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L’Avenir des idées

 | 
Lawrence Lessig

Première partie. Dot.communs : les biens communs et l’innovation

Chapitre 5. Les biens communs entre liberté et régulation

Texte intégral

1Les biens communs peuvent se raréfier. Ils peuvent faire craindre des tragédies. Ils peuvent être difficiles à renouveler. Et il arrive, incontestablement, qu’ils contrarient l’utilisation optimale de ressources importantes.

2Mais ils sont aussi source de richesses. Ils permettent une innovation décentralisée. Ils donnent aux individus la possibilité d’utiliser des ressources sans avoir besoin de relations, d’autorisation ou de laissez-passer accordé par d’autres. Ils constituent un environnement qui a vocation à rester ouvert ; les individus comme les entreprises profitent de la valeur créée par cette liberté d’accès pour la transformer en une autre richesse qu’ils peuvent utiliser à leur profit.

3L’Internet s’est construit à partir de deux sortes de biens communs, et il a le potentiel suffisant pour en intégrer une troisième. Les protocoles du Net ont placé dans sa structure des principes qui ont permis la constitution d’un bien commun de l’innovation au niveau de la couche logique. Même en fonctionnant sur des machines qui appartiennent à d’autres, ce bien commun était une invitation à quiconque souhaitait innover et apporter des contenus à ce niveau. C’était un marché commun de l’innovation, protégé par une architecture qui interdisait la discrimination.

4Les logiciels libres ou open source ont apporté un second bien commun au niveau de la couche des contenus. Les composants open code du Net offraient des possibilités d’innovation sans limites. Les idées de code et leur application, qui allaient construire l’Internet, étaient disponibles librement, à la fois techniquement et juridiquement. Juridiquement, dans la mesure où les licences qui protégeaient le code ouvert exigeaient qu’il conserve le statut de bien commun. Techniquement, parce que le code qui avait construit le cœur et les applications périphériques (y compris, de manière décisive, le World Wide Web) a été mis à la disposition de tout un chacun.

5Enfin, l’idée d’un spectre libre était la promesse d’un nouveau bien commun au niveau de la couche physique. L’accès ne serait pas réglementé ici non plus ; l’utilisation qui en serait faite serait fixée par un grand nombre d’innovateurs. Pas seulement par la poignée de ceux qui détiendraient ces dispositifs essentiels, mais par un large éventail d’innovateurs qui pourraient avoir des vues différentes sur la façon de les utiliser.

6Ces trois types de biens communs fonctionnent ensemble. Ils accroissent la valeur des ressources réglementées en les reliant à des ressources libres. Les fibres optiques qui enserrent le monde dans leur réseau sont toutes entre les mains d’individus ou de compagnies : elles sont pour la plupart privées, mais leur valeur est fonction de l’emploi qui en sera fait. Et cet emploi, c’est ce bien commun qu’est l’Internet.

7Cette esquisse est certainement incomplète. J’ai déjà montré comment les biens communs suscitent l’innovation ; je ne prétends pas avoir déterminé dans quelle proportion ni avec quelle efficacité. Je n’ai pas non plus analysé dans toute leur diversité les facteurs dont on peut dire qu’ils ont un effet sur l’innovation. Mon point de vue a été limité et sélectif.

  • 1 Carol Rose, « The Comedy of the Commons : Custom, Commerce, and Inherently Public Property », Unive (...)
  • 2 Ibid., p. 712.

8Mais j’ai une circonstance atténuante : le débat n’est pas ici de mesurer l’impact des ressources libres ou communes sur l’innovation. Selon les responsables les plus influents de la politique sociétale, il y a peu ou pas de bénéfices à attendre des ressources libres ou communes. Nous sommes victimes d’un aveuglement culturel, d’un refus de prendre en compte le rôle des biens communs. Comme le dit Carol Rose, professeur de droit à Yale, et comme je l’ai déjà rappelé, alors que « notre doctrine juridique suggère fortement que certains types de biens ne devraient pas se trouver exclusivement entre les mains du privé, mais devraient être accessibles au public »1, l’opinion dominante de notre époque est que « le monde est mieux géré quand il est réparti entre des propriétaires privés »2. La simple idée que des droits de propriété non exclusifs pourraient être plus efficaces que des droits exclusifs est rarement évoquée dans le débat. Le présupposé est la réglementation, et la politique publique s’emploie à étendre cette réglementation au maximum.

9Mais on peut voir les choses différemment : non pas que la propriété soit le mal, ou que le marché soit corrompu, ou que l’État soit l’instance la plus efficace pour répartir les ressources, mais que des ressources libres, ou détenues en commun, puissent parfois créer plus de richesses et de possibilités de développement que si ces mêmes ressources étaient la propriété de quelqu’un. Mon propos dans ce chapitre est d’approfondir certaines des raisons qui justifient cette hypothèse, en gardant à l’esprit l’analyse des biens communs telle que je l’ai proposée s’agissant de l’Internet. Quels avantages y a-t-il à laisser les ressources libres ? Que perd-on en laissant passer certaines ressources sous mainmise privée ?

10On trouvera ci-après quelques éléments de réponse. À partir de nombreuses études de cas, je voudrais mettre en parallèle différentes situations qui suggèrent tout l’intérêt des ressources libres. Il ne s’agit pas de prouver quoi que ce soit ; il s’agit simplement de rapprocher des notions qui sont souvent envisagées séparément.

  • 3 Ibid., p. 744.

11On peut commencer par notre propre tradition juridique, par les ressources que cette tradition a laissées libres, et nous demander pourquoi elles le sont. Carol Rose distingue deux raisons qui expliquent pourquoi, dans notre tradition, une ressource donnée – par exemple une route, un droit de passage, une voie navigable, la grand-place d’une ville – est et demeure un bien commun. Premièrement, ces ressources sont « matériellement susceptibles d’être monopolisées par des personnes privées »3. Qui dit monopole dit pouvoir, et le détenteur d’un monopole est en mesure d’exercer son pouvoir à l’encontre de la communauté. Deuxièmement, le public a un droit plus légitime sur ces ressources, parce que « ce sont des biens qui ont d’autant plus de valeur qu’ils sont utilisés par un nombre indéfini et illimité de personnes ».

  • 4 Voir ibid., p. 752 (où l’on décrit comment des règles anti-exclusion ont historiquement protégé l’u (...)

12L’exemple le plus parlant ici est celui d’une route. Une route demeure bien commun parce que les risques d’exclusion seraient trop grands si elle était privée. Si cette route devait devenir une voie commerciale importante, si de chaque côté s’implantaient d’autres entreprises et d’autres services, cette route libre et commune serait une importante source de richesse. La privatiser reviendrait à prendre le risque de voir son propriétaire la réserver à son seul usage. Le public tire un important bénéfice de cette route, et la valeur de la route est liée au fait qu’elle est ouverte à tous. Le danger est que cette valeur ajoutée puisse donner à un acteur privé l’idée d’en tirer parti. Cette route est donc un bien « d’intérêt public », au sens où sa valeur résulte du fait que le public en a besoin4.

  • 5 . Rose, « The Comedy of the Commons », p. 759, citant l’affaire President of Cincinnati vs Lessee o (...)

13Il en va de même pour la grand-place d’une ville. Il y a assurément dans n’importe quelle ville plusieurs lieux qui auraient pu devenir la place principale. Mais avec le temps une seule place est devenue la grand-place ; elle a acquis cette distinction valorisante à cause de l’histoire et des usages d’une communauté donnée. Laisser cette ressource entre les mains de tous est une manière de s’assurer qu’aucun acteur particulier ne tirera profit de cette valeur créée collectivement. La valeur de cette place bien spéciale ne vient pas des initiatives de son propriétaire, mais d’une tradition lui conférant une signification qui la met au-dessus des autres places de la ville5.

14Dans ces deux exemples, la ressource conserve son statut de bien commun parce qu’il y a un risque d’appropriation abusive si elle était privatisée. Pourquoi « abusive » ? Pourquoi ne serait-il pas parfaitement équitable que le « propriétaire » d’un bien puisse en tirer tout le profit possible ?

15L’analyse de Carol Rose apporte à cette question une réponse d’une grande perspicacité. Quand une ressource tire sa valeur du fait qu’elle est ouverte, quand cette valeur s’accroît d’autant plus qu’elle est plus utilisée – « plus on est de fous, plus on rit », comme on dit –, alors il est normal d’attribuer une bonne part de la valeur de cette ressource au fait qu’elle est ouverte. De fait, dit Carol Rose :

  • 6 C. Rose, « The Comedy of the Commons », p. 769.

La commercialisation entraîne normalement un effet de rationnement qui serait contre-productif [dans de telles situations] ; il faut au contraire encourager les gens à être plus nombreux à prendre part aux activités qu’elles permettent, car leur présence donne une valeur ajoutée au profit qu’en tirent tous les participants.6

  • 7 Robert Merges offre un argument complémentaire fondé sur l’interopérabilité et la valeur apportée p (...)

16Ce sont des situations dans lesquelles « une participation plus grande augmente la valeur des activités au lieu de la diminuer ». On pourrait dire avec plus de précision que ce sont des cas où la valeur induite par une participation plus nombreuse compense largement le coût d’une utilisation plus soutenue. La valeur d’un tel bien résulte de la convergence d’un grand nombre d’utilisateurs vers une utilisation, un modèle, une pratique communs. Dans de tels cas, garantir à la ressource le statut de bien commun est une façon d’être sûr que cette valeur restera à la disposition de tous7.

  • 8 Le texte classique plaidant pour un large éventail de ressources libres ou ouvertes, issu des trava (...)

17Ces arguments fondés sur la tradition se justifient ainsi à la fois au nom de l’équité et au nom de l’efficacité. Le critère d’efficacité a été approfondi par certains économistes8. L’une de leurs analyses en particulier rejoint directement l’argument du end-to-end.

18Le lien est le suivant : certaines ressources servent des fins prédéterminées ; on sait ce qu’on va en faire, ou du moins les usages qu’il est possible d’en faire sont en nombre limité. Mais il y a des ressources dont l’usage n’est pas défini à l’avance.

19Prenons l’exemple des fils téléphoniques dans les années 1910. Ces fils avaient été tirés d’un bout à l’autre de l’Amérique depuis le début des années 1880. Au début, leur finalité était claire : le télégraphe. Compte tenu de la technologie de l’époque, il ne pouvaient pas servir à grand-chose d’autre ; ils servaient à remplir un besoin unique. Lorsque le téléphone arriva, les fils trouvèrent une seconde utilisation possible, entraînant un nouveau bouleversement des modèles économiques dans le domaine des communications. Mais là encore, en raison de l’état de la technologie, ces fils n’offraient que peu d’utilisations possibles.

  • 9 David P. Reed, Jerome H. Saltzer, et David D. Clark, ibid., pp. 69-71.

20Comparons cette situation avec les réseaux informatiques. La caractéristique la plus frappante des débuts de l’histoire de l’Internet est cette affirmation répétée de ses fondateurs qu’ils n’avaient aucune idée à quoi le réseau pourrait servir. Ils étaient en train de consacrer une énergie considérable à mettre sur pied un réseau informatique à grande échelle, sans qu’aucun d’eux n’ait d’idée précise de l’utilisation qui en serait faite. Dans les années quatre-vingt, nombreux étaient ceux qui croyaient que l’Internet se substituerait avantageusement au téléphone (ce en quoi ils se trompaient) ; aucun n’avait conscience du potentiel qu’allait révéler le World Wide Web dans le domaine de la diffusion de contenus par tout le monde à l’attention de tout le monde9.

  • 10 Ostrom est aussi de l’avis que les problèmes des biens communs se résolvent mieux dans des environn (...)

21On a d’autant plus de raisons de laisser à une ressource le statut de bien commun qu’on ne sait pas très bien à quoi elle va servir10. Et quand on a une vision claire de la façon dont elle sera utilisée, il devient préférable de soumettre la ressource à un système de réglementation.

  • 11 L’argument est lié à un avis émis par de nombreux chercheurs à propos des brevets. Les coûts de la (...)
  • 12 David Reed avance le même argument : « Dans une application de technologies et de structures que vo (...)

22Ceci peut s’expliquer facilement. Si l’utilisation d’une ressource est évidente, on doit simplement, du point de vue sociétal, chercher à garantir que cette ressource restera disponible pour un usage optimal. Le système de la propriété peut donner cette garantie. En donnant un droit de propriété fort aux détenteurs de la ressource, on peut se fier à eux pour qu’ils en maximisent les profits en sélectionnant ceux qui en feront le meilleur usage. Mais si l’utilisation de la ressource n’est pas évidente, si on n’est pas en mesure d’annoncer comment l’utiliser au mieux, il est alors plus judicieux de la laisser en commun, pour permettre de nombreuses expérimentations sur ses emplois possibles11. Le fait d’ignorer l’usage qui sera fait d’une ressource est une raison suffisante pour le laisser accessible au plus grand nombre12.

  • 13 Mark Gaynor et al., « Theory of Service Architecture », p. 42. Baldwin et Clark utilisent une notio (...)

23Scott Bradner et Mark Gaynor ont bien compris cette analyse dans une étude qui applique la « théorie des coûts économiquement acceptables », real options theory, pour évaluer différentes structures de réseaux. Ils concluent que quand l’incertitude est au maximum, les architectures réseau qui privilégient le end-to-end optimisent la valeur du réseau, alors que si l’incertitude est faible, le end-to-end ne présente pas d’intérêt particulier13.

24Dans ce cas, c’est le end-to-end qui sert de bien commun. Il y a là aussi des ressources qui peuvent être utilisées dans un nombre indéfini de configurations imprévisibles. Comme le dit David Reed à propos des principes de base de l’architecture réseau :

  • 14 - Entretien téléphonique avec David Reed.

L’idée était que ce n’était pas à nous de décider. [...] Nous avions le sentiment que nous ne pouvions en rien présumer de la manière dont les applications allaient utiliser le réseau.14

25Étant donné le caractère imprévisible des utilisations possibles, la solution avantageuse était de laisser la ressource ouverte.

26Un mode d’analyse différent avance une autre raison pour laquelle des ressources ouvertes peuvent être plus profitables que des ressources fermées. Ses arguments se fondent sur l’efficacité. Ils relèvent de la théorie du management, et ils permettent d’expliquer pourquoi la réglementation est dans certains cas condamnée à l’échec.

  • 15 ependant, comme il l’admet, l’idée a d’abord été suggérée par Dean Kim Clark. Voir Kim B. Clark, «  (...)

27Cette analyse a été rendue familière par le livre du professeur Clay Christensen, de la Harvard Business School, The Innovator’s Dilemma (« Le Dilemme de l’innovation »)15. Le dilemme en question est celui où une suite de décisions parfaitement rationnelles conduit des entreprises bien gérées à manquer les occasions offertes par des mutations technologiques qui font effet de rupture. Parmi les entreprises qui dominent un marché particulier, certaines seront meilleures que d’autres pour perfectionner la technologie qui correspond au marché tel qu’il est. Elles élaboreront régulièrement des produits meilleurs pour assurer la continuité de leur croissance dans leur ligne de produits.

28Mais ces entreprises sont incapables d’identifier et de développer des technologies de rupture. Ce n’est pas qu’elles soient irrationnelles ou qu’elles ne comprennent pas la nature du marché. L’aveuglement qui fait qu’elles maintiennent le cap vers une voie désormais sans issue est causé, en fait, par l’idée trop claire qu’elles se font des profits à escompter. Elles voient clairement les profits qu’elle tirent de leurs clients actuels, qui en matière de technologie n’ont besoin que d’ajustements à la marge. Elles ne voient pas ceux qu’elles pourraient tirer de technologies radicalement nouvelles qui leur ouvriraient des marchés non encore identifiés ou méconnus. De leur propre point de vue, tenant compte de leurs clients tels qu’ils sont et de prévisions raisonnables, ces entreprises florissantes vont vers un échec tout à fait rationnel.

  • 16 Clayton M. Christensen, The Innovator’s Dilemma : The Revolutionary National Bestseller That Change (...)

29Christensen prend l’exemple du lecteur de disque d’ordinateur. Ceux-ci ont vu leur puissance augmenter tandis que leur taille se réduisait de façon spectaculaire16. Cette miniaturisation a créé un nouveau marché extraordinaire pour la puissance informatique. Avec le recul, il est clair que la victoire devait revenir à l’entreprise qui développerait le lecteur le plus petit et le plus performant.

30Mais à chacune des étapes de ce processus tous les meilleurs fabricants de disques sont passés à côté de cette vérité d’évidence. C’est que le progrès qui conduisait au marché tel que nous le connaissons maintenant n’a pas été continu ; il a été ponctué par une série de ruptures dans la taille des lecteurs. À chaque moment de rupture, ce n’est pas une nouvelle découverte par quelque génie technologique qui a permis cette réduction de la taille des lecteurs : la technologie était connue de tous. Les mutations sont intervenues quand une société étrangère au secteur a vu là un nouveau marché et a accepté de mettre sa survie en jeu en pariant sur le succès. Ce nouveau marché était toujours plus concurrentiel que le marché existant. Sa taille était incertaine. Dans la perspective des leaders, se tourner vers ce nouveau marché ne semblait pas être une démarche raisonnable. Il n’y avait pas de demande chez leurs clients pour cette technologie des nouveaux lecteurs, et les leaders n’avaient pas la vision prospective qui leur aurait permis de deviner le potentiel d’un marché radicalement différent.

31Cet aveuglement de la part des compagnies dominantes ne provient pas d’une défaillance de gestion. C’est une forme d’échec qui peut arriver aux meilleurs. Ce n’est pas que le marché se mette à se conduire de manière irrationnelle, c’est l’effet d’une stratégie qui est rationnelle en fonction de l’état du marché à un instant donné.

  • 17 Entretien téléphonique avec David Reed.

32David Reed commente ce cas de figure à propos d’AT & T : la compagnie n’a pas souhaité parier sur le transport de données parce que « les applications alors connues ne le justifiaient pas et elle ne voulait pas parier sur des applications inconnues »17.

33D’autres auteurs ont décrit des aveuglements semblables. Jim Carlton rappelle qu’Apple Computer n’avait pas compris le potentiel d’un marché où son OS serait lié par licence à Microsoft. Apple considéra les marges que lui procurait son marché relativement étroit mais fructueux de PC, et compara ces marges avec celles des autres fabricants d’ordinateurs. La situation d’Apple apparaissait largement meilleure, de sorte qu’au lieu de mettre son OS sous licence, il préféra le maintenir fermé.

  • 18 Voir Jim Carlton, Apple : The Inside Story of Intrigue, Egomania, and Business Blun – ders, New Yor (...)

34Aux yeux de Carlton, ce comportement est de l’ordre de la pathologie18. Selon lui, c’est l’effet de décisions prises collectivement. Au regard de l’évolution du marché depuis 1985, le lecteur ne peut que rester sur l’impression que l’échec d’Apple est le résultat d’une erreur de gestion.

35Mais pour Christensen c’est justement le succès d’Apple qui a causé son échec. Son incapacité à prévoir n’était pas de l’aveuglement. Son incapacité à reconnaître la valeur d’un plan d’affaires d’un modèle radicalement différent pouvait bien être une attitude rationnelle, l’information disponible étant ce qu’elle était. Ce que montre Christensen, c’est comment ce qu’un acteur isolé considère de son point de vue comme rationnel peut systématiquement se révéler irrationnel du point de vue du marché dans son ensemble.

36Le Dilemme de l’innovation propose une stratégie pour lutter contre cet aveuglement. Mais l’Internet en dévoile une autre pour traiter du même problème. Si les entreprises restent obnubilées par des perspectives de croissance linéaires, ignorant du coup les marchés émergents qui sont incapables de promettre le même niveau de profits imbattables, et passant donc à côté des technologies de rupture, lesquelles, en fait, sont à l’origine d’industries radicalement nouvelles, nous avons alors, en théorie, une raison supplémentaire pour conserver au moins certaines sources décisives pour l’innovation dans le sanctuaire des biens communs. Tant qu’une plate-forme restera neutre, une entreprise rationnelle pourra continuer à tirer profit de l’option qu’elle aura choisie, mais son concurrent aura toujours la liberté d’utiliser cette plate-forme en pariant sur un modèle industriel radicalement différent.

37Encore une fois, là est l’argument fondamental qui plaide en faveur du end-to-end. C’est l’une des raisons qui expliquent qu’une réglementation centralisée ne débouchera pas sur des technologies de rupture. Non pas nécessairement parce que le monopole est intrinsèquement mauvais, ou à cause d’une mauvaise gestion, mais plutôt parce que les affaires, quand elles sont bien conduites, visent à faire mieux que ce qu’elles font déjà, alors que les technologies de rupture n’ont rien, au départ, à améliorer. Ces mutants veulent construire un marché nouveau ; les héritiers se satisfont de laisser le marché tel qu’il est.

38Ce dernier point indique une troisième piste d’analyse des raisons pour lesquelles, au nom de l’argument de l’efficacité, des ressources ouvertes sont préférables à des ressources fermées. Si ce que raconte Christensen est l’histoire d’un géant malavisé, il s’agit ici de celle d’un géant malveillant. L’acteur, qu’il s’agisse d’une entreprise ou d’un individu détenteur d’un monopole, comprend parfaitement comment une technologie nouvelle peut être source de profit. Mais ce géant se rend compte aussi qu’il n’a aucun moyen d’accaparer ce surplus de valeur. Incapable de se l’approprier, certain de perdre sa rente de situation, il décide de résister à la mutation technologique, dans le but de préserver son propre pouvoir.

39En tant que société, nous devrions encourager les mutants. Ce sont eux qui montrent la voie vers une économie plus efficace et plus prospère. Christensen plaide pour des structures de gestion susceptibles de favoriser ce mouvement. C’est précisément ce que fait l’architecture de l’Internet.

  • 19 Baldwin et Clark, op. cit., p. 11. Selon Baldwin et Clark, le principe de la modularité est de lier (...)

40Ce même lien entre innovation et architecture est au cœur des recherches de deux autres professeurs de la Harvard Business School, Carliss Baldwin et Kim Clark, qui ont montré l’importance d’une architecture modulaire pour faciliter l’évolution des structures et, par là même, l’innovation industrielle. Dans le premier volume d’un ouvrage qui doit en compter deux, ils montrent le basculement décisif des structures de l’industrie de l’informatique, quand IBM a choisi de modulariser de plus en plus l’architecture de ses systèmes, et que les instances de régulation ont obligé IBM de manière de plus en plus pressante à accepter des modules fabriqués par d’autres. Ce changement diminua la valeur relative d’IBM sur le marché, mais cette perte fut largement compensée par l’augmentation en valeur de l’ensemble de l’industrie informatique. Comme ils le disent, « la multiplication et la décentralisation des choix de structures a abouti à l’émergence dans l’industrie informatique d’une nouvelle organisation »19, laquelle à son tour augmenta spectaculairement la valeur de cette industrie.

41La modularité affranchit les ressources de tout contrôle, car la multiplication des interfaces libère les innovateurs en leur permettant d’élaborer des structures nouvelles. C’est un exemple de plus de la façon dont la liberté des ressources favorise l’innovation.

42Ce n’est pas seulement au nom de l’efficacité qu’on peut démontrer l’intérêt qu’il y a à conserver des ressources libres. Il y a un dernier ensemble de valeurs qui plaide en leur faveur : ce sont les valeurs démocratiques.

43La tradition démocratique est notre plus forte ligne de défense face à un système de réglementation. Pourquoi ne vendons-nous pas tout simplement au plus offrant le droit de nous gouverner ? (Les cyniques diront que c’est déjà ce qui se passe. Peut-être, mais je me place au niveau des principes.) Pourquoi n’avons-nous pas un système par lequel nous mettrions aux enchères, comme un droit de propriété permanent, le droit de contrôler le gouvernement ?

44De toute évidence, ce n’est pas ainsi que s’organise la vie politique aujourd’hui. Dans une démocratie, le droit de participer reste un bien commun ouvert à tous. Personne n’est autorisé à vendre son droit de vote. Ni le marché, ni le gouvernement ne sont non plus autorisés à réglementer la façon dont nous utilisons ce droit. Au contraire, cette ressource est utilisée en commun, soit à tout instant (dans les démocraties où le corps électoral peut être convoqué à tout moment), soit périodiquement (dans les démocraties où, comme aux États-Unis, les élections ont lieu tous les quatre ans).

  • 20 Voir Michael Walzer, Spheres of Justice : A Defense of Pluralism and Equality, New York, Basic Book (...)
  • 21 Voir par exemple Margaret Jane Radin, Contested Commodities, Cambridge, Mass., Harvard University P (...)

45Les démocraties interdisent donc la patrimonialisation du droit de contrôler le gouvernement. Pourquoi ? Il n’est pas difficile de répondre à cette question, mais le seul fait de la soulever nous permettra d’approfondir le problème dans d’autres contextes. Le droit de vote n’est pas à vendre dans notre société parce que la circulation des capitaux, l’argent, n’est ni le seul critère de la valeur, ni le plus important. Il y a des gens qui se vouent à des carrières d’enseignant ou de fonctionnaire qui ne leur apporteront pas la fortune, mais personne ne considère que ce choix devrait réduire le droit qu’ils ont de contrôler le gouvernement. Ces choix les rendent moins puissants sur le marché, mais l’exercice du pouvoir dans la société ne passe pas nécessairement par le marché. Comme l’observe très justement le philosophe Michael Walzer, notre existence se caractérise par le recouvrement partiel de nombreuses sphères d’influence sociale20, et ce n’est que dans des situations très particulières que nous permettons à l’une d’entre elles d’en dominer une autre. Ainsi, les États-Unis n’autorisent pas la commercialisation des relations sexuelles, les épouses ne se vendent pas contre une dot, on ne vend pas les bébés, et on ne vend pas des votes21. Ces transactions sont interdites parce que les laisser à la loi du marché reviendrait à donner à une sphère la mainmise sur toutes les autres. C’est précisément ce que nous avons choisi de ne pas laisser faire.

  • 22 Le « Premier Amendement » fait partie de la « Déclaration des Droits » (Bill of Rights) de 1791, qu (...)

46Un autre exemple donne des raisons supplémentaires de dire que certaines ressources doivent rester des biens communs. Les mairies, les places publiques ou, selon la formule du Premier Amendement22, les « public fora », sont ouverts à tous dès qu’ils le sont à quelques-uns, et ils le sont aux mêmes conditions pour tout le monde. Ici, le marché ne se voit reconnaître aucun droit de réglementation.

47De la même façon, on pourrait aussi affirmer que si un bien commun se révèle essentiel pour que chacun puisse prendre part à la vie en société, on doit veiller à ce que cette ressource reste un bien commun. Par exemple, le droit de vote est une ressource fondamentale de notre société et nous n’acceptons pas qu’il puisse être acheté ou vendu. De même, l’accès aux routes ou aux autoroutes est essentiel à la liberté : leur accès n’est pas mis aux enchères pour ne pas limiter la liberté de circulation. Certains prétendent même que les infrastructures élémentaires comme le téléphone ou les services d’urgence devraient être considérées comme des ressources communes et être rendues disponibles à tous. On peut discuter de chaque cas particulier, mais l’idée générale est assez évidente : certaines valeurs qui sont produites par les biens communs disparaîtraient si on les privatisait.

48En plaidant pour les ressources communes, je n’essaie pas de défendre la vision d’un monde qui ne comporterait rien d’autre. Ce n’est pas parce que certaines ressources sont communes que toutes doivent être traitées de la même façon. Il y a des voies publiques et des passages privés, des routes gratuites et des autoroutes à péage. Un environnement où les canaux du spectre radio seraient ouverts est parfaitement compatible avec un autre où des lignes câblées exclusives sont réservées à ceux qui paient. L’ouverture et la fermeture coexistent toujours, et elles dépendent l’une de l’autre.

49Mais il y a des raisons pour décider que certaines ressources doivent être sous contrôle et d’autres non. Nous les avons déjà vues, mais nous sommes maintenant mieux à même de les comprendre. Alors que certaines ressources doivent être réglementées, d’autres peuvent être disponibles beaucoup plus libéralement. La différence tient à la nature de ces ressources, et donc à leur processus de production.

50Telle était l’intuition de beaucoup de philosophes des Lumières, notamment, dans notre tradition nationale, celle de Thomas Jefferson. Voici ce qu’il disait en 1813 dans une lettre à Isaac McPherson à propos du pouvoir particulier des brevets :

  • 23 Lettre de Thomas Jefferson à Isaac McPherson (13 août 1813), dans The Writings of Thomas Jefferson, (...)

[1] Si la nature n’a fait qu’une seule chose qui soit moins susceptible que toutes les autres de propriété exclusive, c’est cet effet du pouvoir de penser qu’on appelle une idée. Un individu peut en conserver la propriété exclusive tant qu’il la garde pour lui-même ; mais dès l’instant où elle est divulguée, elle devient irrésistiblement la propriété de chacun, et celui qui la reçoit ne peut pas s’en déposséder. [2] Son caractère particulier est aussi que personne ne voit sa propriété d’une idée amoindrie par le fait que les autres la possèdent dans sa totalité. Celui qui reçoit une idée de moi reçoit un savoir qui ne diminue pas le mien, de même que celui qui allume sa chandelle à la mienne reçoit de la lumière sans me plonger dans l’obscurité. [3] Que les idées puissent se répandre librement parmi les hommes à travers le monde, pour leur instruction morale et mutuelle, et pour l’amélioration de la condition humaine, semble avoir été le dessein particulier d’une nature bienveillante quand elle a fait en sorte que les idées, comme le feu, soient capables de se répandre dans l’espace sans diminuer de force en aucun lieu, et comme l’air dans lequel nous respirons, nous nous déplaçons et menons notre existence physique, et qui est rebelle à tout confinement et à toute appropriation exclusive. [4] Les inventions ne peuvent donc pas, par nature, être soumises à la propriété.23

51J’ai numéroté entre crochets le texte de Jefferson pour bien distinguer ses arguments.

52Il commence par décrire l’essence d’une « idée ». En termes d’économie, une idée est « imparfaitement exclusive ». On peut vous cacher un secret (et par conséquent vous exclure de ce secret), mais une fois qu’il a été dit, on ne peut plus le reprendre. Ce qui a pénétré nos cerveaux ne peut pas être effacé (du moins pas pour le moment).

53Il décrit ensuite les idées comme des ressources non-rivales (un utilisateur donné ne fait tort à aucun autre). Votre consommation n’est pas au détriment de la mienne, de même que vous pouvez allumer votre chandelle à la mienne sans me plonger dans l’obscurité.

54Ces deux points le conduisent alors vers un troisième : c’est la « nature » qui a créé ce monde pour garantir que « les idées puissent se répandre librement parmi les hommes à travers le monde ». Les « lumières » sont inhérentes au dessein de la nature.

55Il s’ensuit que dans l’état de nature, dans lequel il n’y a pas de gouvernement, il ne saurait y avoir de « brevets », parce que ceux-ci sont délivrés pour des « inventions », lesquelles, « par nature », ne peuvent être « soumises à la propriété ».

56Ce qui est frappant, c’est la ferveur avec laquelle Jefferson évoque cet état de nature. Voilà le premier commissaire aux brevets de l’histoire américaine en train d’expliquer pourquoi la nature conteste radicalement le travail de l’US Patent Office (le bureau américain des brevets). Ce qui inspire son enthousiasme, c’est le progrès humain. Ce que signifie cette évocation de la « nature », c’est qu’entre toutes les ressources l’information est celle qui devait être la plus libre.

57Mais bien évidemment la démonstration de Jefferson ne s’applique pas à toutes les ressources, ni même à toutes celles qui font partie des biens communs. Il parle d’une ressource non-rivale, car une ressource rivale ne vous permettrait pas de la consommer sans me léser. De plus, son argumentation n’est pas à prendre comme signifiant qu’il ne faut jamais réguler les ressources non-rivales. Peut-être que la nature ne les protège pas, mais ce n’est pas non plus la nature qui met en place les gouvernements. Jefferson ne cherchait pas à attaquer le mécanisme des brevets, il attaquait l’idée que ceux-ci seraient une sorte de droit naturel.

58C’est en établissant cette typologie des ressources que nous pouvons identifier les différentes raisons qui peuvent justifier le besoin de les réglementer.

  1. Quand une ressource est rivale, un mécanisme de réglementation permet d’empêcher qu’elle ne s’épuise, c’est-à-dire que le système doit garantir à la fois que cette ressource restera produite et qu’elle ne sera pas utilisée abusivement.

  2. Quand une ressource est non-rivale, un système de contrôle n’est nécessaire que pour s’assurer de sa production. C’est ce que le professeur Elinor Ostrom appelle un problème d’approvisionnement. Après qu’elle a été créée, il n’y a plus de risque qu’elle s’épuise, puisque, par définition, une ressource non-rivale peut être utilisée sans limite.

59Ce qui en découle est crucial : le système de régulation que nous mettons en place pour des ressources rivales (terrains, voitures, ordinateurs) nest pas nécessairement approprié pour celles qui sont non-rivales (idées, musique, expression). En fait, appliquer le même système à ces deux types de ressources peut s’avérer dangereusement néfaste. C’est la raison pour laquelle le droit ou la société en général doit veiller à adapter le type de régulation choisi au type de ressource à protéger. Dans ce domaine, il n’existe pas de modèle unique.

60Partant de là, on peut déduire un second point qui est tout aussi important : même pour des ressources non-rivales, il sera souvent nécessaire de prévoir un système de réglementation. Dans leur cas, il faudra d’abord vérifier que leur production ou leur approvisionnement sera garanti par une incitation suffisante. Il sera donc souvent nécessaire de prévoir, ici aussi, une forme de régulation.

61On peut utiliser différents procédés pour assurer cette régulation inévitable : le droit, les normes, le marché ou, très important, la technologie. Les lois contre le vol peuvent protéger le droit de propriété qui porte sur des ressources rivales ; les normes contre une utilisation abusive peuvent protéger certaines ressources partagées ; les prix imposés par le marché peuvent inciter à l’approvisionnement et réduire la consommation ; et la technologie peut permettre de simplifier tous ces procédés.

62Cet ensemble de techniques montre qu’il existe beaucoup de méthodes pour assurer le degré de réglementation approprié à chaque ressource. Les biens communs décrits par Carol Rose ne sont régis ni par le marché, ni par le droit imposé par le législateur. En revanche, ils sont soumis à la « coutume », aux normes qui s’appliquent à une société donnée.

  • 24 - Carol Rose, « The Comedy of the Commons », p. 742.

L’exemple de la coutume suggère une façon de gérer les biens communs qui est différente d’un droit de propriété exclusif accordé à l’État ou à un individu. Les droits coutumiers ont ceci d’étonnant qu’ils assignent des droits de propriété à des groupes qui restent flous et officieux, mais sont capables d’autorégulation. C’est peut-être la coutume qui sert de fondement aux actions de ces groupes informels. Ces communautés qui revendiquent la coutume n’ont donc rien de groupes « inorganisés ».24

63Sur Internet, les biens communs sont régulés différemment et la « coutume » n’y est plus la méthode de régulation qui prévaut. C’était pourtant le cas à une certaine époque : autrefois, USENET fournissait un système de forums universels répartis par thèmes où une règle interdisait toute publicité commerciale ; quand cette coutume disparut, la plus grande partie de l’intérêt de USENET disparut avec elle. Mais pour les ressources que nous avons vues précédemment, ce n’est pas la coutume qui fixe les règles, elles sont gérées par des contrôles technologiques.

  • 25 es chercheurs ont suggéré qu’il serait possible d’organiser l’accès au spectre radio de telle maniè (...)

64Jusqu’à présent, nous avons étudié des cas où se mêlaient ressources rivales et non-rivales, toutes soumises à différentes techniques de régulation, elles aussi mêlées. Les câbles qui sous-tendaient l’Internet originel étaient clairement rivaux ; il pourrait en être de même pour le spectre radio que Hendricks et Hughes voudraient partager (ce ne sera peut-être pas nécessaire)25. En revanche, les copies d’un OS sont non-rivales. Chaque copie est aussi bonne que la suivante, il suffit d’en avoir une seule pour la dupliquer en nombre illimité. C’est la même chose pour la musique ou les vidéos quand elles sont disponibles dans des formats numériques.

65Pour ce qui est des ressources rivales que nous avons étudiées, c’est la technologie qui les empêche de s’épuiser. Les protocoles qui partagent ces ressources garantissent qu’elles pourront être largement utilisées sans que personne ne diminue la part des autres.

66Pour les ressources non-rivales, la technologie ne peut pas offrir de solution au problème de l’incitation à la production. Il faut en passer par le droit pour résoudre certains problèmes d’approvisionnement (droit des contrats), au moins pour l’open source ou les logiciels libres. C’est le rôle de la GPL (« General Public License ») et des autres licences open source qui utilisent les caractéristiques spécifiques des programmes informatiques pour motiver les codeurs à contribuer à leur tour au bien commun.

  • 26 Le terme est récent. Le professeur Fisher le fait remonter à la fin du xixe siècle : William W. Fis (...)
  • 27 Jessica Litman, Digital Copyright, Amherst, NY, Prometheus Books, 2000, p. 15.

67Mais cette incitation peut parfois faire défaut. Le droit peut alors y suppléer grâce à cet outil étrange que nous avons appelé la « propriété intellectuelle »26. Elle offre aux créateurs un droit exclusif limité sur leur propriété intellectuelle, de manière à ce qu’ils puissent se rembourser des frais de production et obtenir un retour sur investissement suffisant pour leur donner envie de continuer à produire. Mais, un « retour sur investissement suffisant » ne signifie pas une mainmise absolue. Le droit de la propriété intellectuelle n’octroie rien de tel aux auteurs ni aux inventeurs. Selon le principe de base posé par la Constitution des États-Unis, « ni le créateur d’une nouvelle œuvre de l’esprit, ni le public ne doivent être en mesure de s’approprier privément tous les bénéfices qui découlent de la création d’une œuvre nouvelle et originale »27. Au contraire, une partie de ce bénéfice doit être réservée au public, en commun.

68La société profite des ressources libres ; mais s’agissant des ressources non-rivales qu’il faut fabriquer, ou de celles qui une fois disponibles se révèlent rivales, elle n’en tirera aucun profit si ces ressources ne sont pas soumises à une certaine forme de réglementation. La clé est dans l’équilibre entre liberté et régulation, pour le plus grand profit de toutes les parties.

69Mais cet équilibre n’a rien d’automatique. Rien ne garantit que la régulation sera suffisante, ni trop forte, ni trop faible. Une société doit toujours avoir pour objectif la recherche de l’optimum, et nous devons toujours veiller à ce qu’avec le temps cette ligne optimale ne dévie pas. Le niveau de régulation adéquat à un moment donné peut se révéler insuffisant dans un environnement différent. Et un niveau de liberté garanti à un moment donné peut être menacé par les transformations des techniques de régulation.

70C’est un point qui devrait être évident, mais il est préférable d’insister.

71Imaginons qu’un village de pêcheurs ait été géré pendant des générations avec le souci d’équilibrer les prises et les réserves. Dans cet exemple halieutique, les poissons sont traités comme un bien commun ; la communauté n’attribue à personne un quelconque droit de régulation. Ce sont les pêcheurs qui se rendent compte quand leurs prises sont trop importantes et ils ont construit leurs bateaux dans cet esprit.

72Voici qu’arrive une nouvelle technique de pêche qui épuiserait complètement les réserves de poissons si elle était utilisée par tout le monde. La communauté est maintenant au pied du mur : comment réglementer au mieux cette technologie pour être certain de ne pas épuiser les ressources de poisson ? Si elle ne fait rien, il est possible que les règles traditionnelles soient suffisantes pour limiter les prises, mais dans le cas contraire, la communauté devra alors mettre en place un nouveau système de régulation.

73Mais celui-ci n’est pas défini à l’avance et il existe de nombreuses solutions. La communauté pourrait publier une réglementation qui fixe le volume des prises de chaque pêcheur ; elle pourrait appliquer un droit de propriété sur cette ressource et laisser à chaque pêcheur la liberté de le mettre sur le marché ; elle pourrait aussi mettre en place une technologie qui limiterait les prises autorisées sur une période donnée. Autant de réponses possibles à la menace qu’une nouvelle technologie fait courir à la ressource commune. Chacune a pour objet de réagir à une évolution qui ébranle l’ancien équilibre.

74La même situation peut se produire mais en sens inverse. L’histoire peut être replacée dans le contexte du droit d’auteur sur Internet. Comme je l’ai déjà expliqué, celui-ci vise à accorder à un auteur un droit exclusif qui soit suffisant pour l’encourager à produire, mais pas assez étendu pour mettre en péril le domaine public. C’est la Constitution qui en fixe les limites, et le Congrès ne pourrait pas, par exemple, accorder de droit d’auteur sur les idées ni refuser de reconnaître au public un droit d’utilisation raisonnable. Ces limites s’ajoutent à celles expressément prévues par les articles de la Constitution qui n’autorisent le Congrès à créer des « droits exclusifs » que pour « une période limitée », et dans le but de « promouvoir les progrès de la Science ».

75Avec la démocratisation de l’Internet, la crainte se fit croissante de voir les technologies de copie numérique rendre inopérants les droits accordés par la loi. S’il devenait possible de faire gratuitement des copies parfaites et de les diffuser gratuitement, ces limites juridiques perdraient beaucoup de leur pertinence.

  • 28 Voir par exemple Pamela Samuelson et al., « A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer (...)

76C’est donc pour contrebalancer l’évolution technologique apportée par Internet que le Congrès fut amené à étendre les droits protégés par le « Copyright Act ». Mais, de l’avis de beaucoup, c’était peut-être une réaction prématurée. On peut en effet utiliser aussi la technologie pour protéger les œuvres couvertes par le droit d’auteur. À condition d’être appliquée efficacement, la technologie peut offrir aux détenteurs de droits d’auteur un meilleur contrôle sur leurs œuvres que si Internet n’existait pas, ce qui rend le besoin d’une loi nouvelle moins urgent28.

77Ici, la technologie permet d’étendre le contrôle au-delà de l’équilibre d’origine, de même que, dans notre exemple précédent, elle avait permis d’étendre la liberté des prises au-delà de ce même point d’équilibre. Dans ces deux situations, le problème est le même : l’équilibre reflète les technologies du moment et l’évolution de ces dernières peut le modifier de manière significative.

78Ce n’est pas seulement un problème théorique. Fondamentalement, les transformations de l’environnement du Net dont nous sommes les témoins modifient désormais l’équilibre entre régulation et liberté. Elles vont visiblement dans un seul sens : celui du renforcement de la réglementation. Et même si l’on ne peut dire dans l’abstrait que le renforcement de la réglementation est une mauvaise chose, il semble évident que ces choix sont faits sans qu’on prenne conscience de ce qu’on est en train de perdre. Cette évolution a lieu sans qu’on songe à l’idée d’équilibre. Elle part du principe qu’il n’y a de salut que dans la réglementation.

79Dans la suite de ce livre, l’objectif sera de mettre cette transformation en évidence. Nous sommes en train de remodeler le cyberespace d’une façon qui va ruiner l’innovation telle que nous l’avons analysée jusqu’ici.

Notes

1 Carol Rose, « The Comedy of the Commons : Custom, Commerce, and Inherently Public Property », University of Chicago Law Review 53 (1986), pp. 711, 713.

2 Ibid., p. 712.

3 Ibid., p. 744.

4 Voir ibid., p. 752 (où l’on décrit comment des règles anti-exclusion ont historiquement protégé l’usage public des routes contre des acteurs privés qui auraient pu « détourner leur valeur collective à leur profit »). Le développement du réseau autoroutier a eu un important effet direct (pour l’emploi) et indirect (pour la productivité) sur l’économie américaine. Voir M. Ishaq Nadiri et Theofanis P. Mamuneas, « Contribution of Highway Capital to Output and Productivity Growth in the US Economy and Industries », Department of Transportation Federal Highway Administration, août 1998, disponible sur http://www.fhwa.dot.gov/policy/gro98cvr.htm ; T.A. Heppen-heimer, « The Rise of the Interstates », American Herald of Inventions & Technology 7 (1991), p. 8 ; Mark H. Rose, Interstate 15-67, Knoxville, University of Tennessee Press, 1990 Voir aussi The New America That’s Coming (1956) (rapport spécial des rédacteurs de la revue Automotive Industries, où l’on décrit l’effet du programme de « superauto-routes » sur l’industrie, le commerce et le design automobile).
Dans la mesure où les transports étaient privés, la règle dominante a été d’imposer la neutralité du transport. Les chemins de fer, par exemple, étaient aux mains de sociétés privées ; mais ils étaient aussi soumis à la réglementation du transport comme neutre. L’effet de cette réglementation du transport neutre a été de faire des sociétés de transport des biens communs. Voir Andrew A. Nimelman, « Of Common Carriage and Cable Access : Deregulation of Cable Television by the Supreme Court », Federal Communications Law Journal 34 (1982), pp. 167, 173 ; Robert Means et Deborah Cohn, « Common Carriage of Natural Cas », Tulane Law Review 59 (1985), p. 529. Selon Yochai Benkler cependant, « après l’invention du moteur à combustion interne, on n’avait plus besoin d’un meilleur système d’attribution des licences pour le réseau ferré, mais plutôt d’un bien commun aussi bien régulé que notre système autoroutier national », Yochai Benkler, « The Commons as a Neglected Factor of Information Policy » (article présenté au colloque du « Telecommunications Policy Research Center », 3-5 octobre 1998), p. 68. Et de fait, le revenu issu des transports ferroviaires fut de 28 348 895 000 dollars en 1992, à comparer aux 135 437 000 000 pour les transports locaux et longue distance par poids lourds. Voir section 21, « Transportation-Land », de l’« US Economie Census » conduit en 1997 par l’« US Census Bureau », disponible sur http://www.census.gOv/prod/2/gen/96statab/transind.pdf.

5 . Rose, « The Comedy of the Commons », p. 759, citant l’affaire President of Cincinnati vs Lessee of White, 31 US (6 Pet.) 429 (1832) (reconnaissant la vocation implicite d’une certaine place à servir à une utilisation publique traditionnelle). Voir aussi Hanoch Dagan et Michael A. Heller, « The Liberal Commons », Yale Law Journal 110 (2001), p. 549 ; Michael A. Heller, « The Tragedy of the Anticommons : Property in the Transition from Marx to Markets », Harvard Law Review 111 (1998), pp. 621, 622-26 ; Alison Rieser, « Prescriptions for the Commons : Environmental Scholarship and the Fishing Quotas Debate », Harvard Environmental Law Review 23 (1999), p. 393 ; Elinor Ostrom, Goveming the Commons : The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge, GB, et New York, Cambridge University Press, 1990, pp. 2-23. Henry Smith a identifié un coût stratégique similaire dans le contexte des « semi-bien communs ». Voir Henry E. Smith, « Semicommon Property Rights and Scattering in the Open Fields », Journal of Legal Studies 29 (2000), pp. 131, 161-62.

6 C. Rose, « The Comedy of the Commons », p. 769.

7 Robert Merges offre un argument complémentaire fondé sur l’interopérabilité et la valeur apportée par l’investissement individuel quand on apprend, par exemple, les commandes d’un programme : Robert Merges, « Who Owns the Charles River Bridge ? Intellectual Property and Compétition in the Software Industry » (document de travail, 1999).

8 Le texte classique plaidant pour un large éventail de ressources libres ou ouvertes, issu des travaux de Joseph Schumpeter, est l’étude de Richard R. Nelson et Sidney G. Winter, « An Evolutionary Theory of Economie Change », Cambridge, Mass., Belknap Press of Harvard University Press, 1982. Selon eux : « L’innovation dans le système économique – mais aussi la création de n’importe quelle nouveauté dans les arts, dans les sciences ou dans la vie de tous les jours – consiste dans une large mesure à recombiner des matériaux conceptuels et physiques qui existaient auparavant. Les grands progrès scientifiques, technologiques et économiques de l’ère moderne dérivent en grande partie du fait que chaque nouvelle réalisation n’est pas simplement la réponse à un problème particulier, mais aussi un nouvel artefact dans le grand magasin des éléments prêts à être utilisés selon une “combinatoire nouvelle” », ibid., p. 130. Pour une étude récente proposant un cadre analytique permettant d’évaluer « les stratégies de l’innovation », voir Brett Frischmann, « Innovation and Institutions : Rethinking the Economics of US Science and Technology Policy », Vermont Law Review 24 (2000), p. 347. Voir David P. Reed, Jerome H. Saltzer, et David D. Clark, « Comment on Active Networking and End-to-End Argument », IEEE Network 12, n° 3 (mai-juin 1998), pp. 69-71.

9 David P. Reed, Jerome H. Saltzer, et David D. Clark, ibid., pp. 69-71.

10 Ostrom est aussi de l’avis que les problèmes des biens communs se résolvent mieux dans des environnement « incertains et complexes », Ostrom, op. cit., pp. 88-89.

11 L’argument est lié à un avis émis par de nombreux chercheurs à propos des brevets. Les coûts de la licence pour une invention sont d’autant plus élevés que son utilisation est inconnue. Cela veut dire qu’un brevet sur une telle invention inhibe l’innovation au lieu de l’encourager. Voir Arti Kaur Rai, « Regulating Scientific Research : Intellectual Property Rights and the Norms of Science », Northwestern University Law Review 94 (1999), pp. 77, 136-37 ; James Bessen et Eric Maskin, « Sequential Innovation, Patents, and Imitation », Cambridge University, Department of Economies (document de travail 00-01, janvier 2000).

12 David Reed avance le même argument : « Dans une application de technologies et de structures que vous ne comprenez pas, il est important d’aménager des opportunités et des cadres de recherche par lesquels les inventeurs peuvent expérimenter et construire à partir d’une plate-forme qui les autorise à faire ce qu’ils veulent ». Entretien téléphonique avec David Reed, 7 février 2001.

13 Mark Gaynor et al., « Theory of Service Architecture », p. 42. Baldwin et Clark utilisent une notion similaire pour rendre compte de la valeur de la structure modulaire. Voir Carliss Y. Baldwin et Kim B. Clark, Design Rules, vol. 1, Cambridge, Mass., MIT Press, 2000, pp. 234-37 : « La modularité crée des options de structure qui peuvent changer radicalement la valeur marchande d’un ensemble donné de structures ».

14 - Entretien téléphonique avec David Reed.

15 ependant, comme il l’admet, l’idée a d’abord été suggérée par Dean Kim Clark. Voir Kim B. Clark, « The Interaction of Design Hierarchies and Market Concepts in Technological Evolution », Research Policy 14 (1985), pp. 235-51. Pour une étude plus récente, voir Richard Foster et Sarah Kaplan, Creative Destruction : Why Companies That Are Built to Last Underperform the Market – and How to Successfully Transform Them, New York, Currency/Doubleday, 2001. Il y a aussi un rapport avec le travail de William Abernathy, qui affirmait : « Alors que les designers ont travaillé à résoudre les problèmes créés par un design dominant, le point crucial de la concurrence entre les entreprises se déplace de l’amélioration des produits vers la réduction des coûts. Un “dilemme de productivité” se ferait jour alors, et la quête du moindre coût éliminerait, dans un premier temps, les innovations importantes, et dans un second temps toutes les innovations sauf les plus insignifiantes ». Voir Baldwin et Clark, op. cit., p. 57.
L’intuition du travail de Christensen – qu’une firme existante est tenue par des présupposés psychologiques qui rendent difficile pour elle de suivre des voies nouvelles – est soutenue par une grande variété de travaux en économie de l’innovation. Voir, par exemple Paul Romer, « Thinking and Feeling », American Economic Review 90 (2000), p. 439.

16 Clayton M. Christensen, The Innovator’s Dilemma : The Revolutionary National Bestseller That Changed the Way We Do Business, Cambridge, Mass., Harvard Business School Press, 1997.

17 Entretien téléphonique avec David Reed.

18 Voir Jim Carlton, Apple : The Inside Story of Intrigue, Egomania, and Business Blun – ders, New York, Times Books/Random House, 1997, pp. 38-61 (sur le débat interne sur les licences chez Apple).

19 Baldwin et Clark, op. cit., p. 11. Selon Baldwin et Clark, le principe de la modularité est de lier les modules par une « indépendance dans l’interdépendance », Carliss Y. Baldwin et Kim B. Clark, Design Rules, vol. 1, Cambridge, Mass., MIT Press, 2000, p. 63. Les modules sont les unités « dont les éléments structurels sont connectés puissamment entre eux, mais relativement faiblement aux éléments extérieurs ». Ils dépendent donc d’un « cadre et d’une architecture qui permettent tant l’indépendance de la structure que l’intégration fonctionnelle », ibid.
La question de l’« architecture » est donc fondamentale pour tous les systèmes modulaires. Selon Baldwin et Clark, « le mot est porteur à la fois de riches et nombreuses associations et d’une dénotation technique, supposée avoir un sens précis dans un contexte précis », ibid., p. 215. Une bonne architecture permet aux parties d’être dissociées en de plus petites unités, avec des interfaces claires et propres entre les modules plus petits.
Baldwin et Clark avancent donc quatre « principes de modularité » : (1) créer des structures régulières, emboîtées et hiérarchisées dans des systèmes complexes ; (2) définir les composants indépendants à l’intérieur d’une architecture intégrée ; (3) établir et maintenir des séparations rigoureuses dans les informations concernant le design entre des sous-ensembles visibles et cachés ; (4) investir dans des interfaces propres et des tests de modules probants (ibid., p. 413). Ces règles prises ensemble « permettent aux êtres humains de capacité individuelle limitée de concevoir et de produire des programmes et des machines de plus en plus complexes. Les designs modulaires qui en résultent pourraient évoluer de manière imprévue mais coordonnée. Ils pourraient être améliorés par une procédure décentralisée de recherche de valeur : c’est ce que nous avons appelé l’“évolution du design” » (ibid.).

20 Voir Michael Walzer, Spheres of Justice : A Defense of Pluralism and Equality, New York, Basic Books, 1984-

21 Voir par exemple Margaret Jane Radin, Contested Commodities, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996, pp. 132-36.

22 Le « Premier Amendement » fait partie de la « Déclaration des Droits » (Bill of Rights) de 1791, qui regroupe les dix premiers amendements à la Constitution des États-Unis ratifiés la même année. Il garantit la liberté d’expression, la liberté de la presse et la liberté d’association. Il garantit aussi la liberté de culte en dehors de toute religion d’État. NdT.

23 Lettre de Thomas Jefferson à Isaac McPherson (13 août 1813), dans The Writings of Thomas Jefferson, H.A. Washington, éd., vol. 6, 1861, pp. 175, 180.

24 - Carol Rose, « The Comedy of the Commons », p. 742.

25 es chercheurs ont suggéré qu’il serait possible d’organiser l’accès au spectre radio de telle manière que celui-ci grandirait en même temps que le nombre d’utilisateurs augmenterait. Voir Timothy J. Shepard, « A Channel Access Scheme for Large Dense Packet Radio Networks » sur : http://www.acm.org/pubs/articles/proceedings/comm/248156/p219-shepard/p219-shepard.pdf.
Voir aussi Rick Boyd-Merritt, « Engineer’s Wireless Internet in a Box Draws Interest », EE Times.com,
http://www.eetimes.com/story/OEG19981007S0014-

26 Le terme est récent. Le professeur Fisher le fait remonter à la fin du xixe siècle : William W. Fisher III, « The Growth of Intellectual Property : A History of the Ownership of Ideas in the United States » (1999) 2, 8, disponible sur :
http://cyber.law.harvard.edu/ipcoop/97fish.1.html.
Le terme a été utilisé deux fois avant 1900 : affaires
Mitchell vs Tilghman, 86 U.S. 287 (1873) et Davoll vs Brown, 7 Fed. Cas. 197 (Cir. Ct., D. Mass. 1845). Ces usages des débuts étaient essentiellement des traductions de documents européens, excepté pour l’affaire Davoll, où la Cour utilise le terme dans son sens moderne : « Ainsi seulement peuvent être encouragées l’ingéniosité et la persévérance utiles à la communauté ; ainsi seulement pouvons-nous protéger la propriété intellectuelle, le labeur de l’esprit, des productions et des intérêts qui sont aussi personnels que le fruit de l’honnête industrie de l’homme, le blé qu’il cultive, le troupeau qu’il élève ». Ses apparitions dans la jurisprudence fédérale depuis le début du xxe siècle ont augmenté de manière spectaculaire :
Je suis reconnaissant envers le professeur Hank Greely pour ces données.
Bien sûr, en un certain sens, la propriété intellectuelle est certainement de la propriété ; voir Frank Easterbrook, « Intellectual Property Is Still Property », Harvard Journal of Law & Public Policy 13 (1991), p. 108. Mais pour le néophyte, les connotations du terme « propriété » ne suggéreront pas la nature limitée que cette « propriété » particulière doit avoir. Comme Vaidhyanathan l’affirme : « Il est essentiel de comprendre que le copyright dans la tradition américaine n’était pas censé être un « droit de propriété » de la façon dont le public comprend la « propriété » en général. Ce fut au départ une régulation fédérale étroite qui permettait un monopole commercial limité en échange d’une utilisation et d’un accès universels », Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs : The Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity, New York, New York University Press, 2001, p. 21.

27 Jessica Litman, Digital Copyright, Amherst, NY, Prometheus Books, 2000, p. 15.

28 Voir par exemple Pamela Samuelson et al., « A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs », Columbia Law Review 94 (1994), pp. 2308, 2427 ; Raymond Shih Ray Ku, « Copyright & Cyberspace : Napster and the New Economics of Digital Technology » (document de travail consultable chez l’auteur, 7 april 2001), p. 9 : « Alors que les technologies numériques facilitent le copyright et la distribution de contenus numériques, elles permettent également un plus grand contrôle sur l’utilisation et la diffusion de l’information ».

© Presses universitaires de Lyon, 2005

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