1Dans sa communication1, M. Le Crom évoque une profonde évolution du cadre d’organisation des relations professionnelles, qui s’est déplacé de la profession vers l’entreprise. Concernant les relations individuelles de travail, il constate la diversification des formes d’emploi et « l’affirmation d’un droit de l’emploi qui naît à la périphérie des rapports de travail ». depuis quelques décennies. Il en conclut une « déréglementation modérée » et constate surtout une ineffectivité de la matière.

2Les quelques remarques qui suivront vont tenter d’illustrer cette mutation au travers d’événements récents, en particulier, la loi sur la modernisation du marché du travail2 et celle sur la rénovation de la démocratie sociale et le temps de travail3. Il n’est pas certain que les évolutions qui se dessinent résultent d’un projet cohérent4 mais elles portent la marque et poursuivent des tendances lourdes décrites par M. Le Crom.

3Les réformes actuelles se situent dans un contexte de questionnement sur les finalités et le positionnement du droit du travail, entendu comme « l’ensemble des règles juridiques relatives au travail subordonné »5. Depuis une vingtaine d’années, la plupart des interventions législatives en font un levier de la politique de l’emploi. Le droit du travail se voit attribuer la fonction d’aider au maintien et à la création d’emploi et est évalué sur cette base. L’Union européenne est également facteur de mutations du sens et de la place du droit du travail. Celui-ci se situe alors dans un cadre plus vaste où des objectifs liés au marché intérieur sont prioritaires. Le droit du travail risque alors d’être réduit à la dimension sociale du marché intérieur (1).

4Autre tendance récente, la centralisation des normes sur l’entreprise (2), que ce soit pour la mise en place des institutions représentatives du personnel ou comme espace de négociation collective, est une réalité. Le choix de ce niveau signifie-t-il qu’il faille consacrer l’autonomie des partenaires sociaux de l’entreprise ? Les lois récentes interrogent les possibilités d’encadrement de la branche d’activité et l’ampleur de la marge laissée par le législateur.

5L’individualisation du rapport d’emploi est également l’un des points marquants de cette évolution6. La nouvelle architecture du Code du travail en rend compte. Le titre II du livre I^er de ce Code est consacré aux Droits et libertés dans l’entreprise. Il comprend les règles sur les libertés individuelles, les discriminations, l’égalité professionnelle entre les sexes et les harcèlements. Sous l’influence de l’Union européenne, le législateur est intervenu à de très nombreuses reprises sur ces thèmes depuis une vingtaine d’années. La définition légale récente de la discrimination indirecte en est l’illustration7. La chambre sociale de la Cour de cassation élabore une construction subtile sur le principe d’égalité de traitement « à travail égal, salaire égal » depuis l’arrêt Ponsolle8. Ces nouvelles règles vont de pair avec un déplacement de la négociation sur le rapport d’emploi vers les parties au contrat de travail. Les signataires de l’ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail n’ont pas fait le choix du contrat unique. Ses mesures phares, reprises par le législateur, sont l’instauration d’un contrat de projet et la possibilité d’une rupture conventionnelle du contrat de travail. L’accord interprofessionnel encadre aussi la période d’essai. Certains thèmes évoqués par l’ANI doivent faire l’objet de futures réflexions et n’ont pas eu le même intérêt en doctrine. Ils se situent toutefois dans la droite ligne du mouvement d’individualisation du rapport d’emploi, dans la mesure où ils appellent à des éléments du contrat de travail mieux déterminés avec un salarié davantage informé. L’individualisation du rapport d’emploi s’accompagne ainsi de mécanismes de sécurisation et d’information (3).

Un droit du travail réduit à la dimension sociale des règles du marché ?

Les finalités du droit social

6Dès les premières études consacrées au droit du travail, la finalité sociale de celui-ci est identifiée. Au même moment, certains auteurs mettent en lumière une finalité économique. Dans les années cinquante, G. Lyon-Caen relève que :

il y a deux exigences en sens contraire qui s’exercent dans l’élaboration du droit du travail : l’exigence sociale, celle du respect humain du travailleur, et l’exigence économique, celle de la rentabilité des entreprises.9

7Certains auteurs ont estimé, dans les années quatre-vingt, que le droit du travail réalisait un équilibre instable10. Dans certains cas, il a été constaté une réversibilité de la norme11, l’interprétation de celle-ci, a priori favorable aux salariés, se retournant contre leurs intérêts. L’interprétation de la norme de droit social, au regard de l’objectif de maintien ou de développement de l’emploi, suscite des doutes sur le caractère protecteur de celle-ci12. La finalité économique l’a-t-elle emportée sur la finalité sociale ?

Un droit social soumis aux exigences du marché

8L’Union européenne montre clairement sa préférence. Lorsqu’il se produit une interférence entre les libertés économiques garanties par le marché intérieur – les libertés de circulation des marchandises, de libre prestation de services et d’établissement – et les politiques sociales, ces dernières se justifient au regard de l’intérêt général de protection des travailleurs mais les atteintes qu’elles portent aux libertés du marché intérieur ne doivent pas être disproportionnées13.

9Certes, la Cour de justice a fait échapper le droit de négociation collective aux contraintes du droit de la concurrence. Selon la Cour de justice, des accords collectifs destinés à améliorer les conditions d’emploi et de travail conclus en vue de tels objectifs, doivent être considérés « en raison de leur nature et de leur objet » comme ne relevant pas de l’interdiction communautaire des ententes14. Par ailleurs, dans ses récents arrêts Viking et Laval, la Cour de justice consacre le droit de mener une action collective, en tant que droit fondamental15.

10Mais la Cour de justice, dans ces derniers arrêts, opère bien une hiérarchie entre les droits sociaux et les libertés économiques. L’action collective ne doit pas porter une atteinte injustifiée et disproportionnée aux libertés économiques16. Le sens même de l’action collective est mis en cause, y compris lorsqu’elle s’exerce dans le respect des droits nationaux.

La flexicurité

11Le droit communautaire a également intégré de nouveaux types d’interventions (méthode ouverte de coordination, stratégie européenne pour l’emploi) où les partenaires sociaux sont dilués parmi d’autres organisations non gouvernementales et où le droit social est un instrument de la politique de l’emploi. Le droit du travail se situe dans la démarche de flexicurité. L’ANI du 11 janvier 2008, qui a inspiré la loi du 25 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail, a été vu par certains comme la première manifestation française de la flexicurité17. Sans que cela passe par une voie unique, celle-ci suppose, selon la Commission, de combiner « de manière délibérée, la souplesse et la sécurité des dispositions contractuelles, les stratégies globales d’apprentissage tout au long de la vie, les politiques actives du marché du travail efficaces et les systèmes de sécurité sociale modernes, adaptés et durables »18. Le droit du travail n’est plus compris tel qu’il l’était jusqu’à lors si ses normes et ses acteurs doivent se plier aux exigences du marché et lorsque sa légitimité à protéger les salariés est mise en cause par la nécessité d’intégrer de la « souplesse » au profit des entreprises.

La centralisation des normes sur l’entreprise

12Depuis les obligations de négocier instituées en 1982, le législateur a fait la promotion d’une « autoréglementation de l’entreprise »19. Ce développement de la négociation collective d’entreprise a été de pair avec la faculté de dérogations conventionnelles. Le thème de la durée et de l’aménagement du temps de travail en est l’illustration la plus marquante. Une convention collective peut mettre à l’écart des dispositions législatives, le législateur imposant seulement des obligations variables en terme de contreparties ou d’encadrement de la branche d’activité.

L’accord d’entreprise prioritaire

13C’est ce schéma connu depuis une trentaine d’années, où la loi autorise des dérogations conventionnelles sous certaines conditions, qui est en passe d’évoluer. La négociation collective d’entreprise acquiert une place centrale, les autres normes devenant subsidiaires20. Ce phénomène s’observe dans les rapports entre les accords de branche et les accords d’entreprise. La doctrine évoque un mouvement de supplétivité de l’accord de branche par rapport à l’accord d’entreprise21.

14La loi du 20 août 2008, qui instaure une modalité unique de modulation du temps de travail, en est la parfaite illustration22. Selon l’article L 3122-2 du Code du travail, « un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ». Il résulte de cette rédaction que l’entreprise peut directement instituer une annualisation du temps de travail. Que reste-t-il alors de la branche d’activité ? Il n’est pas certain qu’elle puisse conserver un rôle d’encadrement de la négociation collective d’entreprise. Il ne lui reste plus que la possibilité de prévoir un dispositif pour les entreprises qui n’ont pas d’accord en ce sens.

15La même remarque peut se faire avec la possibilité de négocier dans l’entreprise en l’absence de délégués syndicaux. Avant la loi du 20 août 2008, la possibilité de négocier avec des salariés élus ou mandatés était subordonnée à l’existence d’une convention collective de branche étendue. Cette condition n’existe plus depuis le 31 décembre 2009 pour les entreprises non couvertes par un accord de branche étendue sur cette question.

Loi et convention collective

16Dans le cadre de cette évolution, va-t-on vers une répartition des compétences entre la loi et la convention collective ? Dans une logique poussée à son maximum, la loi se bornerait à fixer des droits fondamentaux, aux négociateurs de décliner ces droits au sein des entreprises. Il n’est plus alors besoin de rechercher dans ce cas si la norme sociale est plus favorable aux salariés23. Ce système conduirait à la fin des identités professionnelles et à une atomisation du droit du travail, facteur de concurrence entre les entreprises.

17Cette articulation ne peut exister en l’état. L’article 34 de la Constitution impose au législateur de déterminer « les principes fondamentaux en droit du travail ». Le Conseil constitutionnel est là pour rappeler au législateur qu’il doit jouer son rôle. Avant de confier aux partenaires sociaux « le soin de préciser les modalités concrètes d’application des principes fondamentaux du droit du travail », le législateur doit au préalable « définir de façon précise les conditions de mise en œuvre de ces principes »24.

Dérogation par accord individuel

Certains schémas vont plus loin en permettant aux parties au contrat de travail de déroger directement à la loi. Il en va ainsi de la directive relative à certains aspects de l’aménagement du temps de travail25 qui permet aux États membres d’autoriser une dérogation à la durée maximale de travail hebdomadaire de 48 heures par accord individuel. L’avenir de cette faculté, même davantage encadrée dans les derniers projets de réforme, n’est pas assuré en raison de l’hostilité justifiée du Parlement européen. Mais il est l’illustration d’une possibilité de négociation directe avec le salarié sur des thèmes qui relevaient de la loi et de la négociation collective.

18Le droit français n’est pas étranger à ce mouvement. Ainsi, à défaut d’accord collectif, un salarié sous forfait en jours peut renoncer à une partie de ses jours de repos moyennant indemnités pour atteindre 235 jours travaillés26.

La sécurisation dans le rapport individuel d’emploi

Le glissement progressif des risques d’entreprise sur le salarié

19On assiste à un glissement progressif des risques de l’entreprise sur les épaules du salarié. Les contrats de travail se gonflent de clauses de plus en plus sophistiquées qui illustrent ce phénomène27. Dès que l’employeur subit des pressions concurrentielles sur l’entreprise ou est sujet à une nouvelle obligation de source légale ou jurisprudentielle, la tendance est de partager cette contrainte avec le salarié. Les exemples sont nombreux. Dès lors que les risques concurrentiels sont accrus pour l’entreprise, les contrats de travail contiennent des clauses de non-concurrence, des clauses de non-sollicitation ou de confidentialité. Lorsque l’employeur forme le salarié au-delà de ses obligations légales, l’entreprise en attend un retour sur investissement de la part du salarié et, si celui-ci quitte l’entreprise avant un délai fixé, il peut être amené à rembourser une partie des frais de sa formation (clause de dédit-formation).

Le rôle majeur du contrat de travail

20Même si le droit du travail n’a pas donné la priorité au contrat et à l’autonomie de la volonté, le contrat de travail n’a jamais été mineur dans les sources du droit du travail28. On évoque actuellement une « centralité retrouvée du contrat de travail en droit français »29. Comme nous venons de le constater, le contrat de travail est un outil de gestion, permettant notamment la fidélisation de la main-d’œuvre ou l’adéquation la plus forte entre intérêt de l’entreprise et activité du salarié.

21Le contrat de travail est également présenté comme une source de résistance à la diminution de certains avantages. Depuis 1996, l’enjeu est de savoir si nous sommes en présence d’un changement des conditions de travail que l’employeur peut imposer ou d’une modification du contrat de travail que le salarié peut refuser30. Certains proposent toutefois de dépasser cet obstacle devant un accord collectif majoritaire, confondant ainsi la représentation syndicale avec une représentation de droit civil, intérêts collectifs et intérêts individuels31.

L’encadrement de la procédure sur le contrat de travail

22Ce mouvement recentre la négociation sur le contrat de travail. Traditionnellement, le législateur s’est peu intéressé à la formation du contrat de travail. Le Code du travail prévoit que « le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter »32. Le droit du travail s’est davantage consacré à régir le rapport d’emploi par des règles d’ordre public pour contrebalancer le rapport inégalitaire dans la relation de travail. Toutefois, l’individualisation accrue incite logiquement le législateur et les partenaires sociaux à s’intéresser davantage à la phase de la rencontre de la volonté des parties33. Depuis 1992, le Code du travail contient des dispositions relatives au recrutement, qui sont toutefois peu effectives34.

23L’information individuelle du salarié est renforcée35. L’ANI du 11 janvier 2008 rappelle que le salarié doit être en mesure de connaître les droits directement applicables à son contrat de travail en application d’un accord d’entreprise ou de branche.

24La loi du 25 juin 2008, s’inscrivant dans les pas de l’ANI sur la modernisation du marché, encadre davantage la période d’essai qui ne peut résulter que d’un contrat de travail ou de la lettre d’engagement. Le législateur, ce faisant, permet un allongement de la période d’essai. Il se concentre sur le contrat de travail et ne permet plus que la clause d’essai ne résulte seulement d’une disposition conventionnelle36.

25L’ANI entend également clarifier les clauses spécifiques du contrat de travail (article 10 de l’ANI). Les contrats de travail devront préciser les conditions de mise en œuvre des clauses de non-concurrence et de mobilité ainsi que, le cas échéant, l’étendue des délégations de pouvoir.

26Enfin, l’ANI énonce que le contrat de travail doit déterminer ceux de ses éléments qui ne pourront être modifiés sans l’accord du salarié (article 11 de l’ANI). On peut en déduire que « les parties fixent dans le contrat les seuls éléments justifiant l’accord du salarié en cas de modification »37. Ces dispositions révèlent une certaine méfiance à l’égard du juge. Elles ne devraient toutefois pas à elles seules remettre en cause les éléments du contrat consacrés en jurisprudence38. Cette partie de l’ANI n’est pas normative puisqu’il est seulement prévu l’ouverture d’une réflexion. Cette dernière doit également porter sur « l’application du principe selon lequel la modification des clauses contractuelles à l’initiative de l’employeur et les modalités de réponse du salarié sont encadrées dans une procédure, de manière à assurer la sécurité juridique des parties ».

La négociation sur le contrat de travail

27Le législateur estime-t-il que le salarié est en mesure de négocier le contenu de son contrat de travail39 ? Le salarié serait-il en mesure d’évaluer lui-même et de décider les dérogations possibles ou de renoncer à certains droits collectifs ? Cet éclairage nouveau sur la formation du contrat de travail pourrait s’accompagner de la possibilité pour le salarié d’être assisté lors de la négociation portant sur le contenu du contrat de travail. Le législateur a déjà permis au salarié d’être assisté lors de l’entretien préalable de licenciement40. Il ne s’agit pas alors de négocier mais d’annoncer au salarié la mesure envisagée et de recueillir les explications de celui-ci41. Un ou plusieurs entretiens sont également prévus dans le mécanisme de la rupture d’un commun accord, au cours desquels « les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle »42 et peuvent se faire assister.

28Cette possibilité d’assistance est envisagée par l’ANI du 11 janvier 2008 dans le cadre de la rupture conventionnelle, comme permettant de garantir « la liberté de consentement des parties »43. Pour assurer le même objectif au moment de la formation du contrat de travail, le salarié pourrait se faire assister lors de la négociation. Mais il est difficile d’en esquisser les modalités. Il ne s’agit à ce stade que d’un candidat à l’embauche. Il est difficile de prévoir, comme pour les entretiens précédemment évoqués, une assistance d’une personne appartenant à l’entreprise ou d’un représentant du personnel. Cette faculté serait davantage applicable lors d’une modification du contrat de travail et lors d’une possibilité de dérogation prévue par la loi. Les employeurs seront par ailleurs réticents à accepter la présence d’une personne extérieure à l’entreprise lors de cette négociation sur le contenu du contrat de travail. Le choix pourrait se porter vers une validation a posteriori par des instances paritaires. Mais l’on voit aussitôt la lourdeur de ce type de dispositif.

Une « déréglementation modérée » ?

29Au regard de la situation dans d’autres États, sûrement. Les véritables mutations se font discrètement. Le mouvement social, s’il a été très actif lors du Contrat première embauche, n’a pas eu de réaction face à la loi du 4 mai 2004 relative au dialogue social44. Cette loi a pourtant inversé la hiérarchie entre l’accord d’entreprise et l’accord de branche. Certes, les branches ont résisté mais le pas est franchi pour une priorité à l’accord d’entreprise et un rétrécissement du champ de l’ordre public social. Va-t-on pour autant vers un accord d’entreprise qui ne serait limité que par des droits fondamentaux, et qui modifierait les contrats de travail, l’accord collectif valant accord des salariés ? Cette évolution n’est pas certaine car elle supposerait pour le moins, comme condition de validité, que l’accord collectif soit effectivement majoritaire et soit signé par des syndicats représentant la majorité des suffrages des salariés. Ce pas là n’est pas encore franchi car il risque de bloquer le développement de la négociation collective dans plusieurs entreprises.