’idées qui ne seraient jamais venues à l’esprit de personne. D’ailleurs, nous avons déjà étudié la transposition attentive de contraintes inhérentes à l’espace réel dans un autre environnement : le monde des idées. C’est ce qu’a fait Jefferson dans son texte sur la nature des brevets. Mon propos n’ira pas au-delà de celui de Jefferson : il restera même en deçà. L’univers dont il s’agit ici se situe à mi-chemin entre le monde des idées qu’il décrit, et le monde matériel qui inspire nos intuitions. Le cyberespace se situe entre ces deux mondes. Il n’offre pas tout à fait autant de liberté que le monde des idées, mais beaucoup plus que le monde matériel.

7Dans la suite de ce chapitre, j’expliciterai les contraintes imposées par le monde matériel, pour mieux voir comment elles ont affecté nos raisonnements à propos du monde des idées, et donc aussi à propos du cyberespace.

8Une dernière remarque. Je ne cherche pas à montrer qu’il est toujours néfaste pour la créativité de se voir imposer des limites. Certaines d’entre elles l’inspirent, au contraire. Les contraintes formelles de la musique classique nous ont donné Mozart et Beethoven. Il ne s’agit donc pas de partir à la recherche d’un monde sans contraintes, mais plutôt d’écarter celles qui pourraient inhiber l’innovation. Ce n’est pas parce que la norme du sonnet est de se composer de quatorze vers et pas un de plus qu’il suffirait de mettre une taxe sur les longs poèmes pour augmenter leur qualité.

9Souvenez-vous des « temps obscurs », si l’on ose employer cette formule à propos du monde d’avant l’essor de l’Internet, dans les années soixante-dix par exemple, et demandez-vous ce qu’était l’environnement de la créativité à cette époque. De quoi un créateur ou un inventeur avait-il besoin pour que sa créativité arrive jusqu’au stade du marché ? Quelles limites lui étaient imposées ? Abordons cette question sous deux aspects : dans le domaine des arts d’abord, puis en ce qui concerne le commerce.

Les arts

10Nous pouvons analyser l’environnement de la créativité artistique en ayant recours aux trois mêmes couches utilisées par Benkler pour décrire un système de communications : la créativité artistique est affectée par des contraintes au niveau physique ou matériel, au niveau logique et au niveau des contenus. Réaliser ou créer une œuvre nécessite d’abord de définir un certain contenu, auquel l’auteur ajoute un élément créatif, et qui est ensuite – parfois – publié et diffusé.

Les contenus

  • 2 « Les œuvres ne naissent pas par génération spontanée », James Boyle, Shamans, Software and Spleens (...)

11Le contenu dont un auteur s’inspire dépend de son mode d’écriture. Cette écriture sera pour partie originale : c’est ce que l’on considère comme relevant de la créativité, mais on a souvent fait remarquer qu’on tend à exagérer la part de la nouveauté en oubliant qu’une bonne part de ce qui est « créatif » n’a rien de nouveau2. Le nouveau se construit à partir de l’ancien et dépend donc, jusqu’à un certain point, de l’accessibilité de celui-ci. Les universitaires qui écrivent des ouvrages sur la poésie doivent pouvoir faire preuve d’esprit critique et donc, jusqu’à un certain point, utiliser le texte poétique sur lequel ils travaillent. Les dramaturges s’inspirent souvent de romans écrits par d’autres. Pour raconter leurs histoires, les romanciers utilisent des intrigues qui ont fait leurs preuves. Les historiens refont l’Histoire à partir de faits historiques. Les cinéastes reprennent des histoires qui font partie de notre culture. Les musiciens composent à l’intérieur de genres qui déterminent quelle quantité de contenu ancien sera nécessaire pour que le genre soit reconnu (tout le jazz emprunte au passé). Toute cette créativité dépend en partie de l’accès à ce qui a déjà été créé et de l’utilisation qui en est faite.

12Dans le cadre juridique actuel, une partie de ce contenu est libre, le reste est réglementé. Un poète possède des droits d’auteur sur sa poésie et elle ne peut pas être reprise et reproduite par d’autres sans son autorisation. Il en va de même pour les pièces de théâtre et les romans : une pièce dont l’intrigue est vraiment très proche de celle d’un roman est une œuvre dérivée, et la loi autorise l’auteur du roman à contrôler les œuvres qui s’inspirent de ce roman. Mais aux États-Unis, les accords d’une mélodie ne peuvent pas être réglementés, et l’architecture des bâtiments publics n’est pas couverte par le droit d’auteur. Ces éléments de contenu sont libres, bien que la loi sur le copyright soit appliquée avec rigueur.

13Mais cette réglementation est elle-même limitée : c’est même la Constitution qui la limite aux États-Unis. Si un poète ou un auteur a le droit de réglementer la reproduction de son travail, ce droit est limité par le droit d’usage raisonnable, ou « loyal », fair use. Quelle que soit la volonté du détenteur des droits, les tiers peuvent échapper à l’accusation d’enfreindre la loi si leur utilisation de l’œuvre sous copyright reste dans les limites de cet « usage raisonnable ». Citer quelques vers d’un poème pour montrer sa scansion, photocopier un chapitre de roman pour le soumettre à une analyse critique personnelle, ce sont là des exemples typiques d’un « usage raisonnable », même si le détenteur du copyright y est hostile.

14Les historiens bénéficient d’une protection similaire. Un contenu doit être marqué par la créativité pour être réglementé. Un fait brut n’est pas de l’ordre de la créativité. Comme l’a dit la Cour Suprême :

  • 3 Affaire Feist Publications, Inc. vs Rural Telephone Service Co., Inc., 499 US 340, 345- 47 (1991).

La condition sine qua non du copyright est l’originalité. Pour bénéficier de la protection d’un copyright, une œuvre doit être la création originale d’un auteur. [...] Les faits ne proviennent pas de l’acte créateur d’un auteur. La distinction doit être faite entre création et découverte.3

15Ainsi, les faits demeurent des biens communs dont chacun peut se saisir, même s’ils n’ont été découverts que grâce au travail assidu d’un chercheur particulier. Un travail acharné ne donne droit à aucun copyright : seule la « créativité » donne des droits. Les faits demeurent donc une ressource qui, constitutionnellement, ne peut pas être soumise à un système de réglementation par la loi.

  • 4 Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs : The Rise of Intellectual Property and How it Threat (...)

16C’est le sort de toutes les créations de l’esprit, au bout d’un certain temps. Par exemple, Disney n’a pas eu besoin d’autorisation pour réaliser Le Bossu de Notre-Dame (à partir de Notre-Dame de Paris) ou Pocahontas. Ces œuvres étaient initialement soumises à des droits d’auteur, mais ce n’est plus le cas, puisque, du moins aux États-Unis, la Constitution ne les fait courir que pendant une « durée limitée ». Une fois celle-ci écoulée, l’œuvre tombe dans le domaine public ; elle est libre de toute contrainte, si bien que les « tard venus », comme dit le juge Learned Hand, « peuvent faire une œuvre bien meilleure que l’auteur premier » qui a utilisé l’idée originale4.

17Voilà en tout cas ce qu’il en est de la théorie, même si le Congrès des États-Unis fait de son mieux depuis quelques années pour l’oublier. Le droit américain de la propriété intellectuelle se caractérise aujourd’hui par l’expansion presque illimitée de son champ et de sa durée. Les auteurs du Copyright Act initial ne reconnaîtraient en rien leur travail dans ce que cette loi est devenue.

  • 5 Les États-Unis ont enfin étendu la protection du copyright aux éditeurs étrangers avec l’« Internat (...)

18Pour ce qui concerne son champ : le premier Copyright Act offrait aux auteurs de « cartes terrestres et marines et [de] livres » un droit de contrôle sur la publication et la vente de leurs œuvres, mais seulement si celles-ci avaient été publiées officiellement, c’est-à-dire après avoir été enregistrées dans le grand livre des copyrights, et seulement si leurs auteurs étaient américains. (Nous pouvons nous offusquer de l’attitude de la Chine, mais nous devrions nous souvenir que les droits des auteurs étrangers n’ont été protégés aux États-Unis qu’à partir de 1891. La piraterie a été l’un des fondements de notre nation.5)

  • 6 Richard A. Posner, Law and Literature, Cambridge, Mass., Harvard University Press, éd. revue et aug (...)
  • 7 John Tebbel, A History of Book Publishing in the United States : The Creation of an Industry 1630-1 (...)

19Cette protection initiale ne concernait pas les œuvres « dérivées » : tout le monde était libre de traduire une œuvre originale dans une langue étrangère6 ou de faire une pièce de théâtre à partir d’un roman sans l’autorisation de l’auteur de celui-ci. Et à cause de la lourdeur des procédures d’enregistrement, la plupart des œuvres n’étaient même pas couvertes par le copyright. Entre 1790 et 1799,13 000 titres furent publiés en Amérique, mais seules 556 demandes de copyrights furent déposées7. La très grande majorité des œuvres de l’esprit pouvait être réutilisée par n’importe qui, et celles d’entre elles qui étaient protégées ne l’étaient que dans des limites étroites.

20Avec le temps, et l’aide discrète des lobbies, tout change. Après deux siècles de ce régime, l’étendue du copyright a explosé jusqu’à avoir une portée universelle. Il n’est plus nécessaire de procéder à un enregistrement ; tout acte créateur transféré sur un support physique est maintenant protégé par un droit d’auteur. Vous envoyez un courriel à votre enfant, votre enfant fait une peinture avec ses doigts : l’un et l’autre sont automatiquement protégés.

21Cette protection ne s’exerce pas seulement contre les publications concurrentielles, et elle ne vise pas seulement le piratage. Toute « copie » est supposée tomber sous le coup de la loi ; toute utilisation dérivée entre dans le cadre de cette réglementation. Nous sommes passés d’un régime où une petite partie seulement du patrimoine de création était protégée à un régime où la plupart des utilisations qui seraient les plus utiles et prometteuses des œuvres de l’esprit sont réglementées.

  • 8 Célèbre compositeur américain né en 1888. NdT.

22Pour ce qui concerne sa durée : aux États-Unis, le Congrès avait initialement accordé aux auteurs un copyright d’une durée de 14 ans, renouvelable pendant leur vie pour une nouvelle période de 14 ans. Aujourd’hui, cette durée s’étend à toute la vie de l’auteur plus 70 ans, ce qui, pour un auteur comme Irving Berlin8, signifie une protection de 140 ans. Plus alarmant encore, la pratique de plus en plus courante du Congrès est d’accorder ces extensions préventivement (au profit d’œuvres non encore créées), et rétroactivement (au profit d’œuvres déjà créées et encore sous copyright).

  • 9 Ceci par le moyen des lois suivantes : Pub. L. No. 87-668, 76 Stat. 555 (1962) ; Pub. L. No. 89-142 (...)

23Ces extensions sont relativement nouvelles. Dans les cent premières années de la réglementation, le Congrès n’avait étendu rétro-activement le terme du copyright qu’une seule fois. Dans les cinquante années suivantes, il l’a à nouveau étendu une fois. Mais dans les quarante dernières années, il l’a étendu rétro-activement onze fois. On a pu dire, en exagérant à peine, que chaque fois que Mickey Mouse est sur le point de tomber dans le domaine public, la durée du copyright est rallongée à son profit9.

24On peut penser qu’un système qui permet à Disney de gagner des millions grâce à des histoires qui sont dans le domaine public est quelque peu injuste, alors que personne n’a le droit de faire de l’argent avec les œuvres de Disney, et ce, apparemment pour toujours. L’objection est sans doute recevable, mais nous reparlerons plus tard et plus en détail de l’équité, et, plus important encore, de la constitutionnalité de tout cela. Pour le moment, il suffit simplement de constater que, même si l’étendue des contenus sous contrôle va croissant, son extension se heurte en principe à une limite constitutionnelle. Certains contenus resteront des biens communs, même si les contenus les plus utiles restent soumis à réglementation.

  • 10 Pour les livres, voir Stephen Breyer, « The Uneasy Case for Copyright : A Study of Copyright in Boo (...)

25Comme on l’a vu, la réglementation n’est pas nécessairement une mauvaise chose. Le copyright est un élément essentiel du processus créatif. Bien des œuvres n’existent que grâce à la protection de la loi : sans elle, il y aurait beaucoup moins d’incitation à créer. On ne produirait plus de films à gros budget, et bien des livres ne s’écriraient pas10. Les droits d’auteur font donc partie intégrante du processus de création. Et l’extension du champ du copyright a étendu d’autant l’espace de création.

  • 11 omme le dit Yochai Benkler, « l’économie politique classique nie très clairement la superstition se (...)

26Mais ce n’est pas parce qu’un peu de réglementation est une bonne chose qu’il serait encore mieux d’en avoir plus11. Comme l’a dit le juge Richard A. Posner :

  • 12 Posner, Law and Literature, p. 391. Watt plaide une thèse semblable, quand il décrit les conditions (...)

Aussi paradoxal que ceci puisse paraître, l’absence de copyright est autant à l’avantage des auteurs qu’à leur détriment.12

27C’est un avantage parce que, comme nous l’avons déjà vu, les œuvres de création sont à la fois la source et le fruit du processus créatif : augmenter le coût de la source diminue la rentabilité de ce processus.

28Plus important, la règle a toujours été de poser des limites à la protection. Ni la Cour Suprême ni le Congrès n’ont jamais autorisé un système qui garantirait aux ayants droit le contrôle total de l’utilisation qui est faite de créations sous copyright. C’est ce que dit la Cour Suprême :

  • 13 Affaire Twentieth Century Music Corp. et al. vs Aiken, 422 US 151, 154-55 (1973).

Le Copyright Act n’octroie pas au détenteur du copyright un droit de contrôle de toutes les utilisations de son œuvre sous copyright.13

29Au contraire, le Congrès a constamment maintenu un équilibre entre la nécessité de s’assurer que les détenteurs d’un copyright reçoivent une compensation, et celle de garantir qu’un ensemble de ressources convenablement diversifiées demeure dans le domaine public pour être utilisé par d’autres. Et cela s’est particulièrement confirmé lorsque le Congrès s’est trouvé face aux nouvelles technologies.

  • 14 Alors que l’on reconnaît à Fourneaux d’avoir inventé le premier piano mécanique, en 1902, Melville (...)
  • 15 dward Samuels, The Illustrated Story of Copyright, New York, St. Martin’s Press, 2000, p. 34.

30Prenez l’exemple des bandes perforées pour pianos. Au début des années 1870, Henri Fourneaux inventa le piano mécanique, qui enregistrait sur un papier perforé la musique que le pianiste jouait14. Le résultat était une copie de la musique de haute qualité (par rapport à la faible qualité des enregistrements phonographiques de l’époque), qui pouvait alors être dupliqué et joué un nombre illimité de fois sur d’autres pianos mécaniques. En 1902, il y avait « à peu près soixante-quinze mille pianos mécaniques aux États-Unis, et on vendait plus d’un million de bandes perforées »15.

31Les compositeurs de musique portèrent plainte, arguant qu’ils étaient dépossédés du contenu de leurs œuvres. En des termes qui annonçaient les récriminations de l’industrie du disque d’aujourd’hui, les détenteurs de copyrights firent valoir que ces entités commerciales gagnaient de l’argent sur leurs propres œuvres, en violation de la loi sur le copyright.

  • 16 Affaire White-Smith Music Publishing Co. vs Apollo Co., 209 US 1, 21 (1908).

32La Cour Suprême ne partagea pas cette opinion. Bien que ce que jouait un piano mécanique fût emprunté à une partition, ce n’est pas cette partition (laquelle « copie » de la musique) qui était, selon la Cour, copiée16. Les fabricants de bandes perforées (et l’industrie de l’enregistrement par la même occasion) étaient donc libres de « voler » le contenu de ces partitions pour gagner de l’argent grâce à leurs nouvelles inventions.

  • 17 La loi initialement adoptée par le Congrès a été la loi du 4 mars 1909, ch. 320(e), 35 Stat. 1075 ( (...)

33Le Congrès réagit rapidement à la décision de la Cour en modifiant la loi. Mais cette modification était un compromis intéressant. La nouvelle loi n’accordait pas un contrôle total aux auteurs d’œuvres sous copyright. En accordant aux auteurs un « droit de reproduction mécanique », le Congrès donna aux auteurs le droit exclusif de décider si et sous quelles conditions on pouvait procéder à l’enregistrement de leur musique. Mais une fois que cet enregistrement était fait, toute autre personne avait le droit (à condition de payer deux cents par exemplaire) d’en faire ensuite de nouveaux enregistrements, avec ou sans l’autorisation de l’auteur premier. C’était un « droit automatique à la licence », compulsory licensing right, que le Congrès accordait ainsi à ceux qui copiaient de la musique sous copyright, pour faire en sorte que ceux qui détenaient à l’origine un copyright sur une œuvre ne puissent s’arroger un droit de contrôle excessif sur les innovations que cette œuvre pourrait inspirer17.

  • 18 Voir le « Copyright Act » de 1909, ch. 320, §(e), 35 Stat. 1075 (1909), remplacé comme on vient de (...)

34Certes, ce compromis limitait les droits des auteurs premiers, mais il a eu pour effet d’accroître la liberté de création des autres auteurs. De nouveaux artistes avaient le droit de tenter leur chance sur le marché, en reprenant des airs rendus célèbres par d’autres pour en faire des enregistrements nouveaux, après s’être acquittés d’un droit obligatoire et modéré. Encore une fois, le montant de ce droit était fixé par la loi, et non par la valeur de l’auteur sur le marché. C’était donc un « droit exclusif » bien plus limité que le droit exclusif accordé aux autres auteurs18.

35Cet équilibre est la règle, non l’exception, que le Congrès a suivie chaque fois qu’il s’est trouvé face à une technologie nouvelle affectant les droits sur la création. Il agit de la même façon avec le premier vrai « Napster » de notre histoire : la télévision câblée. Le câble TV est né de l’appropriation du contenu diffusé par d’autres chaînes pour le revendre à ses clients. Les fournisseurs de services câblés installaient une antenne, captaient les émissions commerciales des chaînes de télévision, puis les revendaient à leurs clients.

  • 19 Affaires Fortnightly Corp. vs United Artists Television, Inc., 392 US 390 (1968), et Teleprompter C (...)
  • 20 Le droit coercitif a été introduit dans le §111 de la loi de 1976. Comme Paul Goldstein le dit, « p (...)

36Les ayants droit des copyrights n’appréciaient guère ce « vol ». Par deux fois, ils ont demandé à la Cour Suprême de mettre fin à la télévision câblée. Par deux fois, la Cour a refusé19. Ce fut donc au Congrès qu’il revint de trouver un équilibre entre la télévision câblée et les détenteurs de copyrights. Le Congrès suivit le modèle mis en place pour les pianos mécaniques : la télévision câblée devait payer pour le contenu qu’elle diffusait, mais les propriétaires de ce contenu ne disposeraient pas du droit absolu d’accorder ou de refuser l’autorisation de le diffuser. Au contraire, la télévision câblée obtint un « droit automatique à la licence », garantissant que les opérateurs du câble obtiendraient la permission de diffuser des contenus pour une redevance relativement modeste. Ainsi, les propriétaires du contenu ou les diffuseurs ne pouvaient pas s’appuyer sur leur puissance dans le marché de la diffusion télévisée pour peser sur le marché des services câblés. L’innovation dans ce domaine était donc protégée contre le pouvoir du marché traditionnel20.

  • 21 Pour un aperçu général, voir Samuels, op. cit., pp. 181-82. Le droit à la retransmission télévisuel (...)

37Il y a d’autres situations où le Congrès a mis en place un équilibre entre dédommagement et contrôle. Les juke-boxes ont à une certaine époque bénéficié d’une licence automatique ; les émissions télévisées ou radiophoniques non commerciales bénéficient du même droit pour la reprise d’œuvres musicales et de certaines œuvres de fiction ; il y a un régime de licence automatique qui réglemente la télévision par satellite, les appareils d’enregistrement numérique à usage personnel, et les transmissions audionumériques21.

  • 22 Selon Calabresi et Melamed, une ressource est protégée par une règle de conditionnalité quand une p (...)

38Ces « compromis » donnent au propriétaire d’un copyright la garantie qu’il sera dédommagé sans pour autant lui donner un contrôle total sur l’utilisation qui sera faite de son bien sous copyright. Dans le langage juridique et économique moderne, ces règles protègent les auteurs à travers une « règle de conditionnalité », liability rule, plutôt qu’une « règle de propriété », property rule22. Ce sont de parfaits exemples du caractère spécifique de la protection par copyright, parce qu’ils traduisent l’objectif de donner aux auteurs non pas un contrôle total sur leur œuvre bénéficiant d’un copyright, mais un droit équilibré qui fait précisément ce que demande la Constitution : « promouvoir le progrès ».

39Ainsi, tout en étendant le domaine des droits protégés par copyright, pour suivre le rythme des changements technologiques, le Congrès a trouvé un équilibre entre le droit d’accès et une protection de plus en plus large. Mais cet équilibre n’est pas pour autant symétrique : bien que des limites aient été posées, l’effet brut est une régulation accrue. La conclusion inévitable qu’on doit tirer des modifications de l’étendue de la protection par copyright est que la part des « œuvres libres », à savoir celles qui ne sont pas réglementées par un droit exclusif, n’a jamais été aussi étroite. Il y a maintenant plus d’œuvres réglementées par la loi que jamais par le passé. En plus de droits automatiques limités, un auteur peut utiliser des travaux publiés avant 1923 ; il peut utiliser des travaux non-créatifs (des faits), quelle que soit leur date de publication ; et il peut utiliser, à condition de le faire « raisonnablement », une partie limitée du travail d’autrui. Mais en dehors de cela, le contenu de notre culture est soumis à la réglementation d’une gamme de copyrights en constante expansion.

Le niveau physique

40Au niveau des contenus, comme on l’a vu, la loi s’efforce de trouver un équilibre entre l’accessibilité et la réglementation. Les droits d’auteur réglementent, mais ils sont limités par la Constitution et par la loi pour pouvoir garantir certains accès libres. Certains éléments sont sous contrôle, d’autres restent libres.

41Ce genre d’équilibre ne se retrouve pas au niveau matériel et c’est tant mieux, d’une manière générale. Un texte est écrit et publié sur du papier, produit soumis à la loi du marché comme tous les produits matériels dans notre économie. Les films nécessitent des réserves de pellicule qui sont une ressource matérielle particulièrement coûteuse, dont le vol reste interdit dans notre société. À ce niveau, celui de la couche physique, c’est la loi du marché qui reste la règle ; le droit d’accès reste soumis à la volonté du propriétaire du produit.

42Cette régulation commerciale est d’une manière générale supportable, au moins sur des marchés concurrentiels.

  • 23 Les analystes de l’« école de Chicago » ont montré que celui qui détient un monopole possède une pa (...)

43Dans le cas contraire, la mainmise sur la couche physique peut avoir des effets nocifs. Dans certains contextes au moins, cette mainmise peut s’exercer aux dépens des autres niveaux23. Mais les loi anti-trust sont un remède efficace contre ce danger et, aussi longtemps que les autres niveaux restent suffisamment libres, la régulation du niveau physique n’est pas gênante en soi.

44Le problème tient naturellement à ce que ces autres couches ne sont pas suffisamment libres, ou du moins ne l’étaient pas avant l’apparition d’Internet : la couche des contenus l’était de moins en moins, et la couche logique ne l’était absolument pas.

Le code

45La contrainte la plus lourde qui pèse sur la créativité artistique dans le monde réel se situe au niveau du code. C’est ce qui détermine quelle œuvre sera créée et où elle sera diffusée.

46Un écrivain devient auteur quand son travail est publié. La publication est un processus régulé par les éditeurs. Les responsables de rubriques du New York Times décident de ce qui paraît dans leurs pages. Les directeurs de collection des éditions Basic Books choisissent les livres qu’ils imprimeront. Personne n’a le droit de pénétrer chez eux et d’accéder frauduleusement à leurs presses, de même que personne ne peut les forcer à publier un texte. La fabrication et la diffusion de produits imprimés sont des activités entièrement privées.

  • 24 . Voir Douglas Abell, « Pay-for-Play », Vanderbilt Journal of Entertainment Law & Practice 2 (2000) (...)

47Il en va de même pour la musique. Il y a une profusion de groupes de rock ; beaucoup écrivent leur propre musique, qui dans la plupart des cas ne sera entendue par personne d’autre que les voisins de leur garage (ce qui n’est peut-être pas plus mal). La décision de donner une large diffusion au travail d’un musicien appartient à un éditeur. Ce sont les maisons de disques qui choisissent ce qui est lancé sur le marché, et ce sont elles qui, dans la pratique, paient les stations de radio pour le diffuser24.

  • 25 Milliardaire texan à la carrière et à la personnalité très controversées, candidat indépendant à la (...)
  • 26 Voir 17 USC §111 (2000). La loi avait initialement institué un « Copyright Royalty Tribunal », mais (...)

48Le cas de la télévision est similaire. On a le droit d’acheter un espace publicitaire sur une chaîne, et même, dans certains cas, un temps de programme. Mais à moins d’être Ross Perot25, cette liberté reste théorique. Ce qui est diffusé à la télévision relève de la décision des propriétaires de la chaîne ; ce qui est retransmis sur le câble est à la discrétion des compagnies de télévision câblée26.

  • 27 Selon Michael K. Powell, Président de la FCC : « En 1969, la radiodiffusion consistait en une poign (...)

49Ces contraintes qui pèsent sur la couche du code affectent de toute évidence la décision de créer ou non. Si le directeur de rédaction d’un journal est conservateur, il y a peu de chances qu’un journaliste de gauche vienne lui proposer un papier. Si les journaux sont globalement réticents à critiquer la politique américaine, les auteurs qui voudraient le faire ne perdront pas leur temps à essayer. Les communistes ne se fatiguent pas à écrire des scénarios marxistes. Il faut être vraiment mal informé pour perdre son temps à adapter Adam Smith pour l’écran. Un auteur est contraint par la façon dont il pressent que la couche du code réagira à ses propositions. Du moins pendant les « temps obscurs » d’avant l’apparition d’Internet, le code était largement réglementé. Même si l’offre de canaux de diffusion a augmenté de manière spectaculaire27, leur concentration entre quelques mains a augmenté en même temps.

50Il est évident que la couche du code interagit avec la couche matérielle et avec celle des contenus. C’est la chaîne NBC qui décide de ce qu’elle diffuse. La loi sur la propriété privée m’interdit de pénétrer de force chez NBC pour interrompre le journal du soir. Si je le fais, je serai arrêté pour effraction. Je ne peux invoquer le Premier Amendement pour justifier de violer la propriété privée de NBC.

51D’ailleurs, le droit de NBC sur la couche du code est protégé par le Premier Amendement, et le Congrès n’a vraisemblablement pas le pouvoir de voter une loi enjoignant NBC de laisser libre accès à ses locaux. Au niveau du code, les décisions éditoriales des responsables des chaînes de télévision sont protégées par la loi.

Le commerce

52Les questions de contrôle n’intéressent pas que les artistes, et les « temps obscurs » d’avant Internet ne se sont pas contentés de contrarier les Frank Sinatra en herbe. L’un des aspects les plus significatifs de la révolution Internet, c’est d’avoir donné au commerce une liberté accrue, et pas seulement au niveau des transactions commerciales d’entreprises comme IBM ou General Motors, mais pour des échanges innovants. Les biens communs du Net ont fait exploser des possibilités commerciales qui n’auraient pas existé autrement. Et cette explosion, compte tenu de l’architecture des télécommunications avant le Net, n’avait été prévue par personne.

53Ce point peut être analysé assez rapidement dans deux contextes qui ont été affectés de manière spectaculaire par l’Internet. L’un concerne le domaine de la programmation informatique, l’autre celui de l’expansion du marché. Ces deux domaines étaient très différents avant Internet, en raison, encore une fois, des contraintes imposées par les structures de l’espace réel, mais leurs perspectives ont été transformées à mesure que la technologie Internet évoluait.

La programmation

  • 28 Voir Robert M. Fano, « On the Social Role of Computer Communications », Proceedings of the IEEE 60  (...)
  • 29 Simson L. Garfinkel, Architects of the Information Society : Thirty-Five Years of the Laboratory fo (...)

54En 1972, Robert Fano, chercheur au MIT, publia un essai pessimiste et alarmant intitulé « On the Social Role of Computer Communications » (« Du rôle social de la communication informatique »)28. Sa crainte était que l’accès aux ressources informatiques ne devienne de plus en plus centralisé, jusqu’à causer un sérieux préjudice à la démocratie. Le pouvoir de comprendre et de manipuler des données relatives au monde entier se trouvant détenu par de moins en moins de personnes, la dérive antidémocratique causée par cette concentration ne ferait que s’aggraver : pour Fano, il était nécessaire de donner à la communication par informatique une architecture différente, qui ne soit pas concentrée entre les mains d’un petit nombre d’organismes, mais qui soit au contraire rendue accessible au plus grand nombre29.

55Fano avait son idée sur la façon de construire cette architecture différente et sur la configuration qu’elle devrait avoir. Il serait nécessaire d’en passer par une intervention de l’État pour démembrer les concentrations apparues dans les communications informatiques. Ainsi reconstruit, le réseau ressemblerait beaucoup à ce qui est devenu l’Internet.

56Fano se trompait sur le futur (c’est bien compréhensible). Mais il n’avait pas tort sur le passé, car les ordinateurs de l’époque étaient des appareils très coûteux. À moins d’être une université, la programmation des ordinateurs exigeait de travailler au sein d’une institution capable d’en financer l’achat. Pour travailler sur un projet de programmation ambitieux, il fallait se trouver dans une entreprise qui produisait des logiciels sur une grande échelle.

57Bien entendu, pour la majorité des gens, il n’y avait là rien d’inquiétant. IBM et AT & T étaient des compagnies puissantes et qui payaient bien. La plupart des gens auraient considéré que travailler en leur sein était un honneur et une chance.

58Mais si on n’avait pas le profil des chercheurs susceptibles de travailler dans ces entreprises, par exemple si on habitait dans le Dakota du Sud, où il n’y avait guère d’ateliers de programmation IBM, ou en Chine, qui n’accueillait les sociétés de programmation que très parcimonieusement, cette réalité devenait une contrainte importante. Inventer un code dans cet environnement imposait de travailler dans de grandes entreprises typiquement américaines. Ce qui signifiait que beaucoup de chercheurs se voyaient de facto interdire de créer des codes. Comme pour la recherche nucléaire aujourd’hui, la possibilité d’effectuer ce type de recherches était alors limitée à ceux qui travaillaient pour certaines organisations spécifiques.

59Encore une fois, cette restriction est facile à comprendre et il n’est pas nécessaire de recourir à une quelconque théorie du complot pour l’expliquer. Les ordinateurs étaient alors des ressources onéreuses qu’on ne pouvait pas et qu’on ne devait pas laisser manipuler par n’importe qui. Ces contraintes économiques et matérielles signifient que le système ne pouvait pas sans risque être disponible à tous. Ces restrictions étaient des conséquences malencontreuses et non-intentionnelles de contraintes économiques imposées à d’autres niveaux.

60Ici encore, nous pouvons comprendre ces contraintes à partir du modèle de Benkler. La couche physique de l’architecture des « communications informatiques » était réglementée ; la nature même des frais qu’elle engendrait forçait les utilisateurs à se rapprocher des machines et il était alors facile d’en contrôler l’accès en les installant dans des endroits spécifiques. Sans doute la puissance de la machine était-elle disponible, mais il fallait une autorisation pour entrer dans « la salle informatique ». Et finalement, alors que le code source de ces machines n’était pas forcément réglementé (la couche des contenus étant ouverte), leur faible nombre limitait la valeur de ce code ouvert. La programmation et la créativité qui en résultait étaient sous le joug d’une architecture qui imposait sa réglementation.

61Cette caractéristique des « temps obscurs » limitait l’approvisionnement en ressources à un marché de production. Seuls ceux qui se trouvaient dans un endroit particulier, qui étaient disposés à travailler au sein d’une structure donnée, pouvaient travailler sur des projets de code. De ce fait, une grande diversité de talents était exclue de la pratique de la programmation. La facilité avec laquelle ces ressources auraient pu être partagées avec un grand nombre de personnes extérieures à une organisation donnée était limitée par les technologies des communications informatiques telles que Fano les décrit.

Les marchés

62De la même manière, les marchés sont soumis à des contraintes. La technologie affecte leur liberté de manière très importante. Plus ils sont interconnectés, plus il est facile pour le prix des biens disponibles dans un secteur d’influencer celui des biens dans un autre secteur. La géographie est une contrainte physique qui pèse sur cette interconnexion : dans le monde réel, la distance a un coût. Mais une information acheminée par de vastes canaux de diffusion peut contrebalancer ces limitations géographiques.

63Ce sont les lois sur la concurrence et les principes constitutionnels qui garantissent la compétitivité de ce système d’acheminement. La législation de la concurrence contrecarre les efforts que pourraient faire les distributeurs pour restreindre ou réglementer la distribution. La « Dormant Commerce Clause » de la Constitution américaine contrecarre les tentatives par les États de l’Union pour biaiser la distribution à leur profit. Ces contraintes juridiques contrebalancent les tendances naturelles des acteurs commerciaux et politiques. Elles créent un marché inter-États relativement concurrentiel pour les biens et les services.

64Il n’empêche que le monde réel a ses limites. Même si le marché était ouvert à une concurrence intégrale, le coût du transport et celui, élevé, de la communication restreindraient son espace. Si vous offrez sur le marché des gadgets vraiment saugrenus, pour un public potentiel de cent mille personnes seulement, il est peu probable que vous arriviez à en vendre assez pour que l’opération soit rentable. Mais si votre marché est mondial, à condition que la couche du code facilite la distribution à grande échelle d’informations ciblées concernant vos gadgets, abaissant ainsi le coût de l’information, vous avez peut-être la possibilité d’avoir un public assez important pour faire prospérer votre usine à gadgets. Comme le dit Ronald Coase :

  • 30 Ronald Coase, « Looking for Results », entretien avec Thomas W. Hazlett, Reason (janvier 1997).

On parle d’améliorations technologiques de plus en plus rapides, mais les améliorations dans la manière de conclure contrats et accords sont tout aussi importantes. Quand on peut en abaisser les coûts, on peut se spécialiser davantage et accroître la production. [...] L’amélioration du fonctionnement du marché peut générer d’immenses bénéfices, non parce que cela permet d’inventer de nouvelles technologies, mais parce que cela permet de les appliquer.30

  • 31 Voir Linda Shrieves, « When It’s Your Turn, Here’s Why You’re Served a Chorus of [...] ; The Birthd (...)

65Dans le monde réel, le réseau formé par ces différents niveaux de régulation est assez simple à retracer. Il est tout à fait possible que la créativité soit aidée par la protection qu’assurent ces systèmes de régulation. Mais elle est aussi limitée par ces mêmes systèmes de régulation. Je peux écrire ce que je veux, mais ce qui sera publié dépendra de ce qu’apprécie l’éditeur. Je peux chanter sous ma douche, mais avant de chanter « Happy Birthday to You » avec toute une foule, il vaut mieux prendre contact avec un avocat31. Les films que j’ai faits moi-même en famille peuvent être montrés dans mon salon, mais il vaudrait mieux que les étudiants en cinéma ne s’attendent pas à voir leurs films diffusés en salle. Et en dépit du principe de la liberté d’expression, personne ne peut obtenir de droit quinze minutes d’antenne sur NBC. La créativité des « temps obscurs » appartient à un monde largement dépourvu de biens communs. L’autorisation d’autrui y est une condition nécessaire pour que le travail de quelqu’un puisse être vu par d’autres.

  • 32 C’est le nom du vaisseau spatial des héros de la fameuse série télévisée Star Trek. NdT.

66Encore une fois, contrairement à la Russie de Lénine, ces systèmes de réglementation ne sont pas l’effet d’une quelconque conspiration. Ce sont des contraintes réelles qui obligent à une réglementation sur ces différents marchés de ressources. L’économie est la science des choix dans un contexte de rareté ; c’est une science positive (quoique déprimante) qui prend le monde comme elle le trouve. Nous ne pouvons pas plus exiger un monde où les presses dans les imprimeries de l’espace réel seraient libres que nous ne pouvons exiger un engin spatial qui volerait aussi vite que le vaisseau Enterprise32.

67Ainsi, en opposant cette économie régie par des nivaux superposés de régulation à une économie régie par de vastes ensembles de biens communs, je ne cherche pas à critiquer toutes les formes de réglementation. Dire qu’une réglementation puisse être nécessaire pour un bien matériel donné dans un environnement donné dépend de cet environnement, c’est-à-dire des technologies existantes et des caractéristiques de la ressource. Des ressources détenues en commun dans un contexte donné (entre amis ou dans une petite communauté) peuvent avoir besoin d’être réglementées dans un autre (dans une ville ou entre tribus différentes).

68En particulier, dans la mesure où une ressource est matérielle, et surtout si elle est « rivale », en organiser la gestion par la réglementation est le bon sens même. C’est la nature même de l’économie dans le monde réel ; et ceci explique notre intuition profonde qu’il est logique d’avoir le plus possible recours au marché. C’est cette pratique appliquée aux ressources du monde réel qui nous a apporté les progrès extraordinaires réalisés par la société économique moderne.

69Mais il ne faut pas prendre la partie pour le tout, particulièrement quand des changements technologiques rendent les principes de l’ancien système obsolètes. Un système de réglementation peut paraître parfaitement logique dans le cadre d’un environnement matériel, mais le monde matériel n’est pas le monde numérique. Des barrières et un contrôle total peuvent être nécessaires pour garantir le fonctionnement efficace du marché des objets matériels. C’est ce que nous montrent la prospérité du marché, les règles de la propriété et du contrat.

70Mais dans le monde des idées, un contrôle total n’est ni nécessaire, ni judicieux. C’est la leçon que nous ont léguée les pères fondateurs de la Constitution, par les limites imposés à la « Exclusive Rights Clause » et par la large protection de la liberté d’expression formulée dans le Premier Amendement. Le but d’une économie des idées est de créer des incitations à l’innovation, puis de transformer ce qui a été créé en un bien intellectuel commun aussi rapidement que possible. L’absence de concurrence rend toute réglementation étatique inopérante. Dans le domaine des idées, les protections extrêmes offertes par le droit de propriété ne sont ni nécessaires ni avantageuses.

71Le nœud de la question est là : le monde numérique est plus proche du monde des idées que du monde matériel. Nous avons construit, avec le cyberespace, un monde qui est proche du monde des idées voulu par la « nature » (pour reprendre le terme de Jefferson) : les éléments du cyberespace peuvent « se répandre librement parmi les hommes à travers le monde, pour leur instruction morale et mutuelle, et pour l’amélioration de la condition humaine », parce que nous l’avons, au moins à l’origine, construit de telle manière que ses contenus, « comme le feu, soient capables de se répandre dans l’espace sans diminuer de force en aucun lieu, et comme l’air dans lequel nous respirons, nous nous déplaçons et menons notre existence physique, et qui est rebelle à tout confinement et à toute appropriation exclusive ».

  • 33 Ou du moins pas encore. George Gilder a montré à plusieurs reprises qu’une infrastructure fondée su (...)

72Le monde numérique est plus proche de celui des idées que du monde matériel, mais il garde tout de même une certaine différence. On ne peut pas dire que ce qui se trouve dans le cyberespace serait parfaitement « non-rival » comme le sont les idées. La capacité est une contrainte : la bande passante n’est pas illimitée33. Mais il ne s’agit que de petits inconvénients qui ne sauraient justifier de basculer d’un régime essentiellement libre vers un régime complètement réglementé. Il y a des problèmes de coordination et des contraintes liées à la rareté, mais la solution à ces problèmes ne se trouve pas nécessairement dans des systèmes de réglementation ou dans de meilleures techniques d’exclusion. Le fait que le cyberespace ait prospéré comme il l’a fait grâce aux biens communs qu’il a construits devrait nous amener à nous demander si dans l’organisation du monde numérique, à la différence de ce qui se passe dans le monde réel, il ne faudrait pas aller vers plus de liberté plutôt que vers plus de réglementation.

73Autrement dit : ces imperfections des potentialités du cyberespace, qui prises dans leur ensemble le rendent plus « rival » que ne le sont les idées, ne devraient pas à elles seules nous forcer à traiter les ressources qu’il produit comme nous traiterions celles de l’espace réel ? Si on trouve un profit important à résister au modèle du contrôle total, c’est dans ce sens qu’il faut aller.

74On peut être un peu plus catégorique en ce qui concerne les médias. Au cours des vingt dernières années, les médias ont connu deux transformations qui semblent se diriger dans deux directions différentes. D’un côté, la technologie a fait exploser le nombre de supports, en augmentant la quantité de stations de télévision, de radio, comme des journaux et des magazines. D’un autre côté, la concentration dans la propriété de ces supports s’est accrue elle aussi. Cette concentration de plus en plus forte en particulier devrait nous amener à nous demander si la régulation qui s’exerce dans le monde réel doit être transposée au cyberespace.

  • 34 - Ben H. Bagdikian, The Media Monopoly, Boston, Beacon Press, 6e éd., 2000, p. 4.
  • 35 Robert W. McChesney, Rich Media, Poor Democracy : Communication Politics in Dubious Times, Urbana, (...)

75Les statistiques de cette concentration croissante de la propriété dans les médias sont incontestables et impressionnantes. En 1947, 80 % des journaux quotidiens étaient indépendants, contre seulement 20 % en 1989. Le marché des onze mille magazines du pays était contrôlé par vingt sociétés en 1981, contre trois en 198834. Il en va à peu près de même dans le secteur des livres. Le marché des éditeurs indépendants était puissant il y a encore 20 ans ; depuis le rachat de Random House par Bertelsmann en 1998, cette industrie est maintenant beaucoup plus concentrée, dominée par sept firmes seulement35. Certes, la portée de la concentration dans ce secteur est moindre que dans l’industrie du cinéma ou dans d’autres médias importants. Il reste beaucoup d’éditeurs indépendants, de sorte que l’éventail et la diversité de l’édition restent assez larges. Mais le mouvement va dans le sens de la concentration, et ceci peut être une source d’inquiétude.

  • 36 Il est difficile de déterminer avec précision les raisons de cette concentration croissante. De nom (...)
  • 37 Allyson Lieberman, « Sagging Warner Music out of Tune with AOL TW », New York Post, 19 avril 2001, (...)
  • 38 Boehlert, op. cit., p. 2.
  • 39 McChesney, op. cit., p. 18.
  • 40 Ibid., p. 17.
  • 41 1 id., p. 33.

76L’industrie musicale est encore plus concentrée36. Cinq majors aux États-Unis représentent plus de 84 % du marché américain37. Il en va de même pour la radio, où les trois plus grandes compagnies contrôlent au moins 60 % des 100 stations les plus importantes du marché38. Pour l’industrie cinématographique aussi, en 1985, les vingt sociétés les plus importantes qui géraient des salles aux États-Unis avaient la mainmise sur 25 % des écrans ; « en 1998, ce chiffre était de 61 % et grimpait rapidement »39. Six firmes bénéficiaient de plus de 90 % du chiffre d’affaires des salles en 1997 ; 132 des 148 films « largement distribués » en 1997 étaient produits par « des sociétés qui avaient passé des contrats de distribution avec une des six majors »40. Cette concentration s’est accompagnée d’une chute spectaculaire des films étrangers, qui représentaient 10 % des recettes du box-office au milieu des années soixante-dix : à la fin des années quatre-vingt-dix, cette proportion était tombée à 0,5 %41. Le câble et la télévision hertzienne ne sont pas dans une meilleure situation et, en 1999, Robert McChesney a pu écrire que :

  • 42 Ibid., p. 18.

Six entreprises détiennent maintenant un contrôle monopolistique sur plus de 80 % du pays, et sept entreprises contrôlent presque 75 % de la programmation et de la diffusion câblées.42

  • 43 D’après les chiffres de la « National Cable Television Association », les sept plus grands « multip (...)

77Ces chiffres sont bien plus élevés aujourd’hui43. Le professeur Ben Bagdikian résume ainsi la situation :

  • 44 Bagdikian, op. cit., p. 4-

Malgré plus de 25 000 canaux de diffusion aux États-Unis, 23 firmes accaparent la plus grande partie de l’industrie des quotidiens, des magazines, des télévisions, du livre et du cinéma.44

  • 45 bid., p. X.

78Les sociétés leaders parmi elles tirent largement la couverture à elles. Les six premières font un profit annuel plus important que les vingt suivantes réunies45.

  • 46 Voir Mike Hoyt, « With “Strategie Alliances”, the Map Gets Messy », Columbia Journalism Review (jan (...)

79Il y a beaucoup de raisons qui expliquent cette concentration accélérée. Je ne cherche pas à dire, comme beaucoup l’ont fait, qu’il faudrait nécessairement considérer cet accroissement de la concentration comme inefficace et illégal. La fusion des grandes sociétés de médias est source d’importants gains d’efficacité ; elle a aussi permis d’étendre sensiblement les zones de diffusion. Et alors que les théories du complot prolifèrent apparemment sans fin, il est vain de s’imaginer que ce changement radical est le résultat d’une conspiration des médias. Le gouvernement a relâché ses restrictions sur les concentrations, parfois pour d’excellentes raisons économiques ; les technologies de diffusion ont évolué au bénéfice de tous, l’extraordinaire concentration dans l’industrie des médias a été le résultat de tout cela46.

  • 47 Bagdikian, op. cit., p. 7. 11 y a bien sûr beaucoup de gens qui pensent qu’il n’y a aucun rapport e (...)

80Mais quelles qu’en soient les raisons, les résultats sont impressionnants. Et ils produisent leurs effets au-delà de la seule structure du marché. Ils affectent aussi ses caractéristiques. L’association entre médias qui en résulte est étonnamment homogène. Les compagnies qui constituent la poignée de conglomérats internationaux transforment ceux-ci en clones les uns des autres. Chez certains, le secteur musical est un peu plus important que celui des films ; d’autres sont un peu plus majoritairement américains par leurs propriétaires et leurs contenus. Mais il serait très difficile de définir ce qui différencie ces conglomérats inter-médias sur le plan de la philosophie ou du comportement économique (contrairement, par exemple, à la presse en Grande-Bretagne) : ils ne présentent pratiquement aucune différence éthique ou idéologique47.

  • 48 Andrew Kreig, Spiked : How Chain Management Corrupted America’s Oldest Newspaper, Old Saybrook, Con (...)
  • 49 Bagdikian, op. cit., p. 30.
  • 50 McChesney, op. cit., p. 245.
  • 51 À comparer avec le commentaire du juge Posner : « La direction d’une société multipolaire détenue p (...)

81On a souvent redouté, très légitimement, que cette mainmise sur les médias par un petit nombre de gens très peu différents les uns des autres n’ait un effet sensible sur le type d’informations diffusées. Andrew Kreig décrit de manière convaincante les conséquences d’une gestion uniformisée sur un journal américain, conduisant le très respecté Hartford Courant48 à donner dans le reportage outré et sensationnel49. Le journal qu’il décrit n’est pas différent de beaucoup d’autres. De nombreux de témoignages montrent comment les propriétaires de sociétés peuvent influencer l’information à l’intérieur de leur groupe, en éloignant cette information de tout ce qui donnerait une mauvaise image de ces mêmes groupes50. Newt Gingrich, membre du Congrès, ne recommandait pas autre chose quand il disait, s’adressant en 1997 à la Chambre de Commerce de Géorgie, que les leaders économiques et les annonceurs « devraient prendre en main plus directement les salles de rédaction »51.

  • 52 Bagdikian, op. cit., p. 129.

82Même si on laisse de côté cette forme de pression absolument flagrante, si les médias sont détenus par une poignée de sociétés, chacune étant finalement attachée à exactement les mêmes idéaux, quelle diversité pouvons-nous espérer dans le contenu produit par les médias ? Quel degré d’esprit critique pouvons-nous attendre d’eux ? Jusqu’où ce type de structuration considérera-il de son devoir de contester un état de choses dont il est par ailleurs à ce point dépendant52 ?

  • 53 Ibid., p. 35.
  • 54 McChesney, op. cit., pp. 80, 179.

83Même sans afficher des idées révolutionnaires, on peut s’inquiéter de cette tendance. Même les idéologues les plus attachés aux bienfaits du marché aimeraient au moins espérer un espace de concurrence plus vaste entre les idées et les perspectives. Il y a des preuves solides que la concurrence améliore la qualité de la presse53, et on admet généralement que la seule justification du pouvoir des médias est qu’ils offrent une grande diversité de points de vue avec un poids égal54. Ce n’est plus le cas. Jamais dans notre histoire la concentration des canaux médiatiques n’a été aussi importante. Même les adeptes de la théorie de la « main invisible » aimeraient pouvoir espérer que cette « main » bouscule un peu les choses.

84Il y a quelque chose qui a effectivement bousculé un peu la situation. Quelque chose est intervenu dans le champ médiatique qui pourrait bien amener ces concentrations à évoluer. Pas l’État, ou une réglementation imposée par l’État, mais l’architecture d’Internet telle que nous l’avons décrite jusqu’ici.

  • 55 Ibid., p. 250.

85Car l’essence du pouvoir détenu par une poignée de sociétés dans les médias au niveau international réside dans leur mainmise sur la diffusion, et dans les atouts que cela peut laisser espérer aux artistes55. Les films ne sont projetés que dans certains endroits ; réussir à faire projeter des films est très difficile. Les CD sont diffusés par des réseaux de distribution prédéterminés, incluant les stations de radio, dont le choix de diffuser ou de ne pas diffuser une musique fera de celle-ci un succès ou un flop. Il est tout aussi difficile de s’introduire dans ce réseau de distribution.

  • 56 Ibid., p. 148.
  • 57 Ibid., p. 168.

86Il en va de même avec le câble. Alors que beaucoup pensaient qu’augmenter le nombre de chaînes câblées se traduirait par plus de concurrence, en fait la multiplication des chaînes a simplement entraîné plus de commercialisation. Elle permet « de couper en tranches et de classer la population » plus facilement et de « maximiser [...] les revenus publicitaires »56. Le câble n’a donc pas été une nouvelle source d’innovation (ce qui n’est pas surprenant, comme nous l’avons vu, puisque les couches physique, logique et des contenus sont toutes trois sous contrôle), mais comme le disait en 1998 un responsable du câble, « la plupart des entrepreneurs ont déjà compris le message : le champ du câble est fermé »57.

87Mais l’essence d’Internet, tel je l’ai décrit jusqu’ici, est dans son architecture de diffusion qui n’admet aucun régulateur. C’est une architecture qui ne nécessite ni ne permet la réglementation centralisée qu’exige l’espace réel. Et si cette absence de réglementation ne saurait à elle seule annoncer la chute d’Hollywood, elle signifie que le succès d’un contenu quelconque est surtout fonction du désir que ce contenu suscite. C’est du moins, comme nous allons le voir, ce que redoutent les médias traditionnels.

Notes

1 Comme l’écrit le juge Posner pour distinguer les règles qui s’appliquent à un bien foncier des règles relatives à un bien sous copyright : « Une des raisons [qui justifient la différence entre les deux] est qu’un terrain sans propriétaire (par exemple dans le cas de l’expiration d’un droit de propriété à durée limitée) est plus contre-productif qu’une possession intellectuelle sans propriétaire. Dans l’idéal, tous les terrains doivent appartenir à quelqu’un, pour éviter de voir apparaître les abus et la surexploitation dont nous avons parlé à propos des pâturages naturels. Mais [...] il n’y a pas de problème du même ordre concernant l’information et l’expression. L’utilisation que fera A d’une information quelconque ne rendra pas plus onéreuse l’utilisation que fera B de cette même information ». Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Boston, Little & Brown, 4e éd., 1992, p. 41.

2 « Les œuvres ne naissent pas par génération spontanée », James Boyle, Shamans, Software and Spleens : Law and the Construction of the Information Society, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1965, p. 57.

3 Affaire Feist Publications, Inc. vs Rural Telephone Service Co., Inc., 499 US 340, 345- 47 (1991).

4 Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs : The Rise of Intellectual Property and How it Threatens Creativity, New York, New York University Press, 2001, p. 203.

5 Les États-Unis ont enfin étendu la protection du copyright aux éditeurs étrangers avec l’« International Copyright Act » de 1891 (« Loi sur le copyright international »), ch. 565, §13, 26 Stat. 1110. Avant 1891, « l’attitude singulière et, à bien des égards, cavalière envers la propriété intellectuelle des étrangers était notoire », William P. Alford, « Making the World Safe for What ? Intellectual Property Rights, Human Rights and Foreign Economic Policy in the Post-European Cold War World », New York University Journal of International Law & Politics 29 (1997), pp. 135, 146. Voir aussi Jessica Litman, Digital Copyright, Amherst, N.Y., Prometheus Books, 2000, p. 15.

6 Richard A. Posner, Law and Literature, Cambridge, Mass., Harvard University Press, éd. revue et augmentée, 1998, p. 389. La première décision américaine de se prononcer sur cette question date de 1853, quand un Tribunal statua que le copyright sur Uncle Tom’s Cabin (La Case de l’Oncle Tom) ne s’étendait pas à la traduction allemande de cette œuvre : Siva Vaidhyanathan, op. cit., pp. 92-93.

7 John Tebbel, A History of Book Publishing in the United States : The Creation of an Industry 1630-1865, New York, R.R. Bowker, 1972, p. 141.

8 Célèbre compositeur américain né en 1888. NdT.

9 Ceci par le moyen des lois suivantes : Pub. L. No. 87-668, 76 Stat. 555 (1962) ; Pub. L. No. 89-142, 79 Stat. 581 (1965) ; Pub. L. No. 90-141, 81 Stat. 464 (1967) ; Pub. L. No. 90-416, 82 Stat. 397 (1968) ; Pub. L No. 91-147, 83 Stat. 360 (1969) ; Pub. L. No. 91-555, 84 Stat. 1441 (1970) ; Pub. L. No. 92-170, 85 Stat. 490 (1971) ; Pub. L. No. 92-566, 86 Stat. 1181 (1972) ; Pub. L. No. 93-573, titre I, §104, 88 Stat. 1873 (1974).

10 Pour les livres, voir Stephen Breyer, « The Uneasy Case for Copyright : A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs », Harvard Law Review 84 (1970), p. 281 (qui admet le fondement économique de la protection par copyright des livres et des films, mais pas des logiciels). La MPAA estime que le coût moyen d’un film important (incluant les frais généraux en studio et les intérêts capitalisés) était de 51,5 millions de dollars en 1999. Voir MPAA, « MPAA Average Negative Costs », tableau 14/44 (site visité le 21 juin 2001) :
http://www.mpaa.org/useconomicreview/2000Economic/slide.asp?ref=14.

11 omme le dit Yochai Benkler, « l’économie politique classique nie très clairement la superstition selon laquelle, si certains droits de propriété en matière d’information sont une bonne chose, plus de droits en matière d’information serait encore mieux. » Yochai Benkler, « A Political Economy of the Public Domain : Markets in Information Goods Versus the Marketplace of Ideas », dans Rochelle Cooper Dreyfuss et Diane Leenheer Zimmerman, éds., Expanding the Boundaries of Intellectual Property : Innovation Policy for the Knowledge Society, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 267, 271. Selon Siva Vaidhyanathan, « une série d’études de cas dans différents médias tout au long du xxe siècle plaide pour une protection par copyright “légère” ; juste assez forte pour encourager et récompenser les aspirants artistes, écrivains, musiciens et entrepreneurs, mais suffisamment poreuse pour permettre une liberté de parole démocratique complète et riche et la libre circulation de l’information », Siva Vaidhyanathan, op. cit., p. 8.
Le scepticisme des économistes à l’égard d’une protection absolue ou extrêmement forte par copyright est bien connu. Pour une analyse économique poussée, voir Richard Watt, Copyright and Economic Theory : Friends or Foes ?, Cheltenham, Grande-Bretagne et Northampton, Mass., E. Elgar, 2000. Pour un riche examen philosophique des justifications du copyright, voir Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Aldershot, Grande-Bretagne et Brookfield, Vt., Dartmouth Publishing Company, 1996.

12 Posner, Law and Literature, p. 391. Watt plaide une thèse semblable, quand il décrit les conditions auxquelles le piratage d’une œuvre sous copyright est en fait favorable au détenteur du copyright. Voir Richard Watt, op. cit., pp. 58-67, 201 (« un certain “piratage” de copyrights est tout à fait susceptible d’être utile à la communauté »). Comme le conclut Watt, la théorie économique a tort de soulever l’existence de cas dans lesquels la protection par copyright est globalement un handicap pour la société plutôt qu’une aide. De manière peut-être plus surprenante, les économistes peuvent montrer que la protection légale par copyright peut aussi être un handicap pour les détenteurs de copyright et les auteurs d’œuvres originales. De cette manière, « la meilleure manière de voir la théorie économique est peut-être de l’envisager comme un avertissement lancé aux avocats du copyright, pour qu’ils prennent garde à ne pas militer pour une politique qui finit par léser les intérêts des détenteurs du copyright, ou ceux de la société en général », ibid., p. 200.

13 Affaire Twentieth Century Music Corp. et al. vs Aiken, 422 US 151, 154-55 (1973).

14 Alors que l’on reconnaît à Fourneaux d’avoir inventé le premier piano mécanique, en 1902, Melville Clark a été le premier à en fabriquer un avec la totalité de ses 88 notes, comme sur un piano normal. Clark a aussi été un des premiers à associer dans le même meuble le piano et le mécanisme de lecture. Voir Harvey Roehl, Player Piano Treasury : The Scrapbook History of the Mechanical Piano in America as Told in Story, Pictures, Trade Journal Articles and Advertising, Vestal, NY, Vestal Press, 1961 ; Arthur W.J.G. Ord-Hume, Pianola : The History of the Self-Playing Piano, London, George Allen & Unwin, 1984.

15 dward Samuels, The Illustrated Story of Copyright, New York, St. Martin’s Press, 2000, p. 34.

16 Affaire White-Smith Music Publishing Co. vs Apollo Co., 209 US 1, 21 (1908).

17 La loi initialement adoptée par le Congrès a été la loi du 4 mars 1909, ch. 320(e), 35 Stat. 1075 (1909), rendue caduque par la loi 17 USC §115 (1982). De manière générale, voir Fred H. Cate, « Cable Television and the Compulsory Copyright License », Federal Communications Law Journal 42 (1990), p. 191 ; C.H. Dobal, « A Proposal to Amend the Cable Compulsory License Provisions of the 1976 Copyright Act », Southern California Law Review 61 (1988), p. 699 ; Paul Glist, « Cable Copyright : The Role of the Copyright Office », Emory Law Journal 35 (1986), p. 621 ; Stanley M. Besen, Willard G. Manning Jr., et Bridger M. Mitchell, « Copyright Liability for Cable Television : Compulsory Licensing and the Coase Theorem », Journal of Law & Economics 21 (1978), p. 67.
Selon Robert Merges, les droits obligatoires créent bel et bien des problèmes dans des contextes comme celui-ci, et certains droits de propriété vont susciter la création d’institutions indépendantes qui pourraient négocier les droits pour un coût bien moindre. Voir Robert P. Merges, « Contracting into Liability Rules : Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations », California Law Review 84 (1996), p. 1293 ; du même, « Institutions for Intellectual Property Transactions : The Case of Patent Pools », dans Rochelle Cooper Dreyfuss et Diane Leenheer Zimmerman, éds., Expanding the Boundaries of Intellectual Property, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 131. Ian Ayres et Eric Talley aboutissent à une conclusion très différente. Voir Ian Ayres and Eric Talley, « Solomonic Bargaining : Dividing a Legal Entitlement to Facilitate Coasean Trade », Yale Law Journal 104 (1995), pp. 1027, 1092-94 (montrant qu’une règle de conditionnalité incitera les parties à révéler leurs véritables appréciations, et sera d’autant plus susceptible de créer un marché coasien [du nom du théoricien de l’économie déjà cité, Ronald Coase, NdT]).

18 Voir le « Copyright Act » de 1909, ch. 320, §(e), 35 Stat. 1075 (1909), remplacé comme on vient de le dire par 17 USC §115 (1982).

19 Affaires Fortnightly Corp. vs United Artists Television, Inc., 392 US 390 (1968), et Teleprompter Corp. vs Columbia Broadcasting System, Inc., 415 US 394 (1974).

20 Le droit coercitif a été introduit dans le §111 de la loi de 1976. Comme Paul Goldstein le dit, « plus explicitement que tout autre aspect de [la loi de 1976], il fait dépendre son application de présuppositions sur la structure et la réglementation de l’industrie », « Preempted State Doctrines, Involuntary Transfers and Compulsory Licences : Testing the Limits of Copyright », UCLA Law Review 24 (1977), pp. 1107, 1127-35. Voir aussi Melville B. Nimmer et David Nimmer, « Nimmer on Copyright », §8.18[E], p. 4.

21 Pour un aperçu général, voir Samuels, op. cit., pp. 181-82. Le droit à la retransmission télévisuelle par satellite a été promulgué dans une loi de 1988, le « Satellite Home Viewer Act » du 16 novembre 1988, Pub. L. n° 100-667, 102 Stat. 3935, codifié par 17 USC §119 (suppl. 1993). Les juke-boxes étaient couverts par la loi de 1976, 15 USC §116. Cette disposition était en délicatesse avec la Convention de Berne, qui interdisait les licences obligatoires pour les représentations publiques. En 1989, le Congrès ajouta le §116A, qui inclut les accords négociés entre les associations de droits de représentations. En 1993, il abrogea le §116 d’origine et le § 116A devint le §116. Voir Scott M. Martin, « The Berne Convention and the US Compulsory License for Juke-boxes : Why the Song Could Not Remain the Same », Journal of the Copyright Society USA 37 (1990), p. 262.

22 Selon Calabresi et Melamed, une ressource est protégée par une règle de conditionnalité quand une personne qui utilise cette ressource doit payer une indemnité pour cette utilisation. La ressource est protégée par une règle de propriété quand une personne qui utilise cette ressource doit négocier avant de l’utiliser : voir Guido Calabresi et Douglas Melamed, « Property Rules, Liability Rules, and Inalienability : One View of the Cathedral », Harvard Law Review 85 (1972), pp. 1089, 1092. Quand un copyright est protégé par une règle de conditionnalité, ceux qui souhaitent utiliser cette ressource peuvent prendre cette ressource, du moment qu’ils paient le prix de la condition. Quand il est protégé par une règle de propriété, prendre la ressource sans payer peut engager la responsabilité pénale de celui qui le fait. Robert P. Merges, « Institutions for Intellectual Property Transactions : The Case of Patent Pools », dans R. Dreyfuss, éd., Expanding the Boundaries of Intellectual Property, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 131-32.

23 Les analystes de l’« école de Chicago » ont montré que celui qui détient un monopole possède une part fixe de pouvoir sur le marché, et ne peut donc obtenir des consommateurs qu’une proportion fixe de profit par son monopole, que ce soit dans un marché ou dans plusieurs. De là, ils en ont conclu que l’influence d’un pouvoir monopolistique passant d’un marché à un autre est impossible. Voir, par exemple Robert H. Bork, The Antitrust Paradox : A Policy at War with Itself, New York, Basic Books, 1978 ; Richard A. Posner, Antitrust Law : An Economic Perspective, Chicago, University of Chicago Press, 1976. Des analyses économiques plus récentes ont montré plusieurs mécanismes par lesquels le pouvoir sur un marché peut être utilisé pour fausser la concurrence sur un autre marché. C’est ce que disent Steven Salop et Craig Romaine : « L’analyse économique post-Chicago a suggéré qu’il est nécessaire qu’un certain nombre de présuppositions restrictives se réalisent pour que cette théorie du profit par un monopole unique s’applique. Quand ces présuppositions ne se réalisent pas, la théorie ne produit pas les résultats sensibles escomptés et ses implications sur la politique publique ne jouent plus. Il existe un certain nombre de situations de marché habituelles où l’intégration dans un second marché peut soulever des problèmes anticoncurrentiels. Il s’agit notamment des marchés où le premier monopole est réglementé, des marchés caractérisés par des économies d’échelle et d’amplitude et où l’input n’est pas utilisé dans des proportions fixes, et des marchés avec des types d’acheteurs très diversifiés. Dans ces marchés, celui qui détient un monopole peut étendre son pouvoir à un second marché de manière profitable, et porter préjudice aux consommateurs » (note en base de page omise), Steven C. Salop et R. Craig Romaine, « Preserving Monopoly : Economic Analysis, Legal Standards, and Microsoft », George Mason Law Review 7 (1999), pp. 617, 625.
Voir aussi Michael D. Whinston, « Tying, Foreclosure, and Exclusion », American Economic Review 80 (1990), p. 837 ; Janusz A. Ordover, Garth Saloner, et Steven C. Salop, « Equilibrium Vertical Foreclosure », American Economic Review 80 (1990), p. 127 ; aussi Louis Kaplow, « Extension of Monopoly Power Through Leverage », Columbia Law Review 85 (1985), p. 515 (exprime déjà un scepticisme sur l’analyse de l’école de Chicago) ; aussi Dennis W. Carlton and Michael Waldman, « The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries » (dossier de travail, septembre 1998).

24 . Voir Douglas Abell, « Pay-for-Play », Vanderbilt Journal of Entertainment Law & Practice 2 (2000), p. 52.

25 Milliardaire texan à la carrière et à la personnalité très controversées, candidat indépendant à la Présidence des États-Unis dans les années quatre-vingt-dix. NdT.

26 Voir 17 USC §111 (2000). La loi avait initialement institué un « Copyright Royalty Tribunal », mais il a été aboli en faveur de négociations privées en 1993. Voir Robert P. Merges, Peter S. Menell, et Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Gaithersburg, Aspen Law & Business, 2e éd., 2000, p. 481.
Le Congrès avait d’abord essayé d’équilibrer ce contrôle effectif en établissant des règles d’accès, comme la « Fairness Doctrine » : voir Jerry Kang, Communications Law and Policy : Cases and Materials, Gaithersburg, Md., Aspen Law & Business, 2001, pp. 85-86. Ces règles se sont heurtées à la Constitution – voir par exemple les affaires Miami Herald Publishing Co. vs Tomillo, 418 US 241 (1974), Huddy vs FCC, 236 F.3d 720, 723 (D.C. Cir. 2001) – et sont généralement considérées comme un échec. Voir L.A. Scot Powe, American Broadcasting and the First Amendment, Berkeley, University of California Press, 1987, pp. 197-209.

27 Selon Michael K. Powell, Président de la FCC : « En 1969, la radiodiffusion consistait en une poignée de stations de radio sur le marché plus deux ou trois chaînes de télévision affiliées à l’un des trois réseaux majeurs. Les plus gros marchés pouvaient aussi avoir en plus une station indépendante. Trois réseaux leaders détenaient plus de 90 % du marché pour la programmation vidéo. Ce n’est plus le cas. La distribution sur le marché des trois réseaux les plus importants a été érodée par la programmation câblée, et selon mes dernières observations, il y avait à peu près sept réseaux « déclarés » de télévision nationale. [...] Visiblement, les choses ont beaucoup changé. [...] Dans notre environnement technologique actuel, on peut raisonnablement soutenir que l’affluence a remplacé la rareté des moyens disponibles pour diffuser ses idées. Dans le domaine traditionnel de la diffusion, les chiffres sont impressionnants : il y a 1 207 stations télé commerciales, et 367 stations non-commerciales. Il y a aussi quelque 5 000 traducteurs télé et 2 000 stations télé à faible puissance. En plus de tout cela, il y a près de 12 500 stations radio. Michael K. Powell, « Willful Déniai and First Amendment Jurisprudence, Remarks Before the Media Institute », 22 avril 1998 (transcription disponible sur http://www.fcc.gov/Speeches/Powell/spmkp808.html).

28 Voir Robert M. Fano, « On the Social Role of Computer Communications », Proceedings of the IEEE 60 (septembre 1972), p. 1249.

29 Simson L. Garfinkel, Architects of the Information Society : Thirty-Five Years of the Laboratory for Computer Science at MIT, Cambridge, Mass., MIT Press, 1999, pp. 8-9.

30 Ronald Coase, « Looking for Results », entretien avec Thomas W. Hazlett, Reason (janvier 1997).

31 Voir Linda Shrieves, « When It’s Your Turn, Here’s Why You’re Served a Chorus of [...] ; The Birthday Song Is Still Copyrighted and Nets Nearly $1 Million a Year in Royalties », Orlando Sentinel, 27 février 2001, El.

32 C’est le nom du vaisseau spatial des héros de la fameuse série télévisée Star Trek. NdT.

33 Ou du moins pas encore. George Gilder a montré à plusieurs reprises qu’une infrastructure fondée sur des fibres optiques fournirait « une bande passante indéfinie ». Voir George Gilder, Telecosm : How Infinite Bandwidth Will Revolutionize Our World, New York, Free Press, 2000 ; du même, « Rulers of the Rainbow : The New Emperors of the Telecosm Will Use the Infinite Spectrum of Light – Visible and Invisible – to Beef up Bandwidth », Forbes ASAP (octobre 1998), p. 104 ; et du même encore, « Into the Fibersphere (Fiber Optics) », Forbes (décembre 1992), p. 111.

34 - Ben H. Bagdikian, The Media Monopoly, Boston, Beacon Press, 6e éd., 2000, p. 4.

35 Robert W. McChesney, Rich Media, Poor Democracy : Communication Politics in Dubious Times, Urbana, University of Illinois Press, 1999, p. 18.

36 Il est difficile de déterminer avec précision les raisons de cette concentration croissante. De nombreux changements se sont certainement produits. Le relâchement des règles sur la propriété des stations radio, par exemple, a causé un mouvement de concentration intense dans la propriété des stations radio. Ceci, en retour, provoqua une augmentation de l’équivalent moderne des « dessous de table ». Voir Douglas Abell, « Pay-for-Play », Vanderbilt Journal of Entertainment Law & Practice 2 (2000), p. 52. Comme le dit Boehlert : « Il y a 10 000 stations radio commerciales aux États-Unis ; les maisons de disques se reposent sur approximativement 1 000 des plus importantes pour faire des hits et vendre des disques. Chacune de ces 1 000 stations ajoute environ trois chansons à sa liste hebdomadaire. Les [indépendants] sont payés pour chacune d’elles ; 1 000 $ en moyenne pour un accès à la liste d’une station diffusant les « Top 40 » ou du rock, mais jusqu’à 6 000 $ ou 8 000 $ dans certains cas, Eric Boehlert, « Pay for Play », Salon, 14 mars, 2001 :
http://www.salon.com/ent/feature/2001/03/14/payola/print.html, 2.

37 Allyson Lieberman, « Sagging Warner Music out of Tune with AOL TW », New York Post, 19 avril 2001, p. 34. Voir aussi Charles Mann, « The Heavenly Juke-box », Atlantic Monthly (septembre 2000), pp. 39, 53.

38 Boehlert, op. cit., p. 2.

39 McChesney, op. cit., p. 18.

40 Ibid., p. 17.

41 1 id., p. 33.

42 Ibid., p. 18.

43 D’après les chiffres de la « National Cable Television Association », les sept plus grands « multiple System operators » ou MSO, contrôlaient 90 % du marché national de la télévision câblée fin 2000 :
http://www.ncta.com/industry_overview/top50mso.cfm.
Voir aussi Richard Waters, « Appeals Court Overrules Curbs on Cable TV Ownership in US Federal Rules », Financial Times, 3 mars 2001, p. 7. À partir de mars 2001, le marché d’AOL/Time Warner était d’environ 20 %, alors que AT & T distribuait 42 % du marché (comprenant le rachat par AT & T de MediaOne Group et de ses 25,5 % de parts dans Time Warner Entertainment). La part d’AT & T de 42 % sur le marché de la distribution dépassait largement le seuil de 30 % posé par la FCC, ce qui amena AT & T à remettre en cause en justice ce seuil qu’elle considérait comme « arbitraire ». Voir Edmund Sanders and Sallie Hofmeister, « Court Rejects Limits on Cable Ownership ; Télévision : Controversial 30 % Cap is Deemed Unconstitutional, but Consumer Groups Call the Decision “Devastating” », Los Angeles Times, 3 mars 2001, C1.

44 Bagdikian, op. cit., p. 4-

45 bid., p. X.

46 Voir Mike Hoyt, « With “Strategie Alliances”, the Map Gets Messy », Columbia Journalism Review (janvier-février 2000), voir http://www.cjr.Org/year/00/l/hoyt.asp ; Allan B. Albarran et Sylvia M. Chan-Olmsted, éds., Global Media Economies : Commercialsation, Concentration and Integration of World Media Markets, Ames, Iowa State University Press, 1998, pp. 19-31 ; Dennis W. Mazzocco, Networks of Power : Corporate TV’s Threat to Democracy, Boston, Mass., South End Press, 1994, pp. 1-8. Voir aussi Benjamin M. Compaine, « Distinguishing Between Concentration and Compétition », dans Benjamin M. Compaine et Douglas Gomery, éds., Who Owns the Media, Mahwah, N.J., L. Erlbaum Associates, 3e éd., 2000, p. 537 ; Douglas Gomery, « Interpreting Media Ownership », ibid., p. 507.

47 Bagdikian, op. cit., p. 7. 11 y a bien sûr beaucoup de gens qui pensent qu’il n’y a aucun rapport entre les fusions et ces caractéristiques des médias modernes. Voir par exemple Steven Rattner, « A Golden Age of Competition », dans Nancy J. Woodhull et Robert W. Snyder, eds., Media Mergers, New Brunswick, NJ, Transaction Publishers, 1998, p. 9. Voir aussi Bruce M. Owen, Economies and Freedom of Expression : Media Structure and the First Amendment, Cambridge, Mass., Ballinger Publishing Company, 1975.

48 Andrew Kreig, Spiked : How Chain Management Corrupted America’s Oldest Newspaper, Old Saybrook, Conn., Peregrine Press, 1987. [Le Hartford Courant est le journal le plus populaire du Masachussetts. NdT.]

49 Bagdikian, op. cit., p. 30.

50 McChesney, op. cit., p. 245.

51 À comparer avec le commentaire du juge Posner : « La direction d’une société multipolaire détenue par un grand nombre de personnes aura du mal à définir des propositions qui ne susciteront pas une attitude partisane pouvant aliéner un grand nombre d’actionnaires », Posner, Economic Analysis of Law, op. cit., p. 674.

52 Bagdikian, op. cit., p. 129.

53 Ibid., p. 35.

54 McChesney, op. cit., pp. 80, 179.

55 Ibid., p. 250.

56 Ibid., p. 148.

57 Ibid., p. 168.

© Presses universitaires de Lyon, 2005

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