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Le Sol et l'immeuble

 | 
Oliver Faron
, 
Étienne Hubert

Les propriétés immobilières. Antécédents, normes et pratiques juridiques

Entre droits réels et personnels : la concurrence de prérogatives sur l’immeuble urbain au xixe siècle

Christiane Beroujon

Résumé

Cet article met en évidence le rôle charnière de la seconde moitié du XIXe siècle dans l’élaboration des instruments juridiques susceptibles de satisfaire certaines aspirations économiques ou sociales qui se trouvaient entravées par la conception exclusiviste de la propriété consacrée en 1804.
L’auteur montre comment par une série de tâtonnements et par une interprétation parfois hasardeuse des textes, la jurisprudence a pu assurer la transition entre les conceptions coutumières et les formes contemporaines de propriété conjointe.
Après une brève analyse des réglementations publiques venant contraindre l’exercice de la propriété privée, l’accent est spécialement porté sur l’aménagement juridique des relations individuelles de proximité. Pour briser le carcan, essentiellement symbolique, de l’article 544 du Code civil, les tribunaux ont su, au gré des nécessités pratiques, utiliser les ressources dont ils disposaient pour régler les litiges. Fut mis à contribution, par exemple, le droit, la responsabilité civile délictuelle, et spécialement l’article 1382 CC, qui permit de sanctionner l’abus du droit de propriété. Le fut surtout le droit des servitudes et plus spécialement cet article 664 CC, aujourd’hui abrogé, qui réglait la répartition des charges de réparation entre les propriétaires d'une maison divisée par étages. L’interprétation jurisprudentielle de cette disposition légale a fait le lit du futur statut de la copropriété immobilière urbaine.

Texte intégral

  • 1 Cf. A. Jeamnaud, La règle de droit comme modèle, dans R.I.E.J., 25, 1990, p. 125.

1Cet intitulé un peu long est l’avertissement que nous entendons développer dans les propos qui suivent un point de vue interne au système juridique. La dichotomie normes/pratiques retenue par les organisateurs de ces journées pour fixer le cadre général des interventions n’a pas orienté les participants vers un débat sur l’effectivité du droit, et il convient de s’en féliciter, car cette dérive se traduit le plus souvent par une réduction du système juridique à un ensemble de normes prescriptives de comportements. Or la plupart des règles de droit ont un tout autre objet. Elles constituent seulement des modèles pour des actions1. Tel est le cas de l’article 544 du Code civil qui énonce que :

« La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

  • 2 Ce sont 180 décisions qui ont été ainsi recensées entre les années 1850 et 1900. Plus de la moitié (...)

2Cette disposition légale emprunte la forme d’une définition, elle ne désigne à proprement parler aucun sujet, elle ne vise aucune action concrète ; elle a cependant, comme tout autre élément du système, vocation à être invoquée au soutien d’intérêts, en de multiples lieux, institutionnels ou non. L’institution judiciaire est l’un de ces lieux. Saisie d’une demande, elle est tenue d’y répondre par application de la loi, et il est tentant pour le chercheur d’utiliser la manne des décisions de justice publiées pour y déceler les enjeux économiques ou sociaux de la mobilisation des règles de droit par les divers acteurs du procès, justiciables et leurs mandataires ou juges. Cette lecture n’est possible que si l’analyste se dote d’un puissant décodeur, car sous des apparences contraires trompeuses – elles paraissent évoquer des faits à l’état brut – les décisions de justice représentent un niveau particulièrement abstrait du discours juridique, dans lequel les faits sont soigneusement sélectionnés et transformés pour être mis en correspondance avec des règles. Ces opérations complexes de qualification ont certes pour finalité immédiate le règlement de litiges, mais elles servent aussi, et surtout, conformément à un projet d’ensemble plus diffus, à renforcer la cohésion du système juridique2. À ce projet second participent, outre les tribunaux eux-mêmes, de nombreux acteurs, étrangers au procès, spécialement les éditeurs de revues juridiques. Ceux-ci attribuent un surcroît de valeur (et de sens) à certaines décisions de justice, d’une part en choisissant de les publier, d’autre part en les soumettant à une contextualisation savante, dont l’une des modalités consiste en un rattachement à une ou plusieurs dispositions légales.

  • 3 Ce sont 180 décisions qui ont été ainsi recensées entre les années 1850 et 1900. Plus de la moitié (...)
  • 4 Cette posture justifie que nous nous référions aussi souvent aux sommaires des décisions de justice (...)

3Nous avons recensé et analysé l’ensemble des décisions de justice indexées sous l’article 544 CC par un grand recueil de jurisprudence, le Sirey (S. dans les notes infrapaginales), durant toute la seconde moitié du XIXe siècle3 Le classement de certaines solutions judiciaires sous cette disposition légale est notamment destiné à délimiter son champ de compétence par rapport à celui d’autres dispositions légales, dont la dialectique du procès a révélé la proximité. On l’aura compris, à travers ce bref rappel, notre exposé a moins pour objet d’informer sur les pratiques sociales liées à la propriété immobilière que sur les pratiques discursives des divers acteurs participant à l’entreprise de rationalisation du droit. Il s’agit d’une réflexion critique sur les catégories juridiques elles-mêmes4.

  • 5 II ne s’agit pas de raviver le grand débat théorique initié par les personnalistes à la fin du XIXe(...)

4Nous avons essayé, dans un souci d’adhésion au thème proposé par les organisateurs de ces journées, de limiter notre analyse à l’organisation juridique d’une concurrence entre droits de même nature sur un immeuble unique, mais avons du prendre quelquefois certaines libertés avec ce principe méthodologique, parce qu’il nous obligeait à souscrire à certaines classifications proposées par le droit, alors mêmes quelles se révélaient singulièrement fragiles. Ainsi l’ambivalence de la catégorie juridique des servitudes, définies par les auteurs du Code civil comme charges réelles, mais sous laquelle ils ont parfois dissimulé de véritables droits de propriété, tandis que la jurisprudence et la doctrine étaient tentées d’y voir le vêtement juridique de simples rapports personnels entre individus, est-elle un merveilleux témoin de la faible relevance conceptuelle de l’opposition classique entre droit réel et personnel, dont nous souhaitons faire ici la démonstration5.

  • 6 Sur la propriété coutumière, cf. A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, (Coll. (...)

5Parler de propriétés simultanées, voire concurrentes, sur un même immeuble, pour décrire des situations observables au XIXe siècle, peut sembler une manière de provocation. En effet, c'est alors le régime absolutiste et exclusiviste que les juristes contemporains s’accordent à déceler dans les termes de l’article 544 CC qui s’applique. Les diverses réformes qui, dans la première moitié du XXe siècle, vont consacrer explicitement certaines formes de dissociation des droits de propriété sur l’immeuble (loi du 25 juin 1902 reconnaisant expressément le caractère réel du droit de l’emphytéote, loi du 30 juin 1926 consacrant la « propriété » du preneur à bail d’un local à usage commercial, loi du 24 juin 1938 créant un statut de la copropriété, pour ne citer que les textes qui nous paraissent dotés d’une forte charge symbolique), ne sont pas encore intervenues. Pourtant l’examen attentif de l’état du droit positif de la période, et notamment des normes juridiques consacrées par la jurisprudence, montre d’une part, que les tribunaux demeurent extrêmement perméables aux coutumes de l’ancien droit qui consacraient la multiplicité des propriétés sur un immeuble unique6, d’autre part, qu’ils se livrent à une interprétation du droit nouveau qui tient largement compte des rapports personnels nécessairement engendrés par l’exercice de tout droit réel. Ils le font par un recours systématique à la notion salvatrice de destination de l’immeuble, dont on peut dire qu’en de nombreuses situations, elle tient lieu de régime juridique à la propriété.

6Le cadre légal tissé par les auteurs du Code civil, soit sous la forme d’un démembrement du droit de propriété entre divers droits réels de portée différenciée, tels la nue propriété et l’usufruit, soit sous la forme de l’aménagement de rapports de servitude entre fonds voisins, ne générant – théoriquement – aucun rapport personnel entre leurs propriétaires, ne fonctionne pas sans certaines adaptations pratiques. Ces accomodements révèlent, si besoin en était, le caractère largement utopique des dispositions légales consacrant le caractère absolu ou exclusif du droit de propriété. Les textes sont-ils d’ailleurs aussi tranchés ?

  • 7 Voir B. Terrat, DU régime de la propriété dans le Code civil, dans Le Livre du centenaire, publié p (...)
  • 8 G. Koubi, voit dans le double visage de l’institution l'origine de la distinction classique entre d (...)

7L’article 544 CC lui-même soumet l’exercice du droit de propriété à des contraintes7. Cet article énonce certes que la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, mais il ajoute qu’on ne peut en faire un usage illicite8.

8La définition de l’art 544 CC sert notamment de fondement à la dissociation légale entre droit de disposition, revenant à la nue-propriété, et droit de jouissance, revenant à l’usufruit ou à ces diminutifs que sont l’usage et l’habitation. Ces droits se distinguent de l’usufruit par le fait qu’ils n’autorisent pas la perception des fruits et ne peuvent être cédés. La dissociation légale des prérogatives sur un bien consacre indirectement le caractère exclusif du droit de propriété. En effet, en préservant une stricte complémentarité des droits issus du démembrement de la propriété, elle assure tout à la fois l’unicité du droit de propriété et sa possible confusion avec l’objet matériel qui lui sert d’assise : un même bien ne peut faire l’objet que d’une seule appropriation. Si les divers attributs du droit de propriété peuvent être répartis entre divers titulaires, ceux-ci n’ont jamais de droits équivalents, ni susceptibles d’entrer en concurrence. La réunion de ces droits en une seule main est précisément constitutive du droit de propriété. On le voit, la nature et le régime juridiques de la propriété impliquent une appréhension physique préalable du monde. Celui-ci est divisé en biens meubles, détachables du sol, et immeubles, n’ayant pas ce caractère. L’immeuble lui-même doit son statut au fait qu’il peut être isolé matériellement d’autres entités de même nature.

9La pratique révèle cependant des applications plutôt libres des principes d’unicité ou de stricte complémentarité des droits. En effet, les tribunaux, saisis de situations conflictuelles, sont fréquemment amenés à préciser les droits et obligations respectifs des divers titulaires de droits réels sur un immeuble unique. L’analyse des décisions de justice publiées sur ces questions révèle toute l’ingéniosité des mécanismes jurisprudentiels de validation des actes juridiques conclus avec des tiers par un nu-propriétaire ou un usufruitier ayant outrepassé ses droits. Ces mécanismes, qu’il s’agisse de la théorie de l’apparence, du mandat ou de la gestion d’affaires, sont le produit d’une reconnaissance juridique de phénomènes de concurrence sur un même immeuble et mériteraient à ce titre une véritable analyse. Mais nous avons préféré réserver les développements de cette brève étude aux phénomènes de concurrence expressément organisés par la loi.

  • 9 L’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme précité prévoyait que l’individu pouvait être (...)
  • 10 La loi du 3 mai 1841 qui a réglementé durant un siècle la procédure d'expropriation pour cause d’ut (...)
  • 11 Voir notamment Claude Journès, L’utilisation d'une forêt dans l'Ain au XIXe siècle. Enjeux et confl (...)

10La proposition restrictive de l’article 544 CC laisse entrevoir l’idée d’un ordre public supérieur au droit de propriété. Il est déjà remarquable que cet ordre public puisse être défini par de simples règlements, car cela signifie que l’exercice d’un droit garanti par la Constitution (art. 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, placée en préambule de la Constitution du 3 septembre 1791), peut se trouver contraint par des mesures administratives. L’expropriation pour cause d’utilité publique, envisagée dès l’origine comme seule atteinte légitime au droit de propriété9, ne nous apparaît pas comme l’illustration la plus manifeste des limitations susceptibles d’être apportées par l’autorité publique à l’exercice de ce droit car elle ne concerne pas à proprement parler sa portée, mais permet seulement à l’État de se substituer à un propriétaire privé, pour bénéficier ensuite de toutes les prérogatives attachées au droit de propriété. L’expropriation pour cause d’utilité publique est plutôt une application à la lettre du caractère absolu, et surtout exclusif, du droit de propriété10. Après la révolution, l’État s’est d’ailleurs révélé un plaideur particulièrement soucieux de faire reconnaître la totalité de ses prérogatives de propriétaire, notamment contre les communes, dont les représentants avaient au contraire intérêt à revendiquer la persistance de droits de propriété dissociée, tels qu’aménagés par les différentes coutumes, sur les terres incluses dans leur territoire à la suite de la réorganisation administrative de la France11.

  • 12 La dichotomie, inscrite dans le texte même de l’article 544 CC, inspire tous les auteurs des propos (...)
  • 13 Cf. C.E. 14 décembre 1859, S. 1860.2.513.
  • 14 Voir par exemple Cass. req. 14 juillet 1875, S. 1875.1.352, selon lequel « Le propriétaire d’une fa (...)
  • 15 Cf. Paris, 24 août 1854, S. 1855.2.529.

11Beaucoup plus significatives d’une dénaturation du droit de propriété consacré à la révolution nous paraissent les dispositions légales relatives aux servitudes et services fonciers réglementés par les articles 637 à 710 CC. Nous tenons là l’une de ces institutions dépourvues de cohérence interne parce quelles n’ont d’autre objet que d’assurer celle d’institutions voisines ; il s’agit en quelque sorte de catégories de transition, destinées à préserver les classifications fondamentales du droit. Parmi les servitudes légales, c’est à dire ne découlant ni de la situation des lieux, ni d’une convention privée, l’article 649 vise à la fois celles qui ont pour objet l’utilité publique ou communale et celles qui ont pour objet l’utilité des particuliers. Tout ce qui concerne les premières est renvoyé au domaine des lois ou règlements spéciaux. Ce qui concerne les secondes est régi par le Code lui-même. Nous proposons de conserver cet axe public/privé, en dépit de son caractère plus dogmatique que scientifique, pour procéder à un recensement des formes légitimes (versus illégitimes) de limitation ou dissociation du droit de propriété sur les immeubles. À notre décharge, nous dirons que ce clivage produit des effets institutionnels12. S’il est vrai que toute règle juridique peut être invoquée à l’appui d’une prétention formulée devant un tribunal, – la justiciabilité d’une règle fournissant sans doute le meilleur critère de sa juridicité – elle n’y est pas pour autant efficiente dans tous les cas. Nous pourrions fournir de multiples illustrations d’une étanchéité entre les divers corps de règles concernant la propriété. En voici quelques-unes qui justifieront suffisamment la présentation ici adoptée. La première souligne l’indépendance de la réglementation fiscale par rapport à l’organisation juridique des relations privées ayant un lien avec le droit de propriété. La valeur locative qui sert de base au calcul de certains impôts n’a aucune relation avec le montant effectif du loyer. Et il a été jugé par le Conseil d’état qu’un locataire ne pouvait pas protester contre la contribution mobilière à laquelle il avait été imposé, en invoquant que la valeur locative attribuée par l’administration aux lieux loués était supérieure au prix de la location fixé dans le bail13. De même, dans un autre secteur de la réglementation publique, il a pu être décidé, par la Cour de cassation, Chambre civile, que le simple fait d’obtenir l’autorisation administrative nécessaire à une exploitation industrielle ne suffisait pas à placer son titulaire à l’abri d’une action en responsabilité pour faute, de la part d’un particulier ayant eu à souffrir de cette exploitation14, ou encore que les travaux de salubrité prescrits par l’administration à un propriétaire ne donnaient pas à son locataire le droit d’en exiger la réalisation15. Toutes ces décisions, émanant des divers ordres de juridictions et glanéees au fil de notre recensement jurisprudentiel, contribuent à fournir un contenu concret à l’article 544 CC. Elles interviennent sous la pression d’intérêts conflictuels mobilisant le système juridique à leur profit et révèlent ainsi les points de frottement entre cette fameuse disposition légale et d’autres règles ou corps de règles.

12Nous étudierons dans un premier temps certaines interférences entre l’article 544 CC et des règles que, malgré l’ambiguïté de l’expression, nous qualifierons « d’intérêt public ». Nous verrons dans un second temps les problèmes qu’a pu susciter son application face à l’émergence de nouvelles formes de propriété privée.

La propriété immobilière et l’utilité publique

13Si l’on met à part le recours à la procédure d’expropriation forcée, l’intervention publique se réduit en fait à deux modalités. Une part des règlementations exprime un projet en matière d’urbanisation, une autre part considère plutôt la valeur patrimoniale des immeubles, dans laquelle elle voit une assise du développement économique.

Les politiques d’aménagement urbain

  • 16 On notera cependant que suite à une habitude prise sous le second empire (voir le décret-loi du 26 (...)

14La plupart des servitudes d’utilité publique se traduisent par de simples règlementations de police municipale peu contraignantes pour les propriétaires privés et ne consacrent nullement une amputation de leurs prérogatives. Le XIXe siècle est peu prolixe en textes qui relèveraient d’une véritable politique d’aménagement urbain. Si l’on met à part quelques grands textes d’application nationale, tous inspirés par des motifs de sécurité et de salubrité publiques, tels les décrets du 15 octobre 1810 et l’ordonnance du 14 janvier 1815, relatifs aux établissements dangereux, incommodes et insalubres, la loi du 13 avril 1850, relative à l’assainissement des logements et en toute fin de période, la loi du 21 juin 1898 imposant aux propriétaires de procéder soit à la démolition soit à la reconstruction des bâtiments menaçant ruine, il revient aux seules municipalités d’adopter les mesures de police et de voirie qui dessineront peu à peu les paysages de la ville16. Prenant la suite de la loi du 16-24 août 1790, ce sont les lois du 18 juillet 1837, puis du 5 avril 1884 qui déterminent les compétences des municipalités. Ce dernier texte demeure minimaliste dans sa détermination des pouvoirs de police municipale. Ceux-ci incluent

« tout ce qui intéresse la sûreté et la commodité du passage dans les rues, quais, places et voies publiques, ce qui comprend le nettoiement, l’éclairage, l’enlèvement des encombrements, la démolition ou la réparation des édifices menaçant ruine, l’interdiction de rien laisser exposer aux fenêtres... qui puisse nuire par sa chute ou celle de rien jeter qui puisse endommager les passants ou causer des exhalaisons nuisibles ».

  • 17 Loi du 15 juin 1943, précédée cependant des lois du 14 mars 1919 et du 19 juillet 1924 relatives au (...)
  • 18 L’art. 98 de la loi du 5 avril 1884 disposait : « Les alignements individuels, les autorisations de (...)
  • 19 C.E. 28 mars 1885, S. 1886.3.61.
  • 20 Cass.crim. 20 novembre 1885, S. 1887.1.91.
  • 21 Ainsi C.E. 23 décembre 1892, S. 1894.3.107 décidant qu’il entre dans les attributions de police mun (...)
  • 22 Ainsi Cass.crim. 29 octobre 1896, S. 1897.1.247, décidant que l’arrêté qui fait défense aux personn (...)
  • 23 Tel cet arrêt décidant qu’un règlement municipal d’urbanisme de la ville de Douai interdisant de fa (...)

15Pour ce qui concerne les autorisations de bâtir, envisagées alors exclusivement comme permissions de voirie – l’institution du permis de construire dans sa forme contemporaine ne date que de 194317 – il y a répartition des compétences entre maire et préfet18. Si bien que l’historien travaillant sur les contraintes publiques de l’aménagement urbain et de la construction au XIXe siècle n’a que le loisir de consulter les archives municipales et départementales et se trouve, provisoirement au moins, réduit à dresser des monographies locales. Le socio-juriste, quant à lui, trouve au gré de la jurisprudence l'évocation des conflits suscités par les règlementations particulières et découvre ainsi leur teneur. Ainsi voit-on un propriétaire se pourvoir devant le Conseil d’état contre un arrêté pris par le préfet de la Seine le 24 novembre 1883 pour régler le mode d’enlèvement des ordures ménagères19, ou un entrepreneur de vidanges, condamné à une amende pour avoir pratiqué un prix supérieur au tarif autorisé par un arrêté municipal, se pourvoir en cassation contre ce jugement, en invoquant l’illégalité de l’arrêté20. Certaines décisions précisent les pouvoirs des maires21, d’autres qualifient les arrêtés municipaux, afin de déterminer les sanctions attachées à leur violation22, d'autres encore en déterminent l’exacte portée23. Cependant ces découvertes accidentelles ne peuvent tenir lieu de projet d’étude sur les processus d’urbanisation. Tout juste peut-on relever au passage, à condition de prêter quelque valeur statistique aux contentieux trouvant un écho en jurisprudence, que les dispositions du Code civil règlant les servitudes d'utilité purement privée (quelles soient de mitoyenneté, de distance, de clotûre, de passage, de plantation ou de vue) paraissent avoir plus sûrement modelé les paysages urbains du XIXe siècle que les arrêtés municipaux. On citera à cet égard un important arrêt dans lequel la Cour de cassation rappelle que :

  • 24 Décret-loi relatif aux rues de Paris, précité.
  • 25 Sommaire de Cass. crim. 16 décembre 1886, S. 1888.1.396.

« S’il appartient à l’autorité municipale de déterminer par des règlements les mesures à prendre lors de la construction des maisons en vue de garantir la sûreté publique et la salubrité, le soin des intérêts confiés au maire par la loi de 1884 ne saurait aller jusqu’à lui permettre de porter atteinte au droit de propriété par l’interdiction de bâtir sans son autorisation sur des terrains ne confinant pas à la voie publique. En conséquence est illégal l’arrêté municipal qui interdit de construire, reconstruire, élever, réparer ou démolir sans l’autorisation préalable du maire aucun bâtiment, aucun mur longeant ou non la voie publique. Il n’appartient pas d'ailleurs à l’autorité municipale de statuer par voie règlementaire sur un objet qui a été réglementé par une loi spéciale. Ainsi dans une ville (il s’agissait du Havre), où s’applique depuis 1867 le décret-loi du 26 mars 185224, qui n’a imposé au constructeur d’une maison ne longeant pas la voie publique d’autre obligation, avant de se mettre à l’œuvre, que celle d’adresser à l’administration un plan des constructions qu’il projette et de se soumettre aux prescriptions qui lui seraient faites dans l’intérêt de la sûreté publique, il n’appartient pas au maire d’ajouter à ces prescriptions la nécessité d’une autorisation administrative préalable non exigée par ledit décret »25.

La prise en compte de la valeur économique des immeubles

  • 26 Loi du 3 frimaire An VII, relative à la contribution foncière ; loi du 4 frimaire An VII, relative (...)
  • 27 Ce texte signe l’apparition de l’impôt sur le revenu. Cf. les propos de M. Boulanger, rapporteur au (...)
  • 28 C’est en tout cas à cette époque que ces pratiques se généralisent et que les administrateurs d’imm (...)

16Une seconde modalité de l’intervention publique consiste bien évidemment en la prise en considération de la valeur patrimoniale des immeubles à des fins fiscales ou de politique économique. Au XIXe siècle l'impôt sur le revenu est inconnu. On se trouve sous le régime des quatre grandes contributions prorogées ou instituées durant la période intermédiaire26. Toutes sont assises en partie au moins sur la consistance des propriétés immobilières. La grande réforme fiscale du siècle va intervenir sous la forme de la loi du 22 novembre 1890 qui transforme la contribution foncière en impôt de quotité, alors qu’il s’agissait d’un impôt de répartition27. En matière de contributions indirectes concernant les immeubles, il faut bien sûr signaler les droits d’enregistrement, acquittés par l’acquéreur lors de toute mutation à tire gratuit ou onéreux. Une réforme importante intervient avec la loi du 23 août 1871 qui soumet à enregistrement non seulement la constitution de droits réels sur les immeubles et les baux écrits de longue durée, mais également les simples locations verbales. Ce texte a vraisemblablement accéléré la pratique des baux écrits et durci les relations locatives en incitant les propriétaires d’immeubles à en déléguer la gestion à des profesionnels28.

  • 29 Voir notamment M. Lescure, Les banques, l'état et le marché immobilier en France à l’époque contemp (...)
  • 30 Cf. M. Gobert, La publicité foncière, cette mal aimée, dans Études J. Flour, 1979, p. 207.

17Cette valeur patrimoniale immédiatement lisible de l’immeuble n’a pas seulement servi des objectifs fiscaux, elle fut également mise au service de véritables politiques économiques dès le milieu du XIXe siècle. Dans le décret du 28 février 1852, les pouvoirs publics considèrent explicitement les fortunes immobilières comme un moteur du développement, un moyen de crédit à long terme. Ce texte permet aux sociétés de crédit foncier de se constituer des droits réels, par l’inscription d’hypothèques, et d’accorder en contrepartie, aux propriétaires immobiliers, des prêts de longue durée à taux réduit. Bien que le développement et l’activité de ces établissements de crédit soient habituellement considérés par les historiens comme de puissants indicateurs sur l’activité en matière de construction29, rien n’est précisé dans la loi quant à l’usage des prêts consentis. Ceux-ci pouvaient donc fort bien servir les investissements industriels ou commerciaux. On rappellera au passage que la grande loi sur la publicité foncière du 23 mars 1855, organisant la transparence de toutes les mutations immobilières, sera adoptée dans le seul but de renforcer l’efficacité des hypothèques consenties aux sociétés de crédit foncier30.

  • 31 Nous citerons à cet égard l’importante loi du 21 avril 1810 sur les mines.
  • 32 Cf. par exemple Cass. civ. 27 janvier 1885, S. 1886.1.61

18D’autres « utilités publiques » destinées à favoriser le développement économique sont fort instructives pour notre propos, car elles se traduisent par une multiplication des droits réels sur un immeuble unique, consécutive à son découpage (abstrait) en tranches horizontales, opération qui bat en brèche le principe énoncé à l’article 552 CC selon lequel la propriété du sol entraîne celle du dessus et du dessous. Telles sont les concessions minières qui, imposées au propriétaire dans un intérêt public, réalisent des sortes d’expropriations partielles, limitées, il est vrai, dans le temps31. La jurisprudence du XIXe siècle est riche de conflits survenant entre propriétaire du sol et concessionnaire de la mine32. L’une de ces affaires, opposant le concessionnaire d’une mine au propriétaire d’une usine à gaz, qui avait établi des tuyaux dans le terrain recouvrant la mine, en vertu d’une concession du propriétaire de ce terrain, est tranchée par la Cour de cassation en ces termes :

  • 33 Cf. Lyon, 20 mars 1852, S. 1853.2.277. La jurisprudence sur la responsabilité civile du concessionn (...)

« Attendu d’une part, que la concession d’une mine ne dépossède le propriétaire du fonds que de la mine elle-même, gisant dans son sol ; Que cette dépossession forcée, contraire au droit commun, mais nécessitée par l’impérieux besoin de conserver des richesses publiques, ne pouvait... être étendue au-delà des exigences qu'elle avait à satisfaire, et trouve dans son but même l'indication de sa limite ; Qu'ainsi toute l’étendue et toute la profondeur de terrain qui n’est pas la mine... reste la propriété libre du maître du fonds ; Attendu d’autre part, que la condition de toute concession de mine est que le concessionnaire doit laisser au maître du fonds la jouissance intacte et sans dommage de la propriété qui lui reste ; Que l’une des obligations dérivant de ce principe... est l’obligation pour le concessionnaire d’assurer et de maintenir la stabilité du toit de la mine pendant et après l’exploitation ;... Que vainement prétend-on que la compagnie du gaz, n’étant pas propriétaire du sol, est sans qualité pour agir contre la compagnie des mines ; Qu’il est bien évident que la compagnie du gaz ayant obtenu le droit de se servir du sol pour y placer ses fourneaux à gaz, se trouve... substituée aux droits du propriétaire »33.

19Où l’on voit que si l’État s’arroge un pouvoir de concession indépendant du droit de propriété, il le fait au profit d’entreprises privées, qui deviennent ainsi titulaires de droits réels sur les accessoires du sol.

La propriété immobilière et les intérêts privés

20La technique du découpage de l’immeuble en tranches horizontales fournissant leur assise à divers droits plutôt que complémentaires, concurrents ne fut pas seulement utilisée au service de l’intérêt public. La jurisprudence de la fin du XIXe siècle est le double témoin d’une survivance des formes coutumières de dissociation des droits réels sur l’immeuble et de l’émergence d’un statut de la copropriété des immeubles bâtis.

La survivance des formes coutumières de dissociation des droits sur l'immeuble

  • 34 On trouve ainsi contre toute attente une série de décisions permettant au propriétaire de revendiqu (...)

21Il n’est pas surprenant de trouver la trace d’institutions coutumières dans les décisions de justice rendues après l’entrée en vigueur du Code civil, puisque certains contrats conclus sous l’empire de l’ancien droit, continuent de produire leurs effets durant tout le XIXe siècle et au-delà. Les litiges concernant ces conventions sont jugés selon le droit en vigueur lors de leur conclusion. Ces institutions coutumières, pour des raisons démographiques et économiques évidentes, concernent surtout les propriétés rurales, la répartition des droits sur une terre unique étant étroitement soumise aux modes de son exploitation. Les décisions de justice venant préciser les effets des baux à colonage partiaire, à complant, à domaine congéable ou à métairie perpétuelle sont pléthore dans les recueils de jurisprudence du XIXe siècle. Les litiges portent sur la question du caractère perpétuel ou résiliable des droits conférés au preneur34. Ils sont tranchés selon l’état du droit coutumier applicable lors de la conclusion du contrat.

22Pour ce qui concerne la propriété urbaine, qui seule nous intéresse ici, on trouve au fil des décisions les traces de l’emphytéose et du droit de superficie, deux institutions significativement oubliées lors de la codification.

23Le droit de superficie ne pouvait guère être regardé avec faveur par les rédacteurs du Code civil car il pérennise le système de la multiplicité des droits de propriété simultanés sur un même immeuble, avec lequel ils ont précisément entendu rompre. Cependant la jurisprudence, plus perméable aux coutumes que le nouveau droit écrit, a su préserver l’esprit de l’institution dans les rares affaires où elle a eu à en connaître. Le mécanisme repose sur un découpage de l’immeuble dont les diverses parties servent d’assise à autant de droits de propriété d’égale valeur. Cette situation évoque la copropriété (le terme est à l’époque utilisé comme synonyme d’indivision), mais elle n’en est pas une, parce que les droits concurrents ne s’exercent pas sur des quotités abstraites, mais matérielles, la superficie et le tréfonds. C’est du moins la justification doctrinale des solutions dégagées au coup par coup par les tribunaux pour résoudre certains conflits entre superficiaire et tréfoncier. Nous verrons qu’il convient de l’accueillir avec réserve. Deux affaires dans lesquelles une partie réclamait le partage du bien grevé de superficie en prétendant qu’il s’agissait d’une indivision, fournissent à la Cour de cassation l’occasion de préciser que les droits du superficiaire et du tréfoncier qui sont tous deux des droits de propriété à vocation perpétuelle portent sur des objets distincts et ne peuvent donc être qualifiés de droits de copropriété. Dans l’une d’elles, le demandeur était l’État, venant aux droits de religieux qui avaient autrefois vendu des terres à un particulier en se réservant un droit de superficie. L’État, en sa qualité de superficiaire, se fondait sur l’article 815 CC, selon lequel un indivisaire ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision, pour solliciter le partage du bien. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel qui accueillait sa prétention en ces termes :

  • 35 Cf. Cass. civ. 16 décembre 1873, S.1874.1.457. Dans l’autre affaire, Cass. req. 27 avril 1891, S. 1 (...)

« Attendu que le droit de superficie forme un droit de propriété distincte de celle du fonds, qu’il porte exclusivement sur les constructions, bois et autres produits du sol qui font l’objet du contrat ; que le concours d’un droit de superficie avec la propriété du tréfonds ne crée un état d’indivision ni quant à la propriété ni quant à la jouissance ;... Casse »35.

24L’arrêt est suivi d’une longue note approbative du célèbre arrêtiste Labbé, qui compare le droit de superficie à l’emphytéose. Il y voit deux formes de démembrements, le cas échéant perpétuels, de la propriété. Ce caractère perpétuel permet de distinguer l’emphytéote ou le superficiaire du simple usufruitier. Les deux institutions se distinguent entre elles par le fait que l’emphytéote s’oblige à construire ou planter et paye une redevance, tandis que le superficiaire (sauf convention contraire) n’est pas soumis à ces obligations, mais ni l’une ni l’autre ne génèrent une situation d’indivision, car cette dernière est

« l’état de plusieurs droits semblables de même nature qui concourent sur un même objet et qui par leur concours se réduisent à des parts mathématiques, fractions idéales, intellectuelles ».

  • 36 Loi du 29 décembre 1790.

25Labbé, tout en approuvant la solution de l’arrêt rendu par la Cour de cassation, comme la seule possible « en l’état actuel du droit », rappelle que le législateur moderne a proscrit l’emphytéose perpétuelle en permettant le rachat de la redevance par l’emphytéote36 et qu’il devrait sans doute en faire autant pour le droit de superficie, mais le bénéficiaire d’une telle mesure ne pourrait être selon lui, dans ce cas, que le tréfoncier et non le superficiaire.

  • 37 Le bail à construction proprement dit ne sera réglementé que très tardivement, par une loi du 16 no (...)
  • 38 Cette règle peut être modifiée par la convention des parties.
  • 39 Voir à cet égard la position de l’Enregistrement relativement à l’évaluation du montant des droits (...)

26L’emphytéose est un droit concédé sur le sol à l’emphytéote pour une durée très longue et contre une redevance modique, le canon. En milieu urbain, ce type de contrat prend la forme d’un bail obligeant le preneur à construire37, car il y a bien évidemment une contrepartie à la modicité du canon, c’est l’obligation souscrite par l’emphytéote d’édifier sur le terrain des constructions dont il a la propriété, (comme il a d’ailleurs la « propriété » du terrain loué pendant toute la durée du bail), à charge de les abandonner sans indemnité au bailleur à l’expiration du contrat38. L’institution, contrairement à une idée reçue, permet d’éviter plutôt qu'elle n’aménage la dissociation des droits de propriété sur le terrain, d’une part, sur les constructions, de l’autre, puisque pendant le bail, tout se passe comme si l’ensemble sol/édifice était la propriété de l’emphytéote, qui peut notamment l’hypothéquer, et qu’à son expiration, il devient ou redevient la propriété du bailleur39. L’institution garantit donc le principe de l’appropriation exclusive des immeubles dans le temps et dans l’espace, en consacrant l’extension du droit de propriété aux accessoires de l’immeuble, dans le strict respect des termes de l’article 552 CC. Cette particularité explique, nous semble-t-il, que le bail emphytéotique se soit maintenu sans difficulté dans la pratique, parmi les institutions héritées de l’ancien régime, et ceci d’autant plus facilement qu’il satisfait des impératifs économiques en permettant à un autre capitaliste que le propriétaire d’investir dans l’immobilier. De ce point de vue, l’institution mérite d’être rapprochée de la création des sociétés de crédit foncier déjà évoquées. Elle sera d’ailleurs consolidée au début du XXe siècle, par la loi du 25 juin 1902, qui affirme sans ambiguité la nature réelle du droit de l’emphytéote, tout en limitant la durée de l’emphytéose à 99 ans. L’article premier de ce texte dispose :

« Le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ; ce droit peut être saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Ce bail doit être consenti pour plus de dix huit années et ne peut dépasser quatre vingt dix neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction ».

27Ces dispositions autorisent la constitution d’hypothèque sur un droit réel non expressément visé par l’article 2118 CC. Ce texte ne fait, en effet, référence qu’à la propriété et à l’usufruit.

  • 40 Cet article ouvre en effet au propriétaire le droit de conserver les constructions ou de contraindr (...)

28Cette faculté légale de constituer hypothèque sur le droit de l’emphytéote règlait certaines difficultés liées à la question plus générale de la propriété des constructions édifiées par un tiers sur le terrain d’autrui. L’art 555 CC, qui traite de cette question, prévoit l’indemnisation du constructeur par le propriétaire du sol, lorsque celui-ci, plutôt que d’exiger leur démolition, opte pour leur conservation40.

  • 41 Voir Cass. req. 4 février 1849, S. 1849.1.261.
  • 42 Voir Cass. req. 27 mai 1873, S. 1873.1.254.
  • 43 Cf. Cass. req. 19 juin 1894, S. 1896.1.295.

29La jurisprudence du XIXe siècle est riche en conflits opposant non pas tant un bailleur à son locataire, au sujet des constructions édifiées par celui-ci, qu’un bailleur ou un locataire aux créanciers de son cocontractant désireux d’assurer leur créance par une inscription hypothécaire. Parfois les conflits se déroulent directement entre les créanciers de chacune des parties au contrat de bail. Ceci n’a rien de surprenant : il est fréquent que les tribunaux soient contraints de préciser les frontières entre droits subjectifs concurrents à l’occasion de conflits qui n’opposent pas directement les titulaires de ces droits, mais leurs ayants droit. Le droit commun du bail, tel qu’organisé par le Code civil, conférait au preneur un droit personnel essentiellement précaire et n’avait rien prévu quant aux constructions qu’il pouvait édifier. La Cour de cassation, faisant une application extensive du mot « tiers » a d’abord décidé l’applicabilité de l’article 555 CC aux relations locatives soumises au nouveau droit écrit. Mais cet article, ne tranche pas la question de la propriété des constructions avant l’exercice de son droit d’option par le bailleur. Tenant compte de la valeur parfois considérable des constructions, la haute juridiction a assez tôt reconnu leur nature immobilière41, mais a beaucoup tergiversé avant de désigner leur propriétaire pendant le bail. Elle a dans un premier temps tranché en faveur d’une propriété du bailleur42, dans le strict respect du principe énoncé à l’art 552 CC. Cependant cette solution n’était pas très satisfaisante d’un point de vue économique, puisqu’elle interdisait aux créanciers du locataire, et notamment aux banquiers ayant financé les constructions, de recouvrer leur créance par la voie d’une saisie immobilière. Cette considération explique sans doute qu’on trouve des arrêts la remettant en cause à la fin du XIXe siècle43.

  • 44 Cf. Troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du code, 3e édition, t. II, Pari (...)
  • 45 Si l’on met à part les nombreux textes qui dans la lignée de la loi du 9 mars 1918 ont accordé des (...)
  • 46 Sur ce transfert, cf. Cass. req. 12 juillet 1892, S. 1896.1.510. C’est une loi tardive du 3 juillet (...)
  • 47 Cf. Paris, 9 janvier 1844, S. 1844.2.79.
  • 48 Cf. Lyon, 10 août 1855, S. 1855.2.620.
  • 49 Cf. Cass. req. 8 juillet 1850, S. 1851.1.111.
  • 50 Cf. Lyon, 6 janvier 1852, S. 1853.2.109, parmi bien d’autres décisions.
  • 51 On relève notamment une jurisprudence chaotique mais pleine d’intérêt qui n’a pas d’autre objet que (...)

30La jurisprudence relative aux baux à usage d’habitation connaît également une évolution notable. Malgré la tentative de l’un des plus célèbres commentateurs du Code civil, Troplong, d’analyser le droit du preneur comme un droit réel44, les autres commentateurs sont unanimes pour affirmer le caractère personnel de la relation de louage. Le bail fait naître des droits et obligations réciproques entre les parties. Cependant une analyse systématique de séries continues d’arrêts publiés au Sirey durant le XIXe siècle relativement à ce contrat permet de découvrir une jurisprudence plus nuancée que la loi. Il n’est pas question d’en relater ici les détails, mais nous signalerons deux traits significatifs d'une tendance à la transformation de la nature juridique des droits du preneur, bien avant la reconnaissance légale de son droit au maintien dans les lieux45. D’une part, on relève une tendance de la Cour de cassation à admettre de plus en plus largement l’action directe du locataire troublé dans sa jouissance contre les tiers auteurs du trouble, jusqu’à l’affirmation du caractère subsidiaire de l’action dirigée contre le bailleur. Ce transfert implique évidemment que soit trouvé un fondement juridique à l’action du locataire. C’est l’article 1382 CC relatif à la responsabilité délictuelle qui sera mobilisé46. Le choix de ce fondement légal est une manière d’esquiver la question de la nature juridique du droit du preneur à bail. D’autre part, la détermination jurisprudentielle des effets juridiques du bail – portée de l’obligation pour le bailleur de garantir au locataire la paisible jouissance du bien loué, portée de l’obligation pour le locataire de jouir en bon père de famille et de restituer les lieux en bon état de réparations locatives – fournit une casuistisque de la délimitation des frontières entre droit de propriété et simple droit de jouissance, dans laquelle la notion de destination du local joue un rôle clef. Le bailleur ne peut rien entreprendre qui affecte la destination des lieux, ni modifier la largeur d’un escalier47, ni diminuer la vue48, ni consentir de nouveaux baux en vue de l’exercice d’activités commerciales ou industrielles, si l’immeuble était préalablement affecté à un usage bourgeois49. Le preneur est soumis au même type de contraintes50. Une logique de l’immeuble en quelque sorte, mais qui donne leur contenu aux droits et obligations réciproques de deux parties à un contrat. On conçoit que cette notion de destination qui, dans le silence du bail, réglait les rapports personnels entre locataire et propriétaire ait pu être utilisée pour régir les rapports entre copropriétaires d’un immeuble unique51.

L’émergence d'un statut de la copropriété des immeubles bâtis

31Le Code civil n’a pu ignorer totalement cette forme de propriété collective, mais il ne l’a envisagée qu’au titre de l’indivision post-successorale et a omis de la réglementer. La seule disposition faisant référence à cette situation contingente est l’article 815 CC, il en organise la précarité puisque, relatif à l’action en partage, il dispose :

« Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision ; et le partage peut être toujours provoqué, nonobstant prohibitions et conventions contraires »,

  • 52 C'est beaucoup plus tardivement que la Cour de cassation a imposé avec plus ou moins de succès la d (...)
  • 53 Art. 883 CC. Cette disposition permet de considérer, par le recours à une fiction, que l’héritier q (...)

32tout en ajoutant qu’on peut suspendre conventionnellement le partage pour un temps limité. On sait que cette disposition fut invoquée par les superficiaires désireux de se faire reconnaître un droit exclusif sur l’immeuble objet de leur droit de superficie, mais que la Cour de cassation refusa de considérer la relation entre tréfoncier et superficiaire comme une indivision. En dehors de cette possibilité d’organisation conventionnelle, envisagée par le Code civil, mais pour une durée très brève, l’indivision n’était pas organisée juridiquement, ce qui la rendait impraticable. Aucune personnalité morale n’était en effet reconnue à la communauté des indivisaires, si bien que toute décision concernant le bien indivis devait être prise à l’unanimité des copropriétaires, et l’on trouve dans les recueils de jurisprudence de nombreux jugements procédant tantôt à l’annulation, tantôt à la validation des actes conclus au mépris de cette règle52. Le Code civil tirait d’ailleurs les conséquences extrêmes de l’absence d'organisation des situations d’indivision en proclamant l’effet déclaratif du partage, c’est à dire sa rétroactivité53.

33Pourtant, une lecture attentive des dispositions légales relatives aux servitudes d’utilité privée permet de relativiser ce constat d’un vide juridique. Elle révèle que certaines de ces dispositions consacrent de véritables droits de copropriété.

34La matière des servitudes d’utilité privée, pas davantage que celle des servitudes d’utilité publique, ne devrait a priori être susceptible d’étayer un propos sur les formes de propriété dissociée, puisque l’article 637 CC envisage toute servitude comme une simple

« charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ».

  • 54 Sur la nécessité idéologique de cette assimilation, cf. L. Josserand, Essai sur la propriété collec (...)
  • 55 Ainsi la cour d’appel de Rennes dans une espèce où une maison avait été divisée verticalement entre (...)

35Bien que lui soit reconnue la nature de droit réel, il ne s’agit pas même, comme l’usufruit, d’un démembrement du droit de propriété. Le problème c’est que certaines institutions définies comme servitudes et longuement réglementées par le Code, révèlent à l’analyse leur face cachée de véritables droits de propriété. Tel est sans conteste le cas de la mitoyenneté. En effet si l’institution est bien définie par la loi comme une servitude résultant de la contiguïté de deux fonds voisins et les grevant réciproquement (voir par exemple l’art 655 qui fait naître des obligations de réparation et reconstruction du mur mitoyen à la charge des propriétaires des fonds contigus), elle est en même temps génératrice d’un droit de copropriété indivise sur la partie séparative des fonds, qui est donc implicitement isolée comme entité distincte des fonds dominant et servant. On en prendra pour preuve les termes non équivoques des articles 656 et ss qui font clairement découler un droit de copropriété de l’obligation commune d’entretien du bien mitoyen. La sanction du non respect de son obligation par l’un des copropriétaires consiste tout simplement dans la déchéance de son droit de propriété. Cette ambivalence de la servitude, qui équivaut à consacrer l’existence de trois biens contigus distincts, dont le premier est la propriété exclusive de A, le troisième la propriété exclusive de B, tandis que le second, qui les sépare, appartient en commun à A et B, exprime bien, selon nous, le refus total des auteurs du Code civil d’opérer une dissociation entre le droit de propriété et son assise matérielle, la propriété54. Elle aboutit à méconnaître ou pour le moins à relativiser une condition fondamentale d’établissement d’une servitude entre fonds voisins : leur appartenance à des propriétaires différents... sauf à considérer que la mitoyenneté qui n’est plus vraiment une servitude, n’est pas non plus une indivision au sens du Code civil, mais une forme inédite de propriété conjointe. C’est le chemin que va emprunter tranquillement la Cour de cassation, coupant court aux hésitations des juridictions du fond, dont certaines avaient eu le temps d’inventer la catégorie juridique inédite de servitude d’indivision55. En empruntant cette voie, la cour fait le lit du futur statut de la copropriété immobilière.

  • 56 Il faudrait ajouter à cette situation celle des époux détenant des immeubles en communauté. Mais la (...)
  • 57 Voir notamment Poitiers 26 juillet 1886, S. 1887.2.187 selon lequel « L’article 664 n’est pas appli (...)

36L’indivision est un état précaire, toujours consécutif à un décès56, tandis que la mitoyenneté, est destinée à durer, ce qui explique qu'elle fasse l’objet d’une réglementation détaillée. On relèvera notamment à cet égard que l’article 647 CC autorise expressément tout propriétaire à clore son héritage, que l’article 646 lui donne le droit de contraindre son voisin au bornage, et surtout, que l’article 661 permet à tout propriétaire d’un bien clos par un mur d’en réclamer la mitoyenneté, moyennant indemnisation du propriétaire initial. Toutes ces dispositions favorisent l’émergence de droits concurrents sur un immeuble unique. Cette différence de régime entre indivision (postsuccessorale), marquée par la précarité, et mitoyenneté, destinée à durer, va permettre à la Cour de cassation de préciser les contours de ces deux notions que de nombreuses juridictions considèrent comme équivalentes57. La haute juridiction va notamment déclarer que

  • 58 Cf. Cass. req. 20 novembre 1882, S.1883.1.116.

« l’article 675 CC défendant d’ouvrir des jours dans un mur mitoyen constitue une servitude au profit de l’héritage contigu et il n’est pas applicable au cas où les deux héritages sont séparés par un chemin public, alors même qu’il a été stipulé que le mur élevé par l’un des voisins serait mitoyen. Cette stipulation de mitoyenneté ne peut dans ce cas constituer qu’une simple indivision. En conséquence l’un des copropriétaires a pu faire usage du mur commun, en l’espèce y percer des jours, du moment qu’il est constaté que les travaux n’ont causé aucun dommage au communiste »58.

  • 59 La spécialité du régime s’explique sans aucun doute par l’origine conventionnelle de la situation d (...)

37Ainsi, certaines indivisions seraient génératrices de servitudes, d’autres non. Cet arrêt signe bien l’émergence d’un véritable statut jurisprudentiel de la copropriété soustrait à la fois au régime des servitudes, de la propriété divise et, malgré sa formulation trompeuse, de l’indivision, puisque d’une part, il se garde d’ouvrir l’action en partage aux copropriétaires et que d’autre part, il n’exige pas leur consentement unanime, pour procéder à une transformation matérielle du bien commun59.

38Cette analyse sera également suivie lorsqu’il s’agira de préciser le sens de l’article 664 CC. Cette disposition légale, dont il n’est pas anodin de noter qu'elle figure parmi les dispositions relatives à la mitoyenneté, traite exclusivement de la répartition des charges de réparation et reconstruction du toit, des gros murs, des escaliers et planchers d’une maison dont les étages appartiennent à divers propriétaires. La jurisprudence va progressivement, comme pour la mitoyenneté, dégager de cette répartition une présomption légale de copropriété des éléments entretenus à frais communs.

  • 60 Cf. Cass. req. 22 août 1860, S. 1861.1.82.

« Attendu en droit que si les propriétaires du rez de chaussée et ceux des étages supérieurs d’une même maison ont chacun la propriété absolue de la partie de la maison qui leur appartient, cependant le sol sur lequel la maison est bâtie est la propriété commune de tous, puisqu’il est nécessaire pour tous les étages ; que cette communauté s’induit aussi des dispositions de l’article 664 Cod. Nap. qui met à la charge de tous les propriétaires dans la proportion des héritages qui leur appartiennent les réparations et reconstructions des gros murs et des toits, qui sont ainsi considérés comme étant des propriétés communes »60.

  • 61 Voir notamment Pau 7 février 1862, S. 1862.2.499 selon lequel « L’article 664 CC qui au cas où les (...)

39Cette interprétation fut laborieuse61, ses méandres révèlent de sérieux phénomènes de brouillage entre les catégories doctrinales des droits personnels et réels. Elle mérite, à ce titre qu’on lui accorde le plus grand intérêt. C’est pourquoi, comme nous l’avions fait pour l’article 544 CC, nous avons effectué un recensement systématique des normes progressivement élaborées et rattachées à cette disposition légale par la jurisprudence.

  • 62 II suffit pour s’en convaincre de consulter les jugements rendus par les juges de paix des grandes (...)
  • 63 Cf. Ch.-L. Julliot, Traité formulaire de la division des maisons par étages et par appartements, Pa (...)
  • 64 Le nombre de 9050 propriétaires pour 4581 maisons est avancé par l’auteur et ce rapport ne révèle g (...)
  • 65 Pour le Code civil (art 1832), la société est un contrat. Si la reconnaissance d’une personnalité m (...)
  • 66 Cf. Cass. req. 21 décembre 1931, S. 1932.1.94. Du moins cet arrêt est-il généralement considéré com (...)
  • 67 On ne trouve l'évocation de ce type de pratiques dans la jurisprudence qu’au début du XXe siècle. M (...)
  • 68 Nous avons recensé seulement une dizaine de décisions indexées sous cet article par le Recueil Sire (...)

40Nous ne disposons d’aucune donnée fiable sur la diffusion de la forme particulière de propriété des immeubles envisagée au titre des servitudes par l’article 664 CC durant le XIXe siècle. Si l'importance pratique de la construction et de la propriété d’immeubles de rapport, divisés en une multitude d’appartements donnés en location, ne fait aucun doute62, il semble, au contraire, mais cette impression résulte d’indices assez nombreux et concordants, que la construction d’immeubles en copropriété ait été une pratique totalement marginale, pour ne pas dire inexistante. La lecture de plusieurs ouvrages publiés dans les années 1920 par des juristes, qui mettent l’accent sur les avantages pratiques de cette forme de propriété, n’est pas parvenue à nous convaincre d’une réalité contraire, car ils relèvent, quant aux données quantitatives qu’ils fournissent sur sa diffusion, de la plus pure fantaisie. Il s’agit en fait de vibrants plaidoyers en faveur de la construction d’immeubles en copropriété et de la proposition simultanée des instruments juridiques nécessaires à son développement63. Un auteur réfute l’objection de l’absence de viabilité liée aux conflits permanents (et surtout insolubles en l’état du droit) entre copropriétaires en avançant l’argument selon lequel malgré la fréquence de la copropriété dans la ville de Grenoble, les tribunaux n’y sont saisis d’aucun contentieux relatifs à cette forme de propriété ; mais il a quelques lignes plus haut fait valoir la possibilité d’une organisation juridique immédiatement opératoire de la copropriété, par simple prise en considération de la jurisprudence déjà abondante en la matière. Et l’on se demande comment une jurisprudence a pu naître sans contentieux. Lorsque se reportant au texte des arrêts cités, on reconstitue les faits des espèces soumises aux tribunaux, on découvre que les copropriétés en cause ont pour origine un décès et qu’il s’agit donc de simples indivisions post-successorales, c’est-à-dire accidentelles. La consultation des rares chiffres fournis par l’auteur, toujours relatifs à cette fameuse ville de Grenoble, ne convainc pas davantage car même pris à la lettre, ils révèlent des phénomènes de concentration peu significatifs64. En réalité, il n’existait au XIXe siècle aucun cadre juridique pour la construction d’immeubles en copropriété, ce qui explique les efforts déployés par les auteurs précités pour combler ce vide. Une façon d'éviter le régime contraignant de l’indivision aurait pu consister dans la constitution d’une société écran, seule propriétaire de l’immeuble, mais cette technique qui, on le remarquera, est un avatar de la conception exclusiviste du droit de propriété, puisqu’elle consiste à substituer à la communauté des indivisaires, une personne morale unique, se heurtait à une difficulté de taille : l’absence de reconnaissance de la personnalité morale aux sociétés civiles ! La constitution de sociétés en vue de construire des immeubles destinés à la location (ou à la vente) était certainement licite65, elle fut d’ailleurs encouragée par la loi du 30 novembre 1894 créant les sociétés d’habitations à bon marché. En revanche le regroupement d’individus, dans le seul but de construire à frais réduit un immeuble, puis de se le partager en nature, n’était pas prévu par la loi. Certes, la Cour de cassation a validé cette pratique, mais ce fût par un arrêt fort discret, rendu tardivement, en 193166. Tous les problèmes n’étaient pas réglés pour autant. Pendant la durée du contrat de société, l’administration de l’immeuble est facilitée, car la société se dote d’organes d’exécution et notamment d’un syndic, mais il s’agit d’un mandataire commun révocable à tout moment par chaque associé. Et à la dissolution de la société, c’est encore pire puisque cet acte se traduit par l’attribution à chaque associé de l’appartement dont il avait la jouissance pendant la durée de la société et l’on retombe alors sous le coup de l’article 664 CC. L’aménagement conventionnel des rapports entre copropriétaires pouvait résoudre certaines difficultés67, mais il trouvait ses limites dans le principe de l’effet relatif des contrats, qui se traduit par la liberté des non signataires. En outre, l’acquéreur d’un appartement en copropriété n'était pas, sauf engagement exprès, lié par le règlement conventionnel signé par son vendeur. Nous ne prétendons nullement que la teneur (ici le laconisme) des textes juridiques renseigne sur les pratiques sociales, mais relèverons néanmoins que le repérage systématique et l’analyse de la jurisprudence produite sur l’art 664 CC durant une cinquantaine d’années révèle un nombre extrêmement modeste de décisions de justice publiées relativement à cette forme de propriété. Ces copropriétés sont le plus souvent consécutives à un décès68. L’analyse des décisions montre que la Cour de cassation œuvre dans deux directions.

41D’une part, elle va consolider la distinction entre copropriété et indivision élaborée à propos de la mitoyenneté, en affirmant le caractère durable et contraignant de la copropriété. Ce droit autorise certes le copropriétaire à jouir du bien commun, mais il ne l’autorise pas en à demander le partage. Ainsi la Cour de cassation décide-t-elle que les copropriétaires du sol sur lequel est édifiée une maison divisée par étages ne peuvent en réclamer la licitation :

  • 69 Cass. civ. 31 juillet 1872, S. 1872.1.334.

« Si ceux à qui appartiennent distinctement les divers étages d’une maison ont tous la propriété commune du sol sur lequel elle repose, il ne résulte pas de là que ce sol puisse être l’objet d’une action en partage ou licitation ni que, si le propriétaire du rez de chaussée a creusé dans ce sol un puits ou une cave, ils puissent réclamer la jouissance ou le partage de cette cave ou de ce puits. Leur droit se borne à empêcher les travaux exécutés par le propriétaire du rez de chaussée ou à exiger qu’ils ne soient effectués qu’avec les précautions utiles pour la conservation de l’immeuble »69.

  • 70 Cf. note sous Cass. civ. 16 décembre 1873, précité.

42Cet arrêt est rendu contre l’opinion d’une partie de la doctrine représentée notamment par Laurent, Proudhon et Labbé70, qui considèrent que la division d’une maison par étages est un partage provisionnel, par jouissance, et que chaque ayant droit peut réclamer le partage définitif. Ces auteurs refusent donc de distinguer entre indivision et copropriété. Et il est significatif qu’au début du XXe siècle la Cour de cassation soit encore amenée à poser le principe de l’indivisibilité des parties communes d’une maison dont les étages appartiennent à différents propriétaires :

  • 71 Cf. Cass. req. 24 avril 1907, S. 1908.1.94, et quelques années auparavant, à propos de deux proprié (...)

« Lorsqu’aux termes d’un acte de donation-partage, une maison a été divisée en plusieurs parties distinctes entrées dans la formation d’un certain nombre de lots avec stipulation que les corridors et escaliers de la maison seraient communs aux propriétaires de ces divers lots, afin que chacun puisse jouir des portions à lui attribuées, la licitation de l’immeuble ne peut être poursuivie par les propriétaires des parties comprises dans certains lots contre les propriétaires des parties comprises dans d’autres lots. En pareil cas en effet la maison dont s’agit ayant fait l’objet d’un partage n’est pas indivise et le droit de copropriété des corridors et escaliers affectés comme accessoires indispensables à l’usage de ses portions divises ne peut disparaître que par la volonté de tous les propriétaires desdites parties »71.

  • 72 Ainsi la Cour de cassation rappelle-t-elle que « Les copropriétaires d’un chemin commun ainsi que l (...)

43Cet arrêt réaffirme la différence de régime entre copropriété et indivision : dans la seconde, la division doit intervenir à la demande d’un seul indivisaire, dans la première, elle exige le consentement de tous les copropriétaires. Cependant ces deux formes de propriété collective impliquent la reconnaissance d’un droit de jouissance et de disposition de leurs titulaires sur des quote-parts indivises idéales. Dans l’indivision, la jurisprudence avait progressivement reconnu au coindivisaire, outre la possibilité de provoquer le partage, celle de disposer, c’est à dire de constituer des droits réels, sur sa quote-part indivise idéale. Il pouvait la vendre, l’hypothéquer. Cette solution est également retenue pour le droit de copropriété sur la chose commune accessoire à la chose divise72. La libre disposition de la part divise, – un appartement, un étage –, implique en effet la libre disposition de la quote part indivise qui en est l’accessoire – des murs, des escaliers, des couloirs.

  • 73 Cf. Cass. req. 7 février 1883, S. 1884.1.320 ; Cass. req. 24 avril 1907, précité.
  • 74 Cf. Cass. req. 20 février 1866, S. 1866.1.193.
  • 75 Cf. Cass. req. 5 janvier 1874, S. 1875.1.27.

44D’autre part, la Cour de cassation va consolider la distinction entre servitude et copropriété, malgré la confusion entretenue entre ces deux catégories juridiques par le Code civil, et mettre de l’ordre dans les pratiques divergentes des juridictions du fond. Ces dernières ont en effet le plus grand mal à distinguer les deux institutions, alors que les enjeux de la qualification sont importants, puisque la propriété peut s’acquérir par prescription acquisitive, alors qu’une simple servitude ne le peut (art 691 CC)73, sauf s’il s’agit d’une servitude continue et apparente (art. 690 CC), puisqu’encore une servitude se perd par le simple fait négatif du non usage (art 703 et ss CC, spéc. art 706), alors que le droit de propriété est perpétuel74. La qualification détermine également la recevabilité des actions en justice. Ainsi la complainte possessore ne peut-elle à l’époque servir qu’à la défense d’un droit de propriété et non d’une simple servitude75.

45Certaines décisions témoignent des difficultés rencontrées par les juridictions du fond dans l’interprétation de l'article 664 CC. On citera quelques arrêts intervenus, il est vrai, dans la première moitié du XIXe siècle, ce qui explique en partie leur teneur confuse. Dans l’un, la Cour d’appel de Grenoble déclare :

  • 76 Grenoble, 15 juin 1832, S. 1833.2.208.

« Attendu que l’article 664 qui, à défaut de convention règle le mode de réparation et reconstruction des différents étages d’une maison appartenant à divers propriétaires, établit moins entre eux une société ou commune propriété qu’une servitude réciproque qui ne doit point s’étendre au delà des limites du titre 4 du livre II du code civil, dans lequel se trouve l’article 664. Attendu que les dispositions de cet article ne peuvent s’opposer à ce que le propriétaire de chaque étage jouisse pleinement de sa propriété et y fasse même des innovations, à condition toutefois qu'il n’en résulte ni dommage ni danger pour les propriétaires des autres étages »76.

  • 77 Cf. Nîmes, 4 février 1840, S. 1840.2.505.

46Quelques années plus tard, la Cour d’appel de Nîmes ne va pas hésiter à reconnaître au propriétaire du dernier étage non seulement le droit de l’exhausser, mais celui d’obtenir la contribution des autres propriétaires aux frais de consolidation des gros murs, entraînés par cette opération77.

47Cette jurisprudence va progressivement donner au droit de copropriété ses contours, par la prise en considération, toute pragmatique, des relations personnelles nécessairement engendrées par la cohabitation sous un même toit. Les dissonnances entre les juridictions du fond sont nombreuses. Ainsi, sur la question précédemmment évoquée, pouvait-il être jugé à peu de temps d’intervalle que :

  • 78 Cf. Bordeaux 17 mars 1868, S. 1868.2.216.
  • 79 Cf. Caen 19 avril 1886, S. 1887.2.221, dans lequel on se demande si la cour ne reconnaît pas au pro (...)

« Lorsqu’une maison est divisée par étages entre deux propriétaires le propriétaire de l'étage supérieur n’a pas le droit de convertir le toit en terrasse pour son profit particulier »78 ou que : « Lorsqu’une maison est divisée par étages entre plusieurs propriétaires, le propriétaire de l’étage supérieur peut l’exhausser pour y établir une construction »79.

48Comme pour l’organisation des relations entre bailleur et locataire, c’est la notion de destination de l’immeuble qui va servir à organiser juridiquement la copropriété, ainsi dans cet arrêt décidant que :

  • 80 Cf. Cass. req. 27 juin 1893, S. 1896.1.86. Voir aussi Cass. Req. 22 août 1860, S. 1861.1.82 : « Ceu (...)

« Lorsqu’une maison a été acquise par plusieurs personnes et que le vendeur a compris accessoirement dans la vente pour demeurer commun entre les acquéreurs un terrain situé au devant de la maison et servant à faciliter l’entrée ou la sortie des voitures, l’un des acquéreurs ne saurait élever des constructions sur la chose commune contrairement à sa destination »80.

  • 81 Cf. Caen 19 avril 1886, précité ; Grenoble, 22 juin 1897, S. 1899.2. 37.

49Cette jurisprudence montre que la résolution des litiges ne dépend guère de la nature réelle ou personnelle des droits en conflit. La notion de destination de l’immeuble est transversale par rapport à cette distinction. Elle avait permis de réguler les rapports entre bailleur et locataire. Elle va permettre de réguler les relations des copropriétaires entre eux. Cette polyvalence se traduit par des phénomènes d’échos. Les objets de contentieux sont indifférents au cadre juridique qui les a vu naître. Il s’agit, par exemple, de la possibilité pour un copropriétaire ou un locataire commerçant d’apposer tantôt une marquise, tantôt une enseigne sur les murs extérieurs de l’immeuble81.

  • 82 Sur le revirement opéré dans les années 1937 par la Cour de cassation, imposant la preuve d’un inté (...)

50L’apparition de la catégorie juridique des rapports de voisinage dans la jurisprudence du XIXe siècle est une autre expression de l’inaptitude des cadres juridiques traditionnels – propriété ou louage – à réguler des relations quotidiennes de proximité. L’évolution de la régulation jurisprudentielle des troubles de voisinage est particulièrement intéressante pour notre propos, car elle montre le progressif abandon de la référence, devenue inappropriée, à la nature juridique des droits subjectifs en conflit, et l’émergence d’un contentieux purement objectif dans ce domaine, celui de la responsabilité civile délictuelle. Celui qui réclame la réparation de son préjudice n’a pas à invoquer un droit préexistant, il lui suffit d’établir le dommage dont il se prétend victime et la faute de celui à qui il l’impute. Tel est bien au XIXe siècle le sens donné à l’art. 1382 CC par la jurisprudence82. Mais lorsque l’auteur du trouble a agi en qualité de propriétaire, les choses ne sont pas aussi simples, car mettre à sa charge une obligation de réparation, c’est admettre qu’il a pu commettre une faute dans l'exercice de son droit de propriété. À l’origine, cette faute sera conçue de manière très restrictive, comme la violation d’un nécessaire équilibre entre droits de propriété concurrents. Le nombre des décisions publiées sur ce thème est considérable durant tout le XIXe siècle. On citera cet attendu de principe d'un arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 avril 1872, dans une affaire où l’un des propriétaires d’une maison divisée verticalement reprochait à l’autre d’y avoir installé un bal public :

  • 83 Cf. Cass. req. 17 avril 1872, S. 1872.1.76. Voir également Cass. civ. 11 novembre 1896, S. 1897.1.2 (...)

« Attendu que si l’article 544 CC donne à chacun le droit de jouir et disposer de sa chose de la manière la plus absolue, ce droit est tempéré par l’obligation naturelle et légale de ne causer à la propriété d’autrui aucun dommage »83.

51C’est certes admettre que l'exercice d’un droit de propriété peut être fautif, mais c’est poser également que la faute du propriétaire ne peut consister qu’en une atteinte à un droit de propriété d’égale valeur. La jurisprudence est ainsi amenée à introduire des nuances entre les obligations engendrées par les diverses formes de propriété, comme dans cette affaire dans laquelle un chaudronnier avait établi ses entrepôts dans la cour indivise d’un immeuble. La cour d’appel saisie par les autres copropriétaires déclare dans un arrêt particulièrement explicite :

  • 84 Cf. Chambéry, 14 mai 1870, S. 1870.2.247.

« Attendu que s’il est vrai que le propriétaire d’un immeuble indivis a un droit sur chaque parcelle de cet immeuble et peut en user, il n’est pas moins certain qu’il ne peut le faire que sans abus et sans nuire à l’exercice du droit égal compétant aux copropriétaires et surtout sans nuire à la destination de la chose indivise ; Attendu qu’il est à remarquer à cet égard qu’en règle générale les obligations qui naissent du voisinage sont plus rigoureuses lorsqu’il s’agit d’une propriété indivise que celles qui existent entre voisins dont les propriétés sont distinctes et séparées »84.

  • 85 Cf. L. Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’État, Paris, 1908.
  • 86 Sur ces difficultés, voir F. Terré et Ph. Simler, Les biens, Paris, 4e éd., 1992, no 255 (Précis Da (...)

52Pourtant cette exacte mesure de l’équilibre des droits en présence pour apprécier le caractère fautif ou non d’un comportement – pour caractériser l’abus du droit de propriété – ne peut être d’aucun recours lorsque la victime du trouble n’est pas elle-même propriétaire. La jurisprudence relative aux troubles de voisinage révèle tout simplement que l'exercice du droit de propriété fait naître des relations personnelles entre le propriétaire et des tiers, dont le statut juridique est à maints égards indifférent. Dans ce domaine, la situation juridique de l’auteur du trouble devrait également être indifférente. Pourtant, la mobilisation exclusive de l’art. 1382 CC, et l’abandon corrélatif de la référence, auparavant systématique, à l’art. 544 CC, pour fonder des demandes d’indemnisation dirigées contre des propriétaires, ne s’est imposée que très lentement dans notre droit, peut-être sous la poussée des théories publicistes exacerbant la fonction sociale de la propriété85. L’évolution postérieure conduira à l’admission d’une responsabilité sans faute, mais les bases de cette interprétation demeurent fragiles, comme le révèle l’embarras de la doctrine contemporaine à la recherche du fondement juridique de l’action en responsabilité pour troubles de voisinage86. Celle-ci n’hésite pas, en effet, à fonder l’obligation de réparation du propriétaire sur l’existence d’une servitude dont son fonds serait grevé !

  • 87 Voir notamment la note critique de J.-L. Aubert, sous Cass. civ. 3e, 30 juin 1992, D. 1993, 156. Da (...)
  • 88 Cf. Cass. civ. 3e, 4 mars 1992, Bull. civ. III, no 73 et 30 juin 1992, précité.

53C’est le même détour par la matière des servitudes qui est encore proposé par la doctrine contemporaine pour justifier le droit de jouissance privative et exclusive du copropriétaire sur les parties communes de l’immeuble, consacré par de récents arrêts de la Cour de cassation87, alors même que la haute juridiction rappelle avec constance l’incompatibilité entre copropriété et servitudes88.

54Ce louvoiement perpétuel entre servitude, indivision et copropriété, que nous avons cherché à illustrer, traduit l’extrême difficulté des juristes à penser la propriété, et plus encore, les formes d’appropriation collective des biens. Il est le produit de la confusion perpétrée par les auteurs du Code civil entre le droit de propriété et son objet. Cette confusion – peu important qu’elle soit directement héritée du droit romain ou résulte de son interprétation par les glossateurs – est manifeste dans les dispositions du Code civil relatives à la mitoyenneté, elle s’exprime aujourd’hui dans le statut légal de la copropriété immobilière.

  • 89 Sur ce point, voir la pénétrante analyse de P. Hébraud, À propos d’une forme particulière de coprop (...)
  • 90 On notera que l’art. 8 de la loi du 10 juillet 1965 prévoit explicitement que seule la destination (...)

55En vertu de cette représentation, apparemment très simple, le droit de propriété s’exerce tantôt sur un bien divis, tantôt sur un bien indivis. Aux biens divis s’applique le régime normal de la propriété, aux biens indivis, celui de l’indivision. Mais comment ne pas relever l’absurdité d’une telle proposition ? Il s’agit d’un truisme puisque, bien évidemmment, un bien ne peut être divis ni indivis par nature, mais seulement si l’on considère le nombre de ses propriétaires et la nature des prérogatives dont ils sont investis ! La séparation des parties divises et indivises d’un même immeuble est nécessairement le produit d’une opération intellectuelle et non celui d’un simple constat matériel. Elle constitue précisément l’objectif principal d’un statut légal de copropriété,... mais ne permet pas pour autant de résoudre l’ensemble des problèmes, car la viabilité de cette forme de propriété collective s’oppose à ce que parties divises et communes de l’immeuble soient soumises à deux régimes aussi différents que la pleine propriété d’une part, l’indivision de l’autre89. La loi du 28 juin 1938, comme la loi du 10 juillet 1965 qui lui a succédé, ont règlé – d’ailleurs de manière supplétive – la question incontournable de la détermination des parties divises et indivises des immeubles en copropriété, elles ont doté la copropriété d’organes qui en permettent le fonctionnement, mais elles ont imposé aussi une organisation conventionnelle des relations personnelles entre copropriétaires, sous le couvert du règlement de copropriété90. C’est sous cet angle qu’on a pu souligner combien la situation juridique d’un copropriétaire était proche de celle d'un simple locataire.

56Pour éviter de remettre radicalement en cause l’opposition doctrinale classique entre droit réel et personnel, – une tâche qui nécessiterait des investigations d’une tout autre ampleur – on peut admettre que la propriété est un droit réel, dont l’exercice implique, dans tous les cas, la constitution de relations personnelles entre le propriétaire et des tiers qui, parfois, sont également des propriétaires. Ces relations ont le plus souvent une origine conventionnelle. Elles peuvent avoir un fondement délictuel ou statutaire.

  • 91 Dans le sens de cette interprétation, cf. G. Koubi, précité. Voir aussi, dans le même ouvrage J. Po (...)
  • 92 On sait que la formulation initiale de l’art 17 avait privilégié le pluriel. Le remplacement par un (...)

57L’émergence dans notre droit d’un statut légal de la copropriété, de même que sa préfabrication puis son adaptation continue par la jurisprudence, sous le regard critique – et divergent – de la doctrine, sont les avatars d’une lecture très orientée, de l’art 544 CC. Mais cette disposition légale est elle-même, comme certains historiens l’ont montré91, le premier jalon d’une interprétation visant à combler la « brèche idéologique » ouverte par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Entre la propriété, droit naturel et imprescriptible de l’art 2 et « les »92 propriétés, droits inviolables et sacrés de l’art 17, l’art. 544 a tranché... en faveur des secondes ; la jurisprudence et la doctrine classiques ont suivi.

Notes

1 Cf. A. Jeamnaud, La règle de droit comme modèle, dans R.I.E.J., 25, 1990, p. 125.

2 Ce sont 180 décisions qui ont été ainsi recensées entre les années 1850 et 1900. Plus de la moitié d’entre elles concernent la propriété d’objets incorporels, nom patronymique, nom commercial, marque de fabrique, brevet, écrits... C’est en effet le droit de propriété qui a servi de creuset juridique aux diverses prétentions formulées devant les tribunaux à propos de ces objets particuliers. Certains auteurs estiment que cette extension est inscrite expressément dans l’art 544 CC, le terme de chose utilisé par cette disposition renvoyant aussi bien aux objets incorporels qu'aux objets corporels. Sur les choses comme réalités idéelles, cf J. Henriot, De l’obligation comme chose, Paris, 1979, p. 235 (Archives de philosophie du droit, 24). Nous préférons selon une approche moins spéculative souligner le rôle considérable joué par la jurisprudence durant tout le XIXe siècle, pour réaliser cette extension.

3 Ce sont 180 décisions qui ont été ainsi recensées entre les années 1850 et 1900. Plus de la moitié d’entre elles concernent la propriété d’objets incorporels, nom patronymique, nom commercial, marque de fabrique, brevet, écrits... C’est en effet le droit de propriété qui a servi de creuset juridique aux diverses prétentions formulées devant les tribunaux à propos de ces objets particuliers. Certains auteurs estiment que cette extension est inscrite expressément dans l’art 544 CC, le terme de chose utilisé par cette disposition renvoyant aussi bien aux objets incorporels qu’aux objets corporels. Sur les choses comme réalités idéelles, cf J. Henriot, De l’obligation comme chose, Paris, 1979, p. 235 (Archives de philosophie du droit, 24). Nous préférons selon une approche moins spéculative souligner le rôle considérable joué par la jurisprudence durant tout le XIXe siècle, pour réaliser cette extension.

4 Cette posture justifie que nous nous référions aussi souvent aux sommaires des décisions de justice, rédigés par les éditeurs de revues, qu’aux décisions elles-mêmes, pour rendre compte de la jurisprudence.

5 II ne s’agit pas de raviver le grand débat théorique initié par les personnalistes à la fin du XIXe siècle, mais selon un objectif plus modeste, de relever dans la jurisprudence de l’époque certains aléas de la mise en œuvre pratique de cette classification qui oppose le droit sur la chose (droit réel) et le lien juridique entre créancier et débiteur (droit personnel). Pour une tentative contemporaine de rapprochement entre droit réel et personnel, cf. S. Ginossar, Droit réel, propriété et créance, Paris, 1960. Voir aussi F. Zenati, Pour une rénovation de la théorie de la propriété, dans Revue trimestrielle de droit civil, 1993, p. 305, dans lequel l’auteur reprend les principales conclusions de sa thèse, Essai sur la nature juridique de la propriété, Lyon, 1981.

6 Sur la propriété coutumière, cf. A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, (Coll. Droit fondamental), 1989, spéc. p. 110 et s.

7 Voir B. Terrat, DU régime de la propriété dans le Code civil, dans Le Livre du centenaire, publié par la Société d’Études législatives, Paris, 1904, p. 329.

8 G. Koubi, voit dans le double visage de l’institution l'origine de la distinction classique entre droit objectif et droits subjectifs, De l'article 2 à l'article 17 de la Déclaration de 1789 : la brèche dans le discours révolutionnaire, dans Propriété et révolution, Actes du colloque de Toulouse 12-14 octobre 1989, Paris, 1990, p. 80-81.

9 L’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme précité prévoyait que l’individu pouvait être privé de ce droit inviolable et sacré lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exigeait et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. L’existence de cette cause d’expropriation, dans l’intérêt général, ne doit pas cependant faire oublier l’existence d’une autre expropriation, à des fins purement privées, celle découlant du droit de gage général des créanciers sur le patrimoine de leurs débiteurs, qui leur permet de faire saisir et vendre l’ensemble des biens constitutifs de ce patrimoine (l’article 2204 CC spécial à l’expropriation des immeubles dispose : « Le créancier peut poursuivre l’expropriation – 1) des biens immobiliers et de leurs accessoires réputés immeubles appartenant en propriété à son débiteur – 2) de l'usufruit appartenant au débiteur sur les biens de même nature »). Cette cause d’expropriation se traduit par des transferts forcés de biens autrement plus considérables en nombre et valeur que la première. Voir notamment les états des procédures d’ordre et contribution dans le Compte général de la Justice civile au XIXe siècle.

10 La loi du 3 mai 1841 qui a réglementé durant un siècle la procédure d'expropriation pour cause d’utilité publique est une merveilleuse illustration des garanties accordées au propriétaire exproprié. Elle prévoyait le découpage de la procédure en différentes phases, chacune se traduisant par des actes susceptibles de recours. Si la nécessité de l'intervention parlementaire pour déclarer l’utilité publique y était suprimée au profit de l’administration, la nature judiciaire de l’acte prononçant la mesure d'expropriation était réaffirmée. Quant à la fixation du montant de l'indemnité, elle était confiée à un jury composé de propriétaires. Sur cette procédure, cf. J.-B. Victor Proudhon, Traité du domaine public, 2e édition revue et corrigée par V. Dumay, 1843. Voir aussi Crépon, Code annoté de l’expropriation pour cause d’utilité publique, 1885.

11 Voir notamment Claude Journès, L’utilisation d'une forêt dans l'Ain au XIXe siècle. Enjeux et conflits, dans La coutume et la loi. Études d'un conflit, Lyon, 1986, p. 39.

12 La dichotomie, inscrite dans le texte même de l’article 544 CC, inspire tous les auteurs des propositions ou projets de loi concernant la propriété au XIXe siècle. Ainsi le rapporteur de la commission parlementaire saisie de la proposition de loi relative à la salubrité publique, adoptée le 13 avril 1850, distingue-t-il les dispositions de pure police administrative relative à l’assainissement et à la voirie, des dispositions de la loi qui risquent d’interférer dans les relations de droit privé. Il justifie longuement l’interdiction de louer, qui peut sanctionner le comportement de certains propriétaires n’obtempérant pas aux injonctions de l’administration, tout en recommandant à cette dernière de s’armer de patience. Il faudra, dit-il, que l’exécution de la nouvelle règlementation « soit longuement comminatoire avant de devenir rigoureuse ». Les travaux préparatoires de la loi du 15 février 1902 qui remplacera la précédente expriment les mêmes préoccupations.

13 Cf. C.E. 14 décembre 1859, S. 1860.2.513.

14 Voir par exemple Cass. req. 14 juillet 1875, S. 1875.1.352, selon lequel « Le propriétaire d’une fabrique de porcelaines est responsable des dommages causés à une blanchisserie de cire voisine par la fumée de son usine, alors même qu’il aurait obtenu l’autorisation administrative ». Dans le même sens, Paris, 19 avril 1893, S. 1893.2.124, selon lequel « Quels que soient les droits de la propriété, ils ne sauraient en autoriser un usage qui est nuisible à la propriété d’autrui et qui n’est pas seulement une incommodité de la nature de celles qu’autorise le voisinage. Spécialement lorsque des industriels ont établi sur leur terrain avec l'autorisation de l’administration, donnée d’ailleurs sous réserve des droits des tiers, des blanchisseries sans prendre les précautions nécessaires pour éviter que l’emploi de la houille ne puisse nuire aux voisins, ceux-ci ont le droit de réclamer la réparation du préjudice souffert et la prescription des mesures nécessaires pour en prévenir le retour. Dans ce cas, les tribunaux peuvent prescrire les mêmes mesures que celles déjà ordonnées par l’administration et ajouter à ces mesures d'autres travaux qui ne soient pas en opposition avec elles ».

15 Cf. Paris, 24 août 1854, S. 1855.2.529.

16 On notera cependant que suite à une habitude prise sous le second empire (voir le décret-loi du 26 mars 1852 relatif aux rues de Paris), la plupart des aménagements de Paris ont été décidés par voie législative. Voir notamment la loi du 10 juillet 1894 relative à l’assainissement, obligeant les propriétaires des immeubles à se raccorder aux égouts et autorisant simultanément la ville à percevoir une taxe annuelle de vidange.

17 Loi du 15 juin 1943, précédée cependant des lois du 14 mars 1919 et du 19 juillet 1924 relatives aux plans d’aménagements communaux et à la règlementation des lotissements. La codification du droit de la construction n’interviendra que dans les années 1950.

18 L’art. 98 de la loi du 5 avril 1884 disposait : « Les alignements individuels, les autorisations de bâtir, les autres permissions de voirie sont délivrés par l’autorité compétente, après que le maire aura donné son avis dans le cas où il ne lui appartient pas de les délivrer lui-même ».

19 C.E. 28 mars 1885, S. 1886.3.61.

20 Cass.crim. 20 novembre 1885, S. 1887.1.91.

21 Ainsi C.E. 23 décembre 1892, S. 1894.3.107 décidant qu’il entre dans les attributions de police municipale d'ordonner l’établissement de fosses d’aisance dans les maisons habitées, mais que le maire excède ses pouvoirs lorsqu’il réglemente les détails d’exécution de cette obligation.

22 Ainsi Cass.crim. 29 octobre 1896, S. 1897.1.247, décidant que l’arrêté qui fait défense aux personnes payant un loyer au-dessus de 500 frs de s’approvisionner en eau aux bornes-fontaines ne peut être considéré comme un règlement de police, dont l’inobservation serait sanctionnée par l’art. 471 du Code pénal.

23 Tel cet arrêt décidant qu’un règlement municipal d’urbanisme de la ville de Douai interdisant de faire aucune démolition, construction, reconstruction ou réparation sur le front d’une rue sans autorisation préalable, n’était pas applicable à un simple badigeonnage de façade, cf. Cass. crim. 27 juillet 1872, S. 1872.1.352.

24 Décret-loi relatif aux rues de Paris, précité.

25 Sommaire de Cass. crim. 16 décembre 1886, S. 1888.1.396.

26 Loi du 3 frimaire An VII, relative à la contribution foncière ; loi du 4 frimaire An VII, relative à l’impôt des portes et fenêtres ; loi du 3 nivôse An VII, relative à la contribution personnelle, mobilière, somptuaire ; loi du 1er brumaire An VII, relative à la contribution des patentes.

27 Ce texte signe l’apparition de l’impôt sur le revenu. Cf. les propos de M. Boulanger, rapporteur au Sénat, sous le texte de la nouvelle loi, S. 1891, Lois annotées, p. 147 et ss.

28 C’est en tout cas à cette époque que ces pratiques se généralisent et que les administrateurs d’immeubles s’organisent en véritable profession.

29 Voir notamment M. Lescure, Les banques, l'état et le marché immobilier en France à l’époque contemporaine, 1820-1940, Paris, 1982.

30 Cf. M. Gobert, La publicité foncière, cette mal aimée, dans Études J. Flour, 1979, p. 207.

31 Nous citerons à cet égard l’importante loi du 21 avril 1810 sur les mines.

32 Cf. par exemple Cass. civ. 27 janvier 1885, S. 1886.1.61

33 Cf. Lyon, 20 mars 1852, S. 1853.2.277. La jurisprudence sur la responsabilité civile du concessionnaire de la mine vis-à-vis des personnes autres que le propriétaire de la surface est hésitante. La même cour avait d’ailleurs jugé par un arrêt du 14 juillet 1846 (S. 1847.2.17) que le concessionnaire de la mine responsable des dommages causés à la surface du sol, ne l’était pas des dommages causés à des travaux souterrains exécutés par les ayants droit du propriétaire de la surface. Il s’agissait en l’espèce d’un tunnel ferroviaire.

34 On trouve ainsi contre toute attente une série de décisions permettant au propriétaire de revendiquer l’application de l’article 1722 du Code civil pour obtenir la résiliation de baux de vignes détruites par le phylloxera (cf. notamment Cass. req. 14 novembre 1900, S. 1901.1.16).

35 Cf. Cass. civ. 16 décembre 1873, S.1874.1.457. Dans l’autre affaire, Cass. req. 27 avril 1891, S. 1891.1.369, la ville d’Amiens avait vendu, avant le Code civil, un terrain, tout en se réservant le droit de jouir à perpétuité de certaines parties de la construction à édifier sur ledit terrain. Les propriétaires du sol tentaient de faire échec à ce droit de jouissance, mais leurs prétentions sont rejetées, au motif que le superficiaire a non pas un simple droit d’usufruit, mais un véritable droit de propriété.

36 Loi du 29 décembre 1790.

37 Le bail à construction proprement dit ne sera réglementé que très tardivement, par une loi du 16 novembre 1964.

38 Cette règle peut être modifiée par la convention des parties.

39 Voir à cet égard la position de l’Enregistrement relativement à l’évaluation du montant des droits à percevoir lors de cette mutation dans Cass. req. 19 juin 1895, S. 1896.1.295.

40 Cet article ouvre en effet au propriétaire le droit de conserver les constructions ou de contraindre le tiers à leur enlèvement. Pour une application célèbre de cette disposition, voir Cass. req.1er juillet 1851, S. 1851.1.481, opposant Casimir Périer, au cessionnaire d’un bail de 20 ou 40 ans qu’il avait consenti sur un terrain à un sieur d’Aure. Selon les termes du contrat, ce dernier devait y édifier des constructions et les abandonner sans indemnité lors de son départ. Mais il avait dû ultérieurement céder son bail à un tiers, le Sr Hocquart, qui avait édifié de nouvelles constructions. Casimir Périer ayant demandé en justice la résiliation du contrat pour défaut de paiement, le Sr Hocquart réclamait une indemnisation pour les constructions qu’il avait édifiées. Casimir Périer invoquait les clauses du bail. La Cour de cassation donne gain de cause au Sr Hocquart sur le fondement de l’art 555 CC.

41 Voir Cass. req. 4 février 1849, S. 1849.1.261.

42 Voir Cass. req. 27 mai 1873, S. 1873.1.254.

43 Cf. Cass. req. 19 juin 1894, S. 1896.1.295.

44 Cf. Troplong, Le droit civil expliqué suivant l’ordre des articles du code, 3e édition, t. II, Paris, 1859. Cet auteur fondait l’essentiel de son argumentation sur l'interdiction faite à l’acquéreur de l’immeuble loué d’expulser le locataire (art. 1743 CC).

45 Si l’on met à part les nombreux textes qui dans la lignée de la loi du 9 mars 1918 ont accordé des prorogations de baux aux locataires des locaux à usage d’habitation, il faut signaler l’importante loi du 30 juin 1926 créant une sorte de propriété commerciale en contraignant le bailleur d’un local à usage commercial à le renouveler sous la sanction d’une indemnité d’éviction dissuasive. Plus tardivement, la loi du 1er septembre 1948, qui régit encore un certain nombre d’immeubles, devait également accorder un droit au maintien dans les lieux aux locataires des locaux à usage d’habitation ou professionnel.

46 Sur ce transfert, cf. Cass. req. 12 juillet 1892, S. 1896.1.510. C’est une loi tardive du 3 juillet 1975 qui a accordé la protection possessoire au simple détenteur d’immeuble.

47 Cf. Paris, 9 janvier 1844, S. 1844.2.79.

48 Cf. Lyon, 10 août 1855, S. 1855.2.620.

49 Cf. Cass. req. 8 juillet 1850, S. 1851.1.111.

50 Cf. Lyon, 6 janvier 1852, S. 1853.2.109, parmi bien d’autres décisions.

51 On relève notamment une jurisprudence chaotique mais pleine d’intérêt qui n’a pas d’autre objet que de déterminer les droits respectifs du bailleur et du locataire sur les faces extérieures des murs de l’immeuble donné en location (voir entre autres, Cass. req. 11 février 1907, S. 1908.1.326, à propos du droit d’affichage et Paris, 11 juillet 1889, S. 1891.2.131, sur la possibilité d’installer une marquise). Les débats juridiques suscités par cette question ne sont pas sans évoquer ceux qui à la même époque opposent les copropriétaires de maisons divisées par étages.

52 C'est beaucoup plus tardivement que la Cour de cassation a imposé avec plus ou moins de succès la distinction entre validité et opposabilité de l’acte. Parmi les techniques juridiques de validation des actes conclus par un seul indivisaire, la jurisprudence a notamment eu recours au mandat, à la gestion d’affaires ou à l’apparence. C’est plus tardivement qu’émerge la distinction entre actes d’administration et de disposition. L’indivision n’a fait l’objet d'une réglementation légale d’ensemble que très tardivement, avec la loi du 31 décembre 1976, mais ce texte avait été précédé de multiples aménagements partiels en faveur des héritiers ou du conjoint survivant d’un de cujus propriétaire d’un immeuble servant au logement ou à l’activité professionnelle de la famille.

53 Art. 883 CC. Cette disposition permet de considérer, par le recours à une fiction, que l’héritier qui reçoit l’immeuble dans son lot au terme du partage en est propriétaire depuis le décès de son auteur. La Cour de cassation a trouvé dans cette disposition un moyen supplémentaire de valider les actes conclus par un indivisaire antérieurement au partage, lorsque l’immeuble est finalement mis dans son lot.

54 Sur la nécessité idéologique de cette assimilation, cf. L. Josserand, Essai sur la propriété collective, dans Livre du centenaire du Code civil, tome 1, p. 357. L’auteur y dénonce notamment le dédoublement opéré par l’indivision entre le droit et son objet.

55 Ainsi la cour d’appel de Rennes dans une espèce où une maison avait été divisée verticalement entre deux copartageants. La cour rappelle que l'article 664 ne s’applique pas à ce mode de division et ajoute qu’« en pareil cas et lorsque les deux parties de la maison ainsi divisée sont séparées non par un mur pouvant servir de clôtûre à chacune d’elles et supporter la toiture par le milieu, mais par une simple cloison en planches, il résulte de cet état de choses que les murs des deux parties de la maison sont réciproquement grevés d’une servitude d’indivision, en telle sorte que chacun des propriétaires ne peut démolir les murs de son côté de maison qu’à condition de ne pas causer un dommage au propriétaire voisin », Rennes 5 juin 1893, S. 1893.2.256.

56 Il faudrait ajouter à cette situation celle des époux détenant des immeubles en communauté. Mais la détermination de leurs pouvoirs sur ces biens, ainsi que la question du partage, relèvent des règles relatives aux effets du mariage, au divorce, aux régimes matrimoniaux et successions. Nous n’en traitons pas dans le cadre de cette étude.

57 Voir notamment Poitiers 26 juillet 1886, S. 1887.2.187 selon lequel « L’article 664 n’est pas applicable aux maisons dont la division par étages est antérieure à la promulgation du Code civil si elle n’est pas consacrée par les coutumes et usages locaux sous l’empire desquels la division a eu lieu. Dans le silence des anciennes coutumes sur ce point, il faut apprécier les droits respectifs des propriétaires des différents étages (sur le sol) au moyen tant des titres de propriété que de la disposition des lieux, des présomptions de toute nature et de l’interprétation que les parties ont elles-mêmes donné de leurs droits par leurs agissements. Le propriétaire de l’étage supérieur peut à la suite de cet examen être considéré comme ayant non pas un droit de copropriété, mais une simple servitude d’appui qui ne peut l’autoriser à demander le partage ou la licitation du sol... »

58 Cf. Cass. req. 20 novembre 1882, S.1883.1.116.

59 La spécialité du régime s’explique sans aucun doute par l’origine conventionnelle de la situation d’indivision. Cette dernière ne résulte pas de l’état des lieux, ni d’un décès, mais de la volonté expresse des parties.

60 Cf. Cass. req. 22 août 1860, S. 1861.1.82.

61 Voir notamment Pau 7 février 1862, S. 1862.2.499 selon lequel « L’article 664 CC qui au cas où les différents étages d’une maison appartiennent à divers propriétaires détermine dans quelle proportion chacun d’eux doit concourir aux réparations ne leur attribue pas pour cela des droits égaux à la propriété des gros murs, mais implique au contraire que chacun n’est propriétaire que de la partie du mur contre laquelle est établi l’héritage lui appartenant et par conséquent est exclusif de la mitoyenneté ». Et dans le même sens, Pau 7 décembre 1861, S. 1862.2.318, selon lequel « Lorsque le propriétaire de l’un des étages d’une maison est en même temps propriétaire de la maison adjacente, le mur qui sépare les deux bâtiments n’est pas dans la partie correspondant à cet étage simplement mitoyen, mais lui appartient de manière exclusive. En conséquence, il a le droit d’y pratiquer des ouvertures sans autre restriction que de ne nuire en rien à la solidité du mur ».

62 II suffit pour s’en convaincre de consulter les jugements rendus par les juges de paix des grandes villes : l’essentiel de leur activité, assez considérable, provient alors du contentieux de l’impayé de loyer diligenté par les propriétaires de ce type d’immeubles.

63 Cf. Ch.-L. Julliot, Traité formulaire de la division des maisons par étages et par appartements, Paris, 1922, ainsi que G. Blanc, Les maisons divisées par étages appartenant à divers propriétaires, Saint Etienne, 1929.

64 Le nombre de 9050 propriétaires pour 4581 maisons est avancé par l’auteur et ce rapport ne révèle guère la fréquence des pratiques de construction groupée dont il fait état par ailleurs.

65 Pour le Code civil (art 1832), la société est un contrat. Si la reconnaissance d’une personnalité morale aux sociétés commerciales est intervenue assez rapidement, suite à une interprétation de l’article 529 CC, qui envisage implicitement la propriété immobilière de ce type de sociétés, il n’en alla pas de même pour les sociétés civiles. La nature civile ou commerciale des sociétés est au XIXe siècle, déterminée exclusivement par la nature de leur objet social. La construction d’immeuble est une opération civile. Les sociétés immobilières de construction sont donc des sociétés civiles, même lorsqu’elles empruntent une forme commerciale !
La reconnaissance de la personnalité morale aux sociétés civiles n’est intervenue qu’à la fin du XIXe siècle (cf. Cass req. 23 février 1891, S.1892.1.73), si bien qu’auparavant les associés des sociétés de construction demeuraient propriétaires indivis des immeubles construits.

66 Cf. Cass. req. 21 décembre 1931, S. 1932.1.94. Du moins cet arrêt est-il généralement considéré comme ayant opéré cette petite révolution. Il y fut décidé que : « Une société immobilière fondée dans le but de mettre en commun le capital social pour en retirer un profit commun et en partager les bénéfices pouvant en résulter notamment sous la forme de location d'appartements consentie à des prix avantageux à ses actionnaires qui participent également aux charges sociales, satisfait aux conditions exigées par l'article 1832 CC ».

67 On ne trouve l'évocation de ce type de pratiques dans la jurisprudence qu’au début du XXe siècle. Mais dès la fin du XIXe siècle, certains tribunaux songent à invoquer un règlement tacite de copropriété pour justifier la limitation des droits des copropriétaires sur la chose commune. Cf. Caen, 1er août 1879, S. 1880.2.13 : « Chacun des copropriétaires d’une cour commune doit user de cette cour civilement, c’est à dire sans nuire à l’usage que les autres copropriétaires sont en droit d’en faire suivant sa destination. En pareille matière l’ancienneté des aménagements et des pratiques suivies par les communistes doit être prise en considération et constitue une sorte de règlement tacite qu’il convient de respecter».

68 Nous avons recensé seulement une dizaine de décisions indexées sous cet article par le Recueil Sirey entre 1850 et 1900. Elles interviennent en toute fin de période.

69 Cass. civ. 31 juillet 1872, S. 1872.1.334.

70 Cf. note sous Cass. civ. 16 décembre 1873, précité.

71 Cf. Cass. req. 24 avril 1907, S. 1908.1.94, et quelques années auparavant, à propos de deux propriétés voisines : » Une exception est admise à la règle que nul n’est tenu de rester dans l’indivision lorsque la communauté porte sur une chose affectée, comme accesssoire nécessaire à l’usage commun de deux immeubles appartenant à des propriétaires différents, mais il rentre dans le pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier si la chose est réellement nécessaire à l'usage commun. Par suite c’est à bon droit que les juges du fait décident qu'il y a lieu de diviser une cour commune à deux immeubles, alors que les juges reconnaissent que la cour peut être divisée sans dommage et même avantageusement, étant donné l'usage auquel elle était destinée », sous Cass, req, 21 octobre 1889, S. 1890.1.203.

72 Ainsi la Cour de cassation rappelle-t-elle que « Les copropriétaires d’un chemin commun ainsi que les cessionnaires et les sous-cessionnaires de l’immeuble qu’il déssert peuvent transmettre l’usage de ce chemin dans les limites de l’intérêt des parcelles cédées, de même qu’ils ont le droit d’y ouvrir des vues droites ou d’y faire écouler les eaux de leurs toits » (Cass. req. 19 juin 1876, S. 1877.1.267).

73 Cf. Cass. req. 7 février 1883, S. 1884.1.320 ; Cass. req. 24 avril 1907, précité.

74 Cf. Cass. req. 20 février 1866, S. 1866.1.193.

75 Cf. Cass. req. 5 janvier 1874, S. 1875.1.27.

76 Grenoble, 15 juin 1832, S. 1833.2.208.

77 Cf. Nîmes, 4 février 1840, S. 1840.2.505.

78 Cf. Bordeaux 17 mars 1868, S. 1868.2.216.

79 Cf. Caen 19 avril 1886, S. 1887.2.221, dans lequel on se demande si la cour ne reconnaît pas au propriétaire de l’étage supérieur un droit de propriété exclusif sur le toit de l’immeuble.

80 Cf. Cass. req. 27 juin 1893, S. 1896.1.86. Voir aussi Cass. Req. 22 août 1860, S. 1861.1.82 : « Ceux à qui appartiennent distinctement les divers étages d'une maison ont tous la propriété commune du sol sur lequel elle repose et par suite, ont tous un droit égal à l’exercice du droit de préemption accordé aux propriétaires riverains de la voie publique délaissés par l’administration municipale. Mais dans le cas où l’acquisition de ces terrains serait faite par le propriétaire du rez de chaussée seul, les tribunaux peuvent sans violer aucune loi, décider que les constructions qui y seront élevées ne pourront dépasser la hauteur de plancher du 1er étage ».

81 Cf. Caen 19 avril 1886, précité ; Grenoble, 22 juin 1897, S. 1899.2. 37.

82 Sur le revirement opéré dans les années 1937 par la Cour de cassation, imposant la preuve d’un intérêt légitime juridiquement protégé, comme condition de recevabilité de l’action en réparation, et les débats doctrinaux encore suscités par cette exigence, cf. B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, T. 1, Responsabilité délictuelle, 4e éd., Litec, 1991, no 95. Pour une distinction entre cette notion et celle de droit subjectif, cf. F. Ost, Entre droit et non droit : l'intérêt, Bruxelles, 1990.

83 Cf. Cass. req. 17 avril 1872, S. 1872.1.76. Voir également Cass. civ. 11 novembre 1896, S. 1897.1.273, suivi d’une longue note de Ch. Blondel s’efforçant de trouver dans l'exercice même du droit de propriété les éléments constitutifs de la faute servant de fondement juridique à l'action en responsabilité civile délictuelle.

84 Cf. Chambéry, 14 mai 1870, S. 1870.2.247.

85 Cf. L. Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’État, Paris, 1908.

86 Sur ces difficultés, voir F. Terré et Ph. Simler, Les biens, Paris, 4e éd., 1992, no 255 (Précis Dalloz).

87 Voir notamment la note critique de J.-L. Aubert, sous Cass. civ. 3e, 30 juin 1992, D. 1993, 156. Dans cet arrêt la Cour de cassation rappelait, dans une formulation, peu heureuse il est vrai, la règle selon laquelle : « une servitude n’existe que si le fonds servant et le fonds dominant constituent des propriétés indépendantes appartenant à des propriétaires différents et que tel n’est pas le cas d’un immeuble en copropriété ». Voir également Ch. Atias, Naissance d'un principe : des servitudes en copropriété immobilière, D. 1987, Chron. 285.

88 Cf. Cass. civ. 3e, 4 mars 1992, Bull. civ. III, no 73 et 30 juin 1992, précité.

89 Sur ce point, voir la pénétrante analyse de P. Hébraud, À propos d’une forme particulière de copropriété. La copropriété par appartements, dans Revue trimestrielle de droit civil, 1938, p. 23. Dans le même sens, F. Zenati, dans Revue trimestrielle de droit civil, 1990, p. 310.

90 On notera que l’art. 8 de la loi du 10 juillet 1965 prévoit explicitement que seule la destination de l’immeuble peut justifier les restrictions imposées par le règlement de copropriété aux droits des copropriétaires.

91 Dans le sens de cette interprétation, cf. G. Koubi, précité. Voir aussi, dans le même ouvrage J. Poumarède, De la difficulté de penser la propriété, (1789-1793), p. 27 et s.

92 On sait que la formulation initiale de l’art 17 avait privilégié le pluriel. Le remplacement par un singulier est intervenu avant la promulgation de la Constitution du 3 septembre 1791. Sur les vicissitudes et le sens de cette mutation, cf. J. Poumarède, précité.

© Presses universitaires de Lyon, 1995

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