1À la toute dernière minute, comme il nous arrive souvent, j'avais rédigé les quelques phrases qu'on nous demande toujours pour faire connaître à l'avance le contenu de la communication prévue pour le colloque. Le titre que j'annonçais alors était "Le récit juridique canadien sur les traités avec les Indiens". Or dans le dépliant annonçant le colloque, que nous recevions récemment, il est devenu "Mythes autochtones et réalités contemporaines". Quels que soient les motifs de cette transformation, vous verrez que, à quelques nuances près que je préciserai en conclusion, elle donne un relief particulier aux propos que j'avais prévus en avril dernier. C'est sans doute pourquoi on a jugé inutile de me prévenir de cette modification.

2Sur cette question de traités, la parole revient d'abord aux spécialistes du droit. J'ai donc choisi, en raison de leur compétence en ces matières, deux juristes canadiens contemporains : Madame Renée Dupuis et Monsieur Sébastien Grammond. C'est la pratique professionnelle de la première, à titre de conseillère auprès d'organismes autochtones, qui l'a amenée à réfléchir à ces questions, tandis que le second, plus jeune, y a été conduit par la préparation d'un mémoire de maîtrise sur les traités à la Faculté de droit de l'Université de Montréal, qui donna lieu à un ouvrage paru en 1995.

Madame Dupuis écrivait en 19921 :

Selon la Cour Suprême [du Canada], les principes régissant les relations internationales ne s'appliquent pas à la conclusion des traités qui ont été signés à l'époque entre les nations européennes et les peuples autochtones. En effet, le droit international ne reconnaissait pas aux Indiens la compétence pour signer un traité, au sens du droit international, puisque ces derniers dépendaient d'une nation européenne qui était la seule à pouvoir les représenter auprès des autres nations européennes. Par contre, selon le plus haut tribunal canadien, la situation sui generis dans laquelle se trouvaient les Indiens avait forcé les métropoles européennes à leur reconnaître une autonomie suffisante pour que puissent être validement créées des ententes solennelles qu'on a appelées traités, indépendamment du sens strict que le droit international accordait et accorde encore à ces termes.

La position de Sébastien Grammond est différente :

[...] les traités conclus au début de la présence européenne en Amérique du Nord, [écrit-il], peuvent sans doute être adéquatement caractérisés comme des traités internationaux [...]. L'attitude des pays européens qui ont colonisé l'Amérique a donc graduellement évolué d'une reconnaissance de la souveraineté des peuples autochtones à la négation totale de leur personnalité internationale. Les relations entre ces peuples et les États qui ont voulu acquérir leurs territoires ont donc été internalisées par les droits nationaux de ces États2.

3Dupuis et Grammond adoptent au départ des points de vue radicalement différents. Pour la première, le discours juridique européen n'a jamais reconnu « aux Indiens la compétence pour signer un traité, au sens du droit international », alors que le second affirme que « l'attitude des pays européens qui ont colonisé l'Amérique a [...] graduellement évolué d'une reconnaissance de la souveraineté des peuples autochtones à la négation totale de leur personnalité internationale. » Grammond précise ainsi sa pensée :

On sait déjà que, dans le vocabulaire Juridique courant, le mot « traité » désigne une entente entre deux États souverains. Or le droit canadien utilise ce terme pour qualifier des ententes entre l'État et des groupes d'autochtones dont il refuse d'autre part de reconnaître la souveraineté. Cette catégorie originale des « traités avec les autochtones » procède donc d'un glissement de sens, puisqu'une des parties en cause n'a pas, dans l'opinion de l'autre partie, la capacité de conclure un traite au sens habituel, international du terme. Quelle est donc la définition que le droit canadien donne du traité avec les autochtones3 ?

4Compte tenu d'un tel glissement de sens du terme traité au sein du vocabulaire du droit international, le jeune juriste est conduit à explorer la nature juridique que le droit interne canadien réserve aux traités avec les autochtones. C'est-à-dire à des questions du genre : ces traités relèvent-ils du droit privé canadien ou du droit public canadien ?

5Si la toute récente doctrine juridique canadienne commence à reconnaître ce processus d'internalisation et ce glissement de sens du terme traité, on le doit d'abord aux efforts des populations autochtones, ensuite à la prise de conscience qu'ils ont provoquée au sein de l'historiographie nord-américaine des vingt dernières années (Denis Delage, Francis Jennings, Daniel K. Richter, Richard Whites, etc...). On aurait cependant tort, les rapports entre le personnel politique et la magistrature étant ce qu'ils sont, de trop compter sur les tribunaux pour tirer les conclusions logiques de ces avancées historiographies ne figurant encore, dans certains arrêts judiciaires, que sous la forme d'enluminures plus ou moins décoratives.

6Quand je m'interroge sur le manque de retenue des sociétés de souche européenne en Amérique, dans cette entreprise de maquillage juridique du rapport de force qui caractérise leurs récentes relations avec les peuples autochtones, j'en arrive à certaines insuffisances majeures de ma propre discipline. Comment en effet ne pas s'étonner que le discours théorique de l'anthropologie ait été encore moins affecté que la doctrine juridique par les récents développements de l'historiographie nord-américaine ? Cette discipline s'était pourtant illustrée depuis le début du siècle par l'étalage impressionnant et l'analyse souvent très fine de la variabilité des mécanismes sociaux, économiques, politiques, esthétiques, voire même juridiques. Comment en est-elle arrivée à omettre de façon aussi étanche ce qu'on pourrait appeler la variabilité du droit externe, soit les divers systèmes de normes et de protocoles mis au point par tel ou tel ensemble de sociétés plus ou moins voisines en vue de régir les différends qui les opposent et les alliances qui les unissent4 ? La réponse à cette question tient sans doute à ce que Colette Guillaumin appelait, dans une préface à la réédition de L'Origine des espèces, la « prescriptivité » de la science.

Le XIX^e siècle, [écrivait-elle,] voit cette conjoncture jusqu'ici rare : la classe qui décide et commande est aussi, directement et sans relais - même si ce ne sont pas les mêmes individus qui exercent les deux activités- la classe qui produit la connaissance. Le décret théorique rejoint alors le décret politique, le constat de la force devient donc l'éloge de la force. L'analyse et la spéculation laissent place à la parole définitive et fondatrice d'ordre à brève échéance. Le sacré est entré dans la science...5.

7Si les références contemporaines au droit international d'hier et d'aujourd'hui sont généralement d'une telle pauvreté et d'un tel eurocentrisme, on le doit en grande partie à l'anthropologie qui, tant par le néo-évolutionisme triomphant de ses premières formulations que par ses restrictions mentales subséquentes, a laissé tranquillement s'accréditer l'idée que les sociétés autochtones habitant les territoires colonisés par l'Europe ne pouvaient être considérées comme des sujets de droit international. Prescrit sous la forme d'un silence, ce diagnostic savant laissait la voie libre au glissement de sens ou à l’internalisation dont parlait Sébastien Grammond.

8Il était pourtant de sens commun que les peuples de partout ont toujours cherché, avec un taux de succès moyen soutenant très bien la comparaison avec l'Europe, à mettre au point des alliances commerciales et militaires avec leurs voisins, par un ensemble de normes et de procédures visant à faciliter les relations entre ces peuples, à solutionner les litiges susceptibles de les dresser les uns contre les autres ou encore à décupler la force de frappe de chacun en vue de mieux porter la guerre ailleurs.

9Retournons un moment à l'histoire. La petite flotte commerciale française revenant à Tadoussac au printemps 1603 était placée sous le commandement du marchand François Du Pont Gravé, qui s'adonnait à la traite dans le Saint-Laurent depuis déjà quelques années. Un dénommé Samuel de Champlain avait été placé à bord d'un des navires par le commandeur Aymar de Chaste, lieutenant du roi pour la Nouvelle-France et aussi titulaire d'un monopole commercial. Son mandat était de veiller aux intérêts américains de la Cour. La fin des guerres de religion lui ayant valu quelque répit, la monarchie française revenait ainsi à ses projets coloniaux. L'expédition ramenait de France deux Indiens innus (appelés depuis Montagnais) porteurs d'un important message de la part d'Henri IV qui les avait reçus à la Cour.

Le 27. jour [de mai], [écrit Champlain,] nous fûmes trouver les Sauvages à la pointe de Saint Mathieu, qui est à une lieue de Tadoussac, avec les deux Sauvages que mena le Sieur du Pont, pour faire le rapport de ce qu'ils avaient vu en France, et de la bonne réception que leur avait fait le roi. Ayant mis pied-à-terre, nous fûmes à fa cabane de leur grand Sagamo, qui s'appelle Anadabijou, où nous le trouvâmes avec quelques quatre-vingts ou cent de ses compagnons qui faisaient tabagie (qui veut dire festin), lequel nous reçut fort bien selon la coutume du pays, et nous fit asseoir auprès de lui, et tous les Sauvages arrangés les uns auprès des autres des deux côtés de la dite cabane6.

10Le chef montagnais célébrait donc, en compagnie d'alliés algonquins de la vallée de l'Outaouais et malécites de la Gaspésie, leur récente victoire sur les Mohawks. Avant et après les visites de Jacques Cartier au milieu du XVI^e siècle, des explorateurs anglais, portugais, français et espagnols avaient exploré le golfe Saint-Laurent et les côtes du Labrador. Des pêcheurs et des commerçants de Rouen, de Saint-Malo et du Pays basque avaient aussi séjourné sur les rives du Saint-Laurent, pris contact avec les habitants du pays et parfois même hiverné avec eux. Mais, en ce mois de juin 1603, il s'agissait de tout autre chose ; les Indiens accueillaient des émissaires de la cour de France, et au surplus deux des leurs qui avaient été accueillis à la cour d'Henri IV et chargés par ce dernier d'un message à l'intention des chefs de cette ligue réunissant les trois peuples algonquiens. Ces échanges du 27 mai 1603, à la pointe de Saint-Mathieu, établirent les bases de ce qu'on appellera par la suite l'alliance franco-algonquienne, sur laquelle s'appuiera tant bien que mal la Nouvelle-France jusqu'au traité de Paris de 1763, et que le conquérant anglais ne pourra éviter d'assumer pour les mêmes raisons ayant poussé Louis XIII et Louis XIV à le faire avant lui. Dans sa présentation des œuvres de Champlain, Georges-Émile Giguère écrivait :

C'est ici que commence cette alliance que la plupart de nos historiens
n'ont pas assez remarquée ; alliance qui nous donne la clef d'une des
grandes difficultés de notre histoire, et la raison véritable de
l'intervention des armes françaises dans les démêlés des nations in
digènes7.

11La France avait alors grand besoin d'une telle alliance. Le retour à une certaine stabilité politique en France, vers 1595, avait permis à la monarchie française d'envisager à nouveau la possibilité de se tailler un morceau d'Amérique. On comprend que Henri IV ait préféré s'éloigner des plates-bandes américaines de l'Espagne. La vallée du Saint-Laurent n'était cependant pas de tout repos ; la cour d'Angleterre s'y montrait également intéressée. La France pouvait cependant compter sur une somme considérable de connaissances des lieux, des peuples et de la géopolitique de la région. En effet, avant et depuis les voyages de Cartier, des commerçants français n'avaient jamais cessé d'y conduire des opérations de pêche et de traite. Les conseillers d'Henri IV n'étaient pas sans savoir qu'une ligue algonquienne y devait constamment faire échec à la pression iroquoienne. Une alliance avec ces autochtones représentait donc une garantie de succès pour le plan américain d'Henri IV, tout en arrivant aussi à point nommé pour les Montagnais, les Algonquins et les Malécites. Hubert Deschamps, qui fut lui-même gouverneur des colonies dans la première moitié du XX^e siècle, écrivait à propos de cette rencontre du 27 mai 1603 : « Algonquins et Montagnais sont en guerre contre les Iroquois, et les Français ont des ordres pour leur laisser espérer une assistance8 ». Rien d'étonnant à ce que, selon Champlain lui-même, le message d'Henri IV ait été « entendu avec un silence si grand qu'il ne se peut dire plus ». En réponse le chef montagnais Anadabijou déclara que les siens et leurs alliés étaient « fort contents d'avoir sa dite Majesté pour grand ami [et] fort aises que sa dite Majesté peuplât leur terre, et fît la guerre à leurs ennemis, qu'il n'y avait nation au monde à qui ils voulussent plus de bien qu'aux Français9 ».

12La requête française avait donc lieu dans le cadre de ce qu'il n'y a rien d'abusif à qualifier de forum international, à moins qu'on considère que le seul droit international digne de ce nom ait alors été celui qui régissait les relations entre les divers royaumes européens. Chaque région du monde a toujours eu le sien. Il est bien établi que par la suite, pour des raisons d'efficacité, le protocole diplomatique suivi par les administrations coloniales aussi bien françaises que britanniques, dans leurs relations avec leurs alliés autochtones, fut toujours celui que pratiquaient les autochtones du Nord-Est américain. On sait, depuis les travaux de William N. Fenton, de Francis Jennings, de Michael K. Foster, pour ne nommer qu'eux, que ce protocole s'inspirait des rituels de résurrection pratiqués lors de l'intronisation du successeur d'un chef défunt. En raison de leur faiblesse démographique et surtout de la concurrence féroce à laquelle elles se livraient de plus en plus dans le Nord-Est américain, les administrations coloniales française, hollandaise, puritaines et anglicanes n'eurent d'autres choix que celui d'utiliser ces protocoles et de reconnaître ainsi que leurs vis-à-vis jouissaient de la personnalité juridique les rendant aptes à établir des relations diplomatiques avec elles. D'où les traités établis entre ces administrations coloniales et leurs alliés indiens respectifs. On mesure ainsi l'importance du glissement de sens dont parlait Sébastien Grammond, glissement devenant même éclipse totale pour certains, qui vont jusqu'à considérer qu'il n'y a jamais eu une chose telle qu'une reconnaissance de la souveraineté des peuples indiens avec lesquels on signa des traités à partir du début du XVI^e siècle dans le Nord-est américain.

13Disons que ce glissement sémantique ayant affecté le terme « traité » aurait difficilement pu se réaliser, n'eût été l'ambiguïté de la position européenne lors de ces premières ententes. Il est évident que, selon elle, à moyen terme les habitants de la vallée du Saint-Laurent étaient destinés à devenir les sujets du roi de France, et que déjà ils étaient définis comme tels dans les échanges entre ses ambassadeurs et ceux des autres monarques européens, c'est-à-dire sur ce qu'il convient d'appeler la scène internationale européenne. Et il est tout aussi évident que, pour le discours juridique européen, un monarque ne négociait jamais avec ses sujets. C'est du moins ce qui s'enseignait dans les universités européennes à l'époque. Mais dès que les représentants de ces monarques se retrouvaient sur le terrain, aux prises avec la fragilité de leurs propres établissements coloniaux due précisément à la concurrence européenne en Amérique, les choses se passaient de façon tout à fait différente. Selon l'historien américain Francis Jennings,

les représentants des rois en Amérique savaient faire la différence entre la théorie et la pratique. Ils comprirent très bien que les communautés indiennes fonctionnaient au moyen de gouvernements exerçant des pouvoirs réels sur le commerce, le territoire et l'activité militaire. Ces agents royaux qualifiaient de tels gouvernements de « nations », avec lesquelles ils établirent des traités [...]. Les documents relatifs aux traités [et on pourrait ajouter les protocoles diplomatiques dans le cadre desquels ces traités furent convenus] constituent à leur face même une réfutation de ce mythe d'absence de gouvernement. Ces textes démontrent que les politiciens coloniaux et impériaux reconnaissaient formellement les chefs indiens comme des pairs – des frères – [« as peers – brethrens »] ayant le pouvoir et la responsabilité d'agir au nom de leur nations et d'honorer des ententes. La reconnaissance des organisations politiques indiennes et l'intention d'établir des relations avec elles y sont évidentes.

14L'ambiguïté de ces premières relations découle donc de la situation concrète dans laquelle les administrateurs coloniaux devaient opérer, c'est-à-dire à cheval sur deux droits internationaux (la difficulté de faire ici l'accord du pluriel est révélatrice du retard que nous avons pris en ce domaine). C'est donc dire que lorsqu'ils affirmaient leur souveraineté sur un coin d'Amérique, les divers monarques européens ne s'adressaient pas aux autochtones, mais à leurs propres concurrents européens et aux autorités chargées d'arbitrer ces conflits. L'ambiguïté dont parlait Jennings provient donc de la distorsion causée par le fait qu'un même acteur y adoptait des positions fondamentalement contradictoires, et ce jusqu'au début du XIX^e siècle, c'est-à-dire jusqu'à ce que se termine le jeu de la concurrence entre les diverses colonies européennes dans le Nord-est américain. D'où la nécessité d'enseigner aux jeunes juristes canadiens que, lorsqu'il est question de traités indiens, le terme « traité » doit avoir ici un sens unique au monde puisqu'il s'applique à une catégorie sui generis.

15Havard concluait ainsi son ouvrage sur la conférence de Montréal au cours de laquelle fut finalisée la Grande Paix de 1701 :

Une chose est sûre. En négociant des traités avec les nations amérindiennes, les Européens, même si telle n'était pas leur vision, reconnaissaient de fait le caractère souverain de ces nations. Ce sont quarante acteurs souverains, indépendants sur le plan politique, qui participent à la conférence de 1701, et le traité de Montréal est ainsi porteur d'une réalité historique que les événements de l'été 1990 à Kanesatake ont rappelée avec fracas10.

16Ainsi, pour effacer le souvenir embarrassant des circonstances ayant conduit les administrations coloniales à reconnaître aux représentants des peuples autochtones l'entière capacité d'établir des relations de traité avec elles, leurs héritiers du XIX^e siècle vidèrent d'abord la notion de traité du sens qu'il avait à l'époque et qu'il a toujours, pour ensuite l'inclure dans le vocabulaire de leur propre droit interne où il fut doté d'un sens inédit plus conforme à ce que nous appelons encore aujourd'hui les réalités contemporaines, c'est-à-dire celles dont dépend le développement de nos sociétés eurocanadiennes. Un tel glissement sémantique, que notre jeune juriste appelait internalisation, rappelle les contorsions du personnage du Trickster dans la production imaginaire amérindienne, soit les transformations autorisées par la catégorie contenant/contenu, dans ce que Claude Lévi-Strauss appelait récemment « des mythes en forme de bouteille de Klein » : s'étant d'abord entièrement inséré dans la dynamique du droit international autochtone, le partenaire européen finissait après deux siècles par le rapetisser au point de l'inclure dans son propre droit interne.

17Le récit canadien dominant au sujet des traités avec les Indiens s'apparente donc au mythe, au sens que les anciens spécialistes des religions comparées d'abord, et les anthropologues ensuite, donnèrent à ce terme, soit une sorte de prestidigitation visant à transformer la réalité. On comprend donc maintenant pourquoi, à peu de nuances près, le titre qu'on a substitué à celui que j'avais choisi pour cet entretien lui sied à merveille. Pour le rendre tout à fait acceptable il aurait fallu écrire : "Mythes canadiens au sujet des autochtones et réalités contemporaines".