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Des hommes et du masculin

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Daniel Welzer-Lang
, 
Jean Paul Filiod

De la conception médicale au tribunal

Jean-Loup Clément

Texte intégral

1La pratique médicale des Procréations Médicalement Assistées (PMA) comporte des aspects judiciaires qui sont un révélateur de la fragilité de ce système de reproduction. Elle remet en cause l'organisation de la filiation et ses représentations et questionne sur leur origine tous les protagonistes du système.

2L'établissement de la paternité prend une nouvelle dimension depuis la mise en place de l'Insémination Artificielle avec sperme du Conjoint (IAC), de la Fécondation In Vitro (FIV) d'une part, et de l'Insémination Artificielle avec Donneur (IAD) d'autre part. En effet, ces modes de conception inaugurent ce que Geneviève Delaisi de Parseval, psychanalyste, appelle une "paternité différée" (1986) par l'absence de rapport sexuel fécondant, le traitement des gamètes in vitro et l’intervention médicale dans l'acte d'insémination. De plus, dans l'IAD, le sperme d'un donneur est utilisé pour réaliser la fécondation.

3Le père est nommé par la mère. La paternité est toujours présumée. L'accouchement définit la maternité. Il en constitue la preuve. L'IAD, la FIV, les dons d'ovocyte ou d'embryon ne la remettent pas en cause. La déclaration à l'état civil officialise la naissance de l'enfant et sa filiation. L’introduction dans la loi de l'accouchement dit "sous X" donne à la femme la possibilité de garder l'anonymat ; cette disposition permet à une "mère porteuse” d'abandonner l'enfant à sa naissance.

4Ces différents modes de conception sont réunis sous le vocable de Procréations Médicalement Assistées (PMA). L'appellation PMA concerne les actes biologiques et médicaux de préparation ou de fusion in vitro des gamètes (spermatozoïdes et ovules). Par son geste technique, le médecin se substitue au rapport sexuel fécondant. La maternité par "prêt d'utérus” est exclue des PMA (alors que sa définition pourrait l'inclure) vu son caractère "illicite contraire aux lois et aux bonnes mœurs", tel qu'en a statué le Tribunal de Grande Instance de Marseille lorsqu'il a prononcé la dissolution de l'association de "mères porteuses" Alma Mater (Conseil d'État 1988 : 200).

5Les enfants conçus par PMA ont le même statut que tous les enfants, qu'ils soient légitimes ou naturels. Le mode légal de la filiation est dépendant de la situation matrimoniale des parents. Si les parents sont mariés, l'enfant est légitime. Si les parents sont concubins, un acte de reconnaissance de l'enfant devant un officier public est nécessaire pour entériner sa filiation naturelle. L'exception concerne les enfants issus d'une "mère porteuse". L'astuce juridique est la reconnaissance de l'enfant par le père, puis la demande d'adoption, par son épouse, de cet enfant sans filiation maternelle établie.

6Suivant l'article 312 du Code Civil, l'enfant a pour père le mari de la mère, quel que soit son mode de conception. En matière de paternité par PMA aucune disposition n'est prévue tant qu'aucun texte législatif n’a été voté. Contrairement à une opinion largement répandue, il n'y a pas de vide juridique qui empêcherait de statuer sur des cas singuliers. Les tribunaux sont appelés à juger des demandes de désaveu de paternité (par FIV ou IAD), d'adoption d'enfants issus de "mères porteuses" et d’insémination post mortem. Les magistrats se réfèrent aux dispositions existantes de la loi sur la filiation.

7La nouveauté introduite dans ces cas est la question de la conception qui ne relève pas de l'intimité des couples mais du geste technique des médecins : la preuve en est apportée par les médecins qui en sont les acteurs et donc les témoins. La présomption de paternité devient caduque car l'origine des gamètes est identifiée. Dans le cas de l'IAC ou de la FIV, le père présumé peut apporter la preuve qu'il est ou qu’il n'est pas l'"auteur" de la fécondation. Le système de l'IAD exclut que la fécondation ait eu lieu avec les gamètes du père. Les demandes de désaveu de paternité posent les questions du consentement des hommes à l'insémination artificielle de leur femme et aussi celle de la privation de filiation paternelle pour ces enfants ; les demandes d'insémination post mortem, celle de l'attribution à la veuve du sperme de son mari décédé ; l'adoption d'un enfant issu de "mère porteuse", celle de l'atteinte aux bonnes mœurs, dans une société qui ne reconnaît pas le contrat sur le corps.

Désaveu de paternité par IAC ou FIV

8Le Tribunal de Grande Instance de Paris en date du 19 février 1985 accepte la demande de désaveu de paternité de la part d'un homme marié dont l'enfant est issu d'une FIV : "le demandeur affirme qu'elle fut pratiquée à son insu avec le sperme d'un tiers, alors qu'il était en voyage hors de France". Les expertises sanguines permettent d'exclure la paternité du demandeur et le tribunal ajoute "qu'il n'y a pas lieu toutefois de rechercher si l’époux était ou non consentant à cette intervention". Seule la vérité biologique compte aux yeux des magistrats. Cette affaire est particulièrement confuse, puisqu'il est dit à la fois que l'enfant a été conçu par FIV mais aussi que la mère a "subi l'insémination dans un ʺcabinet médical privéʺ". Ne pas interroger plus avant le projet de ces parents sur la conception de leur enfant aboutit à faire supposer l'adultère. Élisabeth Paillet, juriste, commente avec ironie : "La femme n'a-t-elle pas voulu tenter plus "simplement" l'expérience ?" (Paillet 1986 : 224). C'est sans doute l'hypothèse que le tribunal a retenue.

Désaveu de paternité par IAD

9Un jugement du Tribunal de Grande Instance de Nice en date du 30 juin 1976 a jugé recevable une action en désaveu de paternité légitime de la part d'un homme dont l'enfant avait été conçu par IAD. Dans cette affaire, les juges estiment que "la détermination du consentement du mari à l'insémination artificielle hétérologue de son épouse ne présente aucun intérêt pour la solution du présent litige" (Conseil d'État 1988 :194).

10Quatorze ans plus tard, en date du 18 janvier 1990, le Tribunal de Grande Instance de Bobigny est amené à juger une affaire similaire. Les magistrats déboutent le demandeur "dès lors qu'il est établi et non contesté qu’[il] avait donné son consentement à l'opération d'insémination artificielle, qu'il a assisté à l'accouchement et que, s'il est évident qu'il ne peut être le père biologique de l’enfant, il l'a désiré et en a accepté la paternité".

11Pour les magistrats de Nice, l'absence de lien biologique entre le père et l'enfant est l'unique raison d'accepter le désaveu de paternité. Le consentement de cet homme à l'IAD de sa femme n'est pas pris en compte, pas plus que sa récusation. Les magistrats entendent que l'IAD existe (il n'a pas été question d'une filiation adultérine) mais ils ne reconnaissent pas la spécificité du lien de filiation. Ce raisonnement paradoxal tend à faire penser qu'ils considèrent la paternité IAD, non pas comme interdite, mais comme nulle. En revanche, les magistrats de Bobigny donnent la priorité aux démarches volontaires effectuées auprès des médecins pour avoir un enfant. Ils accréditent ainsi la thèse de la paternité sociale défendue par les instigateurs de la pratique de l'IAD et minimisent la primauté du lien biologique dans l'établissement de la paternité. Mais on peut se demander s'il ne s'agit pas surtout d'une défense de l'ordre familial.

12Colette Saujot, juriste, dans le commentaire de cet arrêt dit que le demandeur "n'aurait gagné son procès que s'il avait pu prouver l'adultère de celle-ci Isa femme] pendant la période légale de conception. Les juges affirment que l'intérêt de l'enfant est de conserver sa filiation légitime puisqu'il ne pourra jamais connaître son père biologique" (Saujot 1990 : 334).

13Un autre jugement du Tribunal de Grande Instance de Toulouse du 2 février 1987 confirmé par la Cour d'Appel le 21 septembre 1987 a accepté une annulation de reconnaissance de paternité naturelle de la part d'un homme envers son enfant conçu par IAD. Cet homme consent à l’IAD de sa compagne, reconnaît l'enfant puis rejette cette paternité. Le tribunal accepte l'annulation mais condamne le plaignant à payer des dommages-intérêts à cet enfant. Pourtant le représentant du ministère public a pris en considération l'IAD en y retenant la question du désir d'enfant exprimé ouvertement : "Le consensus des parents en vue de la naissance marque une volonté de procréation nettement plus affirmée, beaucoup plus réelle que celle qui se déduit des rapports sexuels naturels à finalité ambiguë et à résultats aléatoires" (Clément ; 1988-4 : 184-187).

14Le ministère public fait référence au droit de l'enfant à n'être pas privé de filiation paternelle par le tribunal : "Il paraît incompatible avec le respect des droits de l'enfant de se soustraire par un acte unilatéral de volonté aux obligations découlant d'une paternité qui a été un moment particulièrement désirée et pendant une certaine durée marquée par la possession d'enfant naturel" (Clément 1988-4 :184-187).

15Les juges ont uniquement retenu l'inexistence du lien biologique du fait de l’IAD et ont fait payer cet homme d'avoir renoncé à sa paternité. La logique juridique a fonctionné dans la mesure où elle s’attache à l'acte de l'adulte et où les dommages intérêts viennent réparer le préjudice commis à l’encontre de l'enfant. Catherine Labrusse-Riou, juriste, parle "d'un superbe arrêt de la cour de Toulouse rendu à propos d’une insémination artificielle avec donneur, et les responsabilités qu'elle entraîne" (Labrusse-Riou 1989). En tant que juriste, elle retient seulement la question de la sanction infligée à cet homme par le paiement d’un capital à son "ex" enfant. La Cour de Cassation en date du 10 juillet 1990 confirme une nouvelle fois à l'encontre du plaignant que "l'inexécution de cet engagement [la reconnaissance de l'enfant], génératrice d'un préjudice matériel et moral pour l'enfant, peut être sanctionnée par des dommages-intérêts". La demande de cet homme de ne pas payer les dommages-intérêts a donc été rejetée.

16A onze ans d'intervalle, les jugements des tribunaux de Nice et Toulouse se rejoignent. La paternité IAD y est affirmée mais le consentement de l'homme est gommé au profit de l'absence de lien biologique à l'enfant. Ces enfants qui ont été conçus suivant un mode que les magistrats ne reconnaissent pas se trouvent privés de père et doivent changer de patronyme.

  • 1 Art. 342-10.

17Dans les affaires de Nice et Toulouse, les tribunaux n'ont pas pris le risque d'innover en prenant en compte le consentement de l'homme à l'IAD de sa femme. Ces jugements révèlent l'état d'esprit des magistrats : d'une part leur attachement à la filiation biologique et d'autre part leur attitude légaliste vis-à-vis d'une pratique médicale qui est reconnue officiellement par d'autres instances (ministère de la Santé, Parlement...) que le ministère de la Justice dont ils sont les représentants. En revanche, la décision du Tribunal de Bobigny est intervenue après la publication de l'étude du Conseil d'État De l'éthique au droit (1988) et de l'avant-projet de loi "relatif aux sciences de la vie et aux droits de l'homme" (1989). Cet avant-projet de loi propose dans le chapitre sur les PMA "que nul ne peut contester la filiation de l'enfant pour une raison tenant au caractère médicalement assisté de sa procréation et l'enfant n'est pas recevable à réclamer un autre état"1. Dans l'hypothèse du vote de cette loi, la question du désaveu pour raison d'IAD sera réglée. C'est le consentement à l'IAD qui est retenu. Cette mesure légaliserait ce type de paternité non biologique.

Demandes d'adoption d'enfants issus de "mères porteuses"

18La Cour d'Appel de Paris a rendu deux arrêts le 15 juin 1990 concernant des adoptions d'enfants issus de "mères porteuses". Le Tribunal de Grande Instance avait précédemment rejeté ces demandes d’adoption en soulignant "l'illicité de la convention de maternité de substitution qui est à la base de la demande, et aux risques d'ordre moral et social de ces pratiques". La Cour d'Appel infirme ces jugements et accepte l'adoption. Elle fait référence à la Déclaration universelle des Droits de l'Homme dans laquelle il est recommandé que "les règles légales ne fassent pas obstacle à l'intégration de l'enfant au sein d'une famille à laquelle le rattachent des liens véritables de filiation - biologiques à l'égard du père, psychosociologiques à l'égard des parents - assurant ainsi à l'enfant la protection juridique qui lui est due, sans considération des circonstances qui ont déterminé sa conception et sa naissance". Elle poursuit son argumentation en citant la Convention des Nations Unies relative aux Droits de l'Enfant du 20 novembre 1989 : "l'enfant doit grandir dans le milieu familial - ce qui suppose qu'il jouisse dans ce milieu et dès son plus jeune âge, d'un statut non discriminatoire du fait de sa naissance".

19Ces arrêts tendent à reconnaître la pratique des "mères porteuses" qui n'est pas tellement éloignée de certaines procédures d’adoption. (Il n'est pas rare en effet que, dans des cas d'adoption d'enfants étrangers, les parents adoptifs connaissent les géniteurs de l'enfant). L'élément distinctif ici est le "contrat" passé entre les futurs parents et la femme qui accepte d'être inséminée avec le sperme du futur père ; contrat nul car allant à l'encontre du principe juridique de l'indisponibilité du corps. La Cour d'Appel prend en compte l'abandon de l'enfant par sa génitrice et son inscription sociale dans un couple pour accepter l'adoption. La priorité est donnée à l'acquisition du lien de filiation stable que confère l'adoption. Les péripéties de la conception de l'enfant sont reléguées au profit de son droit à être élevé par les deux parents qui en expriment le souhait.

20Ces arrêts de la Cour d’Appel de Paris marquent-ils un tournant dans la polémique sur la maternité de substitution ? La morale sociale et le bien de l'enfant s'opposent. Toutefois ces affaires ont le mérite de poser ouvertement le problème. On sait qu'un certain nombre d'affaires similaires ont été jugées, sans bruit, par des tribunaux. Les parents ne faisaient pas référence à la maternité de substitution. Ils présentaient leur cas comme l'adultère du mari qui avait reconnu préalablement l'enfant de sa "compagne" ; l’épouse acceptant alors la "faute" de son mari en se proposant d'adopter cet enfant abandonné !

Demandes d’IAC post mortem

21La question de l'insémination post mortem a déchaîné les passions au moment du jugement du tribunal de Créteil le 1er août 1984. En effet, le Tribunal de Grande Instance a condamné le Centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme humains (cecos) à restituer à la veuve d'Alain P. les paillettes de sperme de ce dernier, conservées avant son décès. Le tribunal retient que les "attestations" de l'entourage de Corinne P. "constituent un ensemble de témoignages et de présomptions qui établissent, sans équivoque, la volonté formelle du mari de Corinne P. de rendre son épouse mère d'un enfant commun, que la conception de cet enfant survienne de son vivant ou après sa mort" (Conseil d'État 1988 : 195).

22Dans cette affaire, on remarque que les juges, par opposition aux procédures de désaveu de paternité, retiennent la question du désir de l'homme pour asseoir leur décision. Ils vont même plus loin en acceptant que le désir d’enfant puisse se prolonger au-delà de la mort. Ils ramènent la "réalisation" d'un enfant à l'exécution d'une clause testamentaire comme le legs d'un bien (le sperme) dont les juristes s'attachent à dire qu'étant un produit du corps il n'est donc pas un bien. Peut-on accepter que le désir d'enfant et sa réalisation ne soient pas l'expression concomitante de deux personnes vivantes ? François Dagognet, philosophe, dit à ce propos : "On risque d'atteindre vite au vertigineux : une femme deviendrait la mère d'un enfant dont le père aurait vécu il y a quelques siècles. (...) Peut-on jouer à ce point avec la vie et la naissance ?" (Dagognet 1990 : 87).

  • 2 Art. 668-3.

23L'avant-projet de loi "relatif aux sciences de la vie et aux droits de l'homme" dit "que les auteurs de gamètes sont fondés à en exiger la conservation pour la réalisation de leur propre projet parental. Le décès de l'un des deux membres du couple met obstacle à la réalisation de ce projet"2. Cette disposition mettrait un terme aux demandes d'insémination post mortem.

24Il semble qu’une disposition d'interdiction d'insémination post mortem ne soit pas reçue dans les médias qui voient dans la demande de la veuve un preuve d'amour à la mémoire de feu son mari. En effet, les journalistes ont abondamment repris et commenté, dans les divers articles parus au moment du jugement du tribunal de Créteil, le thème de la plaidoirie de Paul Lombard, avocat de la plaignante. "La volonté de C., dit-il, démontre mieux que tout poème, que l'amour est enfin, dans la réalité des faits, plus fort que la mort" (Battu 1984).

25La question de l'insémination post mortem se pose à partir de la congélation du sperme. Celle-ci suspend le temps et permet de différer les conditions matérielles de la réalisation du désir d'enfant. La conservation du sperme s’inscrit dans un contexte de maladie grave puisqu'elle est justifiée par la prescription d'un traitement stérilisant pour une thérapeutique anti-cancéreuse par exemple. La décision du tribunal de Créteil fait du sperme un objet légable à la veuve qui en a donc la propriété. L'insémination post mortem est une utilisation d'un produit du corps de l'autre après sa mort. Elle est l'expression d'un deuil non réalisé. L'enfant à naître serait porteur de ce signe. La question de sa structuration psychologique se pose : plus qu'un enfant posthume, il serait conçu d’un père décédé et d'une mère souhaitant qu'il soit la preuve vivante de son histoire conjugale brisée par la mort.

26Le 26 mars 1991, le Tribunal de Grande Instance de Toulouse rend un jugement concernant une deuxième demande d'insémination post mortem. Il refuse à la plaignante la restitution des paillettes de sperme de son mari décédé du sida, maladie qu'il avait peut-être contractée par transfusion sanguine lors de son opération chirurgicale d'une tumeur des testicules ; la conservation du sperme étant par ailleurs antérieure à l'acte chirurgical. Cette affaire a été jugée dans un contexte différent de celui de Créteil qui avait provoqué alors polémiques et débats dans le milieu médical et les médias. En prévision de nouvelles demandes d'insémination post mortem, le cecos a élaboré une convention qui stipule que "le sperme conservé ne peut être réutilisé que par le dépositaire présent et consentant" (Vallès 1991). Cette disposition énonce clairement la volonté des médecins de ne pas tomber dans le piège de la "preuve d'amour" d'une femme envers son mari décédé, argument non repris par l'avocat de la plaignante au profit seulement du droit d'avoir un enfant. L'avocat du cecos se risquant à l’hypothèse psychologique de "l’enfant-thérapie" de la mère met surtout en avant la convention signée entre le cecos et le dépositaire.

27A sept ans d'intervalle, deux décisions de justice s’opposent. Lors de l'affaire de Créteil, aucune convention sur les conditions de restitution du sperme n'était signée : convention nulle dit l'avocat de la plaignante de Toulouse car portant sur une partie du corps. Néanmoins, l'existence de cette convention permet de faire taire les arguments d'ordre affectif tant développés alors. L'argumentation se déplace des motivations de la veuve (dans cette dernière affaire le doute sur le sida ajoute une dimension morbide) à l'hypothèse de la structuration psychologique de cet enfant (imaginaire). En fin de cause, les magistrats s'attachent aux modalités juridiques de la convention proposée par le cecos à l'homme qui effectue une auto-conservation de son sperme et la déclarent valide.

Conclusion

28L'institution médicale a innové avec la pratique des PMA. Elle sort de son rôle classique de soignante dans la mesure où elle ne propose pas de thérapeutique aux personnes qui la consultent. Les couples stériles qui ont un enfant grâce à ces techniques ne deviennent pas fertiles : la conception d'un autre enfant doit à nouveau être confiée au médecin. L'IAD et le don d'ovocytes impliquent que l'institution médicale fasse appel aux personnes fertiles pour "aider" les couples stériles. L’institution médicale gère alors un stock de gamètes qu'elle redistribue ensuite à ceux qui en font la demande. Les demandes d'insémination post mortem n'existeraient pas sans la congélation du sperme, technique mise au point par les biologistes. Les PMA objectivent le processus de la fécondation, jusque-là intime et non visualisé.

29Dans les différentes affaires judiciaires concernant des PMA, les magistrats s’appuient sur la technique et la parole des médecins pour asseoir leurs décisions. Ainsi, un jugement du Tribunal de Grande Instance de Nanterre du 8 juin 1988 synthétise les questions de la filiation posthume, de l'expression du désir d’enfant, de la vérité biologique et de la procréation médicale. Un homme marié décède accidentellement, son amie est enceinte de jumeaux (conçus par FIV) qu'il n'a pas reconnus préalablement ; par ailleurs, il n'est pas divorcé. La mère demande au Tribunal que les enfants puissent porter le patronyme de leur père. Le Tribunal estime que la conception par FIV constitue une reconnaissance authentique des enfants dans les conditions qui sont conformes aux dispositions de la loi. Il déclare ainsi que la paternité est établie et que les enfants peuvent porter le nom de leur père. Ce jugement témoigne publiquement de la séparation entre sexualité et procréation et de la place reconnue de la médecine dans l'acte de fécondation. Le Tribunal n'aurait sans doute pas accepté que la mère fasse seulement état (quelle preuve ?) de relations sexuelles avec un homme et n'aurait pas ainsi accédé à sa demande. L'intervention du tiers médical résout le problème de la provenance des gamètes, détermine la date de l’opération et le temps de grossesse. Ces enfants récupèrent donc le patronyme de leur père pour l'unique motif que ce dernier ne les pas conçus dans une relation sexuelle avec leur mère ! Et puisqu'il est question de l'appellation sociale par le "nom de famille", ces enfants portent, de même que la veuve de leur père, ce nom que leur mère ne porte pas.

Notes

1 Art. 342-10.

2 Art. 668-3.

Auteur

Psychologue clinicien.

© Presses universitaires de Lyon, 1992

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