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L’Avenir des idées

 | 
Lawrence Lessig

Prologue. « Libre »

Texte intégral

  • 1 Hoop Dreams : documentaire de Steve James (1994) sur la vie de deux jeunes Afro-américains qui galè (...)

1Davis Guggenheim est réalisateur. Ses productions sont nombreuses et variées, certaines commerciales et d’autres pas. Comme son père avant lui, il a la passion du documentaire, et son dernier film, peut-être le meilleur, The First Year, a pour sujet la première année d’enseignement de professeurs de collège. Une sorte de Hoop Dreams sur l’éducation1.

2Pour tourner un film, le réalisateur doit s’assurer des « droits ». L’adaptation d’un roman suppose l’autorisation de ses « ayants droit ». Le thème musical du générique suppose l’autorisation de l’artiste. Ces contraintes imposées au processus de création sont normales et raisonnables. Elles sont exigées par le droit de la propriété intellectuelle. La créativité de réalisateurs comme Guggenheim prendrait un aspect très différent si ce système n’existait pas.

  • 2 « Cigarette smoking man » ou « CSM », personnage récurrent du roman et du film noirs ou d’espionnag (...)

3Mais qu’en est-il des éléments qui apparaissent par hasard dans les plans du film : un poster dans une chambre d’étudiant, une canette de Coca dans la main de « l’homme à la cigarette »2, une publicité sur un camion qui traverse l’arrière-plan ? Ce sont aussi des œuvres de l’esprit. Le réalisateur doit-il demander une autorisation pour qu’elles figurent dans son film ?

4Il y a dix ans, explique Guggenheim, il fallait acquérir les droits de reproduction « quand une œuvre artistique [...] apparaissant dans le film était reconnaissable par le public en général ». Aujourd’hui, les choses sont très différentes. « Il suffit qu’une œuvre de l’esprit soit susceptible d’être reconnue par une personne quelconque [...] pour qu’il devienne obligatoire d’en acquérir les droits », et de payer pour l’utiliser :

  • 3 Entretien téléphonique avec Davis Guggenheim, 15 novembre 2000. Le droit n’est pas clair sur cette (...)

Il faut une autorisation pour utiliser à peu près n’importe quelle œuvre d’art, n’importe quel meuble ou sculpture.3

5Très bien. Voyons donc ce que cela veut dire, concrètement. Guggenheim encore :

Avant même de tourner, il faut commencer par embaucher une équipe d’assistants qui soumettront aux avocats la liste de tout ce que vous utilisez.

6Ceux-ci vont alors vérifier la liste et décider ce qui peut-être utilisé, et ce qui ne peut pas l’être :

Quand on ne peut pas retrouver l’original d’une œuvre quelconque [...], il est impossible de s’en servir.

7Et même si on le retrouve, il est fréquent de se voir refuser l’autorisation. Ainsi, ce sont les juristes qui décident ce qui est autorisé dans le film. Ce sont eux qui décident de ce qui pourra ou non figurer dans l’histoire.

  • 4 Pour ces exemples et d’autres semblables, voir l’excellent site :
    http://www.benedict.com/visual/vis (...)
  • 5 oir Matthew C. Lucas, « The De Minimis Dilemma : A Bedeviling Problem of Definitions and a New Prop (...)

8Les avocats mettent l’accent sur ces vérifications parce que le système juridique leur a appris à quel point une mauvaise gestion des droits pouvait se révéler coûteuse. Vingt-huit jours après sa sortie, la diffusion du film L’Armée des douze singes a été interrompue par décision de justice parce qu’un artiste prétendait qu’une chaise du film ressemblait à une esquisse de mobilier qu’il avait dessinée. La diffusion du film Batman Forever a été menacée parce que la « batmobile » traversait une arrière-cour dont l’architecte prétendait qu’elle était couverte par un copyright : il réclamait de l’argent avant de laisser sortir le film. En 1998, un juge a suspendu la sortie de L’Avocat du diable pendant deux jours parce qu’un sculpteur affirmait qu’une de ses œuvres était visible dans le décor4. C’est à cause de ce genre d’incidents que les juristes ont compris qu’il leur fallait superviser les réalisateurs5. Ils ont convaincu les studios que la supervision artistique était d’abord une question juridique.

9Ce contrôle entraîne des contraintes qui ne sont pas seulement financières :

Pour moi, dit Guggenheim, c’est un coût qui pèse sur la créativité. [...] Brusquement, l’univers que vous êtes en train d’essayer de créer devient complètement fade et dépourvu des éléments que vous voudriez spontanément y mettre. [...] Mon travail, c’est de concevoir et de créer un univers, et de faire entrer les spectateurs dans cet univers tel que je le vois. C’est pour ça qu’on me paie comme réalisateur. Et si j’imagine tel personnage avec tel style de vie, ayant accroché chez lui tel tableau, vivant de telle ou telle manière, ces éléments sont essentiels à [...] la vision que je cherche à construire. Me voici maintenant obligé de justifier leur utilisation. Il y a quelque chose qui ne va pas.

10Ce livre n’est pas un livre sur la fabrication des films. Quels que soient les problèmes des réalisateurs, il faut les relativiser. Mais je commence par cet exemple parce qu’il met le doigt sur un casse-tête autrement plus grave, qui va nous accompagner tout au long de ce livre : qu’est-ce qui a pu pousser quelqu’un à inventer une règle aussi rigoureuse et aussi absurde ? Pourquoi vouloir encombrer le processus créatif avec des règles qui semblent n’avoir aucun lien avec l’innovation ou la créativité ? Et ce problème ne concerne pas seulement les films, il est général ; il ne concerne pas seulement la création artistique, mais l’innovation dans son ensemble.

  • 6 Jessica Litman, Digital Copyright, Amherst, N.Y., Prometheus Books, 2001, pp. 244-45.

11Jessica Litman, professeure de droit, écrivait que le droit de la propriété intellectuelle est rempli de règles qui susciteraient l’incrédulité des citoyens ordinaires. « Ce n’est pas possible qu’une loi dise ça. Ce serait stupide »6. Pourtant, ces lois existent bel et bien, et elles disent exactement ça, et elles sont aussi stupides que le pensent avec raison les citoyens ordinaires. Alors, pourquoi ? Quel cheminement mental nous a mis dans cette situation, avec des avocats bardés de diplômes et richement rémunérés qui passent leur temps à négocier l’autorisation d’utiliser un poster dans le décor d’un teenage movie, à se mettre en quatre pour obtenir des monteurs qu’ils coupent un panneau publicitaire même pas signé ? Qu’est-ce qui nous amène à concevoir des lois qui font que le meilleur conseil qu’un réalisateur confirmé puisse donner à un artiste débutant est le suivant :

  • 7 Entretien téléphonique avec Davis Guggenheim.

Je lui dirais : « Tu es totalement libre de faire ce que tu veux. Sauf que... » Et là, je lui donnerais une longue liste de tous les éléments qu’il ne peut pas mettre dans son film parce que leurs ayants droit ne peuvent pas être identifiés juridiquement. Parce qu’il lui faudrait payer pour les utiliser. [Et la liberté ? Voici en quoi elle consiste : ] « Tu es totalement libre de faire un film qui se passe dans une chambre vide en prenant pour acteurs tes deux meilleurs amis ».7

12Ce qui définit une époque, ce ne ne sont pas tant les idées qui font débat que celles qui sont acceptées comme allant de soi. Son identité se forge autour de ce qui n’a pas besoin d’être défendu. Le pouvoir est du côté des idées qu’il faudrait être fou pour remettre en cause. C’est ce qui « va de soi » qui sert à garantir la normalité ; c’est ce qui « tombe sous le sens » qui permet de tracer la ligne de démarcation entre « nous » et « les autres » – les malades.

13Ce qui signifie que la société peut parfois se retrouver dans l’impasse. Il arrive que ces idées qui sont supposées aller de soi se contredisent, parce qu’il serait trop coûteux de les remettre en cause. Dans cette situation, la tâche la plus difficile pour les acteurs sociaux ou politiques, c’est de trouver le moyen d’amener les gens à s’interroger de nouveau sur ce que nous considérons tous comme des vérités premières. Le défi, c’est de réussir à semer le doute.

14Nous sommes dans cette situation. Nous sommes environnés des effets de la révolution technologique, et donc culturelle, la plus décisive depuis des générations. Cette révolution a entraîné l’incitation à innover la plus puissante et la plus diversifiée qu’aient connue les temps modernes. Mais une confusion s’est installée dans un ensemble d’idées qui sont au cœur de cette prospérité : la « propriété ». Cette confusion nous amène à modifier notre environnement dans une direction qui va transformer cette prospérité. En croyant comprendre quel est son mode de fonctionnement, tout en ignorant la nature de la prospérité réelle qui nous entoure, nous sommes en train de modifier les règles qui rendent possible la révolution de l’Internet. Ces transformations seront la mort de cette révolution.

15C’est là une affirmation bien radicale pour un livre si mince, et pour convaincre le lecteur de me suivre il est préférable de la nuancer un peu. Je ne prétends pas que « l’Internet » soit sur le point de disparaître. « L’Internet » continuera toujours à exister, même si ses caractéristiques doivent évoluer. Je ne prétends pas non plus pouvoir prouver que mon avertissement pessimiste va se réaliser. Il y a trop de paramètres variables, trop de choses encore non advenues, et trop peu de données fiables pour avancer des prédictions convaincantes.

16Mais j’entends bien persuader le lecteur que notre culture comporte un point aveugle, et que ce point aveugle constitue un danger. Quand on parle de la révolution de l’Internet, et de la créativité que cette révolution a rendue possible, nous oublions systématiquement le rôle joué par un de ses éléments décisifs, dont nous ne remarquons même pas qu’il est en train de disparaître, ou plutôt, et c’est plus grave, qu’on est en train de le faire disparaître. Aveugles à son importance, nous ne prêtons aucune attention à sa disparition.

17C’est cet aveuglement qui va détruire l’environnement favorable à l’innovation. Pas seulement l’innovation qui concerne les professionnels du Net (bien qu’il s’agisse là d’un aspect capital de mon propos), mais aussi celle des auteurs ou des artistes en général. Il va nous entraîner vers des transformations de l’Internet qui vont miner sa capacité à générer de la nouveauté, capacité qui était effective dans les débuts de l’Internet, mais qui est de plus en plus compromise à mesure que celui-ci se transforme.

  • 8 Ici comme ailleurs dans le livre, au sens américain (et classique) du terme. NdT.

18Le combat contre ces transformations ne reproduit pas les oppositions traditionnelles entre droite et gauche, ou entre conservateurs et libéraux8. Remettre en question les règles convenues sur l’étendue du champ de la « propriété » ne revient pas à remettre en cause la notion de propriété. Je reste un fervent partisan de la loi du marché, tant qu’on limite le marché à la sphère qui est la sienne. Je ne doute pas que la propriété joue un rôle important, et légitime, dans la plupart des domaines, et peut-être dans presque tous les domaines. Il ne s’agit pas d’argumenter contre le commerce, au nom de quelque chose d’autre. L’innovation que je défends est tout autant commerciale que non-commerciale ; les arguments que je soulève en sa faveur peuvent aussi bien se rattacher à la droite qu’à la gauche.

19En réalité, la vraie bataille qui se joue aujourd’hui est une querelle des Anciens et des Modernes. Les pages qui suivent expliquent comment un environnement imaginé pour favoriser la nouveauté est en train d’être transformé pour protéger l’ancien – par l’intervention des tribunaux, du législateur, et des informaticiens eux-mêmes qui avaient construit l’Internet initial.

20L’ancien contre le nouveau, c’est une bataille qui n’a rien de neuf. Comme l’écrivait Machiavel dans Le Prince :

  • 9 Machiavel, Le Prince, trad. Jean Anglade, Le Livre de Poche, 1983, pp. 19-30.

Le novateur a pour ennemis tous ceux que l’ordre ancien favorisait, et ne trouve que de tièdes défenseurs chez ceux que favoriserait l’ordre nouveau. Leur tiédeur vient en partie de la crainte des adversaires qui ont la loi pour eux, en partie du scepticisme naturel aux hommes : ils ne croient pas volontiers aux nouveautés, tant qu’ils ne les ont pas touchées du doigt.9

21Telle est notre situation présente. Ceux qui prospéraient sous l’ancien système sont menacés par l’Internet ; nous allons nous intéresser à leur réaction. Ceux qui pourraient profiter du nouvel ordre des choses ne se sont pas encore levés pour le défendre ; la question posée par ce livre est de savoir s’ils le feront. Pour l’instant, la réponse est claire : c’est non.

22Nous avons le choix entre deux avenirs : celui vers lequel nous allons et celui que nous aurions pu choisir. Le premier est facile à décrire. Prenez le Net, mélangez-le avec la télévision la plus diversifiée, ajoutez-y un système de vente facile à manier, vous aurez une idée du tableau. C’est un futur qui ressemble beaucoup à notre présent. Même si je ne peux pas (encore) croire à cette esquisse d’America Online (AOL), c’est pourtant la représentation la plus cynique du mariage de Time Warner avec AOL : la fusion d’un ensemble de grands réseaux qui ont la mainmise sur leurs utilisateurs avec une entreprise qui se donne pour objet la maîtrise quasi absolue des contenus. Les programmes ne seront pas diffusés en même temps à des millions d’utilisateurs, on alimentera désormais ceux-ci à la demande, dans l’emballage d’une offre publicitaire taillée sur mesure. Ce service restera fondamentalement à sens unique, et la liberté de diffuser en retour, le droit de nourrir la créativité des autres, tout cela sera aussi limité qu’aujourd’hui. Mais ces limites ne seront plus liées aux contraintes économiques actuelles, comme le coût élevé de la production ou celui, encore bien plus élevé, de la diffusion. Cette fois, il s’agira de limites imposées par la loi, celle de la propriété intellectuelle ou celle d’autres systèmes d’exclusivité accordée par l’État. A la promesse d’une communication de tous avec tous, qui légitimait les débuts de l’Internet, va se substituer la réalité, celle d’une multitude de manières d’acheter et d’une multitude de choix dans ce qui est offert. Cette offre sera exactement ce qui correspond au modèle économique actuel des systèmes centralisés de diffusion : une télévision câblée sous amphétamines, faisant tomber dans la dépendance un public encore plus docile, malléable et prompt à l’achat.

23En revanche, le futur vers lequel nous aurions pu tendre est beaucoup plus difficile à décrire, parce que les présupposés mêmes de l’Internet sont tels qu’il est impossible de prédire ses développements futurs. Les architectes qui ont tracé les premiers protocoles du Net n’avaient pas anticipé un monde où des grands-parents utiliseraient des ordinateurs pour garder le contact avec leurs petits-enfants. Ils n’avaient aucune idée d’une technologie qui rendrait n’importe quelle chanson accessible en trente secondes. Le réseau mondial, la grande toile, le World Wide Web (WWW), était le fantasme de quelques ingénieurs informaticiens du MIT. Le recensement systématique et continu de mes choix, qui permet à un ordinateur situé dans l’État de Washington de me suggérer que je pourrais apprécier tel auteur parce que je viens d’acheter tel livre, voilà une idée que personne ne pouvait rendre familière avant que le Net ne la rende possible.

24Mais certains éléments de ce futur sont assez faciles à imaginer. Ils sont la conséquence de la chute des coûts et de la disparition des barrières à la création qui en résulte. La baisse la plus spectaculaire est celle des coûts de diffusion, mais la chute des coûts de production est tout aussi importante. Toutes deux découlent du développement des technologies numériques, qui permettent de créer et de copier plus efficacement qu’avec des systèmes analogiques. La mutation est d’une ampleur incalculable.

25Ces changements pourraient avoir un impact dans tous les domaines de la vie de nos sociétés. Observons ce qu’il en est en commençant par l’univers de la création, longtemps avant que le droit n’essaie de réglementer la créativité par le moyen de la propriété intellectuelle.

  • 10 En 1710, le Parlement anglais vota la « loi de la reine Anne », Queen Anne’s law, qui limitait la d (...)

26À une certaine époque, vers le temps où fut élaborée la Constitution des États-Unis, la créativité était une activité essentiellement non réglementée. Comme nous le verrons (3epartie, chapitre 3), le droit de copyright ne concernait alors que les libraires-éditeurs et il ne s’appliquait qu’aux « cartes terrestres et marines et [aux] livres ». Cela signifiait que tout le reste de la création artistique était libre. La musique pouvait être interprétée en public sans autorisation juridique ; un roman pouvait donner lieu à une pièce de théâtre même s’il était sous copyright ; une histoire pouvait être transformée pour devenir une histoire différente ; et beaucoup en ont profité à cette époque où la créativité était comprise comme consistant à prendre quelque chose d’existant pour le transformer en quelque chose d’un tant soit peu nouveau. Le domaine public était riche et étendu. En Angleterre, les œuvres de Shakespeare venaient juste d’échapper au contrôle des libraires-éditeurs et, aux États-Unis, elles n’étaient de toute manière pas protégées10.

27Il n’est pas évident de savoir qui prenait part à ce mouvement créatif. Il est certain que les normes sociales devaient imposer des limites liées au sexe ou à la race, mais l’esprit du temps était à raconter des histoires, une société donnée se définissant à travers les histoires qu’elle se racontait, et le droit n’avait pas à décider qui était autorisé à raconter quoi. Un vieil homme qui avait la chance de savoir lire pouvait s’intéresser à la lutte contre les pirates de Tripoli, puis raconter ces histoires sur la place du village. Une troupe d’acteurs du cru pouvait alors mettre en scène ces aventures pour les clients de quelque taverne locale. Le succès aidant, ces acteurs pouvaient ensuite gagner la ville voisine pour répéter la même histoire.

28Il n’y aurait aucun sens à prétendre que cette société était « plus créative » que la nôtre. Je n’aborde pas la question en termes quantitatifs, ni qualitatifs, et je ne suppose pas davantage un « âge d’or » imaginaire. Ce que je veux ici mettre en avant, c’est la nature des contraintes qui pesaient alors sur la créativité. Il s’agissait bien sûr de contraintes techniques, et elles étaient tout à fait importantes et réelles ; mais en dehors de certains sujets, il n’existait aucune contrainte juridique pour dire comment quelqu’un pouvait ou ne pouvait pas utiliser le travail d’un autre auteur pour le transformer. L’acte créatif était libre ; en tout cas, il n’était pas limité par le droit.

  • 11 our une introduction à cette question, voir « The Future of Digital Entertainment. Special Report » (...)

29Faisons maintenant un saut dans le temps, juste avant 2001, et réfléchissons au potentiel créatif de ce temps-ci. Les technologies numériques ont radicalement réduit le coût de la création. Comme nous le verrons plus loin de manière plus détaillée, le coût du tournage d’un film n’est plus qu’une fraction de ce qu’il était il y a seulement une décennie. C’est la même chose pour la production musicale comme pour n’importe quel art numérisable. Par exemple, à l’aide de ce qu’on peut appeler des « processeurs musicaux », des lycéens peuvent maintenant composer des symphonies en classe de musique et en écouter aussitôt le résultat. Imaginez le coût de la même performance il y a seulement une dizaine d’années, aussi bien pour apprendre l’écriture musicale à l’élève compositeur que pour réunir les instruments pour la jouer. Les outils numériques ont élargi l’horizon créatif de manière spectaculaire, au profit de ceux qui sont capables de créer du nouveau11.

30Et cela ne concerne pas seulement ceux qui souhaiteraient créer quelque chose de « complètement nouveau », en admettant qu’une telle idée ait un sens. Il suffit de penser aux publicités d’Apple, qui insistent sur le fait que les « consommateurs » ne se contentent pas de consommer :

Rip, Mix, Burn (ripe, mixe et grave),

31nous conseille Apple :

Après tout, c’est ta musique.

32Bien sûr, ce que veut Apple, c’est vendre des ordinateurs. Mais cette publicité fait appel à un idéal qui s’enracine profondément dans notre histoire. Car la technologie qu’Apple met sur le marché (tout comme ses concurrents) pourrait permettre à notre génération de continuer à faire avec notre culture ce que les générations précédentes ont fait depuis toujours : s’emparer d’elle, la « riper » (la copier), la « mixer » (la reformater au gré des désirs de l’utilisateur) et finalement, le plus important, la « graver », la diffuser de telle manière que les autres puissent la voir et l’écouter12. La technologie numérique pourrait permettre à un nombre considérable de gens ordinaires de devenir les rouages d’un processus créatif. De passer du statut de « consommateur » (songez à ce que ce mot implique de passivité, de gavage, allongé sur le canapé) – et pas seulement de musique, mais aussi de cinéma, d’art et de tout ce qui peut s’acheter ou se vendre – à une vie où, individuellement et collectivement, chacun pourrait participer à la création de quelque chose de nouveau.

  • 13 Le lien entre certaines musiques modernes et la baisse des coûts de production n’est pas un hasard. (...)
  • 14 - C’est aussi ce qui caractérise la musique caraïbe. « Chaque nouvelle version modifie légèrement l (...)

33Certes, d’une manière ou d’une autre, ceci était possible avant le développement du numérique. Le rap est un genre musical qui « ripe » en utilisant des passages, samplings, tirés de la musique des autres, « mixés » avec des paroles ou avec une autre musique, ce remixage étant ensuite « gravé »– c’est-à-dire enregistré sur disque ou sur bande pour être vendu13. Le jazz ne fonctionnait pas différemment pour la génération précédente. La musique, et pas seulement la musique, a toujours vécu de la réutilisation de ce qui existait pour permettre aux artistes de faire quelque chose de nouveau14.

34Mais nous avons maintenant la possibilité d’étendre le champ de cette créativité vers un horizon beaucoup plus vaste de la culture et du commerce. La technologie pourrait amener une génération entière à la création – films « mixés », nouvelles formes de musique, arts numériques, nouvelles façons de concevoir le récit, l’écriture, nouvelles techniques appliquées à la poésie, à la critique, au militantisme politique – pour ensuite, via l’infrastructure de l’Internet, partager cette créativité avec les autres.

35C’est par cette sorte d’art que se construit une culture libre. Pas seulement par l’art : le futur que je décris est aussi important pour les échanges que pour n’importe quelle autre sphère de la créativité. Je ne sépare pas, comme on le fait si souvent, innovation et créativité, créativité et commerce. Le réseau dont je parle autorise ces deux formes de créativité. Il laisse la porte grande ouverte à toutes les innovations commerciales ; il maintient les obstacles à cette créativité à leur plus bas niveau possible.

36On peut déjà avoir un aperçu de ce potentiel. L’Internet est une plate-forme neutre et ouverte qui a poussé des centaines d’entreprises à inventer de nouvelles méthodes d’interaction entre individus. C’est le courriel qui a ouvert la voie, mais les messages qui créent des liens sont désormais en majorité des échanges conversationnels instantanés, du tchat au sein de groupes ou entre individus : ils permettent, par exemple, à des époux (ou autres) travaillant dans des lieux différents de laisser entre eux une fenêtre ouverte dans leur messagerie instantanée. Des groupes se forment spontanément pour discuter de tous les sujets imaginables, et le débat public est rendu possible grâce à la disparition de ce qui handicape sans doute le plus lourdement les interactions entre individus : la synchronicité, la nécessité d’être en situation de face à face ou de connexion synchrone. Je peux désormais répondre à votre intervention dans la soirée, vous pouvez reprendre la conversation demain, et quelqu’un d’autre interviendra le jour suivant.

37Et ce n’est qu’un début, car la technologie n’ira qu’en s’améliorant. Des milliers de gens peuvent utiliser cette plate-forme commune pour l’améliorer ; des millions de dollars vont être injectés sous forme de dot.com dans le système, et quelques innovations véritablement extraordinaires vont émerger de ces expérimentations. Une montre-bracelet pour enfants qui exercera une petite pression complice lorsque leur mère appuiera sur la sienne, à cinquante kilomètres de distance. Un baladeur qui permettra à des amoureux éloignés l’un de l’autre de se dire des mots doux entre deux chansons, même si un océan les sépare. Un système pour prévenir deux interlocuteurs qu’ils sont maintenant disponibles l’un et l’autre pour discuter au téléphone. Une application qui permettra à une communauté locale de prendre des décisions sur des sujets d’intérêt commun grâce à des systèmes de délibération virtuelle. On ne peut avoir qu’une idée très vague de ces potentialités. Et contrairement à ce que peuvent avancer les Cassandres de la technologie, elles ont la capacité de mettre plus, et pas moins, d’humanité dans notre existence.

38Mais alors que nous sommes sur le point de basculer dans ce futur, au moment même où tout nous pousse dans ce monde où n’importe qui peut « riper, mixer, et graver », la contre-attaque fait rage de toutes parts. Aux yeux du public ordinaire, ce slogan d’Apple semble parfaitement anodin. Aux yeux des hommes de loi de l’industrie culturelle, c’est un acte de haute trahison. D’après les juristes qui font appliquer les règles de la propriété intellectuelle, l’idée même que la musique de « votre » CD est « votre » musique est une aberration. « Lisez le contrat de licence », ne manqueront-ils pas de dire. « Lisez-la loi » ajouteront-ils, pour faire bonne mesure. Cette culture que vous fredonnez, dans laquelle vous baignez, cette musique que vous payez non pas une mais plusieurs fois – quand vous l’écoutez sur une radio commerciale, quand vous l’achetez en CD, quand vous l’entendez dans un restaurant qui répercute sur ses prix le droit de la passer, quand vous allez au cinéma voir un film qui a fait de cet air son leitmotiv – cette musique ne serait pas la vôtre ? Vous n’avez pas le droit de la « riper », de la « mixer », et surtout pas de la graver. On peut vous donner la permission de faire tout cela, insisteront les juristes, mais ne prenez pas la mansuétude d’Hollywood pour un droit. D’après ces hommes de loi, tous ces éléments de notre culture sont la propriété exclusive de quelques-uns. C’est la loi sur la propriété intellectuelle qui veut cela, même si (comme je le montrerai par la suite) cette loi n’a jamais été conçue pour donner à qui que ce soit un pareil pouvoir.

39De fait, c’est Apple qui offre la meilleure illustration de ce conflit. Car les mêmes machines qui sont vendues pour « riper, mixer et graver » de la musique sont aussi programmées pour qu’il soit impossible à l’utilisateur ordinaire d’en faire autant avec les films de l’industrie hollywoodienne. Essayez donc de « riper, mixer et graver » Les 102 Dalmatiens, et c’est votre ordinateur qui va riper, pas le film. Un logiciel, un code, protège son contenu, et la machine vendue par Apple respecte ce code. C’est peut-être votre musique, mais ce n’est pas votre film. Vous ne pouvez y toucher que dans la mesure de ce qu’autorise Hollywood. C’est Hollywood qui freine la créativité, Hollywood, et les lois qui fondent ses prétentions.

40Cette lutte n’est qu’un aperçu d’un conflit bien plus général, car le système qui régit l’industrie cinématographique est lentement en train de toucher tous les types de contenus culturels. On assiste à des mutations qui envahissent tous les domaines de la créativité humaine : les activités commerciales aussi bien que non-commerciales, les arts autant que les sciences. Elles concernent la croissance et l’emploi tout autant que la musique et les films. Et les réponses que nous leur apporterons vont décider de bien des aspects de la société qui sera la nôtre demain. Ces réponses détermineront ce que signifie cette « liberté » dont nous parlons quand nous avons la prétention de dire que nous sommes et serons toujours une société « libre ».

41C’est une lutte pour préserver un idéal, pour fixer les règles qui devraient régir la liberté d’innover. Je pourrais dire qu’il s’agit d’une question « morale », mais c’est là une notion trop subjective, ou trop personnelle. D’autres diraient que c’est une question politique, mais la plupart d’entre nous faisons tout ce que nous pouvons pour nous tenir à l’écart des absurdités de la politique politicienne. Il est sans doute bien plus adéquat de parler d’une question de libertés fondamentales : il s’agit de déterminer les valeurs essentielles qui définissent notre société, et de savoir si nous allons les laisser se dénaturer. À l’ère du numérique, resterons-nous une société libre ? Et qu’est-ce qu’une telle notion signifierait alors, exactement ?

42Pour répondre à ces questions, il faut les situer dans leur contexte. Ce sera mon propos dans la suite de ce chapitre. Il faudra prendre du recul par rapport au conflit sur la musique, ou sur l’innovation, et essayer de réfléchir plus globalement aux ressources qu’offre une société donnée. Prises dans ce sens très général, comment ces ressources sont-elles organisées ? Qui décide qui a accès à quoi ?

43Toutes les sociétés offrent des ressources qui sont libres et d’autres qui sont réglementées. Celles qui sont libres sont à la disposition de tout le monde. Celles qui sont réglementées sont soumises à autorisation avant d’être accessibles. La théorie de la relativité d’Einstein est une ressource libre. Vous pouvez la prendre et l’utiliser sans demander la permission de personne. En revanche, à Princeton dans le New Jersey, la dernière demeure d’Einstein est une ressource réglementée. Il faut obtenir l’autorisation de l’« Institute for Advanced Studies » pour pouvoir dormir au 112, Mercer Street.

44Tout au long du siècle passé, le débat politique a beaucoup porté sur la question de savoir quel était le système qui permettrait d’obtenir la régulation des ressources la plus efficace : l’État, ou le marché. C’est bien de ce type de conflit qu’il s’agissait dans la Guerre Froide. Pour distribuer et réguler les ressources, le bloc de l’Est avait placé ses espoirs dans le rôle de l’État, tandis que l’Ouest se reposait sur le libre marché. Le conflit opposait l’État et le marché, et la question était de savoir quel système fonctionnait le mieux.

  • 15 Club politique de New York célèbre pour avoir favorisé la corruption au début du xxe siècle. NdT.

45Cette guerre est terminée. Pour la plupart des ressources, la plupart du temps, le marché a fait l’État échec et mat. Il y a bien sûr des exceptions, et il reste encore des résistances, mais si le vingtième siècle nous a enseigné quelque chose, c’est bien la supériorité de l’initiative privée sur l’organisation collective. Pour décider qui doit avoir quoi, et quand, le marché est plus efficace que Tammany Hall15. Ou plutôt, ainsi que le disait le Prix Nobel d’économie Robert Coase, quels que soient les vices inhérents au marché, ceux de l’État sont autrement plus profonds.

46Cependant, nous entrons dans un siècle nouveau, et nos problèmes seront différents. Il ne s’agira plus de savoir quel système exclusif de réglementation devra réguler une ressource donnée, l’État ou le marché. La question en ce qui nous concerne se posera en amont : il s’agira d’abord de savoir si cette ressource doit être réglementée, ou rester libre.

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  • 18 Au regard de la théorie du droit, une ressource peut être « libre », free, de deux façons distincte (...)

47« Libre ». Le discours de la réglementation est tellement ancré dans notre culture que chaque fois que quelqu’un parle d’une ressource « libre », free, la plupart des gens pensent qu’on fait allusion à son prix : « libre », c’est-à-dire gratuit. Mais c’est une notion dont le sens est bien plus profond16. En français, « libre » et « gratuit » sont deux notions distinctes, et comme l’explique à l’intention des non-francophones le philosophe Richard Stallman, observateur de notre modernité et fondateur de la « Free Software Foundation », « free, pas dans le sens d’une bière gratuite, free beer, mais dans le sens de la liberté de parole, free speech »17. Une ressource est « libre » si, premièrement, on peut l’utiliser sans demander d’autorisation à personne, ou si, deuxièmement, cette autorisation est accordée sans contrepartie. Prise dans ce sens, la question qui se posera à notre génération ne sera pas de savoir si c’est l’État ou le marché qui doit réglementer telle ou telle ressource, mais celle de savoir si cette ressource doit rester libre18.

48La question n’est pas nouvelle, même si on nous a dûment appris à ne pas nous la poser. Les ressources libres ont toujours été un élément clé de l’innovation, de la créativité et de la démocratie. Les routes sont libres au sens où je l’entends ici, et elles accroissent la valeur des entreprises qu’elles desservent. Central Park est libre dans ce même sens, et crée une valeur ajoutée à la ville dont il occupe le centre. Un musicien de jazz peut ajouter librement ses propres variations dans l’accompagnement d’un air connu, et cette improvisation nouvelle, si elle rencontre le succès, sera reprise par d’autres artistes. Les chercheurs qui calculent l’orbite d’un satellite utilisent librement les équations de Kepler et de Newton modifiées par Einstein. L’inventeur Mitch Kapor a pu improviser librement à partir de l’idée d’un tableur (le « VisiCalc ») pour élaborer la première « application qui tue », killer application, du PC chez IBM, « Lotus 1-2-3 ». Dans tous ces exemples, la disponibilité de ressources qui sont restées libres de toute réglementation publique ou privée a joué un rôle central dans le progrès de la science et des arts. Elle continuera à jouer le même rôle dans le futur.

  • 19 Allusion à la célèbre repartie de Groucho Marx : « Pas question de faire partie d’un club qui accep (...)
  • 20 Carol Rose, « The Comedy of the Commons : Custom, Commerce, and Inherently Public Property », Unive (...)

49Mais il existe un préjugé collectif tenace, qui voudrait que les ressources libres soient d’une manière ou d’une autre inférieures. Que seul aurait de la valeur ce qui est difficile d’accès. Comme aurait pu le dire Groucho Marx, nous ne saurions désirer des ressources qui s’offrent à nous si facilement19. C’est ce qu’exprime Carol Rose, professeur à l’Université de Yale : nous partons du principe que « le monde est mieux géré quand il est réparti entre des propriétaires privés »20, de sorte que nous nous empressons de répartir toutes les ressources disponibles entre propriétaires privés pour que le monde soit mieux organisé.

50Tel est le présupposé dont je parlais pour commencer : l’idée que la réglementation est une bonne chose, et que, par conséquent, davantage de contrôle serait encore mieux ; que le progrès vient toujours de la répartition des ressources entre propriétaires privés ; que plus on divisera, mieux on se portera ; que la liberté est une exception ou une imperfection, qui ne se maintient que par l’effet de l’altruisme, de la négligence, ou d’une adhésion aux thèses communistes.

51Pourtant, les ressources libres n’ont rien à voir avec le communisme (l’Union Soviétique n’a jamais été le lieu de la liberté de parole, ni celui de la bière gratuite). Elles n’ont rien à voir non plus avec l’altruisme. On n’a rien sans rien, les alouettes ne nous tombent pas toutes rôties dans le bec. La production des ressources a un prix, et il en faut payer le prix.

52Mais la façon dont une ressource est produite est sans aucun lien avec la façon dont on en gère l’accès. Produire est une chose, consommer en est une autre. Même si, habituellement et raisonnablement, la règle pour la plupart des ressources consiste à payer pour obtenir un service ou un bien, comme dans un supermarché, il suffit de réfléchir un instant pour se rendre compte qu’il existe un grand nombre d’autres ressources qui sont rendues accessibles d’une tout autre manière.

53Pensez à la musique jouée à la radio, que vous pouvez écouter sans payer. Aux routes que vous empruntez et qui sont financées indépendamment de l’usage qu’on en fait. Aux travaux d’historiens dont on peut entendre parler sans avoir à en payer les auteurs. Ce sont aussi des ressources. Leur production aussi a un prix. Mais le système qui nous donne accès à elles est différent de celui qui nous donne accès à un paquet de chewing-gum. Il n’est pas nécessaire de payer à la caisse pour en profiter, et parfois il n’est même pas nécessaire de payer du tout. Quand il faut payer malgré tout, le prix est fixé de façon neutre, indépendamment de l’utilisateur, qu’on soit ou non membre de l’entreprise. Et ce n’est certainement pas sans raison. On peut réglementer l’accès au chewing-gum tout au long de la chaîne de production et de distribution, mais l’accès aux routes, à l’histoire, à l’exercice de la citoyenneté sont logiquement « libres » et doivent le rester.

54L’objectif de ce livre est de montrer que toujours et partout les ressources libres ont été déterminantes pour l’innovation et la créativité, et que sans elles la créativité serait paralysée. Ainsi, spécialement à l’ère du numérique, la principale question qui se pose à nous n’est pas de savoir si les ressources doivent être réglementées par le privé ou par le public, mais de savoir si elles doivent être réglementées ou rester libres. Ce n’est pas parce qu’une réglementation est possible qu’elle devient légitime. Au contraire, ce devrait être à celui qui défend le principe d’une réglementation d’en démontrer la nécessité.

55Il n’y a pas de réponse simple à une telle exigence. Il ne s’agit pas de choisir entre tout ou rien. Il est évident que beaucoup de ressources ont besoin d’être réglementées pour que leur production soit assurée, et de manière durable. Je dois avoir le droit de réglementer l’accès à ma maison et à ma voiture. Vous ne devez pas être autorisé à dévaliser mon bureau. Microsoft doit avoir le droit de réglementer l’accès au code source de ses logiciels. Hollywood doit pouvoir faire payer l’entrée dans ses salles de cinéma. Si on ne pouvait ni réglementer des ressources de ce genre, ni revendiquer leur propriété, nous n’aurions que peu d’intérêt à nous donner du mal pour les produire, même celles que je déclare miennes.

56Mais en même temps, il est évident que beaucoup de ressources devraient être libres. Le droit de critiquer un membre du gouvernement est une ressource qui n’est pas réglementée et qui n’a pas à l’être. Je ne dois pas non plus avoir besoin de demander la permission des héritiers d’Einstein pour pouvoir appliquer sa théorie à de nouvelles données expérimentales. De telles ressources et d’autres du même type ont d’autant plus de valeur qu’elles sont libres et non réglementées. C’est ce qu’une société avancée doit comprendre en les protégeant contre toute tentative d’appropriation, que celle-ci vienne du public ou du privé.

57C’est une leçon qu’il nous faut réapprendre. L’Internet est là pour nous en fournir l’occasion. Aucun phénomène de société d’aujourd’hui ne démontre mieux l’importance des ressources libres pour l’innovation et la créativité qu’Internet. Il est la réponse la plus simple et la plus immédiate à ceux qui prétendent que la réglementation serait nécessaire à l’innovation, et que plus de réglementation permettrait d’obtenir encore plus d’innovation. Comme je le montrerai dans les chapitres qui suivent, la caractéristique fondamentale de l’Internet est qu’il offre librement ses ressources. Il a fourni pour la plupart des gens la meilleure démonstration du pouvoir de la liberté, et nous devons garder cette leçon en mémoire si nous voulons en préserver les bénéfices.

58Pourtant, au moment même où Internet nous rappelle l’extraordinaire valeur de la liberté, on est en train de le transformer pour supprimer cette liberté. Alors que nous commençons tout juste à apercevoir la puissance que nous apportent les ressources libres, des changements à la fois techniques et juridiques dans l’architecture de l’Internet risquent de saper son potentiel. Alimentées par les préjugés en faveur de la réglementation des ressources, mises sous pression par ceux qui y trouvent un intérêt financier, nos institutions sociales et politiques sont en train d’entériner des changements qui vont rétablir la réglementation et, par conséquent, limiter l’innovation sur Internet comme dans l’ensemble de la société.

59Je désapprouve sans réserve ces changements qui se déroulent sous nos yeux, mais je ne saurais prétendre vous convaincre que ceux qui les décident sont toujours et partout dans l’erreur. Mon objectif est beaucoup plus modeste : j’aimerais vous montrer l’autre face de cette idée reçue, selon laquelle une réglementation, quelle qu’elle soit, est toujours préférable. Si vous me suivez jusqu’à la fin de cet ouvrage, j’aimerais que vous le quittiez en vous posant simplement la question de savoir si la réglementation est toujours la meilleure solution possible. Je n’ai pas suffisamment de données pour aller au-delà de cet espoir limité, mais l’histoire nous montre qu’il y a là quelque chose d’important à comprendre.

60Ma démonstration suivra trois étapes. Dans un premier temps, je proposerai une définition plus précise de ce que j’entends par « liberté ». Je ferai le lien entre cette notion et celle de « bien commun », pour analyser trois exemples de situations où des ressources sont détenues en commun sur Internet, et où ces biens communs sont à la source de la créativité engendrée par Internet. J’essaierai simplement, dans cette première partie, de montrer comment.

61Dans une deuxième partie, j’examinerai un autre environnement pour l’innovation et la créativité, l’espace du monde « réel », parallèle à celui de l’Internet, non directement hé à lui bien qu’il en subisse de plus en plus l’influence. C’est dans cet espace que l’on continue à enregistrer les disques, que l’on écrit encore les livres et que l’on tourne toujours la plupart des films. Il ne bénéficie pas des mêmes biens communs qu’Intemet, et pour de bonnes raisons. Les caractéristiques de la production dans le monde réel n’autorisent pas la liberté qu’offre Internet ; il impose à la créativité des contraintes regrettables mais nécessaires.

62Le contexte de la créativité a été transformé par Internet. Dans la suite de la deuxième partie, j’apporterai des exemples qui montreront comment beaucoup de contraintes qui pesaient sur la créativité dans l’espace du monde réel ont été supprimées par l’architecture et l’environnement juridique initial d’Internet. Elles étaient peut-être justifiées auparavant, mais elles ne le sont plus aujourd’hui.

63Ou, du moins, elles ne l’étaient plus. Car, et ce sera le point que j’étudierai dans ma troisième et dernière partie, l’environnement d’Internet est en train de se transformer. Les caractéristiques à la fois juridiques et techniques qui ont permis le développement de cet environnement propice à une libre créativité sont en train d’être modifiées, et dans un sens qui vise à recréer les barrières qu’Internet avait d’abord fait disparaître.

  • 21 Je ne veux pas dire que toutes ces barrières seront considérées comme « neutres ». Elles ne sont pa (...)

64Mais ces barrières ne sont plus justifiées par les critères d’équilibre neutre qui étaient adaptés aux structures économiques du monde réel21. Si elles réapparaissent, c’est seulement parce que nous les réintroduisons, et, comme j’en défendrai l’idée, il existe de bonnes raisons pour que certains s’efforcent de le faire : elles leur permettront de protéger les puissants intérêts qui sont actuellement les leurs contre la concurrence dont le Net les menace. En d’autres termes, c’est l’ancien qui est en train de transformer le Net pour se protéger contre la nouveauté.

Notes

1 Hoop Dreams : documentaire de Steve James (1994) sur la vie de deux jeunes Afro-américains qui galèrent pour intégrer une équipe universitaire de basket, dans le but de devenir ensuite professionnels. Le film a eu un fort impact aux États-Unis dans le monde de l’éducation et dans celui du cinéma. NdT.

2 « Cigarette smoking man » ou « CSM », personnage récurrent du roman et du film noirs ou d’espionnage. NdT.

3 Entretien téléphonique avec Davis Guggenheim, 15 novembre 2000. Le droit n’est pas clair sur cette question. Voir Melville B. Nimmer et David Nimmer, Nimmer on Copyright, §13.05 [D] [3], 13-222 (2001). [Encyclopédie sur le droit d’auteur en dix volumes publiée pour la première fois en 1976 et qui fait autorité. NdT.]

4 Pour ces exemples et d’autres semblables, voir l’excellent site :
http://www.benedict.com/visual/visual.htm ;
voir aussi Daniel B. Wood, « Hollywood Loves an Original Idea », Christian Science Monitor, 15 décembre 1997 :
http://www.csmonitor.com/durable/1997/12/15/us/us.4-html ; affaire Woods vs Universal City Studios, Inc., 920 F. Supp. 62 (SDNY [Southern District of New York]), 1996 (pour les Douze Singes).

5 oir Matthew C. Lucas, « The De Minimis Dilemma : A Bedeviling Problem of Definitions and a New Proposal for a Notice Rule », Journal of Technology Law & Policy 4, 3 (2000), p. 2 ; http://journal.law.ufl.edu/-techlaw/4-3/lucas.html).

6 Jessica Litman, Digital Copyright, Amherst, N.Y., Prometheus Books, 2001, pp. 244-45.

7 Entretien téléphonique avec Davis Guggenheim.

8 Ici comme ailleurs dans le livre, au sens américain (et classique) du terme. NdT.

9 Machiavel, Le Prince, trad. Jean Anglade, Le Livre de Poche, 1983, pp. 19-30.

10 En 1710, le Parlement anglais vota la « loi de la reine Anne », Queen Anne’s law, qui limitait la durée du copyright à 28 ans, sous les yeux horrifiés de ses premiers défenseurs. En 1774, la Chambre des Lords décida finalement de maintenir cette limite, autorisant ainsi pour la première fois les œuvres de Shakespeare à rejoindre le domaine public. Affaire Donaldson vs Becket, English Reports 98 (Chambre des Lords, 1774), p. 251, annulant Millar vs Taylor, Burroughs 4 (1769), pp. 2303, 2308. Voir Mark Rose, Authors and Owners, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1993, p. 97. Même si les œuvres de Shakespeare n’étaient pas tombées dans le domaine public, elles n’auraient pas été protégées aux États-Unis, où les copyrights étrangers n’ont été reconnus qu’en 1891. Voir T. Bender et D. Sampliner, « Poets, Pirates, and the Création of American Literature », New York University Journal of International Law & Politics 29 (1997), p. 255. Les Américains étaient libres de copier des œuvres anglaises et de les traduire sans la permission de leurs ayants droit.

11 our une introduction à cette question, voir « The Future of Digital Entertainment. Special Report », Scientific American 283 (2000), p. 47.

12 Apple a évidemment une idée plus étroite du sens du mot « mix ».
Voir http://www.apple.com/imac/digitalmusic.html : « Car iTunes, c’est vraiment une question de liberté. Avant toute chose, la liberté d’écouter de la musique dans l’ordre que vous voulez, pas dans celui où cette musique a été enregistrée sur le CD. La liberté de mélanger et de sélectionner les artistes et les catégories musicales comme vous le voulez. La liberté de créer vos propres CD musicaux. Et la liberté de mettre plus de cent chansons en MP3 sur un seul CD ».

13 Le lien entre certaines musiques modernes et la baisse des coûts de production n’est pas un hasard. Comme l’indique John Leland, « les outils de sampling numérique n’ont pas seulement changé le son de la musique pop, mais aussi sa mythologie. Ils ont accompli ce que le punk rock menaçait de faire : transformer tout le monde en musicien potentiel, combler le fossé entre l’artiste et son public ». Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs : The Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity, New York, New York University Press, 2001, p. 138. En réduisant les coûts, et donc l’écart qui sépare le créateur et le consommateur, ce genre de musique permet une diversité de créateurs aussi large que possible. Je suggère dans ce livre que cette aspiration à la création musicale pourrait devenir une aspiration à la création en général.

14 - C’est aussi ce qui caractérise la musique caraïbe. « Chaque nouvelle version modifie légèrement le thème », ce qui suppose évidemment qu’elle se fonde dessus en le copiant. Ibid., p. 136.

15 Club politique de New York célèbre pour avoir favorisé la corruption au début du xxe siècle. NdT.

16 Pour éviter la connotation de gratuité de free, certains spécialistes américains ont recours au français « libre » (voir la note suivante sur le « Working Group on Libre Software »). NdT.

17 Richard Stallman est un peu, a-t-on dit, le Moïse de ce dont on reparlera ci-après comme le mouvement open code. La ressemblance est frappante. Comme je l’explique au chapitre 3 de la première partie, Stallman démarra le mouvement pour construire un système de fonctionnement (« OS », operating System) libre, mais comme avec Moïse, c’est un autre leader nommé Linus Torvalds qui l’a finalement emmené jusqu’à la Terre Promise en rendant opérationnelles les étapes ultimes du puzzle de cet OS. Comme Moïse aussi, Stallman est à la fois respecté et rejeté par ses alliés au sein du mouvement. C’est un leader intransigeant, et donc pour certains d’autant plus convaincant, dans un domaine d’importance cruciale de la culture moderne. J’ai un profond respect pour les principes et l’engagement de cet homme extraordinaire, mais j’ai le même respect pour ceux qui sont assez courageux pour remettre ses idées en question et encourir sa colère. Stallman insiste auprès de ceux qui défendent les valeurs du mouvement du logiciel libre pour qu’ils utilisent le terme « libre », free, plutôt qu’« ouvert », open. C’est à mes yeux un débat stérile. Stallman n’a pas tort dans la mesure où il estime que les gens altèrent les idées du mouvement du logiciel libre en minimisant son rapport avec les valeurs fondamentales. L’importance du logiciel libre et ouvert dépasse largement l’aspect économique ou utilitaire. Mais ce n’est pas la magie des mots qui fera percevoir cela – surtout quand les mots rendent les choses plus confuses. J’ai un faible pour le terme « ouvert », comme dans « société ouverte » ; je pense qu’il fait opportunément référence aux valeurs aussi bien qu’aux licences sous lesquelles le code est diffusé ; et par « code ouvert », open code, je fais référence aux valeurs qui, transcendant les contextes juridiques et techniques, promeuvent un environnement où la structure opératoire – le code – est libre.
Pour une étude d’une rare qualité des logiciels libres et ouverts, et des motivations qui les sous-tendent, voir le « Working Group on Libre Software », « Free Software/Open Source : Information Society Opportunities for Europe ? », version 1.2 (Avril 2000), http://eu.conecta.it/paper.pdf.

18 Au regard de la théorie du droit, une ressource peut être « libre », free, de deux façons distinctes. Soit parce que personne n’a le moindre titre pour la revendiquer, soit parce que, si quelqu’un a le droit de la revendiquer, elle est sujette à la règle de conditionnalité (liability) plutôt que de la propriété. Voir Guido Calabresi et Douglas Melamed, « Property Rules, Liability Rules, and Inalienability : One View of the Cathedral », Harvard Law Review 85 (1972), p. 1089. Voir aussi Robert P. Merges, « Institutions for Intellectual Property Transactions : The Case of Patent Pools », in Expanding the Boundaries of Intellectual Property, Rochelle Cooper Dreyfuss et Diane Leenheer Zimmerman, éds., Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 123, 131 (« Calabresi et Melamed assimilent toutes les obligations juridiques à l’une ou l’autre de deux règles : les règles de la propriété et les règles de la conditionnalité. La première est la règle de l’“autorisation absolue” : on ne peut rien faire sans l’autorisation préalable du propriétaire. Ainsi, c’est le détenteur du droit qui en fixe le prix. La plupart des biens immobiliers relèvent de cette définition. En revanche, la règle de la conditionnalité se définit comme celle où “on prend maintenant, on paie plus tard.” Elle autorise les non-propriétaires à prendre le bien correspondant sans l’autorisation des propriétaires, pour autant qu’ils sont prêts à le dédommager plus tard ».

19 Allusion à la célèbre repartie de Groucho Marx : « Pas question de faire partie d’un club qui accepte des gens comme moi ». NdT.

20 Carol Rose, « The Comedy of the Commons : Custom, Commerce, and Inherently Public Property », University of Chicago Law Review 53 (1986), pp. 711, 712 .

21 Je ne veux pas dire que toutes ces barrières seront considérées comme « neutres ». Elles ne sont parfois que des instruments destinés à augmenter les coûts pour la concurrence. Certaines de ces barrières non neutres tombent donc sous le coup du droit de la concurrence. Mais je pars du principe que ce n’est généralement pas le cas dans le monde réel.

© Presses universitaires de Lyon, 2005

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