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Divorcer à Lyon

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Dominique Dessertine

Première partie. De la séparation de corps au divorce lyonnais

Chapitre II. L’évolution de la réflexion juridique

Texte intégral

1L’établissement du divorce en France en 1792 a, juridiquement, été rendu possible par une longue évolution de la législation, qui a abouti à déposséder l’Eglise de son pouvoir sur les problèmes conjugaux. La lutte s’insère dans le schéma, devenu classique, des affrontements entre gallicanisme et pouvoir ultramontain. Dans ce débat, les juristes français ont joué un rôle primordial. Plus ou moins soucieux, selon les époques, d’assurer l’indépendance du pouvoir royal sur les prérogatives de l’Eglise, ils se sont acheminés, au moins depuis le XVIe siècle, à distinguer, dans le mariage, la fonction civile de la signification religieuse. Les canonistes furent de leur part l’objet de multiples harcèlements. L’histoire de cet affrontement est bien présenté dans les ouvrages de G. Thibault-Laurent et de P. Damas. Nous n’en donnerons ici qu’un résumé.

  • 1 Gérard Thibault-Laurent, op. cit., p. 20 à 28.
  • 2 Le Concile avait confirmé aussi trois points fondamentaux dans la Doctrine de l’Église, l’indissol (...)

2Dans un premier temps pourtant, ce sont les canonistes qui gagnent une étape, le Concile de Trente ayant tranché en leur faveur1. Les ambassadeurs que le roi de France avait dépêchés à cette assemblée des évêques, n’avaient pu obtenir qu’elle décrète la nullité du mariage des mineurs qui avaient convolé sans consentement paternel. Le roi n’avait pu imposer sa conception autoritaire et hiérarchisée de la famille ; sa tentative de renforcement du pouvoir paternel avait échoué. L’Eglise avait tranché : les pères n’obtiendraient pas le droit de faire rompre une union consentie en dehors de leur autorisation, dès lors que cette union aurait été régulièrement bénie par un ministre de l’Eglise2. C’était un échec cuisant pour le gallicanisme.

3Au même moment, en France, le débat s’était cristallisé autour de la querelle qui opposait le théologien Gaston Chamillard au juriste Talon. Le premier, dans sa thèse, avait soutenu « que les princes souverains ne pouvaient pas faire dans leurs Etats des lois et des empêchements dirimant les mariages ». Talon, lui, avait maintenu que « les mariages par leur nature, par leur objet, sont des contrats civils ». L’affaire avait requis l’intervention de Lamoignon, président au Parlement de Paris, qui en avait tranché en ces termes - quelque peu « normands » : « Comme il se rapporte à l’Eglise en tant que sacrement, il dépend aussi du prince séculier en tant qu’il est un contrat civil ; de sorte que si l’Eglise peut faire des conditions irritantes à l’égard du sacrement, le prince a aussi ce pouvoir à l’égard du contrat ».

  • 3 Denisart, Collection de Décision. Cité par Pierre Damas, Les origines du divorce en France. Btude (...)

4Au XVIlIe siècle tous les jurisconsultes, ou presque, privilégient le contrat par rapport au sacrement. Citons, quelques-uns de leurs textes. Denisart3, par exemple, écrit : « Le mariage est indissoluble après le contrat sanctifié par la bénédiction nuptiale, parce que le contrat est distingué d’avec le sacrement : l’un consiste dans le seul consentement des personnes qui s’unissent, et l’autre en est la sanctification. Le sacrement ne forme pas le mariage, il le suppose préexistant ; car on ne sanctifie pas ce qui n’existe pas ; et le prêtre ne peut pas sanctifier le mariage quand il n’y a point de mariage ».

  • 4 Claude Ferrière, Dictionnaire de Droit et de Pratique, cité par P. Damas, op. cit., (note 4), p. 1 (...)

5Claude Ferrière approuve ces théories4 : « Le mariage est un sacrement, mais un sacrement dépendant du contrat civil ; de manière que lorsque le contrat est nul par défaut du consentement légitime, le sacrement n’y peut être attaché, non plus que la forme ne peut subsister sans la matière. Il est vrai que le sacrement est une chose spirituelle, dépendante uniquement de la puissance de l’Eglise ; mais le sacrement de mariage suppose une convention qui précède ; et cette convention est un contrat civil qui est dans le pouvoir de l’Etat et du Prince ; c’est pourquoi il dépend de sa prudence de le régler, soit par rapport à l’âge des personnes, soit relativement au pouvoir des pères et mères, tuteurs et curateurs, soit par rapport à des dispenses de parenté et par rapport à d’autres objets ».

6Il pose le problème politique qui est soulevé par cette double nature du mariage et il le résoud en faveur du roi : « Le mariage en tant qu’il est un contrat civil reçoit son être et sa perfection de la loi du Prince et de l’autorité du magistrat ; c’est pourquoi, on anéantirait l’autorité royale dans le Prince et dans les dépositaires de son pouvoir si l’on ne l’en faisait dépendre que de la puissance et de la validité du Souverain Pontife ».

  • 5 Contrat de mariage, ch. III, art. 1er, 2e paragr. Cité par P. Damas, op. cit., p. 13.

7Autre opinion identique chez Pothier5 ; « Le mariage étant un contrat appartient de même que les autres contrats à l’ordre politique ; et il est, en conséquence, comme tous les autres contrats, sujet aux lois de la puissance séculière que Dieu a établie pour régler tout ce qui appartient au gouvernement et au bon ordre de la société civile. Le mariage, étant celui de tous les contrats qui intéresse le plus le bon ordre de cette société, il en est d’autant plus sujet aux lois de la puissance séculière que Dieu a établie pour le gouvernement de cette société ». Les princes séculiers ont donc le droit de faire des lois pour les mariages de leurs sujets, soit pour l’interdire à certaines personnes, soit pour régler les formalités qu’ils jugent à propos de faire observer pour le contracter valablement.

  • 6 Deux questions importantes sur le mariage, toujours extrait de P. Damas, op. cit., p. 14.

8Enfin, un dernier juriste, Le Ridant6, déduit de ses théories que les Protestants français pourraient être mariés validement « sans qu’on fut obligé de les exposer et de les forcer, pour ainsi dire, à commettre des sacrilèges ».

  • 7 D’Héricourt, dans ses Lois ecclésiastiques de France dans l’ordre naturel (1721) arrive aux mêmes (...)

9L’autre conséquence, très importante, de ces théories fut de priver les tribunaux ecclésiastiques de tous les jugements concernant les différends matrimoniaux. L’article « séparation de biens et de corps » de l’Encyclopédie Méthodique, constate en effet, que « tous les auteurs conviennent que le juge d’Eglise est compétent pour connaître de la demande en séparation de corps pourvu qu’il n’y ait aucun intérêt temporel mêlé dans la contestation ; mais comme on ne manque point de demander en même temps la séparation de biens comme une suite nécessaire de la séparation de corps, on porte ordinairement ces sortes de demandes devant le juge laïque »7.

  • 8 Cité dans Georges Mallet, Le Divorce durant la période du droit intermédiaire (1789-1804), Paris, (...)
  • 9 Prost de Royer, Dictionnaire de Jurisprudence et des Arrêts, tome III, p. 180 (article « adultère  (...)

10Cette démarche, envisagée sous l’angle du droit des épouses, ne correspond en rien à un progrès par rapport au droit canonique. Bien au contraire. La justice royale agit toujours en vue d’un renforcement de l’autorité masculine. Ce n’est plus l’autorité du père qu’elle défend alors comme au Concile de Trente, mais celle du mari. Elle établit une distinction de droits entre les époux, distinction essentiellement profitable au mari. La femme est responsable de l’harmonie conjugale, à elle de réussir à la maintenir. Ecoutons Pothier8 : « Dans le fort de sa conscience, la femme est obligée à s’attirer par sa douceur et ses complaisances les bonnes grâces de son mari ; et si en faisant tout ce qui est en son pouvoir, elle ne peut y réussir, elle ne doit opposer que la patience aux mauvaises manières, voire même aux mauvais traitements de son mari, et elle ne doit le quitter que si les choses sont portées aux plus grandes extrêmités ». L’adultère du mari n’est pas à inclure parmi ces « plus grandes extrêmités » qui sont réduites à trois : les mauvais traitements ; le refus du mari de fournir à sa femme, en état d'infirmité, les choses les plus nécessaires à la vie ; l’accusation d’un crime capital. Le mari, lui, au contraire, obtient très facilement la séparation en cas d’adultère de sa femme. Prost de Royer9, juriste lyonnais, le déplore mais doit bien constater, lui aussi, cette inégalité de jugement ; « Pourquoi les lois ont-elles laissé impuni l’adultère du mari ? Pourquoi n’ont-elles pas « gradué », selon les circonstances... lorsqu’elles ont eu à punir l’adultère ? quoiqu’en ce genre, les degrés de coupabilité puissent varier infiniment ».

  • 10 Alain Lottin, J.R. Machuelle, S. Malolepsy, K. Pasquier, G. Savelon, La désunion du couple sous l’ (...)
  • 11 Ibid., p. 114.
  • 12 « Jurisprudence », tome V (H à May), p. 795, article « mari ».

11En l’absence d’études sur les séparations prononcées par les tribunaux royaux, il n’est pas possible d’étudier avec quelle rigueur était appliquée cette jurisprudence défavorable aux femmes. Mais, par contre, il est facile de voir avec quel souci de l’égalité des sexes jugeaient les tribunaux ecclésiastiques puisque nous disposons de l’exemple, maintenant bien connu, de l’official de Cambrai10. Notons, en premier lieu, que les femmes n’hésitaient pas à présenter une requête devant ce tribunal. Elles fournissent, pendant tout le XVIIIe siècle (de 1710 à 1791), plus de 70 % des demandes de séparation. Leur proportion s’accroît même jusqu’à 85 % dans les dernières années du siècle, ce qui «témoignegne peut-être de leur part, d’une certaine émancipation »11. Les demandes mutuelles sont également reçues (5 % pour la période 1710-1736, 11 % de 1737 à 1791), ce qui est également contraire à la pratique civile définie ainsi par De La Croix, avocat au Parlement, dans l'Encyclopédie Méthodique12 : « Le mari et la femme peuvent mutuellement opérer leur séparation de biens ; mais la loi s’oppose à ce qu’ils établissent, de concert entre eux, la séparation de corps ».

12Mais l’official de Cambrai est une exception dans la France du XVIIIe siècle. Aucun personnage autre que l’archevêque de Cambrai n’y cumule, comme lui, les pouvoirs de juge ecclésiastique et de juge civil ordinaire, pouvoirs confirmés par Louis XIV, après la prise de Cambrai en 1677. Partout ailleurs, c’est le juge civil qui tranche les problèmes conjugaux. La laïcisation de la procédure va de pair avec celle de la pensée juridique qui distingue de plus en plus nettement, ainsi que nous l’avons vu, dans le mariage, le contrat du sacrement. Les juristes commencent, dans la seconde moitié du XVIIIe siècle, à tirer les conclusions qui s’imposent de cette double nature du mariage. Il est clair, à leurs yeux, que comme tout contrat civil, le mariage peut être dissous, et qu’il faut, par conséquent, autoriser le divorce.

  • 13 Cité par P. Damas, op. cit., p. 43.

13Il semble que le premier qui ait pris ouvertement position en faveur de cette rupture totale du lien conjugal soit l’ancien avocat Toussaint, qui, en 1748, publie un ouvrage intitulé Les Moeurs, où il prétend faire œuvre de moraliste. Et c’est parce qu’il est douloureusement choqué par « ces commerces clandestins qu’on nomme concubinages13 qu’il se prononce pour l’établissement du divorce. C’est le constat qu’il fait de ces mariages illicites qui le conduit à une telle conclusion et non un raisonnement logique. Il avait d’ailleurs indiqué au début de son livre qu’« il importait au bon ordre de la société que le mariage fût un engagement pour la vie ». Mais il se veut le défenseur de la femme que la séparation de biens et de corps transforme en victime en la condamnant à un « austère célibat mille fois plus fâcheux que le plus rigoureux veuvage », et qui l’entraîne à « souhaiter la mort à l’auteur de ses peines dont le divorce l’eût délivré ».

  • 14 Ibid., pp. 44-45.

14Seize ans plus tard, c’est le président Lavie, du Parlement de Bordeaux, qui fait paraître une étude intitulée Des corps politiques et de leurs gouvernements, dans laquelle il défend, entre autres, les mêmes idées que Denisart ou de Ferrière : le contrat qu’est le mariage doit se rompre comme tout contrat puisqu’« il est de règle que lorsque les associés violent les conditions expresses ou tacites sous-entendues, la société se doit dissoudre »14. Il prévoit en conséquence toutes les conditions qui devraient être établies si le divorce était légalement reconnu. Il lui semble primordial de protéger la pudeur des époux, donc d’établir une procédure extrêmement libérale qui n’obligerait pas ces derniers à exposer leurs motifs. « Il semble que la répudiation soufferte sans en alléguer la cause mette l’honneur des deux parties à couvert ». L’idée directrice de cet auteur est de favoriser de nouvelles unions qui, fécondes, contribueraient à la reprise démographique. Les époux malheureux, convolant une seconde fois deviendraient ainsi « une seconde fois utiles à l’Etat par une seconde société ».

15Toutes ces thèses favorisèrent l’intervention des « philosophes », qui s’en servirent pour justifier le divorce et qui s’exprimèrent abondamment sur ce sujet.

***

Notes

1 Gérard Thibault-Laurent, op. cit., p. 20 à 28.

2 Le Concile avait confirmé aussi trois points fondamentaux dans la Doctrine de l’Église, l’indissolubilité du mariage, la supériorité du célibat sur l’état de mariage, le maintien de U séparation de biens et de corps.

3 Denisart, Collection de Décision. Cité par Pierre Damas, Les origines du divorce en France. Btude historique sur la loi du 20 septembre 1792. Bordeaux, imprimerie Gounouilhou, 1897, (thèse de droit), p. 11.

4 Claude Ferrière, Dictionnaire de Droit et de Pratique, cité par P. Damas, op. cit., (note 4), p. 12.

5 Contrat de mariage, ch. III, art. 1er, 2e paragr. Cité par P. Damas, op. cit., p. 13.

6 Deux questions importantes sur le mariage, toujours extrait de P. Damas, op. cit., p. 14.

7 D’Héricourt, dans ses Lois ecclésiastiques de France dans l’ordre naturel (1721) arrive aux mêmes conclusions, soixante ans auparavant ; la séparation de corps « étant une suite du lien formé par le sacrement de mariage est de la compétence du juge ecclésiastique... mais comme on y joint presque toujours la séparation-des biens... elle n’est point ordinairement portée que devant les juges séculiers », cité dans A. Lottin, J.R. Machuelle, S. Malolepsy, K. Pasquier, G. Savelon, La désunion du couple sous l’Ancien Régime, l’exemple du Nord, Université de Lille III, Éditions Universitaires, 1975, p. 12.

8 Cité dans Georges Mallet, Le Divorce durant la période du droit intermédiaire (1789-1804), Paris, Larose, 1899, 209 pages (thèse de droit), p. 16.

9 Prost de Royer, Dictionnaire de Jurisprudence et des Arrêts, tome III, p. 180 (article « adultère »).

10 Alain Lottin, J.R. Machuelle, S. Malolepsy, K. Pasquier, G. Savelon, La désunion du couple sous l’Ancien Régime : l’exemple du Nord, Université de Lille III, Éditions Universitaires, 1975, 229 pages, cartes et graphiques.

11 Ibid., p. 114.

12 « Jurisprudence », tome V (H à May), p. 795, article « mari ».

13 Cité par P. Damas, op. cit., p. 43.

14 Ibid., pp. 44-45.

© Presses universitaires de Lyon, 1981

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