1Afficher « une lecture constitutionnelle » consiste tout à la fois à revendiquer un regard particulier et confesser un éclairage limité. Une lecture de droit constitutionnel est par hypothèse propre à une discipline scientifique, respectueuse d'une grille d'analyse spécifique. Prendre un point de vue de constitutionnaliste exige donc de se comporter en juriste, ce qui n'est point synonyme de conformisme. L'analyse juridique, enrichie par l'ambivalence - neutralité de la science mais libéralisme de la philosophie constitutionnaliste - de la mission du chercheur, ne saurait être unique. Ce n'est donc nullement le point de vue du constitutionnaliste (si tant est d'ailleurs qu'il existe) que l'on prétendra exposer ici.

2A cet égard, l'englobante expression de « textes révolutionnaires français et américains » mériterait au juste un long examen : faute de pouvoir s'attarder sur le concept juridique de révolution, l'on recourra ainsi à son acception historique, et politique, celle qui s'écrit avec une majuscule, à l'instar de la Liberté. Et puisqu'une convention supplémentaire est nécessaire, précisons qu'est ainsi visée la période qui s'étend de juin 1776 à décembre 1791, c'est-à-dire de la Déclaration des droits de Virginie jusqu'aux dix premiers Amendements à la Constitution américaine de 1787. Sans doute cette approche élargie, assimilant en effet Déclarations et Constitutions, quoique finalement étroite, dès lors qu'excluant les textes français de 1793 et 1795, paraît-elle privilégier les Etats-Unis d'Amérique : c'est pourtant la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 qui sera notre thème central.

3Nécessairement superficielle par la force des choses, cette lecture pourra même sembler quelque peu superflue tant la littérature, ne serait-ce que purement juridique, est déjà immense à l'endroit des rapports entre Déclarations américaines et Déclaration française. Il est en particulier une controverse célèbre dans les facultés de droit, au sujet de ce que l'on a appelé la « querelle américaine », une dispute de l'antériorité entre deux grands noms de la doctrine, une controverse extrêmement riche, et révélatrice pour nous, apparue voici tout juste cent ans : c'est la polémique entre l'allemand Georg Jellinek et le français Emile Boutmy, aujourd'hui devenue elle-même objet d'analyse (cf. notamment D. Klippel, « Une controverse scientifique ou un conflit de nationalismes ? », Revue française d'histoire des idées politiques, 1995.79, la Revue reproduisant à la suite l'intégralité des textes des deux auteurs).

4Parue en Allemagne en 1895 mais traduite seulement début 1902, intitulée sobrement « La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, contribution à l'histoire du droit constitutionnel moderne », l'étude de Jellinek, sans nier pour autant l'influence durable de la Déclaration en Europe, tend à bousculer l'opinion commune de l'époque. Ce n'est pas tant, écrit-il, Le Contrat social qui l'a inspirée que les Déclarations américaines : « les principes de 1789 ne sont autres que ceux de 1776 ». Or, ce n'est pas non plus la théorie européenne du droit naturel en elle-même : l'idée d'un « droit de l'homme », développée sous forme de catalogue lors de la Révolution américaine, puiserait sa source dans la liberté religieuse, reflet de « cette ancienne conception juridique des germains que l'Etat est nécessairement limité dans sa sphère d'action, [laquelle a] beaucoup favorisé le mouvement de la Réforme ». En somme, Lüther plutôt que Jean-Jacques.

5Boutmy n'en démord pas. Opposant « La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et M. Jellinek » (notamment dans la Revue du droit public dès 1902), il affirme n'avoir aucun doute qu'elle est « le résultat d'une cause indivisible : le grand mouvement des esprits au XVIIIème Siècle » et défend à ce titre l'importance considérable du droit naturel. La méthode même de l'adversaire est moquée. La comparaison systématique des textes — Georg Jellinek avait réalisé un tableau à l'italienne, où différents morceaux choisis extraits des Déclarations des anciennes Colonies faisaient face aux articles français, tableau jugé tellement parlant qu'il ne lui avait adjoint aucun commentaire — montrerait au contraire l'absence de parenté autre qu'une lointaine filiation commune. Les analogies, répète notre auteur, proviennent de l'esprit du temps, de l'influence des philosophes français, mais aussi anglais, non de l'esprit de chaque pays.

6C'est également dans la Revue du droit public que, fin 1902, le juriste allemand clôt l'échange, par une réplique - encore intitulée « La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (réponse de M. Jellinek à M. Boutmy) » - où pointe une explication de leurs divergences de vues : lui aurait raisonné en historien du droit et non, comme Emile Boutmy, en termes de philosophie politique ; tout en maintenant en conclusion que « les Français n'ont imaginé aucun “droit de l'homme et du citoyen" que les Américains n'eussent avant formulé »...

7La doctrine française, on ne s'en étonnera guère, a longtemps donné raison au maître parisien, offusquée que l'on put voir dans notre Déclaration une « copie servile des déclarations américaines », comme le dénonçait Jacques Godechot (« Les Constitutions de la France depuis 1789 » [Flammarion, 1970]). La seule chose qu'elle leur dût, concédait-on, est sa présentation sous forme d'articles, décidée de préférence à la forme raisonnée, du type, d'ailleurs, de la Déclaration d'Indépendance elle-même, parce que La Fayette l'avait alors emporté sur Sieyès. Peut-être n'est-il du reste pas anodin de relever la voie moyenne retenue par l'Assemblée constituante de 1946 : des alinéas mais non numérotés.

8Cette doctrine française, aujourd'hui, tend toutefois à relativiser la conviction rousseauiste d'Emile Boutmy. C'est Locke qu'on a redécouvert. Dans sa considérable présentation de « La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen » ([Hachette, 1988]), le professeur Stéphane Rials expose ainsi d'emblée sa propre relecture et relève notamment que la définition française de la liberté, le « pouvoir de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » de l'article IV (et de la Constitution de 1791), est directement empruntée au philosophe anglais. Plus généralement, Jellinek et Boutmy sont désormais renvoyés dos à dos en ce qu'ils prétendaient à l'exclusivité de leurs explications.

9Mais quittons l'histoire des idées ou la philosophie politique pour en venir à l'analyse purement juridique. Il apparaît que si Boutmy avait - et a encore - raison, c'est indéniablement sur un point, qui fait toute la différence entre les textes révolutionnaires français et américains : le fonctionnalisme, leur utilité ou leur utilisation. Les déclarations de 1776, soulignait-il, sont écrites dans un style typiquement juridique, multipliant les redondances, le doublement des termes visant à embrasser toutes les situations, parce qu'elles ont été conçues, pensées, afin de pouvoir être invoquées devant les tribunaux. On peut ajouter : voyez les dix premiers Amendements. La Déclaration de 1789, relève Boutmy, est « un morceau oratoire » ; et d'affirmer : « C'est pour l'enseignement du monde que les Français écrivent, c'est pour l'avantage et la commodité de leurs concitoyens que les constituants américains ont rédigé les articles de leurs déclarations ». Ce que les Français ont inventé, c'est l'universalisme. Il n'a point vocation juridique.

10En définitive, et c'est là pour nous l'essentiel, Jellinek et Boutmy étaient au moins d'accord sur une chose, l'un pour s'en amuser gentiment, l'autre pour s'en glorifier éternellement : la Déclaration de 1789 est un « catéchisme ». D'ailleurs, beaucoup alors (et pas seulement La Fayette) ne disaient rien d'autre et, si on l'arrêta aux termes de son adoption, c'est bien en raison du tour religieux qu'elle avait déjà pris, en 1791 ; aspect que n'a pas démenti - bien au contraire, assurément - la cascade de constitutions qu'en deux cents ans les Français sont depuis parvenus à user. Catéchisme, le mot est essentiel : comment ne pas penser au souhait si souvent répété du sénateur Marcilhacy, éphémère candidat présidentiel face au Général de Gaulle, qui appelait de ses vœux l'émergence en France d'une « religion de la Constitution » ? Cette religion, n'est-ce pas les Américains qui l'ont ? Voyez du reste la date de la fête nationale française : ce n'est pas le 26 août.

11Ceci impose la question qui va éclairer notre lecture : à quoi sert donc la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ?

12La poser ainsi, en ces termes-ci, c'est endosser le costume du juriste. Pour lui, proclamer une liberté, c'est-à-dire un droit fondamental, exige d'en garantir l'effectivité au plus haut niveau. En droit, fût-ce une furieuse illusion, cela signifie qu'un juge (voire tout juge) doit pouvoir la défendre. Or là est toute la distance entre la Liberté et les libertés. Nul doute que les mots de 1789 ont fait la Liberté, et l'on pourrait fort justement affirmer qu'elle est tout entière dans l'article XVI, qui résume d'un trait le credo constitutionnaliste : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution ». Mais qu'en est-il des libertés ? Notre Déclaration, surtout comparée aux textes américains et singulièrement aux premiers Amendements, sert assurément aux discours et aux programmes politiques, voire aux manifestants, ne fondant longtemps que le droit à l'insurrection comme le note le professeur Lucien Jaume (« Les Déclarations des droits de l'homme » [Flammarion, 1989]). Elle ne sert guère au justiciable, à l'homme du prétoire. Voilà bien tout ce qui nous sépare de l'Amérique : au juste, la Déclaration est limitée. En revanche, et voici que la Vème République nous rapproche des Etats-Unis, la Déclaration, depuis, a été complétée.

1. Une Déclaration limitée

13Bien sûr, dira-t-on : comment les hommes de 1789 eussent-ils pu envisager de protéger la liberté de communication audiovisuelle ou de se pencher sur les questions de bioéthique ? Mais il ne s'agit pas de cela. Le véritable problème est bien que le texte français souffre de la comparaison avec les exemples (et pour certains les précédents) américains, d'autant plus que le système français n'offre pas les garanties du système américain. Ainsi, le contraste peut renforcer encore le mépris du juriste. Lui serait tenté de dire : le texte révolutionnaire français, s'agissant de la protection des libertés, ne sert à rien, parce qu'il est vide et parce qu'elle est vaine.

1.1 La Déclaration de 1789 est vide

14Que l'on ne se méprenne pas : les représentants du peuple français lui ont légué un ouvrage - une œuvre - au moins aussi riche que leurs prédécesseurs d'outre-Atlantique, rappelant ici « le principe de toute souveraineté », là la présomption d'innocence, ailleurs la responsabilité de tout agent public, et l'on en passe... La Liberté ? Elle en regorge. Le mot est présent ou décliné dans cinq articles sur dix-sept, l'idée au moins dans cinq ou six autres !

15Et pourtant... D'abord, c'est en quelque sorte une liberté rétrospective que la nôtre : elle condamne l'absolutisme monarchique, les abus et les symboles, les lettres de cachet et les Bastilles. Une fois le Roi parti, qu'en reste-t-il sinon une leçon d'histoire ? Il est vrai que les doléances américaines à l'encontre du « present King of Great Britain » n'ont guère d'autre valeur. En revanche, et surtout, la liberté de 1789 n'est à tout prendre qu'une liberté définie a minima. Les formules initiale de l'article 1er (« les hommes naissent et demeurent... »), téléologique de l'article II (« Le but de toute association politique... ») ou lockienne de l'article IV (« faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ») sont politiquement indispensables et philosophiquement précieuses, mais juridiquement peu opératoires. Si l'on excepte cette dimension particulière qu'est la liberté de posséder - la propriété étant consacrée trois fois dès lors que, naturelle (art. II) et inviolable (art. XVII), elle fonde le principe du consentement à l'impôt (art. XIV) - la liberté de 1789 n'est en vérité elle-même garantie qu'à travers trois aspects : liberté individuelle, trop vaguement définie sauf lorsqu'elle rejoint la sûreté dans le trinôme des articles VII à IX ; liberté d'opinion, dans l'article X où le mot ne figure même pas ; liberté d'expression, dans l'article XI qui, comme le précédent, réserve les cas d'« abus ». N'est-ce pas là l'absolu minimum et rien de plus ?

16Il suffit de considérer les textes révolutionnaires américains pour mesurer la distance. Prenons la Déclaration de Virginie : y figurent expressément non seulement le libre exercice de la religion ou la liberté de la presse, jamais restreinte, mais encore la liberté électorale et le droit de suffrage, le droit au jury impartial et la prohibition de l'auto-incrimination, ou la liberté domiciliaire... Voyez la façon dont renchérissent les Amendements, ratifiés en 1791 mais proposés dès 1789, qu'il s'agisse des cautions, du jury, de l'assistance d'un conseil, du fameux due process of law en général, des perquisitions et saisies, de toutes les libertés du Premier amendement, comme le droit de s'assembler paisiblement ou d'adresser des pétitions, voire (mais ce n'est point le plus enviable) du droit de porter des armes du Deuxième amendement.

17L'on peut envisager deux types d'explications à ce phénomène. L'attrait, d'abord, pour l'autre pôle des droits fondamentaux que représente l'égalité. Peut-être ce point est-il au juste l'essentiel. Napoléon, le fossoyeur de la Révolution, notait avec raison sans doute que les Français sont plus attachés à l'égalité qu'à la liberté. La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen lui confère une place quasi équivalente - du moins en droit, puisqu'il y a la propriété - car elle aussi est proclamée trois fois : outre l'égalité générale de l'article 1er et bien qu'elle ne soit pas, contrairement à 1793, au nombre des « droits naturels et imprescriptibles » de l'article 2, sont en effet garanties l'égalité civile, l'égalité politique et l'égalité fiscale. Ici apparaît une différence capitale avec l'Amérique. Dans les textes américains, les hommes sont libres et indépendants ; l'indépendance des anciennes Colonies, but de la Révolution, renforce la liberté (d'où le funeste Deuxième amendement). Dans les textes français, les hommes sont libres mais égaux ; encore cette égalité peut elle être toute relative si l'on songe à la façon dont la Constitution de septembre 1791, en distinguant citoyens actifs et citoyens passifs, a organisé la liberté électorale.

18C'est précisément la Constitution qui révèle la seconde série d'explications : elle consacre, d'une part, un refus, le refus des libertés collectives, liberté d'association ou libertés du travail, en raison de leur relent corporatiste justement abattu avec la société d'Ancien Régime ; et, d'autre part, un oubli (quoique l'Assemblée eût elle-même reconnu, le 26 août, que la Déclaration « n'était pas finie »), oubli timidement réparé dans son Titre 1er où l'on trouve quelques maigres adjonctions, liberté « d'aller, de rester, de partir » (sans que l'on sache où), liberté de « s'assembler paisiblement » (mais sans armes), liberté d'adresser « des pétitions » (mais signées individuellement)...

19Et la Constitution se fait américaine, dans ce morceau qui vaut d'être cité intégralement, car elle recèle la vanité de la Déclaration : « Le Pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui portent atteinte et mettent obstacle à l'exercice des droits naturels et civils consignés dans le présent titre, et garantis par la Constitution ; mais — la conjonction est lourde — comme la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit ni aux droits d'autrui, ni à la sûreté publique — l'ajout n'est pas neutre —, la loi peut établir des peines contre les actes qui, attaquant ou la sûreté publique ou les droits d'autrui, seraient nuisibles à la société ».

1.2 La Déclaration de 1789 est vaine

20La Déclaration de 1789 est vaine non pas, évidemment, dans sa vocation universaliste, dans sa fonction éducative, non pas en ce qu'elle révèle le prosélytisme français, mais par opposition au juridisme américain. Elle est vaine dans une perspective contentieuse, juridique, celle des textes américains. Elle est vaine parce que les libertés y sont soumises à la Loi - c'est d'ailleurs elle qui y jouit de la majuscule - parce qu'elle fait de la loi la seule garantie des libertés. Elle est vaine pour le constitutionnalisme parce qu'elle constitue l'acte de naissance en même temps que l'acte le plus achevé du légicentrisme.

21Schématisons : les textes révolutionnaires français ont engendré le légicentrisme et la soumission des libertés aux législateurs ; les textes révolutionnaires américains ont permis le contrôle de constitutionnalité des lois et la garantie des libertés par le pouvoir judiciaire.

22Le légicentrisme repose sur un syllogisme simple : la loi est l'expression de la volonté générale, selon la célèbre formule de l'article VI ; or par hypothèse la volonté générale ne saurait être liberticide ; donc les libertés sont nécessairement protégées par la loi. Tout est dit. La Déclaration de 1789, et bientôt toute la société française, est imprégnée de cette philosophie où le juge ne sera jamais que le serviteur de la loi ; philosophie qui marqua, nul ne le nie, un progrès considérable non seulement au regard de l'absolutisme passé mais aussi face aux cours de justice de l'Ancien Régime, les parlements d'alors. On sait aussi comment la majesté de la loi a entraîné la prééminence du Parlement, comment les représentants de la Nation souveraine sont bientôt devenus les représentants souverains de la Nation ; et l'on songe à ce cri de Paul Reynaud au Palais-Bourbon, en octobre 1962 : « Pour nous, républicains, la France est ici et non ailleurs »...

23Certes, l'œuvre législative de la IIIème République est considérable et l'on n'oubliera pas les grandes lois de ses débuts. Mais, juridiquement, le danger est évident et certains grands hommes de la Révolution l'avaient bien vu. Ainsi Condorcet, qui distinguait la « liberté naturelle » de celle de John Locke et de l'article IV, et la « liberté civil », « n'être forcé d'obéir qu'à des lois » comme dans l'article V, fût-ce des lois voulues conformément à la « liberté politique », c'est-à-dire personnellement ou par ses représentants, conformément à l'article VI : or, prévenait-il, ces lois peuvent violer la liberté naturelle, parce qu'il peut y avoir des lois injustes, bien qu'expression de la volonté générale ; là est l'aporie fondamentale du positivisme classique.

24Aux Etats-Unis d'Amérique au contraire, il y eut — très vite — le juge Marshall et sa fameuse décision Marbury v. Madison du 24 février 1803, cette affaire fondatrice par laquelle débutent nécessairement les études juridiques outre-Atlantique. A quoi eut-il servi, y déclarait en substance le Président de la Cour suprême, d'avoir fait la Révolution, d'avoir voulu une Constitution écrite, contrairement à l'oppressive Angleterre, et les libertés qu'elle proclame si cette Constitution n'est pas une norme supérieure aux lois parce que le juge n'aurait point le pouvoir de les écarter quand elles la violent en les méconnaissant ? En somme, l'essence de la sécession américaine tient à la mission du pouvoir judiciaire, un pouvoir véritable lui, de garantir l'exercice des libertés. Les tout premiers mots du premier Amendement — « Le Congrès ne fera aucune loi... » — rappellent la précaution citée plus haut de la Constitution des 3-14 septembre 1791. Mais, en Amérique, elle est devenue effective dès le début du XIXème siècle quand, en France, quatre ou cinq autres Constitutions l'avait déjà remplacée. Car, chez nous, il aura fallu près de deux siècles, la Libération et quelques décennies encore, pour que la Déclaration de 1789 soit complétée.

2. Une Déclaration complétée

25La formule éclaire le premier alinéa du Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ». Sans doute la référence plurielle aux « principes de la souveraineté » préserve-t-elle alors le légicentrisme, quoique mâtiné de gaullisme : en France, déclarait publiquement de Gaulle dix ans avant de fonder la Vème République, la Cour suprême c'est le Peuple. Pourtant, c'est en usant de ce texte que notre Conseil constitutionnel, une fois le Général disparu, a inauguré un contrôle proprement révolutionnaire. Néanmoins, cette révolution-ci est encore inachevée.

2.1 Un contrôle révolutionnaire

26La IVème République n'avait pas attenté à la souveraineté du Parlement : le « Comité constitutionnel », créé essentiellement en son sein, ne lut pas l'innovation que l'on pouvait attendre. C'est tout le paradoxe français : « Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres », commence le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la France « réaffirme solennellement les droits et les libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », avant de proclamer des principes « particulièrement nécessaires à notre temps », notamment le droit d'asile des défenseurs de la liberté, l'action syndicale ou le droit de grève... Et cependant le Comité n'est pas juge des libertés. Son contrôle, en effet, ne vise qu'à « examiner si les lois votées supposent une révision de la Constitution » - manière de revisiter la hiérarchie des normes - et le Préambule ne relève pas de sa compétence.

27Le Conseil constitutionnel imaginé en 1958 a une autre importance : organe extra-parlementaire, il a lui le pouvoir d'empêcher la promulgation et la mise en application d'une disposition qu'il déclare contraire à la Constitution. Mais en vérité, si les lois peuvent lui être soumises juste après avoir été adoptées, les constituants ont cherché à protéger la stabilité gouvernementale bien plus que les libertés fondamentales : un contrôle à l'américaine était inconcevable - la chose l'est à ce point que nul n'a songé à l'exclure expressément, comme en 1946 - et l'on n'avait pas dépassé l'inspiration de 1789, la vision héritée de Montesquieu du juge « bouche de la loi » ; on voulait un « Conseil », pas une « Cour » constitutionnelle.

28Le deuxième Président du Conseil constitutionnel, Gaston Palewski, se prit cependant à suggérer au Général de Gaulle que l'on accroisse sa mission et que le juge soit chargé de la protection des libertés : un échange de lettres de 1968 en atteste, comme du refus élyséen... Mais voilà que le Général démissionne. En juin 1970, un an après l'élection de Pompidou, une décision du Conseil vise discrètement le préambule. Et voilà qu'il meurt ; huit mois plus tard, le 16 juillet 1971, un communiqué fracassant tombe, où l'on apprend que, pour la première fois, le Conseil constitutionnel, saisi par le Président du Sénat, a censuré une loi votée par le Parlement pour avoir méconnu une liberté fondamentale. C'est le meurtre du Père et notre Marbury v. Madison.

29Le raisonnement vaut d'être enseigné. Majeure : au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaffirmés par le Préambule de 1958, il y a lieu de ranger le principe de la liberté d'association, à la base de la loi du 1er juillet 1901. Mineure : en vertu de ce principe, les associations sont valides sous la seule réserve d'une déclaration préalable. Conclusion : la loi Marcellin, en ce qu'elle prétend instituer une procédure de contrôle préalable par l'autorité judiciaire, n'est pas conforme à la Constitution.

30« Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »... vaste et belle formule ! Chacun comprendra aisément combien peut être forte pour le juge la tentation de l'invention, même entendue au sens juridique de découverte, c'est-à-dire de simple révélation de l'existant. Les années soixante-dix ont, de fait, été productives : droits de la défense, liberté individuelle plus large qu'en 1789, comprenant l'inviolabilité du domicile et le respect de la vie privée, liberté d'enseignement et de conscience... Effrayé, peut-être, le Conseil constitutionnel s'est depuis clairement autolimité — exigeant une loi ne souffrant pas de discontinuité, une loi de la République, une loi de la République antérieure à 1946 (curieuse immixtion de la méthode d'interprétation historique, privilégiant la date de rédaction du texte), une loi, enfin, révélant un principe réellement fondamental — si bien que, ces dernières années, la doctrine a parfois cru la formule moribonde et la source tarie. Mais, récemment, le Conseil d'Etat, chaussant sa mission de juge constitutionnel, a osé découvrir l'un de ces principes fondamentaux (la liberté de l'étranger de voir son extradition refusée lorsqu'elle est demandée dans un but politique), ce qu'il n'avait jamais fait depuis la naissance du Conseil constitutionnel : un grand pas pour lui, assurément, quoiqu'un petit pas pour le contrôle de constitutionnalité...

2.2 Une révolution inachevée

31Juge constitutionnel puisqu'il peut dire la Constitution, tout comme la Cour de cassation, le Conseil d'Etat n'est, pas plus que celle-ci, juge de la constitutionnalité des lois. Il peut censurer un acte infra-législatif, spécialement une décision réglementaire du gouvernement, méconnaissant une liberté constitutionnelle ; il peut également refuser l'application d'un engagement international incompatible avec la Constitution. Mais, juge administratif, il ne saurait, a-t-il toujours dit, ni admettre un recours direct - la voie d'action - contre une mesure de valeur législative, fût-elle liberticide, ni même accepter de l'écarter - la voie de l'exception - lorsqu'il est saisi d'un acte inférieur. Le juge le répète à l'occasion, l'exception d'inconstitutionnalité, que le Président Marshall a si bien légitimée jadis, n'existe pas en droit français.

32Le Conseil constitutionnel n'a au juste qu'un pouvoir fortement conditionné. Lui ne peut être saisi d'une loi, par le Président de la République (jamais), le Premier ministre (rarement), le Président de l'Assemblée nationale ou le Président du Sénat (quelquefois) ou, depuis l'opportune réforme de 1974, par soixante députés ou soixante sénateurs (si majorité et opposition ne s'entendent point pour l'obliger au silence), le nombre ayant été voulu pour éviter les trublions isolés, qu'à la condition qu'elle n'ait pas encore été promulguée. Aussi beaucoup lui échappent-elles, par exemple le nouveau Code pénal en 1992. Sans doute le Conseil a-t-il fait preuve d'audace en formalisant, début 1985, la perspective d'un contrôle de la loi déjà en vigueur, par ricochet, à l'occasion de l'examen d'une autre loi qui la modifie. Mais la voie est étroite...

33C'est au Parlement qu'il eut fallu de l'audace, qu'il eut fallu le courage d'accepter la réforme suggérée au printemps 1989 par l'un des successeurs de Gaston Palewski, le Président Badinter, pour commémorer utilement - en la complétant, donc - le bicentenaire de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : un mécanisme comparable à l'exception d'inconstitutionnalité eut en effet permis à tout justiciable, invoquant une atteinte législative à ses droits fondamentaux, de faire saisir le Conseil constitutionnel, après filtrage, via les juridictions suprêmes. Mais l'ingénieux projet de révision constitutionnelle a été abandonné, durant l'été 1990, après avoir été mutilé par le Sénat ; lequel, trois ans plus tard, s'employa à barrer une seconde tentative... Ainsi, il manque aujourd'hui une pierre à l'édifice bâti par le Conseil constitutionnel, lui qui avait su rappeler que la loi « n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ».

34C'est parce que cette révolution n'a pas - ou pas encore - eu lieu que la protection judiciaire des libertés, leur garantie juridictionnelle plus exactement, s'est glissée sur un autre chemin. Il est possible, en effet, au juge français de faire respecter la supériorité (expressément prévue par la Constitution) des engagements internationaux sur les lois. A dire vrai, c'est le Conseil constitutionnel qui a donné le signal, en janvier 1975, en déniant, lui, exercer cette compétence en tant que juge de la constitutionnalité : a contrario, tout autre y est habilité. Suivant la Cour de cassation (en mai 1975) et le Conseil d'Etat (dès octobre 1989), toutes les juridictions françaises empruntent désormais cette voie dite du contrôle de conventionale. L'affaire est d'importance pour les libertés : il suffit de considérer la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1950, ratifiée par la République en 1974 quoiqu'elle n'entra pleinement en vigueur en France qu'au début des années quatre-vingts, en même temps que le droit de recours individuel devant la Cour européenne de Strasbourg.

35Le juriste peut s'en féliciter, tant la Convention européenne est riche, au point d'ailleurs d'enrichir notre propre jurisprudence constitutionnelle : par exemple, quand le Conseil constitutionnel consacre le principe de la périodicité régulière des élections libres. Ce sont l'interdiction de la torture, de l'esclavage, mais c'est aussi le droit à un recours effectif ou le droit à un procès équitable, largement ignorés de nos textes nationaux, le droit au respect de la vie familiale ou de la correspondance... On se souvient ainsi de la célérité avec laquelle la France modifia voici une dizaine d'années sa législation relative aux écoutes téléphoniques, après l'une de ces condamnations qui, depuis 1986, font régulièrement la « une » des journaux.

36Reste à savoir - mais c'est un autre débat - si tout cela est bien un progrès, s'il vaut mieux que les Déclarations des droits, et singulièrement la nôtre, servent aux avocats plutôt qu'aux instituteurs. Les Américains usent d'un terrible jeu de mots à l'encontre du lawyer, si proche du lier : comment le traduire ? « homme de loi, mauvaise foi » ?