1« Il est facile de démontrer que l'hôpital est un point d'application du droit ; il est capable de posséder et d'exercer certains droits dont les plus importants, pour l'établissement charitable comme pour les autres personnes morales, sont la possibilité de faire des actes juridiques, de posséder un patrimoine et d'agir en justice », écrivait Jean Imbert dans son ouvrage Les hôpitaux en droit canonique1, mais jamais il n'envisage que l'établissement puisse être créateur de droit. C'est dire que le Pr Gutton a posé une véritable colle et il ne peut s'agir ici que d'éclairer d'un jour différent des éléments que l'on trouve épars dans l'histoire hospitalière européenne des Temps Modernes, l'essentiel étant d'ailleurs consacré aux institutions françaises.

2Pendant cette période de trois siècles, riche tant sur le plan médical qu'institutionnelle, dans ce continent déchiré religieusement, militairement et économiquement, alors que le pouvoir royal se renforce dans un État comme la France ou la Prusse et fait l'objet de remises en cause en Angleterre, l'hôpital représente un lieu de réconfort et de soins pour beaucoup – « soigner et consoler2 » –, un lieu de redressement pour d'autres – « surveiller et punir »3. Ce double visage est d'autant plus évident que Ton donne de l'hôpital une définition large : « Dans nos développements, nous considérerons comme hôpital tout établissement qui héberge pour un temps plus ou moins long (d'une nuit jusqu'à la mort) ceux qui viennent s'y réfugier pour les motifs les plus divers (maladie, enfance, vieillesse, etc.), mais aussi ceux qui y sont conduits par la force publique pour des raisons très différentes (lettres de cachet, arrestation par la maréchaussée, etc.4 » La plupart des pays européens ont connu la naissance, à côté de l'Hôtel-Dieu chargé de recevoir les bons pauvres, d'une institution pour le redressement et l'insertion des mauvais qu'il fallait corriger par le travail, la prière et la discipline5.

3Le fait qu'Hôtel-Dieu et Hôpital général aient souvent été regroupés dans les mêmes bâtiments augmentait encore l'ambiguïté de la mission qui leur était confiée6. De toute façon, placés au cœur de la question sociale, ils disposaient de devoirs, mais aussi de pouvoirs et de privilèges – au sens étymologique du terme – et cela conduisait obligatoirement à la création d'un corpus juridique spécifique.

4Les personnes qui prenaient en charge l'administration et la gestion des hôpitaux ont donc participé à la création du droit, avec l'accord, mais aussi sous le contrôle des autres titulaires de puissance publique : État, Eglise, Ville ; c'est ce pouvoir délégué et qu'il convient d'examiner d'abord, avant de tenter d'en définir les divers champs d'application.

1. Sources et limites des pouvoirs juridiques

5« Chaque institution a en fait une forte identité individuelle, une vie et une logique de développement qui lui sont propres, qui ne peuvent que partiellement être tracées selon un modèle commun à la catégorie à laquelle elle appartient nommément ». Cette affirmation de Sandra Cavallo7 est encore plus vraie lorsque l'on envisage des établissements hospitaliers qui relèvent de catégories elles-mêmes différenciées et, bien entendu, cela se reflète dans les pouvoirs des responsables. Ces pouvoirs confondent les fonctions réglementaires et judiciaires, mais avec les limites et les contrôles, au moins théoriques, qui résultent de leur caractère dérivé.

Des pouvoirs dérivés

6Le cadre général au sein duquel le recteur va se situer est tracé par une quadruple intervention de poids variable dans le temps, mais aussi selon les établissements8.

7Le premier élément est constitué par le fondateur qui définit de façon plus ou moins précise les objectifs et les règles de fonctionnement et réserve pour lui-même et ses descendants un certain pouvoir d'intervention. Cette fondation à caractère perpétuel doit continuer à fonctionner selon le schéma initial jusqu'à la fin des temps ; même l'État hésite à intervenir pour modifier la volonté initialement exprimée9. Ainsi l'équilibre « constitutionnel » des pouvoirs entre le directeur, l'ensemble des administrateurs, le responsable religieux, la supérieure de la congrégation soignante, le receveur,... est-il parfois très favorable au premier10 et parfois beaucoup moins.

8Le deuxième intervenant dans la définition des rôles est l'Église, au travers du droit canon qui s'applique sur l'institution elle-même – surtout lorsqu'elle est tenue en bénéfice – mais aussi sur les clercs associés à son fonctionnement. Si les textes du Codex Juris Canonici ont joui d'une large prééminence dans la période médiévale11, la laïcisation progressive de la société12 ne leur a pas enlevé tout rôle entre le xvi^e et le xviii^e siècle, du moins dans les pays restés catholiques13.

9Le troisième partenaire se trouve être la municipalité ou un autre pouvoir local qui, devant les insuffisances du système ecclésiastique, a décidé ou a été chargé d'intervenir dans la vie des établissements. Des ordonnances réitérées ont tenté de donner aux villes un poids prépondérant, à partir du xvi^e siècle dans la gestion des hôpitaux ; cette intervention municipale semble s'être plus facilement développée dans des pays où le triomphe définitif du protestantisme fait disparaître l'Église en tant que corps autonome constitué.

10Enfin, mais avec une présence de plus en plus marquée, le pouvoir étatique définit une politique hospitalière qui a vocation à s'imposer à l'ensemble des territoires contrôlés. En France, le phénomène, amorcé au xvi^e, est spécialement net aux xvii^e-xviii^e siècles au temps de l'absolutisme centralisateur : c'est le Roi qui décide de faire passer les hôpitaux sous la coupe municipale, mais c'est surtout lui qui enjoint à chaque ville ou village important de se doter d'un hôpital général, c'est lui qui crée les hôpitaux militaires14, c'est lui qui décharge l'hôpital d'une partie de sa clientèle d'exclus en initiant les dépôts de mendicité. Moins élaborée, mais peut-être suivie d'effets plus réels, la couronne d'Angleterre, qui joint à sa fonction temporelle un important rôle religieux dans le cadre de l'anglicanisme, commence en confisquant les patrimoines de tous les établissements ecclésiastiques, par signer l'arrêt de mort des anciens hôpitaux, avant de recréer des hôpitaux « royaux », puis de laisser s'implanter des nouveaux établissements auprès des cathédrales et renaître des institutions privées15. Cependant le phénomène n'est pas systématique et certains États se désintéressent de la pratique hospitalière civile16.

11C'est dans cet environnement multiforme et avec des contraintes variables, que l'administration va pouvoir développer sa capacité créatrice de droit, ceci à un moment où les institutions d'assistance prennent une place croissante dans la distribution des secours, en particulier par suite du développement des idées nouvelles liées à l'adoption d'un capitalisme commercial17.

Des pouvoirs diversifiés

12Contrairement à ce qui est trop souvent écrit, même aujourd'hui les lois ne sont pas la totalité du droit et de très loin. Traditionnellement, les spécialistes français présentent quatre sources du droit que l'on retrouve, avec des poids variables dans les systèmes juridiques, y compris ceux qui relèvent de la common law.

13La première source est la législation et il convient d'entendre par là non seulement la loi – ordonnances, édits, lettres patentes de l'Ancien Régime – mais aussi la réglementation qu'elle émane du pouvoir central ou des autorités inférieures : textes des ministres18, des intendants ou de leurs subdélégués, des États provinciaux là où ils ont subsisté, des municipalités...

14Ce pouvoir réglementaire existe au sein de l'hôpital, par exemple pour l'élaboration du règlement intérieur, mais aussi pour d'autres décisions concernant les hospitalisés, les membres du personnel, voire des personnes extérieures à l'établissement. Le directeur est amené à promulguer une partie de ces textes, à en préparer d'autres qui sont ensuite entérinés par le bureau, le conseil, l'assemblée générale, parfois même par des autorités extérieures.

15La deuxième source du droit est la jurisprudence ; si elle apparaît clairement distincte de la précédente dans les pays qui ont adopté une séparation des pouvoirs à la Montesquieu, il n'en va pas de même sous l'Ancien Régime où règne une confusion entre élaboration de mesures et surveillance de leur application dans les relations entre l'administration et les sujets. Cette confusion est d'ailleurs validée au niveau des théories politiques tant par les absolutistes que par les Anglais qui, après John Locke, tendent à distinguer trois pouvoirs : législatif, exécutif – y compris judiciaire –, fédératif ou international.

16Dans la logique de ce système, les recteurs se voient confier un rôle de juge, à l'intérieur de l'hôpital surtout et accessoirement à l'extérieur : décisions isolées qui, au fil des années, peuvent prendre l'aspect d'une véritable jurisprudence ou si l'on préfère d'une coutume judiciaire s'imposant aux successeurs.

17La coutume est justement la troisième source juridique et a une puissance bien supérieure par le passé que dans notre société. La majeure partie du droit privé en Europe est constituée par des coutumes ancestrales, un droit issu du peuple – volkrecht –, une loi commune – common law – dont l'intervention royale pour les mettre par écrit, dans la France du xvi^e siècle, n'a pas changé substantiellement la nature19. Certes ces coutumes sont essentiellement territoriales, mais il en existe aussi de professionnelles ou, dans le cas qui nous retient, hospitalières.

18Ainsi alors que la coutume dominante est de n'accueillir à titre gratuit dans les Hôtels-Dieu que les pauvres domiciliés dans la paroisse où se trouve situé l'hôpital, certains établissements ont acquis, au fil des décisions administratives, l'habitude de recevoir tous ceux qui en ont besoin, sans faire du critère du lieu de naissance ou du lieu d'habitat un motif d'exclusion ; d'autres le font exceptionnellement, à condition que soient délivrées des lettres de non-préjudice pour éviter qu'une décision ne donne naissance à un véritable droit à l'accès20.

19Enfin, mais cette source n'a pas sa place ici, la doctrine, souvent qualifiée de savante, est aussi reconnue dans la plupart des systèmes juridiques. Les recteurs, qui sont parfois gradués en droit ne sont cependant pas des maîtres respectés en ce domaine et ne peuvent aspirer au statut d'experts de référence.

20Par contre, ils partagent avec bien d'autres le rôle, un peu négligé jusqu'à ces dernières années, de créateur du droit en tant que contractant. En effet, bien avant que la Code civil n'en fasse un de ses articles21, le contrat est, entre les parties, une véritable loi, parfois opposable aux tiers et donc réelle source du droit.

Des pouvoirs limités et contrôlés

21Le panorama que nous venons de dresser peut sembler donner au recteur un rôle de véritable dictateur22, ce qui est assez loin de la vérité, par suite de la mise en place de toute une série de limites et de contrôles ; sans parler du fait que souvent le pouvoir est exercé collégialement23, l'administrateur hospitalier est placé sous la tutelle décroissante de l'Église et surtout croissante des municipalités et du pouvoir royal directement – lettre patentes, arrêt du Conseil – ou indirectement par l'intermédiaire des tribunaux, puis des intendants.

22Tout d'abord rappelons que, sauf rares exceptions, le pouvoir rectoral ne dépasse guère les quelques arpents de sol sur lesquels se trouve bâti l'hôpital ; la frontière est proche, de plus en plus marquée par des clôtures et murailles qui se renforcent, à partir du xviii^e siècle, pour retenir ceux qui ne sont pas venus de leur plein gré. Recteur est maître chez soi, mais seulement là24. Encore sa maîtrise est-elle souvent contestée par les autres détenteurs de fonctions importantes : receveur ou comptable, supérieur(e) de la congrégation, aumônier, titulaires de droit de patronage, voire – tardivement – responsable du service médical25. Il y a là une lutte complexe dans laquelle chacun argue d'une légitimité et dont l'issue est réglée en fonction d'un rapport de force résultant des conditions locales et de la vigueur des personnalités. Jean Imbert souligne bien que « la répartition des tâches entre le collège d'administrateurs et le responsable de la gestion journalière est très variable selon les lieux »26 ; en général, les actes les plus importants sont passés par le bureau tout entier ou par un de ses membres délégué à cet effet, mais parfois le gestionnaire apparaît seul dans les actes.

23Certaines lettres patentes de création d'hôpitaux généraux vont fort loin dans la reconnaissance de l'autonomie de l'établissement. Ainsi, à Agen, « le Roi approuve par avance tous les actes d'administration des directeurs qui peuvent recevoir à titre gratuit ou acquérir à titre onéreux, vendre, emprunter, transiger, exercer des poursuites contre les débiteurs sans en référer à qui que ce soit. Ils nomment le personnel et peuvent établir librement le règlement intérieur de l'établissement "pour la subsistance des pauvres et pour les faire vivre avec ordre et discipline". Pour faire respecter ces règles de vie, les directeurs disposent de larges pouvoirs de correction sur les pauvres enfermés »27.

24Lorsque les conflits deviennent trop aigus, ils mettent en jeu d'autres institutions : l'évêque ou son chapitre, les supérieurs de l'ordre dont dépend la congrégation installée dans l'hôpital, l'intendant, son subdélégué ou tel autre administrateur local, l'une ou l'autre des juridictions, la municipalité... Créateur de droit en premier ressort, le recteur ne Test guère en dernier que lorsque sa décision ne fait pas l'objet d'une véritable opposition qui aboutit alors à élever le débat et à transférer à plus puissant ce pouvoir de création.

25À ce maillage déjà étroit, le Roi de France tente d'ajouter un élément de surveillance générale : au xvi^e siècle, il confiera ce rôle au Grand Aumônier28. La montée de l'absolutisme transférera tout naturellement le pouvoir monarchique de contrôle aux intendants ; une tutelle parfois pesante mais contre laquelle les administrations hospitalières ne se rebellent pas trop car l'intendant est aussi le mieux placé pour assurer la défense des établissements auprès du gouvernement central et peut également les protéger de certaines pressions locales29.

26À la veille de la Révolution, la royauté complète le dispositif par la mise en place d'une inspection permanente des hôpitaux et maisons de force30. Du Colombier, aidé de Doublet et Thouret, va parcourir le royaume pour faire ce qu'on pourrait appeller un audit de nombre de grands hôpitaux et pour redresser certaines décisions qui leur semblent mal fondées. Le Roi, qu'en tant que commissaire il représente a traditionnellement ce rôle de correcteur des mauvaises coutumes. La nouvelle institution a eu, il est vrai, une vie trop courte, un personnel trop peu nombreux et souvent une orientation trop technique et sanitaire31 pour réellement remettre en cause la place des recteurs, mais elle montre les nouvelles orientations et tend à saper un pouvoir que la Révolution va remettre en cause plus fondamentalement par les successives réformes32.

27Malgré les évolutions et les spécificités, l'hôpital reste, au travers des siècles, un lieu de soin, de vie et de travail, une entreprise économique et sociale, une communauté souvent refermée sur elle-même et donc un ensemble particulièrement complexe, véritable carrefour des branches du droit. De là, la diversité des types d'intervention ouverts aux dirigeants ; touchant au droit administratif et fiscal pour un certain nombre de grandes décisions, ils sont quotidiennement plongés dans le droit civil, le droit commercial, le droit social et doivent également-surtout lorsque l'établissement est doté du rôle d'hôpital général – intervenir en matière de droit disciplinaire et pénal.

2. Des interventions administratives et fiscales

28Sous ce titre, il s'agit de voir en quoi les décisions des recteurs interfèrent avec ce que l'on classe dans les branches du droit public. Cela regroupe des éléments hétérogènes, d'une importance stratégique bien différente. Dans certains cas, on aboutit à une véritable remise en cause de la politique royale33, alors que dans d'autres il s'agit simplement de préciser les conditions pratiques d'application des droits, en particulier financiers, reconnus aux établissements hospitaliers.

Elaboration d'une politique administrative générale

29Même si certains semblent croire que la publication d'une ordonnance ou d'une loi aboutit ipso facto à son application, il est évident que la réalité est éloignée de cette image optimiste et que par ignorance ou par mauvaise volonté bien des administrations hospitalières n'ont que partiellement mis en œuvre ou superbement laissé de côté des textes dont le contenu ne leur convenait pas.

30Ces réticences des administrateurs sont d'autant plus compréhensibles que la politique hospitalière des pouvoirs centraux est elle-même souvent très fluctuante. Ainsi, dans la France du xvi^e siècle., on constate que la surveillance des établissements est confiée par édit de 1580 aux évêques, suivant en cela les vœux de l'Assemblée du clergé, mais en contradiction avec l'ordonnance de Blois de 1579 ; ces mesures de 1580 sont annulées par ordonnance de 1585 ; en 1615, des synodes provinciaux reprendront, au profit de l'épiscopat, le droit de surveillance, appliquant ainsi – sans que la royauté manifeste d'opposition – les prescriptions du concile de Trente qui n'est pas reçu en France34. Certes nous sommes là soit dans les guerres de religion ou dans la période difficile de la régence qui suit l'assassinat d'Henri IV, mais on constate des hésitations aussi flagrantes dans la législation qui s'applique en Angleterre au xvii^e ou dans les provinces belges au xviii^e siècle35. Comment demander dans ces conditions à des administrateurs de suivre au jour le jour les règles juridiques en vigueur ?

31Cependant, dans la plupart des cas, au-delà du simple attentisme prudent, ce sont des oppositions qui, ne pouvant s'exprimer ouvertement, prennent la forme d'une dérivation par rapport au contenu des lois. Bien des recteurs, proches des traditions catholiques et, en particulier de la Compagnie du Saint-Sacrement, acceptent mal que l'hôpital soit transformé en maison de correction et qu'on remplace la charité par le redressement ; ils développent donc une attitude de refus de la transformation des établissements en hôpitaux généraux. Dans les grandes villes, le problème est résolu par la naissance d'un établissement séparé, affecté aux mendiants ; ainsi à Nantes à côté de l'ancien Hôtel-Dieu, l'hôpital général est installé au Sanitat. Dans d'autres cités, on laisse les mendiants dehors ou on les met à la porte ; les administrateurs d'Ancenis procèdent, à plusieurs reprises, à l'expulsion de quelques pauvres amenés par les archers. Parfois, les recteurs, tout en acceptant la clientèle « normale », rejettent ceux ou celles qui ont été condamnés par les tribunaux. Ces attitudes idéologiques hostiles sont accentuées par le fait que les frais de ces hébergements imposés doivent être pris en charge sur les ressources propres de l'hôpital36.

32Ce sont très évidemment des raisons religieuses qui amènent les directeurs, malgré les édits royaux antérieurs à la révocation de l'Edit de Nantes, à refuser l'entrée de leur établissement aux malades ou pauvres de la Religion Prétendue Réformée37. Par contre, c'est probablement pour des motifs pratiques que l'ordonnance de 1698 qui prévoit une multiplicité d'organes de fonctionnement n'a guère reçu d'application générale : peu d'établissements mettent en place, à côté des gestionnaires laïcs et religieux, une assemblée générale, un bureau avec son président, ses cinq directeurs-nés et ses directeurs élus pour trois ans38, ce que l'on qualifierait de nos jours de « vraie usine à gaz ».

33Il est frappant aussi de voir comment les administrateurs jouent des subtilités de langage ou des revirements d'attitude des organes gouvernementaux pour tourner la législation en vigueur. Un exemple de la première tactique est fourni par la façon dont certains gestionnaires interprètent le terme « engagés » : alors que la déclaration de 1724 désigne par ce terme des mendiants qui se présentent spontanément à l'hôpital et sont mis au travail sous le contrôle et au bénéfice de celui-ci, les recteurs de la Charité de Saint-Etienne tiennent un « Registre des engagés » qui est la liste des pauvres qui se sont présentés et se sont engagés à ne plus mendier en échange de pain distribué par la maison ; ainsi un enfermement se transforme en aide à domicile39. De la deuxième attitude relève le conflit concernant les hôpitaux de Beauvais, à propos de l'application de l'édit royal de 1561 : en avril 1565 le Parlement de Paris décide que quatre établissements seront désormais régis par des « gens de bien » choisis par le maire et ses conseillers, mais l'Hôtel-Dieu refuse les personnes nommées par la municipalité ; un arrêt du 29 novembre 1570 va annuler le précédent et rendre aux gestionnaires de l'Hôtel-Dieu, leur autonomie antérieure pour la gestion temporelle40.

34Bien entendu, ces subterfuges, ces retards d'application, ces réticences ne sont pas de mise lorsque la législation ne fait que généraliser et revêtir de l'autorité royale des mesures déjà adoptées coutumièrement par les établissements. Un exemple frappant est fourni par l'évolution de la population que doivent, selon les ordonnances, héberger les hôpitaux généraux. Au départ, l'édit de 1656 ouvrait l'hôpital général de Paris aux seuls « pauvres mendians valides et invalides de l'un et l'autre sexe », à l'exception des vagabonds et gens sans aveu, des malades ou aveugles, des mendiants mariés, etc. Dès 1660, un arrêt du Parlement prévoit le « renfermement des fous et des folles » ; en 1661, est autorisé l'accueil des mendiants mariés, en 1680, on ajoute les « infirmes d'épilepsie, mal caduc et autres maux de cette nature » ; en 1684, deux nouvelles catégories de pensionnaires sont mentionnées par les textes réglementaires : les femmes qui se livrent à la « débauche et prostitution publique et scandaleuse » et les « garçons et filles qui maltraiteront leurs pères et mères, ceux qui ne voudront pas travailler par libertinage ou par paresse ». Reconnaissance a posteriori du droit de recevoir des personnes dont les registres de la Salpêtrière montrent la présence dés 165741.

Des mesures administratives ponctuelles

35Au delà de ces interventions juridiques qui relèvent de la politique générale de l'établissement, on perçoit que les administrateurs créent des réglementations administratives de détail, mais qui retentissent à la fois sur la vie des hospitalisés, du personnel et parfois plus largement sur la communauté urbaine où se trouve située l'institution : ainsi du règlement intérieur qui comporte toute une organisation interne de la maison42.

36Il est évident que, par exemple, la façon dont les malades sont répartis entre les salles est une décision administrative ; or, on constate que, durant des siècles, les critéres essentiels de répartition sont le sexe et secondairement la possibilité de réserver des espaces plus confortables aux pensionnaires payants. Dans la seconde moitié du xviii^e siècle apparaît une nouvelle demande résultant des évolutions de la médecine : certains recteurs restent fidèles aux traditions, alors que d'autres vont tenter de développer une véritable « noso-politique réfléchie »43 séparant les blessés des malades, classant les patients selon les maladies, réservant aux convalescents, aux infirmes,.... des salles spécifiques.

37Un autre exemple peut être fourni dans les décisions prises localement de procéder à la fusion d'établissements. Ces unions, quand elles ne sont pas imposées par l'État dans le cadre des grandes campagnes de réforme hospitalière, mais spontanées aboutissent à des remaniements administratifs et financiers importants. Une cinquantaine d'unions de ce type sont connues, auxquelles il faut ajouter quelques désunions et aussi des mesures tendant à modifier les unions décidées aux échelons supérieurs. Ainsi un arrêt royal du 24 février 1703 unit les biens et revenus de la maladrerie de Sélestat à l'Hôtel-Dieu de la ville ; au niveau local si l'on accepte la disparition d'une léproserie devenue sans utilité, on ne souhaite pas alimenter plus largement l'hôpital et, sans réaction de l'Hôtel-Dieu, on détourne les ressources vers un fonds d'assistance publique créé par Arrêt du Conseil de 169344. Les initiatives locales, les interprétations des décisions centrales, les maladresses spontanées ou provoquées des pouvoirs publics aboutissent parfois à des situations embrouillées, voire inextricables, puisque deux droits non compatibles ont été créés : en 1750, le recteur de l'Hôtel-Dieu de Villefranche découvre dans un sac égaré au bailliage, des lettres patentes de 1696 prévoyant l'union des biens de la maladrerie de Belleville ; or, depuis lors, Belleville a été agrandi, a obtenu des lettres patentes et même l'envoi par Villefranche d'une sœur pour s'occuper des malades. Le recteur demande l'annulation des lettres patentes obtenues par Belleville, mais est débouté45.

Des mesures fiscales et financières

38Enfin dernier domaine du droit public représenté dans les délibérations, il s'agit des mesures destinées à organiser la vie financière et fiscale des hôpitaux. On sait que les ressources hospitalières sont, en dehors de la possession d'un patrimoine, assurées par la collecte de taxes et l'exercice de droits de nature fiscale46. Certes, les privilèges ainsi exercés ont été concédés par les pouvoirs ecclésiastique ou laïcs au Moyen Âge, puis confirmés ou étendus dans l'Europe moderne essentiellement par l'État, mais la gestion journalière passe par la prise de mesures qui complètent le droit et relèvent donc de notre approche des questions administratives.

39Déjà à la fin du Moyen Âge, certains recteurs, profitant du droit pour l'hôpital de recevoir les aumônes, édictent l'obligation pour les hospitalisés encore valides d'aller solliciter la générosité de leurs concitoyens dans les rues ou les églises ; une enquête montre que le recteur Nicole Navarre, qui possède l'hôpital de Meaux en bénéfice, envoie quêter 41 des 54 inscrits sur le registre des présents47.

40Il est aussi nécessaire d'organiser l'exercice des droits fiscaux : comment gérera-t-on la perception du droit sur la viande de Carême ? le monopole de fabrication des cercueils débouchera-t-il sur la création d'un atelier au sein de l'institution ou sur une mise aux enchères entre les menuisiers de la ville du droit de fournir ces châsses ? le droit des pauvres sur les billets de spectacles sera-t-il perçu en régie ou mis en ferme auprès d'un collecteur extérieur à l'établissement ? le droit de se faire remettre les pains non conformes aux règles corporatives et municipales en vigueur sera-t-il exercé ou générera-t-il la perception d'une droit forfaitaire ? Autant de possibilités qui débouchent sur des habitudes, des coutumes locales.

41Remarquons également que les recteurs tirent parfois les conséquences de la jurisprudence des Parlements : sachant que lorsque les héritiers naturels sont dans une situation difficile les tribunaux ont tendance à annuler les testaments de ceux qui ont laissé de fortes sommes aux institutions, les administrateurs préfèrent parfois ne pas accepter des legs qui leur sont faits ou transiger avec les familles à une moindre valeur que celle prévue par le défunt48.

42Par ailleurs, les pouvoirs financiers des recteurs s'expriment dans la façon dont ils organisent le contrôle des comptes des receveurs et comptables de l'institution : à Genève, les administrateurs font passer annuellement à l'hospitalier un examen financier et moral – le « grabeau »49 ; ce type de pratique, assez courant dans l'Europe moderne, a survécu à l'époque contemporaine. Dans d'autres institutions, le contrôle est opéré seulement à chaque changement de comptable et il est parfois plus formel que réel. Même les agents et tribunaux royaux50 qui doivent normalement faire la chasse aux détournements donnent leur aval avec une grande légèreté si l'on en croit du Colombier, inspecteur général, qui note : « L'administration signe les comptes, mais ne les vérifie pas »51.

3. Les recteurs, créateurs en matière civile, commerciale et « sociale »52

43Nous abordons ici le secteur le plus riche de l'activité créatrice de droit des recteurs et qui touche à la fois le domaine économique et social. Pour tenter de mettre un peu d'ordre dans des interventions totalement hétérogènes, nous chercherons à définir successivement les apports dans le domaine du droit des biens, puis dans celui du droit des contrats, avant d'envisager la façon dont les recteurs participent à la création d'un statut des pensionnaires de l'établissement et d'un statut des agents.

Patrimoine et élaboration de droit

44La gestion du patrimoine hospitalier oblige les recteurs à faire des choix dans le domaine du droit des biens, même si le pouvoir royal tend progressivement à limiter leur autonomie parce que les hôpitaux étant gens de mainmorte, l'acquisition par ceux-ci de biens immobiliers prive l'État de ressources fiscales, mais aussi parce que l'intérêt public est que le patrimoine soit géré le plus profitablement possible afin que les hôpitaux reçoivent le maximum de pensionnaires et réclament le minimum de subventions53. Peu à peu, le poids des rentes perpétuelles qui ne nécessitent guère de dépenses ou d'efforts de gestion tend à l'emporter sur celui des propriétés qui coûtent parfois autant ou plus qu'elles ne rapportent par suite des dépenses d'entretien et surtout des conséquences des catastrophes naturelles ou des destructions de guerre.

45Chaque institution va créer ses propres critères de gestion et équilibrer en fonction des idées dominantes dans le bureau les achats et les ventes de biens ; de même la politique de travaux qu'il s'agisse de l'extension ou de la rénovation des bâtiments de l'hôpital ou de ceux des fermes et maisons de rapports possédées est très variable d'un établissement à l'autre pour des raisons parfois contingentes mais également en fonction d'habitudes qui s'ancrent dans la mentalité – l'esprit maison – impulsé par les prédécesseurs54. Cette politique d'entretien du patrimoine amène tout naturellement à la deuxième dimension de création de droit privé : les contrats.

L'activité contractuelle

46Nous laisserons ici de côté les contrats de travail conclus avec divers agents et ceux passés avec les pensionnaires puisque nous aurons l'occasion de les retrouver en parlant de la condition de ces deux catégories de personnes présentes dans l'hôpital ; il s'agit donc ici de rappeler que les recteurs concluent des contrats civils et commerciaux. Les administrateurs signent des contrats essentiellement de quatre catégories.

47Tout d'abord, ils ont souvent des locataires dans les biens immobiliers qu'ils possèdent : la conclusion de baux ruraux avec divers paysans est monnaie courante et l'on sait la grande diversité des formules possibles selon les régions, selon les types d'exploitation mais aussi selon les volontés du bailleur. Il est possible d'introduire de nouvelles prestations dans les périodes fastes ou, au contraire, il faut savoir consentir certains sacrifices pour trouver un locataire. De même, les contrats de location d'immeubles urbains qu'il s'agisse d'appartements privés ou d'ateliers de boutiques, voire d'auberges – comme à Ancenis55 – donnent lieu à de nombreuses réflexions et à l'insertion de clauses très variables.

48Les ressources hospitalières courantes sont également fournies par le produit de diverses ventes : céréales, vins, bois provenant des propriétés, marchandises fabriquées dans les murs des hôpitaux où l'on file, tisse, tricote, fait de la dentelle, coud pour ne parler que des activités les plus fréquentes56. Les recteurs peuvent choisir de simples contrats de vente au coup par coup ou des contrats de longue durée conclus par simple accord ou dans des procédures d'adjudication. Il est évident que certains de ces accords ne sauraient bénéficier de la publicité des mises aux enchères : ainsi jusqu'en 1650, les barbiers parisiens se faisaient fournir clandestinement les corps des malades décédés et non réclamés, afin d'améliorer la formation en anatomie de leurs élèves57.

49Les recteurs doivent aussi pour faire face aux obligations de formation professionnelle à l'égard des enfants trouvés qu'on leur confie ou des adultes que l'on enferme dans les hôpitaux généraux, conclure des contrats d'apprentissage avec des maîtres de métiers qui prennent les jeunes chez eux58 ou viennent dispenser leur savoir à l'intérieur des murs de l'établissement, certains hôpitaux généraux se muant en véritable petite cité industrielle59.

50Ils doivent enfin contracter avec divers fournisseurs pour la nourriture, le chauffage, les médicaments lorsqu'en particulier il n'y a pas d'apothicairerie interne, les soins puisque la plupart des médecins et chirurgiens qui prennent en charge les malades n'exercent pas à plein temps dans l'enceinte de l'institution60. On peut d'ailleurs souligner que ce sont les directeurs qui, à Genève, en choisissant de contracter avec tel ou tel thérapeute, définissent une véritable politique de soins : ils font appel, selon les cas, à des médecins, à des chirurgiens, à des sages-femmes, à des poseuses de sangsues, à des « rhabilleurs » pour les luxations et entorses, à des « frateri » ou aides chirurgiens, à des ecclésiastiques, à des empiriques61.

51Il faut cependant regretter que, jusqu'à présent, les historiens se soient finalement assez peu penchés sur ces aspects juridiques qui sous-tendent la gestion économique des hôpitaux, plus attirés qu'ils étaient par les questions de rendement du patrimoine. Par contre, presque tous les articles, ouvrages, travaux de recherche évoquent un « statut » des pensionnaires dont on retiendra trois aspects seulement.

Un statut de l'assisté

52Le premier point qui relève plus souvent de la volonté unilatérale des administrateurs62 que de l'accord des parties porte sur les conditions d'admission : des règles sont posées63 quant à l'âge minimum d'accès64, quant à l'exclusion des contagieux65, des vénériens, des incurables66, des femmes en couches67, des « étrangers » à la ville, des protestants,...68 Plus étonnante, est la réglementation élaborée en 1772 par l'hôpital de Millau et qui réserve aux malades l'accès, les « pauvres » qui voudraient devenir pensionnaires de l'hôpital, par exemple pour y finir leur vie, n'étant admis que sur présentation d'un certificat d'imposition compris dans le rôle public et de l'engagement de verser une pension de dix livres par mois69.

53Mais on s'aperçoit que toute règle souffrant des exceptions, on peut obtenir des dérogations et se faire admettre ou faire admettre un tiers qui ne remplit pas les conditions ; cela passe par une décision exceptionnelle du bureau – ainsi à Ancenis des enfants plus jeunes que prévu par le règlement, mais faisant partie d'une fratrie orpheline sont admis – ou du seul directeur ou par la signature d'une convention en bonne et due forme accompagnée de versements financiers plus ou moins substantiels ; si les motifs en sont parfois honorables, comme dans le cas de ce père qui veut finir ses jours à l'hôpital d'Ancenis où sa fille s'est consacrée aux soins des malades, les arrière-pensées financières ne sont pas toujours absentes et quelques établissements finissent par laisser les pauvres à la porte pour se remplir d'une clientèle rentable70.

54Ces contrats d'admission définissent d'ailleurs souvent les conditions exactes qui seront faites au nouveau pensionnaire : chambre individuelle, présence d'un serviteur, nourriture spéciale, fourniture de vêtements, chauffage et, bien évidemment, la nature et le montant des contreparties71. Un cas particulier est celui des militaires reçus dans les hôpitaux civils ; cela donne lieu à des contrats collectifs, objets de discussions parfois longues quant au montant de la pension qui sera demandée à l'armée en échange de l'accueil des soldats ou marins ; au xviii^e siècle, le gouvernement, tout en poursuivant l'effort entrepris au siècle précédent afin de mettre en place des établissements spécifiques permanents voit d'un assez bon œil la possibilité d'utiliser des lits civils, ce qui permet de faire face à des épidémies comme aux conséquences de la multiplication des blessés lors de conflits, d'avoir des lieux de soins à proximité immédiate de petits points de casernement sans investissement trop lourd et aussi de faire des économies puisque, vers 1784, le prix de journée négocié avec les hôpitaux civils est de l'ordre de 15 à 16 sols, 25 à 40 % moins cher que dans un hôpital militaire72.

55Enfin, il arrive que l'entrée dans l'établissement s'accompagne du transfert au responsable hospitalier de la capacité civile de la personne accueillie : si cela est relativement fréquent pour les enfants73 et pour les personnes aliénées, il semble bien que cela ne se limite pas à ces cas. L'idée que l'on retrouvera, jusqu'à une période récente, que la personne assistée ne peut conserver la totalité de sa personnalité juridique, est bien présente dans les esprits dès le début des Temps Modernes, même si les conséquences que l'on en tire ne sont pas les mêmes parce que la notion d'individu n'a pas encore totalement pris son essor et que, par exemple, l'absence de droit politique pour la quasi totalité de la population fait que le pauvre pris en charge ne saurait perdre des droits qu'il n'avait de toute manière pas74. On peut aussi rapprocher d'une tutelle le fait que parfois toute personne hospitalisée passe sous la juridiction de droit commun des administrateurs, comme cela semble le cas au grand hôpital de Huy, sans que l'auteur apporte d'éléments pour cerner mieux ce pouvoir dans d'autres champs que le disciplinaire sur lequel il est très disert75.

Un statut du personnel

56Un dernier volet de cette intervention des recteurs dans le domaine du droit social est constitué par l'élaboration d'un droit du travail pour les agents de l'hôpital, un véritable statut ou plus exactement plusieurs statuts. Chaque établissement comporte des travailleurs aux fonctions très diverses, aux origines sociales variées, dont les liens avec l'institution sont complexes, évolutifs et originaux par rapport à ce qui se passe dans la ville voisine. Nous distinguerons dans un souci de simplification le cas des personnels religieux de celui des laïcs et, à l'intérieur de ces derniers, les « cadres » des simples agents d'exécution.

57L'armature du fonctionnement de l'institution hospitalière est presque toujours constituée, en pays catholique, par des religieux et des religieuses, ces dernières tendant à remplacer les premiers à partir du xvii^e siècle. Si l'on ne trouve plus guère en France les « donats », nombreux au Moyen Âge76, de petites communautés, dirigées par un père ou une mère se fondent un peu partout dans le cadre de la Contre-Réforme catholique. Certaines de ces congrégations restent autonomes, d'autres s'intégrent dans des ordres fournissant des soignantes à plusieurs établissements et qui, souvent, connaîtront une longue histoire jusqu'au milieu du xx^e siècle. Organisées selon les statuts qu'elles se donnent, les sœurs n'en sont pas moins soumises à la direction de l'hôpital et doivent accepter le cadre juridique qui leur est fourni, sous peine d'éviction au profit d'une autre congrégation. En laissant de côté pour l'instant l'aspect purement pénal de ce droit, on peut dès maintenant noter quelques éléments de la création rectorale de droit dans les relations avec ces personnels religieux.

58À Pontorson, le contrat passé avec les frères leur interdit toute quête en ville au profit de leur ordre, afin de ne pas concurrencer l'appel à la charité qui émane de l'établissement77. À Lyon, les sœurs entrent comme novices, puis prétendantes ; après 12 à 15 ans de service elles deviennent titulaires et un contrat d'engagement est alors signé avec l'Hôtel-Dieu dans lequel l'administration s'engage à fournir jusqu'à la fin de leurs jours « la nourriture, le vêtement et les autres choses nécessaires tant en santé qu'en maladie », mais l'une ou l'autre partie peut, à tout moment, mettre fin au contrat sans qu'il en résulte une quelconque indemnisation78.

59À côté des sœurs, le personnel comporte des laïcs dont certains ont des fonctions importantes au sein de l'institution : médecins, responsables de services, tant auprès des hospitalisés que dans l'administration ; ils concluent des contrats pas toujours librement discutés ce qui permet de les classer dans ce que les juristes qualifient de contrats d'adhésion. Tout personnel de direction embauché à l'hôpital de la Sanctissima Pieta de Rome doit respecter les règles concernant sa fonction exprimées dans le texte de 163579. L'« hospitalier » de Genève qui doit prêter serment devant l'assemblée au début de chaque année, est obligé de renoncer à tout ce qui pourrait l'amener à ne pas se consacrer pleinement à sa tâche et notamment il lui faut amodier d'éventuels biens ruraux qui resteraient en sa possession ; dans ce même hôpital, le gouverneur de la salle des hommes doit être célibataire pour, lui aussi, se consacrer pleinement à ses fonctions, mais on constatera que la direction déroge à cette obligation au profit de David Haas, compte tenu de ses compétences et de sa fidélité, ce qui permet de le garder avec sa première, puis sa seconde épouse80. Un peu partout prédomine l'idée que les travailleurs de l'hôpital doivent être en permanence sur place, ce qui provoque parfois des soignants qui n'ont pas une attirance particulière pour la vie recluse.

60La marge de liberté dans la conclusion du contrat est encore plus faible lorsqu'il s'agit du personnel de simple exécution : jardiniers, cuisiniers, cochers, ouvriers du bâtiment, garçons ou filles de salles, aides en tous genres. Les gages sont fixés arbitrairement par le directeur et toute discussion est généralement impossible81. Très souvent, ce petit personnel est privé de tout droit de sortie, sauf autorisation spéciale du directeur82. De même la rupture du contrat se fait sans grand ménagement, comme pour ces quatre servantes soupçonnées de jansénisme par les administrateurs de l'Hôtel-Dieu de Nantes, en 172783.

61Cette toute puissance des administrateurs sur le personnel est bien résumée par Jean Imbert qui note : « tout le personnel salarié est nommé et révoqué par le bureau de direction... c'est également le bureau qui fixe les salaires, émoluments, primes, etc... qui sont attribués aux employés de l'hôpital »84, un pouvoir encore renforcé dans la mesure où tous ceux qui habitent à l'intérieur de l'établissement sont pareillement soumis à la discipline prévue par le règlement intérieur, parfois élaboré et appliqué par les administrateurs.

4. Un instrument de création et de développement du droit pénal

62Les aspects disciplinaires sont les plus frappants et les mieux étudiés, car ils ont fait l'objet d'attaques très vives par les philosophes des Lumières, puis par les marxistes, avant que Foucault ne s'attache à les dénoncer dans le cadre de son analyse du grand renfermement, avec des prolongements non seulement dans les écrits historiques, mais aussi dans ceux émanant des travailleurs sociaux d'une part, des anti-psychiatres de l'autre.

63En matière pénale et disciplinaire, la direction de l'hôpital dispose de pouvoirs réglementaires et juridictionnels qui s'exercent sur tous les habitants de l'établissement, mais aussi, dans le cadre de la législation sur l'interdiction de la mendicité, à l'extérieur de celui-ci. Avant de revenir sur ces aspects, il convient de rappeler que le directeur de l'hôpital n'est pas au-dessus des lois et que lui-même, s'il dépasse les bornes fixées par la législation, peut être l'objet de poursuites et condamnations.

64L'édit du 19 décembre 1543 prévoit la destitution des administrateurs indélicats et celui du 15 janvier 1545 ouvre la chasse à ceux « défraudant les pauvres de leur deüe nourriture et sustentation »85. Certes, les archives restent discrètes sur les indélicatesses qui peuvent avoir été constatées et il est probable que souvent on devait demander aux fautifs de présenter leur démission plutôt que d'engager des poursuites judiciaires. Cependant, il est quelques cas de condamnation pour des malversations : ainsi, en 1640, à Huy, le maître du grand hôpital est démis pour avoir fait livrer chez lui de la bonne bière pendant qu'il distribuait aux pauvres de la petite bière86. Mais, au total, les recteurs, malgré les critiques dont ils font l'objet semblent exercer leurs fonctions avec modération, voire dévouement et les historiens sont loin d'avoir l'attitude d'un Sébastien Mercier qui, dans son Tableau de Paris, prévoit qu'au Jugement dernier tous les pécheurs seront absous sauf les administrateurs d'hôpitaux.

Clauses du règlement intérieur

65Dans chaque établissement, se fondant sur la législation en vigueur, le bureau sur proposition du directeur élabore un règlement intérieur dont les clauses s'appliquent tant aux hospitalisés qu'au personnel. Ce texte permet à certains auteurs de résumer la situation dans l'établissement en écrivant que « la direction est toute puissante et les malades complètement dépendants »87, car il comporte peu de droits pour les hospitalisés mais plutôt des obligations, accompagnées de peines applicables, sans que l'on sache toujours ce qui relève d'une véritable sanction et ce qui est de l'ordre du « soin », en particulier dans les établissements qui reçoivent des aliénés. Ainsi dans la Sanctissima Pieta de Rome, le maître des fous, chargé des hommes et qui éventuellement aide la mère supérieure pour les soins aux femmes est seul arbitre du régime qui sera appliqué aux malades : liberté dans la maison, maintien en salle avec des chaînes aux pieds, enchaînement au lit ou détention dans la chambre de paille ; il a toujours avec lui un nerf de bœuf pour frapper le malade, mais n'a pas le droit d'utiliser autre chose et devra modérer l'utilisation du nerf88.

66Le règlement nous renseigne souvent sur les conditions d'hébergement des hospitalisés ; ainsi les recteurs de la renfermerie Sainte-Catherine de Verdun précisent, en 1623, que les hospitalisés doivent porter un vêtement uniforme, porter des cheveux courts, ne pas avoir de barbe89 ; le plus souvent, toute sortie est interdite, de même que les rencontres entre malades masculins et féminins à l'intérieur de l'établissement ; bien entendu, les hospitalisés doivent respect et obéissance au personnel et sont contraints au travail, sauf quand leur état rend toute tâche impossible90 ; on peut suivre aussi les progrès de la médecine lorsque des articles sont consacrés aux obligations de visites régulières des docteurs et chirurgiens91 ou qu'il est décidé que les enfants trouvés amenés à l'hôpital de Genève seront soumis à l'inoculation anti-variolique, créant ainsi une vaccination obligatoire dans un pays qui y restera toujours très hostile92.

67Certaines clauses portent aussi sur les relations entre les religieux (ou religieuses) et le corps médical ou les administrateurs laïcs, entre ces divers « cadres » et le personnel subalterne93. Les conflits sont évidemment nombreux et augmentent au xviii^e siècle en fonction de la diversité des conceptions sur le rôle des hôpitaux. À cet égard, les incidents qui émaillent la vie de l'Hôtel-Dieu de Paris en 1787-89, sont typiques des évolutions en cours et annoncent les difficultés que l'on retrouve dans la première moitié du xix^e : le chirurgien Desault fait adopter un nouveau règlement qui prévoit d'une part que tout malade guéri doit être mis à la porte et d'autre part que la distribution des aliments se fera devant les chirurgiens et selon les prescriptions des médecins. Les sœurs qui voudraient garder dans l'institution certains anciens malades sans famille, ni toit et qui refusent les diètes médicales avec l'idée que le meilleur remède à la maladie est une nourriture abondante attaquent ce nouveau règlement devant le Parlement de Paris où elle seront déboutées, ce qui ne les empêchera pas de continuer à freiner l'application des nouvelles mesures94.

Les types de sanction

68Lorsqu'on connaît la dureté de ces temps qui s'exprime tant dans l'expansion de la traite et de l'esclavage que dans la réglementation des manufactures ou encore dans les pouvoirs conférés au détenteur de la puissance maritale ou paternelle, on ne peut être étonné de constater que les recteurs ont de larges pouvoirs de sanction, d'autant plus lourds que, comme il est habituel, en droit pénal, l'arbitraire des juges est la base d'un système où les décisions n'ont pas à être justifiées.

69Les édits concernant la lutte contre la mendicité et les lettres patentes accordées à tel ou tel établissement non seulement confient aux directeurs le droit de condamner les personnes habitant à l'hôpital, mais mettent à leur disposition des moyens de faire appliquer directement au sein de l'établissement les jugements qu'ils rendent. Lors de la fondation de l'Hôpital Général de Paris, il est explicitement énoncé que les administrateurs seront pourvus de pouvoirs disciplinaires quasi absolus et « auront pour cet effet les directeurs, poteaux, carcans, prisons et basses fosses dans ledit hôpital et lieux qui en dépendent comme ils aviseront, sans que l'appel puisse être reçu des ordonnances qui seront par eux rendues pour le dedans dudit hôpital ». La lecture de ce passage amena Foucault à conclure qu'en organisant ainsi l'hôpital général, « le roi établit entre la police et la justice, aux limites de la loi, le tiers-ordre de la répression »95.

70On pourrait croire que ce système ultra répressif est l'expression de la seule politique française du xvii^e siècle pour une capitale où l'ordre public est difficile à maintenir et qui récupère, à en croire certains, la lie de tout le pays. Il n'en est rien. On constate, en effet, que des règles identiques existaient déjà dans les léproseries de la fin du Moyen Âge96 ; que par ailleurs, on les rencontre au Grand Siècle dans de nombreux établissements provinciaux : les lettres patentes de 1676 prévoient le pouvoir de condamnation à la prison, carcan, exposition au poteau pour les responsables de l'Hôpital général de Rennes97 ; celui de Verdun ou la Charité de Lyon disposent d'une prison98, celui d'Agen, d'une prison et d'un pilori qui est reconstruit en 1731 « d'un gros piquet de bois avec une chaîne et un collier de fer »99. On pourrait en dire autant de tous les établissements français. D'autre part, les pays étrangers s'insèrent pleinement dans ce mouvement de sévérité100 et parfois vont même plus loin puisque les administrateurs de Huy reçoivent par édit de 1601 le droit de pendaison101.

71Dans la réalité, il semble que les pratiques aient été très variables, quelques administrateurs se révélant de vrais bourreaux, alors que d'autres cherchaient à rendre une justice équitable et d'autres encore faisaient preuve d'une grande mansuétude. Mais avec plus ou moins de sévérité, ils exercent effectivement leurs pouvoirs et n'hésitent pas à prononcer des peines qui paraissent aujourd'hui lourdes et excessives, mais dont on attendait un effet éducatif dissuasif ; cette organisation des sanctions surtout sensible dans les hôpitaux généraux, workhouses et autres maisons de correction rendait sensible aux yeux de tous les châtiments qui attendaient ceux qui se mettaient en marge de la société, en devenant des mauvais pauvres102.

72Ainsi, à Huy, on note nombre de condamnations à des peines de cachot ou d'expulsion contre des insolents, des fauteurs de désordres, des pensionnaires sortis sans autorisation, d'autres pris en train de copuler103. À Genève, on fouette facilement pour ivrognerie, petits vols, fainéantise, insolence ; selon les cas la fustigation a lieu au pied de l'escalier ou dans le cachot. Même le personnel de l'hôpital suisse est sévèrement sanctionné : en 1751, la veuve Pernoud, en charge de la chambre réservée aux vénériens, est fustigée et mise au cachot pour avoir commis « quelques infidélités » ; quelques décennies plus tard, Benedict Charles est condamné au cachot pour mauvaise conduite et manque d'obéissance, puis comme après sa peine il fait l'insolent et sort sans permission, il est chassé104.

73En France, le cachot ou le fouet sont régulièrement utilisés105 : ainsi, à la fin du xv^e siècle, les recteurs de l'hôpital des Trinitaires de Meaux n'hésitent pas, pour faire taire les sœurs révoltées par les traitements infligés aux pauvres à faire mettre celles-ci en prison106 ; ainsi à Verdun le règlement de 1623 prévoit le jeûne au pain et à l'eau et la prison, voire l'expulsion pour toute une série d'infractions dont les blasphèmes107 ; ainsi en 1721, une pensionnaire porte la main sur la sœur assistante de l'hôpital d'Agen et la décoiffe ce qui lui vaut quatre jours de prison, au pain et à l'eau ; pendant, ces quatre jours, à l'heure des repas, elle devra se mettre à genoux dans le réfectoire et demander pardon aux sœurs de l'insulte qu'elle leur a faite108 ; ainsi, à Millau, dans l'hôpital général est prévu une « chambre de punition »109 ; ainsi, en 1778, le règlement de l'hôpital général Saint-Louis de Boulogne prévoit pour tout larcin le fouet en public dans la cour de l'établissement suivi, en cas de récidive, de l'expulsion110 ; ainsi, en 1790, lorsqu'il visite la Salpêtrière, le duc de La Rochefoucauld-Liancourt découvre dans la section « La Correction », 47 filles qui y sont enfermées depuis six mois à un an pour des réponses hautaines à des officières, des plaintes indiscrètes, du vin bu avec les hommes dans le cabaret qui fonctionne au sein de la maison111.

74Les peines pour les enfants et jeunes sont légèrement différentes de celles réservées aux adultes ; les règlements hospitaliers prévoient pour eux : « on mettra en pénitence, comme faire coucher sans souper, les enfants quy se maltraitent, quy s'amusent, quy se font tomber et déchirent leurs habits » et on fouettera « tous ceux qui feraient leurs ordures ailleurs que dans les lieux communs »112. L'édit d'avril 1684 indique que toute faute « sera punie par le retranchement du potage, par l'augmentation du travail, par la prison et autres peines usitées dans les dits hôpitaux ainsi que les directeurs l'estiment raisonnable »113 ; une fois encore, la législation se réfère à des coutumes instaurées par les recteurs qui ont bien été à l'origine d'une sorte d'échelle des peines. À la Charité de Château-Thierry, la prison semble recevoir son lot de pensionnaires puisque le règlement de 1765 prévoit l'obligation pour le prieur de visiter les incarcérés chaque semaine, les sermonner, mais aussi vérifier s'ils sont traités comme ils le doivent114.

75L'expulsion se révèle également une pratique fréquente qui doit déboucher pour beaucoup sur la mort de faim ou de maladie, sur l'exclusion sociale ou sur les peines afflictives diverses : les hôpitaux nantais en 1727 n'hésitent pas à mettre à la porte quatre servantes accusées de jansénisme115, ce qui annonce un peu les mesures prises par les révolutionnaires contre celles et ceux qui refusent d'adhérer à l'orthodoxie religieuse du moment.

Pouvoirs des recteurs hors de l'établissement

76Pour faire appliquer leurs décisions, les administrateurs, en particulier des hôpitaux généraux disposent de personnel spécialisé ; celui-ci est d'autant plus indispensable que les pouvoirs des recteurs ne s'arrêtent pas, en matière pénale aux murailles de leur établissement, mais couvrent l'ensemble de la ville. Les autres pouvoirs leur reconnaissent, en effet, un contrôle sur tous les pauvres116. On peut penser que cette extension est apparue dès le Moyen Âge au moment de la Peste Noire où l'on nomme des responsables de la lutte contre l'épidémie qui vont recevoir de très larges pouvoirs incluant souvent, en Italie ou en Espagne, une forme de juridiction criminelle leur permettant de sanctionner ceux qui ne respecteraient pas la réglementation d'exception alors mise en place117. L'idée souvent émise aux xv-xvi^e siècles que les pauvres constituent une véritable épidémie, doublée par la conscience que les vagabonds peuvent être un facteur de diffusion des maladies, suffirait à expliquer l'évolution constatée.

77En tout cas les lettres patentes émises au profit des établissements accordent presque toujours aux administrateurs le droit de faire arrêter, puis de condamner les mendiants : les peines sont très généralement le fouet suivi de l'enfermement normal ou au cachot pour la première fois, les galères ou le bannissement en cas de récidive avec la possibilité de marquer au fer rouge de la lettre « M » pour mendiant118. Des archers, aux dénominations variées, sont chargés de la chasse à ceux qui demandent la charité en ville et de l'exécution des sentences119.

78Le fonctionnement du système laisse cependant à désirer, car la population est souvent hostile aux arrestations et s'oppose parfois avec succès au travail des archers, voire rosse proprement ces agents de l'ordre hospitalier. D'autre part, certains recteurs ne sont eux-mêmes guère favorables aux aspects les plus durs de la mission qui leur est confiée ; ils instaurent alors une jurisprudence qui peut sembler laxiste par rapport à la stricte application des textes. Les motifs de cette apparente humanité sont parfois tout simplement financiers : incarcérer un mendiant, c'est ajouter aux charges de l'établissement et donc aux difficultés de gestion quotidienne. Un autre aspect du décalage entre la théorie et la réalité vient de la difficulté, bien soulignée par Jean-Pierre Gutton dans ses travaux de cerner les récidivistes, même si l'édit de 1724 oblige en principe les hôpitaux à tenir et faire circuler des listes de mendiants arrêtés, ce qui sera vite abandonné120.

79Il est évident que cette juridiction, très exceptionnelle puisque souvent et en particulier à Paris – elle s'applique sans possibilité d'appel suspensif121, n'a pas peu contribué à l'image détestable des directeurs d'hôpitaux, maisons de travail ou de correction, dépôts de mendicité, auprès de l'opinion publique européenne de la fin du xviii^e siècle ; cela permet de mieux comprendre les mesures révolutionnaires françaises et, avant elles, certaines tentatives de réforme des workhouses anglaises ou des hôpitaux belges, lorsqu'on voit le Ministre Starhemberg limiter les pouvoirs correctionnels aux cas ne méritant pas de peines afflictives122.

Conclusion

80Au terme de ce survol du pouvoir des recteurs en matière de création du droit, il semble possible d'émettre des débuts de réponse qui devront être confortées par des séries d'études sur les documents qui n'ont jusqu'à présent pas été abordés sous cet angle. Tout d'abord, il est évident que ce pouvoir, même s'il est partagé, existe bien dans tous les types d'établissements de l'Europe moderne. Il est non moins certain que ces pouvoirs sont plus étendus dans les hôpitaux qui reçoivent certaines catégories de population considérées comme ne méritant pas d'égards spéciaux par suite de ce que l'on pourrait appeler leur inutilité sociale : marginaux (ou marginalisés) de la misère, malades mentaux, peut-être également jeunes enfants, toutes catégories qui continueront à poser des problèmes particuliers aux xix^e-xx^e siècles. Dans la mesure où nous avons conservé des traces de la façon dont ce pouvoir a été exercé, il est enfin possible de remarquer que l'exercice des droits et prérogatives des recteurs aboutit à des attitudes très diverses, en fonction des personnalités des détenteurs, de l'équilibre des pouvoirs selon les périodes et les lieux considérés, de l'environnement religieux ou politique, de l'évolution des idées dominantes dans la société.

81Le professeur Gutton a donc ouvert un important chantier de recherche pour les années à venir dans lequel on peut espérer que les historiens du droit s'investiront aux côtés des historiens tout court et de sociologues. Au terme de ce travail il sera probablement possible de mieux connaître et comprendre l'univers de nos ancêtres des xvi-xviii^e siècles, et plus spécifiquement de ceux qui s'occupaient des « mad, bad, sad », pour reprendre une expression de Mary Lindemann, parlant des personnes enfermées dans les asiles, les prisons, les maisons d'aumônes et l'ensemble des hôpitaux123.